UN ENFOQUE FILOSÓFICO Y JURÍDICO
EN TORNO A LOS CRITERIOS
PARA LA DETERMINACIÓN
Y CERTIFICACIÓN DE LA MUERTE,
CON ESPECIAL REFERENCIA
AL CRITERIO NEUROLÓGICO


 

                                  Leonardo B. Pérez Gallardo

 

    (...) y comprendía ahora, que el hombre nunca sabe para quien padece y espera. Padece, espera y trabaja para gentes que nunca conocerá y que a su vez padecerán, esperarán y trabajarán para otros que tampoco serán felices, pues el hombre ansía siempre una felicidad situada más allá de la porción que le otorgada.

Pero la grandeza del hombre está precisamente en querer mejorar lo que es; en imponerse tareas. En el reino de los cielos no hay grandeza que conquistar puesto que allá todo es jerarquía establecida, existen sin término, imposibilidad de sacrificio, reposo y deleite, hermoso dentro de su miseria, capaz de amar en medio de las plagas, el hombre sólo puede hallar su grandeza, su máxima medida, en el Reino de este mundo”.

Carpentier


 

Sumario: 1. La conciencia sobre nuestra muerte. 2. La existencia humana y la muerte. 3. Buscando el sentido de  nuestra propia muerte. 4. Esbozo histórico de los criterios sobre la determinación de la muerte. 4.1. Hacia el tracto histórico del criterio neurológico de determinación de la muerte. 4.2. Criterios o formulaciones de determinación de la  muerte que se esgrimen en la actualidad. 5.Tendencias sobre la regulación de la muerte en la Codificación Civil contemporánea.   6. La definición de muerte en el Derecho cubano. Recuento histórico. 6.1. Código Civil español de 1888, vigente en Cuba desde 1889. 6.2. Ley 1175 de 9 de marzo de 1965. 6.3. Proceso de Codificación Civil. Devenir  del vigente artículo 26.1. 6.3.1. Primera versión: agosto de 1975. 6.3.2. Segunda versión: Anteproyecto de agosto de 1979. 6.3.3 Tercera versión: Anteproyecto de febrero de 1982. 6.3.4. Cuarta versión: Anteproyecto de enero de 1983. 6.3.5. Quinta versión: Anteproyecto de febrero de 1985. 6.3.6. Sexta versión: Anteproyecto de septiembre de 1985. 6.3.7. Séptima versión: Anteproyecto de diciembre de 1985. 6.3.8. Octava versión: Proyecto de mayo de 1986. 7. El artículo 26.1 del Código Civil cubano: ratio de la norma, sentido y alcance, pautas que sienta. 8. Bases directrices de la Resolución Ministerial reguladora de los principios informadores de la determinación y certificación de la muerte en Cuba. Consideraciones de lege ferenda. Notas de Derecho Comparado. 8.1. En pos de una norma jurídica ad hoc reguladora de los criterios para la determinación y certificación de la  muerte. Aplicación del criterio neurológico a todo individuo que cumpla con los requerimientos médicos. 8.2. Naturaleza y jerarquía del instrumento jurídico que debiera contener los criterios determinativos de la muerte. 8.3. Correspondencia con el Código Civil vigente y la Ley de la Salud Pública. 8.4. No necesaria definición de la muerte. 8.5 Inclusión de los criterios diagnósticos para la determinación de la muerte. 8.6. Fijación del médico como personal facultativo para determinar y certificar la muerte de las personas naturales. 8.7. Imprescindible coincidencia del médico que diagnostica con el que certifica la muerte. 8.8. Remisión de las particularidades sobre la certificación de la muerte a las normativas establecidas a ese fin. 8.9. Necesidad de precisar con exactitud la hora del fallecimiento de la persona. 8.10. Creación de una comisión ad hoc para estudiar cualquier revisión posterior de los criterios y proponer su modificación. 9. A modo conclusivo. Bibliografía.

 

 

1. La conciencia sobre nuestra muerte.

 

Hay  muchas formas de morir, y a la vez muy variadas maneras de interpretar este fenómeno, seguro e inseparable de la naturaleza humana. Es el hombre el único ser, entre la flora y la fauna que habita la biosfera, que tiene conciencia de su finitud y de la finitud de los otros hombres[1]; sin embargo, en lo íntimo de nuestro ser cada quien se siente inmortal, tal y como lo señalara Freud: “Nuestra propia muerte es sin duda inimaginable, y siempre que hagamos intento de imaginarla podremos percibir que realmente sobrevivimos como espectadores... en el inconsciente, cada uno de nosotros está convencido de su propia inmortalidad”[2]. Nuestro afán por vivir, por desear  que nuestra vida se agolpe en torrente, para darle impulso a nuestros sueños,  necesita un horizonte sin fin. En cada uno de nosotros decía Kant[3] reina la sospecha, o  la esperanza de la inmortalidad, sin ella, sería imposible esa lucha incesante por el perfeccionamiento a que siempre nos empeñamos

 

Este fenómeno ha sido denominado aporía o conciencia de la propia muerte que consiste en nuestra imposibilidad de pensarla. El argumento aporético de la muerte fue clásicamente formulado por Epicuro como un  intento para conjurar el temor que aquella nos inspira. La muerte no existe para nosotros, en cuanto vivientes: mientras vivimos, no estamos muertos. Tampoco es nada para nosotros, en cuanto difuntos: una vez fallecidos no tenemos la menor experiencia de ella[4].

 

Empero en el marco del pensamiento racional sabemos que somos perecederos, que las generaciones se van sucediendo y cada hombre tiene su morir, de tal forma que todo ser humano podría en cierta forma repetir el gesto de Jerjes, el emperador persa que lloró contemplando su gigantesco ejército al pensar que ninguno estaría vivo cien años después.

 

Así como la vida humana es primariamente, aunque no únicamente vida personal, la muerte del hombre está determinada fundamentalmente por la desaparición de la persona, la cual suele ir acompañada de la muerte corporal

 

El tema de la muerte suele ser evadido, ignorado y escondido en nuestra sociedad. Es como si tratáramos de un enemigo al cual debe evitarse y en cada oportunidad ineludible, debe buscarse la manera de vencerlo. Pero lo cierto es que  la muerte es inevitable. Todos moriremos, sólo es cuestión de tiempo. La muerte es tan parte de la existencia humana como el hecho de haber nacido; ella pone un  límite a nuestro tiempo de vida.

 

 

2. La existencia humana y la muerte.

 

Aunque la muerte es quizás, junto al nacimiento, el hecho más natural del mundo, como preocupación humana siempre se renueva: “todos los hombres son mortales” pero ni individual ni genéricamente nos habituamos a nuestra mortalidad. El sentimiento de la muerte domina la condición humana, el hombre es un animal mortal – en el sentido de que se ha de morir-; toma de conciencia trágica que define a la vez nuestro privilegio esencial y nuestra inquietud fundamental.

 

Desde su aparición en la tierra al hombre le ha preocupado la finitud de su vida, y en razón de ello ha reflexionado sobre la muerte, en tanto en que es la muerte la que le ha quitado la existencia.

 

Es obvio recordar que el trato del hombre con la muerte varía considerablemente en el curso de los tiempos; ella no plantea los mismos problemas a todas las sociedades históricas conocidas, lo que depende de las diversas formas de representarla, vivirla y padecerla. Para los filósofos antiguos como Platón[5] la muerte es una mera apariencia, una puerta para trascender a otros mundos. En tanto para Sartre la muerte es inasimilable, absurda. Sin embargo,  ¿cuál es el lugar de la muerte en nuestra civilización?. ¿Qué pasa hoy cuando tanto se habla de ella?.

 

La historia de la muerte ha pasado hoy, lenta y progresivamente, de la muerte familiar, “domesticada” en la Edad Media, a la muerte rechazada, “prohibida” hoy día.

 

La idea secularizada de la muerte, al abandonar el más allá de las creencias por el más acá de las ciencias, se ha vaciado de contenido, negativizado o irrealizado, de todos modos empobrecido. No se sabe qué pensar de la muerte y, por tanto, no se tiene nada que decir de ella ni se puede hacer otra cosa que disimularla públicamente: el duelo, dolor por excelencia que se ponía al abrigo del mundo y perpetuaba la memoria del desaparecido es rechazado; las condolencias ruborizan, las “pompas fúnebres” se neutralizan, desaparecen los signos externos del tiro funerario (flores, ornatos, cortejos, luto), todo es lo más simple e higiénico, incluso en la “última morada”.

 

En otro orden ha operado un proceso de medicalización de la muerte, que consiste en el hecho de que ésta ha caído progresivamente en el dominio de la medicina, asimilándose a su modelo tanatocrítico científico técnico y profesional. Como expone Mainetti  “La imagen de la muerte abandona el orden moral – el pecado, para instalarse en el terreno natural y su transgresión – la enfermedad. La medicina podría curar todas las enfermedades, incluso la última; la patología, anormalidad provisional, reemplaza a la muerte (...). El rechazo de la muerte se refugia en la relación médico-enfermo, confesionario donde se impone la mendacidad terapéutica, la necesidad técnica de evacuar informativamente la posibilidad de la muerte; el médico renuncia a su antiguo rol de 'nuncius mortis', la clínica declina el juicio lapidario, muy lejos ha quedado el consejo quijotesco al moribundo de ocuparse de su alma” [6].

 

 

3. Buscando el sentido de nuestra propia muerte.

 

Si hurgamos en el sentido de la muerte pudiera argüirse que la muerte es de sentido paradojal, un contrasentido. Por un lado, negativamente, la muerte quita todo sentido a nuestras vidas. En el otro extremo, positivamente, la muerte otorga último y auténtico sentido a la vida; saber que nuestra existencia tiene un término convierte a ésta en destino, confiere significado de urgencia a las prioridades y valores que nos establecemos, de modo que nuestra finitud, el limitado tiempo terrenal del hombre, resulta condición de posibilidad del sentido de la vida. En tal sentido Engels sostiene que: “Ya hoy debe desecharse como no científica cualquier filosofía que no considere la muerte  como elemento esencial de la vida, que no incluya la negación de la vida como elemento esencial de la vida misma, de tal modo que la vida se piense siempre con referencia a su resultado necesario, la muerte, contenida siempre en ella en estado germinal. Esto es la concepción dialéctica de la vida” [7].  

 

De esta manera la filosofía debe medirse con la muerte aunque no más no fuera para reconocerse originariamente como un saber del no saber. La muerte es el enigma fundamental de la vida. Schopenhauer, rememorando a Platón, dijo que sin la muerte el hombre nunca hubiera comenzado a filosofar. La muerte es aquello que no puede pensarse ni comprenderse por que es lo que acaba con nuestro pensamiento. Adorno afirma que la muerte es un escándalo para el pensamiento. Según Unamuno, los hombres vivimos juntos, pero cada uno se muere solo y la muerte es la suprema soledad. Para Rilke, no es la muerte la privación de la vida sino más bien el secreto de la vida, su sentido y su culminación. ¿Cómo puede ser la muerte un mal si nadie, como mantiene Epicuro, la padece?. ¿No es cierto que la muerte no puede ser un mal para mí, puesto que me suprime como sujeto de experiencias?. La muerte, a pesar de sus múltiples interpretaciones, no deja de ser el más profundo misterio de la existencia humana.

    

 

4. Esbozo histórico de los criterios sobre la determinación de la muerte.

 

La historia de la civilización humana ha sido un proceso de saltos asombrosos en un desarrollo marcado por acontecimientos que en su momento histórico fueron apenas reconocidos por sus contemporáneos, pero que provocaron un vuelco insospechado en el transcurso posterior de la historia.

 

Al margen de consideraciones éticas, culturales, religiosas, filosóficas, el hecho de designar a un individuo como cadáver es una declaración de una trascendental importancia, afectando las relaciones personales, familiares, sociales e incluso políticas de la sociedad en cuestión. Esta declaración marca el cambio de la condición de persona a cadáver, el traslado hacia la inhumación o ritos de similar naturaleza en dependencia del contexto cultural e histórico, lo que ha condicionado la existencia, desde los albores de la humanidad, de temores y reservas ante la posibilidad de error en el diagnóstico de la muerte.

 

El punto álgido de esta acción no está en la simple declaración de muerte, sino en la determinación del instante de “no retorno” que marca el momento en que cesa irreversiblemente toda posibilidad de vida en la persona, “el límite más allá del cual no es posible el retorno y la revivificación”.

 

Encontrar este límite, a partir del cual, el proceso degenerativo del organismo se hace incontenible, ha sido el talón de Aquiles de las ciencias médicas desde la Antigüedad.

 

Para el hombre primitivo no existió otro método de diagnóstico de la muerte que el hedor putrefacto del cadáver, éste junto con la rigidez y el enfriamiento cadavérico eran los signos visibles de que se valía el hombre para determinar la muerte de sus semejantes.

 

En estadios posteriores de la civilización primitiva empezó a asociarse la ausencia de respiración con la muerte. Tal es así que en los procesos de conformación del lenguaje esto quedó plasmado. De esta manera en algunas lenguas antiguas como el griego y el hebreo, los vocablos respiración y alma se designaban de la   misma forma, asociado a las concepciones religiosas y sobrenaturales que dominaban la época. V.gr. en griego el vocablo neuma se puede aplicar indistintamente para identificar tanto la respiración como el alma. Es más para reafirmar esta idea no tenemos que remitirnos a épocas tan remotas, pues su huella se encuentra patente en la actualidad, en la que para referirnos al fallecimiento de determinada persona expresamos: exhaló el último suspiro.

 

De lo expuesto se colige que en la Antigüedad la respiración se consideraba incluso como el componente fundamental para la “creación de la vida” [8]. Esto se enfatiza por el hecho de que desde una óptica místico-religiosa el concepto más extendido sobre la muerte ha sido “la salida del alma del cuerpo” .

 

El hombre de la Edad Antigua  no estuvo ajeno a las discusiones en torno a la determinación cierta de la muerte. Así, la primera definición de la muerte de que se tiene conocimiento fue elaborada por  Hipócrates en su libro De morbis, donde analiza las modificaciones de la cara en las horas posteriores a la muerte, de esta descripción ha surgido el término facies hipocráticas.

 

Si nos guiamos por los escritos históricos, sobre todo los de corte religiosa de la época, no se puede afirmar que el hombre de la Antigüedad asociara las funciones cardio-circulatorias con el mantenimiento de la vida, pues para ello, hubiera necesitado poseer un conocimiento pleno de la circulación sanguínea y de la función del corazón dentro de tal proceso. Empero, en esta época empezaron a darse los primeros pasos en la comprensión del proceso de circulación sanguínea, aunque aún no se puede hablar propiamente del término circulación, ya que para el hombre de aquella época la sangre  se movía por el interior de los vasos en sentido unidireccional.

 

Según Aristóteles, el corazón prepara la sangre en sus cavidades y allí la conduce a través de las venas a todas las regiones del cuerpo humano, a los fines de la nutrición, pero la sangre no volvía jamás al corazón.

 

Con Heráclito  y  Eurastrado se dio una vuelta atrás en el conocimiento del cuerpo humano, al difundir la errónea idea que las arterias no contenían sangre, sino aire, que era conducido a todo el organismo humano para facilitar la respiración. A pesar de este error, salta a la vista la agudeza de tal pensamiento, que se adelantó en varios siglos al descubrimiento de la composición química de la sangre, la que con su contenido de oxígeno, posibilita la respiración a nivel celular.

 

Con posterioridad Galeno, que por sus contribuciones a las ciencias médicas, ha devenido en símbolo e identificación del personal médico, refutó la idea anterior. No obstante, se mantuvo la errónea concepción de que la sangre se movía en sentido centrífugo y se afirmaba la existencia de un orificio de comunicación entre el lado derecho y el lado izquierdo del corazón.

 

Sin embargo, encontrándose el hombre de la Edad Antigua a las puertas de la verdad sobre el conocimiento pleno del proceso circulatorio de la sangre, se produce un impasse que llegaría hasta los albores del Renacimiento, cuando se comienza a marchar con pasos alentadores hacia la comprensión del funcionamiento del organismo humano.

 

No es hasta el siglo XVI, en el alba del Renacimiento, en que conjuntamente con el despertar del conocimiento científico y de las artes, se continúan los estudios encaminados a la plena comprensión de la circulación sanguínea.

 

En 1546 el célebre filósofo español Miguel Servet demostró que el tabique del corazón no presentaba orificio o abertura alguna que comunicara el lado derecho del corazón con el izquierdo; buscando la razón posible de la comunicación de ambos lados, descubrió la circulación menor, aunque el término circulación sanguínea fue utilizado por vez primera en 1569 por Cesalpino.

 

El punto culminante en este proceso fue el descubrimiento de la circulación total por William Harvey, mediante los estudios realizados por él en los años 1616 a 1619, aunque no fueron dados a la luz hasta 1628. A partir de este momento, se le da un justo rol al corazón en el funcionamiento del organismo humano y se empieza a asociar la muerte con el cese del pulso y de los latidos del corazón.

 

El diagnóstico de muerte en atención a criterios cardiorrespiratorios se impuso, hasta tal punto que, en todos los textos del tema se le conoce con la denominación de método “tradicional” para la determinación de la muerte. De este modo los médicos, durante siglos, actuaban de similar manera ante la sospecha de muerte; tomaban el pulso del paciente y colocaban un espejo en la boca del mismo, en cuya superficie debía condensarse el agua: si el paciente no mostraba signos vitales, se procedía a certificar su muerte.

 

Con las grandes epidemias que azotaron a Europa y a América en los siglos XVII y XVIII, se contagiaron una gran cantidad de personas que exigían del médico un esfuerzo increíble para controlar las enfermedades. Debido al gran número de fallecidos, se produjeron enterramientos masivos y apresurados que condujeron al cuestionamiento de la certeza de la metodología usada en aquel entonces, para determinar la muerte, ya que la gran cantidad de fallecimientos, planteaba un margen de error importante, al no poderse esperar, en muchos casos, la presencia de signos cadavéricos claramente manifiestos[9].

 

Como consecuencia de esta inseguridad en la certeza de la determinación de la muerte, en algunas legislaciones se estableció un lapso de tiempo, que generalmente era de 24 horas, el cual debía transcurrir antes de dar sepultura al cadáver. Ello se ha convertido en una tradición mantenida hasta nuestros días.

 

A finales del siglo XVII, en Alemania y en Italia, se establecieron cámaras mortuorias “de espera”, donde el presunto muerto, permanecía hasta la aparición de los signos cadavéricos, que demostraban incontrovertiblemente el hecho de la muerte.

 

Con la invención del estetoscopio a mediados del siglo XIX, se observaron progresos en la recuperación de la confianza perdida en la certeza de la determinación de la muerte, pues este instrumento médico, demostró una sensibilidad, hasta entonces desconocida, para controlar los latidos cardíacos y los movimientos respiratorios.

 

A las puertas del siglo XX tuvo lugar un descubrimiento que fue vital en pos del establecimiento de una metodología estable para la determinación de la muerte en atención a criterios cardiorrespiratorios: la conocida prueba de la fluorescencia de Icard. En Marsella, este  eminente científico precisó que para determinar la muerte era útil la prueba de la fluorescencia subcutánea, porque de existir circulación se vería progresar la pigmentación de la piel. La validez científica de esta prueba llevó a que fuera establecida como obligatoria para la determinación de la muerte en una gran cantidad de países.

 

Precisamente en el siglo XX se produjo un salto tecnológico de dimensiones inconcebibles, asociado al desarrollo de las investigaciones químicas y de la explotación global de la energía eléctrica, lo que repercutió necesariamente en el ámbito médico. Esto conllevó a la creación de una rama de la medicina: la terapia intensiva.

 

A mediados del siglo XX, los adelantos tecnológicos alcanzaron sorprendentes resultados que revolucionaron el tratamiento intensivo a pacientes con traumas cardiorrespiratorios severos, destacándose principalmente la invención de una técnica de respiración artificial y del aparato cardiopulmonar. En los años 60 se creó la diálisis renal, las prótesis de válvula del corazón, los masajes cardiopulmonares, las unidades de cuidados intensivos, etc.

 

Todos estos avances en el tratamiento intensivo propiciaron que traumas cardiorrespiratorios, que en otro momento hubieran significado inevitablemente la muerte del paciente, se convirtieron en situaciones clínicas reversibles, debido a las técnicas de resucitación y a los mecanismos de respiración artificial que permiten mantener un adecuado aporte oxigénico por tiempo indefinido. Empezaron a observarse fenómenos en que, a pesar de mantenerse niveles aceptables, así como el control sobre la composición química de la sangre, se manifestaba un daño irreversible a nivel encefálico. Esto rompió la aureola que rodeaba la determinación de la muerte desde siglos atrás y obligó a un replanteamiento de los métodos para la certificación de la muerte.

 

 

4.1 Hacia el tracto histórico del criterio neurológico de determinación de la muerte[10].

    

Como ya se ha apuntado, hacia los años 50 del siglo XX había dominado la concepción cardiorrespiratoria de la muerte. La parada cardíaca, la desaparición del pulso y de la respiración, se consideraban por sí mismos criterios diagnósticos válidos del estado de muerte.  Desde entonces, muchas personas que se hubiera dicho que estaban muertas, hoy no muestran los signos de parada respiratoria y cardíaca gracias al empleo de técnicas de reanimación, crucialmente gracias al empleo de máquinas de respiración controladas. Sin embargo, en ellos se produjo ya el fallo o parada cerebral irreversible, lo cual no conlleva signos externos visibles o apreciables para cualquier observador. Una persona conectada a un respirador pasa del estado de vida al estado de muerte, por el fallo irreversible, sin perder el “aliento” y sin que su corazón deje de latir. Se dio un paso conceptual importante al establecer que es el cerebro, y no el corazón, el órgano crítico cuyo fallo irreversible define la muerte.

 

A lo que se le llama muerte cerebral, en mejor lenguaje técnico muerte encefálica, no es un concepto completamente nuevo en medicina. En 1902, Harvey Cushing describió un paciente, el cual después de sufrir detención espontánea de la respiración, fue mantenido con asistencia respiratoria durante 23 horas.

 

En la literatura contemporánea la muerte cerebral hace su aparición el 15 de noviembre de 1958, por un trabajo del servicio de neurocirugía de Lyon: “Muerte del sistema nervioso central” de la autoría de Descotes y Jouvet.

 

En 1959 un grupo de especialistas franceses del Hospital Claude Bernard, encabezado por dos neurólogos parisinos Mollaret  y Goullon observaron el comportamiento clínico de un grupo de pacientes en estado comatoso severo y permanente que permanecían con signos vitales gracias a la aplicación del ventilador artificial. Se trataba del estado de un cuerpo humano que mantenía funciones cardiorrespiratorias merced a la necesaria asistencia de un respirador y de otras medidas de reanimación circulatoria, pero en el que no había evidencia ni indicio alguno de función cerebral ni clínica ni paraclínicamente (silencio eléctrico cerebral). Los investigadores concluyeron que los pacientes tenían un daño permanente e irreversible de las funciones cerebrales. El examen post mortem   de estos pacientes reveló la presencia de procesos destructores en el cerebro. Este estado fue denominado con el término “coma  dépassé” o coma sobrepasado[11].

 

El resultado de estas primeras investigaciones significó el comienzo de un debate público sin  precedentes, acerca de las consecuencias personales, jurídicas, sociales y médicas de tal estado que cuestionaba la validez de la metodología “tradicional” para la determinación de la muerte. Ello condujo necesariamente a un replanteamiento de tal metodología que atendía al cese de las funciones cardiorrespiratorias. A partir de ese momento la muerte empezó a relacionarse con el cese irreversible de las funciones cerebrales.

 

Por otro lado, con los progresos en la reanimación cardíaca y respiratoria, aparecía un número cada vez mayor de enfermos con lesiones irreversibles, pero no totales, del encéfalo, que evolucionaban a estados de coma crónico o estado vegetativo persistente. Surgió entonces la necesidad de determinar claramente la diferencia entre las lesiones totales e irreversibles del encéfalo (cerebro y tronco cerebral) y las lesiones también irreversibles pero no totales del encéfalo. La frontera entre la vida y la muerte, el punto de no retorno, tuvo que ser definido con toda precisión. 

 

A ello se une el avance de las trasplantología y la importancia que cobró la utilización de órganos vitales provenientes de cadáveres en tal operación que  aumentó la trascendencia del diagnóstico neurológico de muerte. En la década de los años 50 del siglo pasado se iniciaron trasplantes de riñones provenientes de cadáveres. En diciembre de 1967 el Dr. Christian Barnard asombró al mundo con el primer trasplante de corazón que se realizó en el Hospital Groote Schuar de Ciudad del Cabo, Sudáfrica, aunque con un éxito inicial debido al posterior fallecimiento de este paciente. Poco tiempo después se realizaron varios trasplantes de corazón y aunque las intervenciones eran exitosas, no se lograban términos de vida prolongados.

 

El diagnóstico neurológico de la muerte, por tanto, se convirtió en fuente importante para el éxito de la trasplantología. El diagnosticar la muerte del ser humano en un estadio o fase primaria del proceso degenerativo de las estructuras orgánicas del cuerpo humano, garantiza el triunfo de los trasplantes, dada la celeridad con la que se extrae el órgano del dador, una vez se haya certificado la muerte de éste, sin esperar a la falla cardiorrespiratoria, pues de hacerlo, el órgano vital no estaría apto para la implantación en el receptor.

 

En el año 1968 en el seno de la XXII Reunión Médica Mundial en Sydney, Australia, se redactó un informe, llamado Declaración de Sydney, en el que se encara el problema de la muerte de una manera valiente y directa, afirmándose que la muerte es un proceso gradual a nivel celular con tejidos que reaccionan de forma diversa ante la falta de oxígeno. Pero el interés clínico no reside en el mantenimiento de las células aisladas, sino en el de la persona. El momento de la muerte de diferentes células y órganos no es tan importante como la certeza de que ese proceso se ha tornado irreversible a pesar de cualquier técnica de reanimación o resucitación.

 

En ese mismo año se publica el Informe del Comité Especial de la Escuela de Medicina de Harvard para examinar la definición de la muerte. Dicho Comité enumera una serie de criterios (“Criterios Harvard”) para identificar lo que denominan “coma irreversible”[12]. Con los criterios citados, trataron de definir las características de una ausencia de función cerebral permanente y propusieron que esta situación fuese aceptada como un nuevo criterio de muerte. Se afirma que un órgano (cerebro u otro) que no funciona y que no tiene posibilidad de funcionar otra vez debe considerarse, a efectos prácticos muerto.

 

La nueva fórmula contenida en los Criterios Harvard representó una respuesta ético-médica a las posibilidades que abría la terapia intensiva, en primer orden la remoción de órganos para trasplantes post mortem, que exigía una demarcación viviente-cadáver en el neomuerto donante.

 

Tres años después se produce un avance conceptual. Mohandas  y Chow publican, en 1971, un trabajo en el que exponen lo que posteriormente se conocería como “Criterios Minnesota”[13]. Ellos afirman que en pacientes que sufren una lesión intracraneal de etiología conocida e irreparable, el daño irreversible del tronco cerebral constituye el punto de no retorno. La muerte encefálica sería así la muerte del tronco encefálico.  Ese mismo año  Finlandia se convierte en el primer país en aceptar los criterios  neurológicos para el diagnóstico de la muerte.

 

En la misma línea de los criterios de Minnessota se publican, en 1976, los resultados de la “Conference of Medical Royal Colleges and their Faculties in the  United Kingdom” para la determinación de los criterios diagnósticos de muerte cerebral. Sus recomendaciones[14] se conocen como “Código del Reino Unido” y en él se dice que la muerte funcional permanente del tronco cerebral constituye la muerte del encéfalo. Con posterioridad, en 1979, la misma comisión identifica la muerte encefálica (como la define el Código del Reino Unido, es decir, la muerte del tronco cerebral) con la muerte de la persona, aunque persista la función de alguno de sus órganos mediante medidas artificiales.

 

En 1981 la “President's Comisión for the Study of Ethical Problems in Medicine and Biomedical and Behavioural Research”, constituida por expertos en neurología, neurocirugía, medicina interna, cuidados intensivos, medicina forense, y en otros campos, propusieron la adopción de un “Acta uniforme sobre la determinación de la muerte”, a cuyo tenor se considera que un sujeto está muerto cuando le ha sobrevenido bien el cese irreversible de las funciones respiratoria y circulatoria, o bien, el cese irreversible de todas las funciones cerebrales, incluyendo el tronco cerebral. Esta definición conocida como “Informe de la Comisión Presidencial” hace referencia a la muerte encefálica como la pérdida irreversible de función de todas las estructuras craneales por encima del foramen magnun y lleva implícita la muerte de la corteza cerebral y del tronco del encéfalo[15]. Este criterio es igualmente válido para los niños y neonatos con más de siete días de vida.

 

En los últimos años han aparecido una serie de artículos científicos en los que se defiende que la neocorteza cerebral asume un papel fundamental para caracterizar al ser humano, y que el resto de las estructuras encefálicas, que controlan las funciones vegetativas, son irrelevantes para la determinación de la muerte. Sin embargo sobre este tema volveremos a continuación[16].

 

 

4.2. Criterios o formulaciones de determinación de la muerte que se esgrimen en la actualidad.

 

Si bien el criterio neurológico de muerte se va imponiendo en la actualidad, aún no se deshecha el criterio que ha venido llamándose “tradicional”, a cuyo tenor se determina la muerte según parámetros cardiopulmonares. Si bien en las ciencias médicas los detractores de manejar este criterio arguyen que el cese permanente de las funciones cardiorrespiratorias funciona como una prueba de muerte sólo debido a que ese cese produce el verdadero criterio de muerte: el cese irreversible de  todas las funciones cerebrales. No obstante, creo que a los efectos del Derecho, no debe obviarse en una regulación ad hoc sobre los criterios determinativos de la muerte  el criterio cardiorrespiratorio, como lo ha defendido la Comisión Presidencial de los Estados Unidos en el “Acta para la determinación de la muerte”. En fin, no se trata de varios tipos de muerte. Esta es una sola, aún cuando para su determinación puedan utilizarse varios criterios científicos.

 

De lo anterior se colige que la ciencia médica reconoce dos criterios determinativos de muerte: el cardiorrespiratorio y el cerebral. Ahora bien, no es pacífica en la doctrina médica la formulación de la muerte según los criterios neurológicos. Así, han existido divergencias en cuanto a definir la porción del encéfalo que debe perder irreversiblemente sus funciones para que una persona pueda declararse fallecida: a) si todo el encéfalo; b) si el tronco encefálico o c) si la neocorteza cerebral[17].

 

Teniendo en cuenta, pues, los criterios que en este sentido se defienden, ilustremos cuáles son sus elementos característicos.

 

a)     Criterio de muerte cardiorrespiratoria:

 

Es el criterio “tradicional”. Su definición es el cese permanente del flujo de los fluidos corporales vitales, que se comprueba mediante el cese irreversible de la función cardíaca y respiratoria. El cese aislado de cualquiera de esas dos funciones conlleva al cese de la otra e inevitablemente el cese de toda actividad encefálica.

 

Los criterios para la determinación de la muerte cardiopulmonar se recogieron en el informe de la Comisión Presidencial. En dicho informe se dice: “Un individuo con cese irreversible de las funciones circulatorias y respiratorias está muerto. Este cese debe reconocerse mediante el examen clínico adecuado”. El examen clínico debe revelar, como mínimo la ausencia de respuesta a estímulos, de latido cardíaco y de esfuerzo inspiratorio. Las circunstancias médicas pueden requerir la utilización de pruebas confirmatorias, tales como un electrocardiograma. La irreversibilidad se reconoce mediante el cese persistente de funciones durante un período apropiado de observación y/o proceso terapéutico.

 

b)     Criterios neurológicos.

 

b.1) Criterio de muerte de “todo el encéfalo”.

 

Al decir de Machado[18]  este criterio se refiere al cese irreversible de las funciones de todas las estructuras intracraneales: hemisferios cerebrales, tronco encefálico y cerebelo.

 

La Comisión Presidencial definió la muerte como la ausencia irreversible de “la capacidad del organismo para organizarse y regularse por él mismo”. Para sostener esta definición, dicha Comisión otorgó la supremacía al encéfalo, por dos razones fundamentales. En primer orden, por su papel integrador, organizador y regulador de las funciones corporales, fundamentalmente, del triángulo conformado por el corazón, los pulmones y el encéfalo; cuando el encéfalo “muere” y la función respiratoria es suplida por la ventilación mecánica, otros órganos pueden funcionar, pero en este estado sus funciones no están verdaderamente integradas. Y, en segundo lugar, por su papel patrocinador de la conciencia.

 

Este criterio es el más aceptado en la mayoría de los países. Fue el que siguieron los Criterios Harvard, y la “Task Force” para la determinación de la muerte en el niño[19].

 

  b-2) Criterio de muerte del “tronco encefálico”.

 

Impulsado por los Criterios de Minnessota, sustentados por Mohandas  y Chow. Conforme con él, la muerte es sinónimo de la pérdida irreversible de la función del tronco encefálico. Ha sido el que ha inspirado al Código del Reino Unido.

 

Con esta formulación, la función residual cerebral  que aparece a quienes se les ha diagnosticado la muerte encefálica (actividad hipotalámica y actividad bioeléctrica cerebral) no plantea problemas conceptuales, ya que la actividad de los hemisferios cerebrales queda expresamente fuera de la definición de muerte encefálica.

 

De hecho, según el Código del Reino Unido, la muerte del tronco cerebral puede diagnosticarse a la cabecera del enfermo, sólo con la evaluación clínica, sin recurrir a investigaciones complementarias. Además considera el EEG como una prueba irrelevante que no aporta ningún dato útil que no haya sido puesto de manifiesto con la exploración clínica.

 

Uno de sus principales exponentes Pallis[20], subraya en su formulación que la capacidad para la conciencia y la respiración, son las dos funciones más importantes para definir un concepto de muerte en el ser humano.

 

        b-3) Criterio de muerte de “la neocorteza cerebral”.

 

Aceptar como muerte la destrucción de las células de la neocorteza, podría ser una teoría interesante. Las formulaciones neocorticales de la muerte proponen definir la muerte como “la pérdida de la función que es indispensable y fundamental para la naturaleza humana: la conciencia”. Sus defensores plantean que  la ausencia de las funciones corticales superiores son suficientes  per se para diagnosticar la muerte[21].

 

De acuerdo con estas formulaciones, la neocorteza cerebral asume el rol funcional fundamental para caracterizar al ser humano, y el resto de las estructuras encefálicas, que controlan las funciones vegetativas, son irrelevantes para la determinación de la muerte. El desarrollo de la terapia intensiva podría sustituir todas las funciones vegetativas del encéfalo, pero una sustitución tecnológica del contenido de la conciencia de una persona es conceptualmente absurdo. De manera que su pérdida significa la muerte del individuo[22].

 

Sin embargo, este criterio, aparte de diversos problemas, jurídicos y morales, plantea dificultades desde el punto de vista filosófico. En este orden, se arguye  que habría que plantearlo, estudiando hasta qué punto el criterio de muerte cortical podría ser compatible con los conceptos filosóficos de muerte. En el caso de la filosofía tomista, cuyo concepto de muerte es la separación de alma y cuerpo, habría que buscar la solución en las diferencias existentes entre alma, potencias y ejercicio de las mismas, así como en la clasificación que Santo Tomás  hace entre potencias orgánicas e inorgánicas[23].

 

Las formulaciones neocorticales de la muerte relacionan el estado de muerte con la pérdida de la percepción, la conciencia, y las funciones cognitivas y, con ello, de la personalidad del individuo.

 

De emplearse este criterio no sólo se entenderían fallecidos los sujetos que cumplen los criterios de “muerte de todo el encéfalo” y “muerte del tronco encefálico” sino también, y aquí va el gran dilema ético, filosófico y jurídico, los anencefálicos[24], las formas avanzadas de demencia[25] y el estado vegetativo persistente[26].

 

Aún cuando en un futuro pudiera avanzarse hacia una definición neocortical de la muerte no creo que en el estadio actual de las ciencias médicas y, en especial de la neurología, pueda tomarse como criterio de determinación de la muerte el neocortical.  Mucho menos que el Derecho lo positivice en sus normas[27], dada la prudencia y la mesura con la que los juristas observamos los espectaculares avances de las ciencias biológicas y su impacto en las ciencias jurídicas.

 

La dificultad de explorar las funciones cognitivas, incluso en los sujetos normales, la necesidad de precisar hasta qué punto resulta irreversible la pérdida del contenido de la conciencia en los pacientes con estado vegetativo persistente y el  no contar con un grupo de criterios que incluya pruebas confirmatorias del diagnóstico del estado vegetativo persistente, pudiendo caber la posibilidad de hacer un diagnóstico falso-positivo,  son entre otros, escollos con los que los médicos y demás científicos se topan en su afán por avanzar en un criterio más completo para determinar el fin de la vida humana.

 

 

5. Tendencias sobre la regulación de la muerte en la Codificación Civil contemporánea.

 

Un estudio en los Códigos Civiles contemporáneos[28] de la regulación del hecho jurídico de la muerte nos permite distinguir las tres posiciones siguientes:

 

a)     No regulación del hecho de la muerte.

 

Esta posición es asumida por aquellos Códigos Civiles que a pesar de contener, como es lógico, por ser parte de su objeto de regulación todo lo concerniente al Derecho de las personas y, en especial, de las personas naturales, no se pronuncian sobre la muerte como causa de su extinción, ni tan siquiera para remitirla a reglamentaciones especiales.

 

Entre los Códigos que asumen esta posición pueden citarse los llamados Códigos Civiles clásicos, a saber: el Code Civil francés, el Código Civil austríaco, el Codice Civile italiano de 1942[29] y el BGB, y otros Códigos inspirados en ellos: así,  los Códigos Civiles de Venezuela y de República Dominicana. En la actualidad es la posición tomada también por el nuevo Código Civil holandés.

 

b)     Regulación de la muerte sólo al objeto de su prueba.

 

La regulación de la muerte tan sólo al objeto de acreditar la prueba del hecho, supone una regulación indirecta del hecho en sí, más que la muerte, el legislador que adopta esta posición, pretende regular la forma o manera en que en el Derecho se puede probar este acontecimiento jurídico a los efectos de la posible tramitación de  procesos civiles, administrativos, laborales, fiscales, penales, etc., con incidencia en el fallecido, o cualquier otro acto de connotación jurídica.

 

En este sentido se pronuncia el Código Civil de Paraguay[30].

 

c)      Regulación de la muerte a través de sus efectos, en primer orden, la extinción de la persona humana y, con ello, de la personalidad y de la capacidad jurídica.

 

La posición calificada de efectista en la regulación de la muerte, de por demás bastante común en los Códigos Civiles contemporáneos, atiende más que al hecho en sí, o sea a la causa, a los efectos que esa causa provoca, lo que no deja de ser  menos significativo. Si bien ello no es óbice para que el legislador atienda a la regulación de la causa, para lo cual resulta necesario refrendar en el orden normativo el hecho de la muerte, sentando, al menos, las pautas para su determinación y certificación, como lo hace v.gr. el Código Civil de Cuba. 

 

En el orden del Derecho Comparado esta posición la comparten los Códigos Civiles de  España[31], Bolivia[32], Colombia[33], Chile[34], Argentina[35], Panamá[36], Portugal[37], Costa Rica[38], Nicaragua[39], México para el D.F.[40], Guatemala[41], Honduras[42], Perú[43], Brasil[44], El Salvador[45], Puerto Rico[46], Ecuador[47], entre otros.

 

 

6. La definición de muerte en el Derecho cubano. Recuento histórico.

 

En nuestro ordenamiento jurídico, como en la gran mayoría de los ordenamientos jurídicos, no ha existido tradición de definir la muerte. En nuestro caso el Derecho positivo ni tan siquiera se ha pronunciado por delinear los criterios  médicos para el diagnóstico de la muerte. De manera que, al efecto del Derecho, no hay una norma, cualquiera sea su jerarquía, que determine o fije los citados criterios.

 

El estudio del devenir histórico del actual artículo 26 del Código Civil nos permitirá avizorar de qué manera ha respondido el Derecho a un dilema que rebasa fronteras filosóficas y médicas, con enorme trascendencia jurídica.

 

6.1. Código Civil español de 1888, vigente en Cuba desde 1889. 

 

El centenario Código, aún vigente para España, se limitó a regular en su artículo 31, párrafo primero, el clásico efecto de la muerte para el Derecho, a saber: extinguir la personalidad, fórmula que ha sido empleada por una buena parte de los Códigos Civiles[48],  en ocasión de regular en su Libro primero dedicado a las personas, en el Título concerniente a las personas físicas, Sección correspondiente a su Extinción, lo que atañe a su muerte como primer y única causa de perecimiento del ser humano. Fórmula legal, sin embargo, que nada aporta en la regulación de tan significativo hecho jurídico, pues parcamente se limita a enunciar su principal efecto jurídico.

 

6.2. Ley 1175 de 9 de marzo de 1965[49].

 

La citada Ley introduce cambios importantes en la expresión normativa empleada por el legislador español para regular el fenómeno de la muerte. Para ello el  nuevo legislador, equiparando los términos muerte y defunción, ofrece quizás la única definición aproximada de la muerte en normas jurídicas cubanas, expresando que ésta “es la desaparición definitiva de todo signo de vida con la posterioridad al nacimiento vivo”. Regulando en el segundo párrafo del artículo 31 que: “La defunción fetal es la muerte de un producto de la concepción ocurrida antes de su expulsión o de su extracción completa del seno materno”.

 

6.3. Proceso de Codificación Civil[50]. Devenir  del vigente artículo 26.1.

 

6.3.1.  Primera versión[51]: agosto de 1975.

 

El artículo 38, apartado segundo, de esta versión se limitó a regresar a la regulación que sobre la muerte tenía el Código Civil español en su prístina redacción, quizás con una expresión algo más depurada pero que en nada cambia la parquedad que caracterizó a aquel cuerpo legal. De esa manera el precepto en cuestión se limitó a consignar que: “la personalidad de las personas jurídicas individuales se extingue definitivamente por su muerte física”.

 

6.3.2. Segunda versión: Anteproyecto de agosto de 1979.

 

En esta versión se reproduce textualmente en su artículo 64.2 el contenido del precepto 38.2 de la anterior versión.

 

6.3.3. Tercera versión: Anteproyecto de febrero de 1982.

 

La versión que a continuación se estudia emplea la fórmula que han utilizado otros Códigos Civiles, de regular el hecho de la muerte a los efectos probatorios,  esto es, vinculándolo con el Registro del Estado Civil y la publicidad de los hechos y actos que en él constan inscriptos a través de las certificaciones que expide.

 

El artículo 19 de esta versión se limitaba, por tanto, a expresar lo atinente a la prueba del hecho del nacimiento y de la muerte de la persona a través de las inscripciones en el citado Registro y en su defecto a través de los medios de prueba reconocidos por el Derecho.

 

6.3.4. Cuarta versión: Anteproyecto de enero de 1983.

 

La versión que comentamos sigue la corriente efectista en la regulación normativa de la muerte, ya consignada en el Código Civil español en su primigenia redacción y en la primera versión del actual Código, lo que se enuncia en el apartado primero del artículo 26, en tanto en su apartado cuarto reproduce la definición de muerte que daba el primer apartado del artículo 31 del Código, según redacción ofrecida por la Ley 1175 de 9 de marzo de 1965 y vigente hasta la derogación del propio Código. Es decir, en esta versión se asume un eclecticismo, hasta entonces no visto.

 

6.3.5. Quinta versión: Anteproyecto de febrero de 1985.

 

La quinta versión del Código retorna a la fórmula empleada por los codificadores en el artículo 19 de la tercera versión y, como tal, la reproducen en el artículo 26 de esta versión. Si bien en la fórmula normativa reducen los medios probatorios de los hechos del nacimiento y la muerte tan sólo a las inscripciones del Registro del Estado Civil, omitiendo la expresión previsora que sí contenía la tercera de las versiones de utilizarse en defecto de ellas los demás medios de prueba reconocidos por el Derecho. En tanto que los efectos probatorios de las citadas inscripciones, la fórmula legal los hace extensivo no sólo a la certeza del hecho en sí, sino también al lugar y a la fecha de su acaecimiento. En fin, de nuevo se asume una regulación de la muerte, meramente a sus efectos probatorios.

 

6.3.6. Sexta versión: Anteproyecto de septiembre de 1985.

 

Mantiene idéntica posición que la versión anterior.

 

6.3.7. Séptima versión: Anteproyecto de diciembre de 1985.

 

Le dedica el artículo 27 a su regulación. En esta oportunidad los autores de la versión vuelven a retomar la corriente efectista de la muerte, o sea, como fin de la personalidad. Posición que ya se había tomado en la primera y segunda de las versiones y también en la cuarta, que en el primer apartado del artículo que le dedicó  (el 26) hace alusión a ello, si bien asumiendo en esa oportunidad un matiz ecléctico, al reproducir la definición ofrecida por la Ley 1175 de 9 de marzo de 1965.

 

Como novedad, apunta la inclusión en el apartado tercero del citado artículo 27 de que “La determinación de la misma corresponde al personal facultativo autorizado”, remisión que se hace, en principio, al personal médico, único habilitado para su determinación. Si bien en la norma no se hace concreción alguna, limitándose al empleo de una expresión muy amplia: “personal facultativo”.

 

6.3.8. Octava versión: Proyecto de mayo de 1986.

 

La versión contentiva del Proyecto de mayo de 1986 le dedica el artículo 27 con una  fórmula, hasta entonces no ensayada, salvo los atisbos que la anterior versión contenía en el apartado tercero del artículo 27 que acabamos de comentar y que resultó la que, en definitiva, se incorpora en el artículo 26.1 del Código Civil, vigente en Cuba desde abril 13 de 1988, cuyo análisis corresponde en ocasión del estudio del Derecho vigente.

 

 

7. El artículo 26.1 del Código Civil cubano: ratio de la norma, sentido y alcance, pautas que sienta.  

 

El citado artículo 26.1 del vigente Código Civil es la norma jurídica de mayor jerarquía que enuncia los principios en los que ha de informarse toda regulación jurídica de la muerte en nuestro país[52].

 

El precepto en cuestión está ubicado en la Sección Primera del Capítulo I del Título I del Código Civil, en ocasión de regularse las personas naturales. Los términos que en el orden normativo se emplean en su formulación se caracterizan por su amplitud y su remisión a normas de carácter especial que a la postre le complementan[53].

 

De la intelección del precepto, cabe destacar:

 

-el hecho de que en él no se define la muerte;

-la referencia que meramente hace a la determinación y certificación de la muerte;

-la necesaria intervención del personal facultativo autorizado; y

-la remisión a regulaciones de naturaleza especial, establecidas por el organismo competente.

 

Analicemos detenidamente cada uno los elementos medulares enunciados en el precepto en cuestión, que constituyen pautas para normativas ulteriores.

 

a)     No definición de la muerte.

 

A toda luz, no cabe duda que el legislador de nuestro Código Civil, poco dado a las definiciones en este importante cuerpo legal, dejadas pues a la doctrina científica, ex profeso no ofreció definición alguna sobre la muerte. Razón por la que abandona la postura seguida por el legislador de 1965 que en la Ley 1175 brinda una ambigua y parca definición de muerte, al modificar el artículo 31 del Código Civil español.

 

Según la posición de algunos autores[54] al tomar esta postura el legislador no ha eliminado la posibilidad de una definición normativa ulterior (en un cuerpo legal de menor jerarquía) , sino “(...) tratar de evitar un pronunciamiento que estableciera exhaustivamente cuáles serían los signos clínicos que al coincidir de forma simultánea en una persona, le otorgan la condición de cadáver (...)”. Empero, si bien el legislador no impide en nada la posibilidad de que en una norma de menor alcance pueda definirse la muerte, tampoco estimula a ello.

 

Son varias las razones que motivan a no definir la muerte, entre ellas:

 

-la técnica legislativa empleada no dada a elaboraciones doctrinales ni definiciones técnicas;

-los constantes avances de la ciencia y la técnica y, muy en especial, de las ciencias médicas que en el último siglo ha asombrado al hombre con el vertiginoso desarrollo de los descubrimientos científicos, las técnicas experimentales y la informatización en el campo de la salud, los que han hecho que aumente la esperanza de vida del ser humano, sobre todo  en los países desarrollados;

-la necesidad de recurrir a otro campo de las ciencias: el de las ciencias médicas para elaborar una definición omnicomprensiva del fenómeno de la muerte, difícil de sintetizar en un cuerpo normativo de alcance tan general como el Código Civil.

 

Como dijeran los romanos, con gran sabiduría, omnis definitio in iure civile periculosa est[55]. Creo que fue plausible del legislador de nuestro Código Civil el no ofrecer una definición de la muerte, lo que además resulta típico en homólogos cuerpos normativos de otros países[56], en los que se evita definiciones que puedan atar al operador jurídico, si bien en normas de menor alcance en comparación con el Código suele definirse la muerte o, al menos, recogerse los criterios sobre su diagnóstico.

 

b)     Referencia a la determinación y certificación de la muerte.

 

Son estas categorías las que emplea nuestro legislador en ocasión de regular el fenómeno de la muerte. La primera, atinente a la determinación, concierne precisamente a los criterios a tener en cuenta por el facultativo médico para el diagnóstico de la muerte.

 

Determinar implica establecer, fijar, decretar, comprobar, prescribir, fallar. En sus más disímiles acepciones el término indica la precisión o comprobación de un hecho, tal cual es la muerte, lo que procede únicamente a través de criterios cualificados del personal especializado, quien, a través de su pericia puede fijar con certeza si el sujeto a quien examina está o no muerto, o sea, si está frente a un ser humano o un cadáver.

 

Certificar, por su parte, lleva implícita una fuerte connotación jurídica e implica legalizar, legitimar, autenticar, aseverar, documentar. La certificación de la muerte corresponde al médico, para la cual debe cumplimentar las reglamentaciones legales pertinentes[57]. Una vez comprobados los signos ciertos de la muerte compete al médico expedir la certificación que acredite el fallecimiento del sujeto, requisito sine qua non para poder inscribir el fallecimiento en el Registro del Estado Civil a los efectos de ofrecer la publicidad del hecho jurídico en cuestión.

 

Como toda lógica indica, además, ambas acciones deben ser ejecutadas por un mismo titular: el médico. Sólo quien determina o fija la ausencia de vida en un sujeto puede certificar clínicamente, a todos los efectos legales, su muerte.

 

En todo caso, obsérvese que el legislador no hace referencia a la definición de muerte sino tan sólo a su determinación y certificación, éstas importan más a los efectos del Derecho que su propia definición, propiamente más médica que legal.

 

c)      La necesaria intervención del personal facultativo autorizado.

 

Es diáfana la formulación normativa contenida en el artículo 26, apartado primero, del vigente Código Civil: la determinación y certificación de la muerte corresponde al personal facultativo autorizado. Por personal facultativo puede entenderse todo aquel que está vinculado con el campo de las ciencias médicas; personal médico y paramédico. Así: enfermeras, dietistas, psicólogos, laboratoristas, etc, quienes pueden estar presentes en el acto mismo en que se determina la muerte de una persona pero no pueden proceder per se a su determinación. De ahí que si bien están comprendidos en la fórmula legal personal facultativo, no clasifican en el adjetivo autorizado, pues su condición de personal paramédico no les permite estar habilitados para comprobar los criterios determinativos de la muerte y, en consecuencia, poderla certificar.

 

Sólo el profesional de la Medicina que ostente título habilitante, expedido por una Universidad nacional[58] o extranjera (en este último caso, previa homologación)[59], y siempre que esté inscripto en el Registro de Profesionales correspondiente[60], está capacitado para actuar en el proceso de determinación de la muerte.

 

d)     La remisión a regulaciones de naturaleza especial, establecidas por el organismo competente.

 

De la técnica legislativa utilizada en el Código Civil no es ajena la remisión a otros cuerpos normativos de naturaleza especial. Puede decirse, incluso, que es un principio consagrado en el Código Civil[61].

 

De un superficial análisis del artículo 26.1 in fine del Código Civil puede inteligirse que el autor de la norma hace expresa remisión a un cuerpo legal, supletorio del Código, que regule lo relativo a la determinación y certificación de la muerte. De una segunda lectura al precepto comentado, podemos colegir que el legislador no hace, como en otros preceptos remisores, expresa referencia a una ley o a la ley en sentido genérico, sino utiliza el término regulaciones con el que da menos jerarquía a la norma en cuestión. Se trata, por tanto, de regulaciones cuya fuente lo será el Organismo de la Administración Central del Estado correspondiente, esto es el Ministerio de Salud Pública[62], el que como todo organismo de dicha administración, tan sólo tiene potestad, dentro de la pirámide normativa, para dictar resoluciones ministeriales.

 

El legislador se conforma en sentar pautas. Prevé la necesidad de que ello esté regulado por normas que conciernan al organismo competente, quien en nuestro caso lo es el Ministerio de Salud Pública al llevar las riendas, en este orden, en suelo patrio.

 

 

 

8. Bases directrices de la Resolución Ministerial reguladora de los principios informadores de la determinación y certificación de la muerte en Cuba. Consideraciones de lege ferenda. Notas de Derecho Comparado.

 

8.1. En pos de una norma jurídica ad hoc reguladora de los criterios para la determinación y certificación de la  muerte. Aplicación del criterio neurológico a todo individuo que cumpla con los requerimientos médicos.

 

Aún cuando de lo analizado se colige que los Códigos Civiles se han limitado a enunciar el hecho de la muerte como fin de la persona humana y, con ello, de la personalidad, ha sido preocupación del Derecho su regulación, para lo cual los ordenamientos jurídicos le han dedicado algunos de los preceptos de las leyes, decretos-leyes y decretos que refrendan en el orden jurídico la procuración, obtención y trasplante de órganos, tejidos y partes anatómicas del cuerpo humano.

 

Basta una simple lectura a tales cuerpos normativos para colegir que, en ocasión de regularse este proceder quirúrgico, y en concreto, respecto de la ablación de órganos procedentes de cadáveres, los legisladores aprovechan la ocasio legis para regular lo concerniente al criterio neurológico de determinación de la muerte, el que, tal y como ya  se ha analizado[63] aparece históricamente vinculado al desarrollo de la unidades de cuidados intensivos, de las técnicas de resucitación y reanimación y de la ciencia de la trasplantología.

 

Y es que tal parece que el criterio neurológico de determinación de la muerte tiene como único fin la ablación de órganos, tejidos, células y partes anatómicas del cuerpo humano, ¿es que acaso a quien se le ha diagnosticado la muerte según este criterio no ha fallecido?, ¿no estaríamos frente a un cadáver si los órganos del extinto no pueden ser empleados con fines trasplantológicos?. Cuando reflexiono sobre la postura de los autores de tales normas, me pregunto cómo puede concebirse al propio hombre como medio para obtener un fin, cuando él es fin en sí mismo. Ofrecer un criterio determinativo de la muerte sólo a los efectos de los trasplantes, empaña el altruista y loable propósito que los trasplantes persiguen, la magnanimidad del gesto de los dadores o de sus deudos. No podemos estar conteste con una posición utilitarista a la hora de plasmar en una norma legal un criterio determinativo de la muerte que es tan universal como la propia mortalidad de los hombres.

 

Pocos autores como Angoitia Gorostiaga[64] resultan tan agudos. Sostiene este autor que le parece adecuado que el Derecho, una vez que ha decidido constituir en realidad jurídica los signos y criterios que durante siglos se habían establecido y desarrollado al margen de la norma jurídica, fije su proyección sobre toda esa realidad, entendida globalmente y no fragmentada, de manera que los distintos contextos en que la muerte acontece o las diversas actuaciones que se pretendan en el cadáver puedan derivar en una diversidad innecesaria de parámetros de comprobación de la muerte que indefectiblemente se ven acompañados en su percepción de sospechas e incertidumbres.

 

Tomando esta perspectiva coincido plenamente con el autor citado[65] en que toda fijación en el orden normativo de los criterios para la determinación y constatación de la muerte debiera desvincularse de las normas reguladoras de la extracción y trasplante de órganos que hasta la fecha lo han acogido[66]. De suerte que pueda constituir el objeto específico de una singular previsión normativa que contemple los mismos con independencia de los fines o utilidades que pudieran derivarse de su más inmediata o urgente constatación[67].

 

 

8.2. Naturaleza y jerarquía del instrumento jurídico que debiera contener los criterios determinativos de la muerte.

 

Justificada la necesaria regulación ad hoc de los criterios para la determinación de la muerte, correspondería precisar la jerarquía normativa de la disposición jurídica que le refrende. Del estudio que se ha hecho sobre el tratamiento que a la muerte le han dado los Códigos Civiles contemporáneos puede inferirse que los legisladores prefieren evitar una regulación pormenorizada de este hecho jurídico en los citados Códigos, para lo cual ha sido práctica bastante uniforme, como ya se ha constatado,  el dedicarle algunos de los preceptos reguladores de la dación e implante de órganos, normas que en dependencia de cada Estado tienen diferente jerarquía. Téngase en cuenta que en la mayoría de las oportunidades la regulación detallada de los criterios sobre determinación de la muerte no constan en las normas de mayor jerarquía[68] que se limitan a  enunciar los principios informadores de los trasplantes[69], sino en las que le complementan v.gr. los decretos como en el caso de Colombia[70], España[71], Bolivia[72], Brasil[73].

   

Dada la flexibilidad que debe ofrecer el cuerpo jurídico en el que se contengan los criterios determinativos de la muerte, se aconseja que en nuestras circunstancias sea una resolución del Ministerio de Salud Pública la que norme los citados criterios. Ministerio que en Cuba, conforme con el artículo 81del Decreto-Ley Nº 67 De la Organización de la Administración Central del Estado tiene la facultad de “(...)dirigir, ejecutar y controlar la aplicación de la política del Estado y del Gobierno en cuanto a la atención de los problemas de la salud del pueblo (...)”.

 

El hecho de que sea una resolución ministerial la que acoja tales criterios permitiría en un futuro su adaptación a las nuevas circunstancias dados los vertiginosos avances de las ciencias médicas y, en especial, de la neurología.  Por lo que resulta, en el orden práctico, mucho más factible tales modificaciones siendo la norma de la jerarquía indicada[74], para lo que se podría, a instancias de la comisión ad hoc[75] proponerse la revisión de la normativa vigente, sobre todo en cuanto a los criterios determinativos de la muerte, a los efectos de actualizarlos y ponerlos a tono con la actualidad y novedad médicas[76].

 

 

8.3. Correspondencia con el Código Civil vigente y la Ley de la Salud Pública.

 

Siguiendo las ideas desbrozadas en este contexto, corresponde analizar la necesaria correspondencia que la resolución reguladora de los principios sobre la determinación y certificación de la muerte debe tener con normas de la jerarquía del Código Civil en primer orden y de la Ley de Salud Pública después.

 

El Código Civil en su artículo 26.1 deja sentadas las pautas para que en una disposición ulterior se fijen los criterios de determinación de la muerte. Luego, toda norma que intente dar cobija a tales criterios tendrá que estar a tono con el citado precepto, si queremos lograr la tan preciada armonía del ordenamiento jurídico.

 

La norma en cuestión es respuesta del enunciado del artículo 26.1 y así ha de expresarlo en  uno de sus Por Cuantos.

 

En otro orden, el contenido de su preceptiva deberá ajustarse a los principios de nuestro sistema de salud, reconocidos en la Ley de la Salud Pública (cfr. artículo 1) y en su Reglamento[77] (cfr. artículo 2), aún cuando ni

esta Ley ni su Reglamento nada estipulen sobre la muerte y su determinación.

 

 

8.4. No necesaria definición de la muerte.

 

Si me preguntaran sobre la inclusión en la norma reguladora de los criterios determinativos de la muerte de una definición de ésta, reiteraría mi posición negativa[78]. Y no es que sea un acérrimo detractor de las definiciones en los cuerpos normativos, considero que, en ocasiones, es necesario y a la vez útil el empleo de definiciones operacionales en las normas jurídicas[79].

 

Según Leiva Fernández: “El carácter vinculante de las normas jurídicas requiere para el equilibrio del sistema democrático el uso de un lenguaje exacto con alcance bien limitado. De allí el uso de las definiciones en los textos legislativos”[80]. El propio autor expresa que el uso de las definiciones se va extendiendo en el campo normativo, con ello se pretende evitar las reiteraciones logrando una redacción más fluida y “unir, utilizando el método aristotélico de definición”[81] por género próximo y diferencia específica.

 

Amén de la virtualidad y las ventajas de las definiciones, sobre todo a los efectos de interpretación de la norma, al otorgar certeza y alejar las vaguedades y ambigüedades para el operador jurídico, no siempre una definición es útil o, en todo caso, capaz de comprender la dimensión del hecho o fenómeno incluido en la propia operación definicional. 

 

Obsérvese que el legislador del Código Civil cubano sabiamente no definió la muerte, y ni tan siquiera remitió la regulación de su definición a una norma complementaria. Al legislador sólo le interesa que el personal especializado, a saber: el médico, fije los criterios determinativos de la muerte y su ulterior certificación. Empero, nada priva a que los autores de la norma consideren la conveniencia de incluir en ella una definición, lo sumamente abarcadora y comprensiva de todos los criterios de muerte, que le permita al Derecho cubano tener una definición legal del hecho de la muerte, lo que con mayor o menor acierto, más censurable que loable, a mi juicio, han hecho otros ordenamientos legales[82]. Ahora bien, siempre les alertaría del viejo brocardo romano omnis definitio in iure civile periculosa est[83].

 

 

8.5 Inclusión de los criterios diagnósticos para la determinación de la muerte.

 

Uno de los puntos neurálgicos a analizar, por la propia importancia que tiene, lo es la fijación de los criterios diagnósticos para la determinación de la muerte.

 

Aún cuando no exista similitud de criterios en torno a la forma en que deben ser incluidos estos criterios en la norma jurídica en cuestión, lo que nadie dubita es que ellos deben ser reconocidos en dicha norma.

 

Respecto de la forma, se manejan en el orden del Derecho Comparado dos posiciones:

 

a)     una  que concibe su inclusión por vía de anexo[84];

 

Este enfoque lo tienen las legislaciones de España[85] y Bolivia[86].

 

b)     otra que defiende su inclusión en el texto mismo de la norma.

 

Visión sustentada por las normas de Argentina[87], Colombia[88] y México[89].

 

En este contexto considero que adoptar una u otra posición en el orden normativo resulta inocuo. Aunque personalmente preferiría que tales criterios fueran incluidos en el texto de la norma, pues precisamente en nuestro caso, constituirían el objeto de regulación de la resolución ministerial que al efecto de la determinación y certificación de la muerte se dictaría, por cuestiones de sistemática, creo más adecuada esta posición. Sin embargo, hoy en día la utilización de anexos en normas jurídicas puede decirse que resulta bastante común[90]

 

Dejando a un lado el continente para incursionar en el contenido, cabe reflexionar sobre qué criterios determinativos de la muerte son los que deben ser incluidos en la norma.

 

Ya se había señalado[91] cómo en el año 1981 la “President's Comisión for the Study of Ethical Problems in Medicine and Biomedical and Behavioural Research” propuso la adopción del “Acta uniforme sobre la determinación de la muerte” en la que, a pesar de toda la critica que le fuera formulada, se incluyen ambos criterios para la determinación de la muerte: el cardiorrespiratorio y el neurológico, lo que me parece acertado y lógico.

 

Lamentablemente una buena parte de las normas legales que refrendan los criterios para determinar y certificar la muerte han tomado tan sólo el neurológico[92], pues es el que incluyen en la leyes, decretos leyes, o decretos reguladores del proceso de selección de dadores, extracción de órganos y tejidos e implante por las razones ya vistas[93], ofreciendo una visión fragmentada y parca de un fenómeno tan universal como lo es la muerte.

 

En cambio, legislaciones como las de España y Panamá[94] toman en cuenta ambos criterios. Respecto de España, bien cabe indicar  que con el Real Decreto 2070/1999 de 30 de diciembre operan cambios importantes en torno a la regulación de los criterios determinativos de la muerte, al retomarse el criterio cardiorrespiratorio[95].

 

En este sentido, cabe entonces esgrimir que los criterios para la determinación de la muerte que ha de tener en cuenta la norma ad hoc que se dicte, no sólo comprenderá el neurológico, sino también el llamado “tradicional” o cardiorrespiratorio e igualmente y, por qué no, el médico forense, que opera en situaciones en las que el diagnóstico de muerte se hace en base a la presencia de signos cadavéricos, pues el estado del cadáver no permite la evaluación de las funciones cardiorrespiratorias ni mucho menos una valoración neurológica.

 

Respecto del criterio neurológico, competerá a los médicos especializados en esta materia la determinación de los prerrequisitos, los hallazgos cardinales en muerte encefálica y su descripción, las condiciones que dificultan el diagnóstico de muerte encefálica, las pruebas complementarias de confirmación, la documentación de la historia clínica, lo relativo al período de observación y las particularidades que ofrece el diagnóstico clínico de muerte encefálica en recién nacidos, lactantes y niños, teniendo en cuenta cómo el período de observación varía con la edad y con las pruebas instrumentales realizadas. En este tema, supremo en la norma, compete a los médicos ofrecer al jurista el material técnico, para darle forma y cauce legal. Pero, en todo caso, serán los médicos cubanos los que fijen y determinen los principios técnicos en que se fundamenten los criterios para el diagnóstico neurológico de la muerte. Los juristas se limitarán a ofrecer un adecuado continente a ese preciado contenido.

 

Tampoco podrá perderse de vista el estado de la cuestión en el Derecho Comparado, asumiéndose posiciones que van desde una parca regulación[96], hasta una detallada y pormenorizada ordenación, sobre todo en aquellas normas jurídicas que le han dedicado todo un anexo a su regulación[97].

 

 

8.6. Fijación del médico como personal facultativo para determinar y certificar la muerte de las personas naturales.

 

Por imperativo legal, corresponde al personal facultativo la determinación y certificación de la muerte. Sin embargo, el legislador del Código Civil en el artículo 26.1 utilizó una expresión con un significado muy lato, aún cuando nadie, con sentido común, dude que ese personal no es sino el médico.

 

Compete, por tanto, a la norma que se viene proponiendo la precisión legal de que incumbe al médico, en esos términos y no en otros que pudieran tender a la confusión como v.gr. “el personal sanitario”, “el profesional de la medicina”, etc.,  la determinación de la muerte de la persona natural[98].

 

Respecto de la certificación de la muerte, aún cuando en la norma se pueda precisar este particular, no hay orfandad normativa en este orden en Cuba, pues desde 1992 se dispone del Reglamento general sobre manipulación de cadáveres y restos humanos, en cuyos artículos del 15 al 24 se precisa todo lo que atañe a la expedición de certificados médicos de defunción, complementando, de esta manera, el artículo 26.1 del vigente Código Civil.

 

Precisamente en el artículo 15 del citado Reglamento se regula que el certificado médico de defunción será expedido por los médicos en el ejercicio legal de sus funciones asistenciales en el Sistema Nacional de Salud. Similar posición a la que se adopta en el Derecho Comparado[99]. 

 

 

8.7. Imprescindible coincidencia del médico que diagnostica con el que certifica la muerte.

 

Aunque parezca redundante, por obvio, la norma debiera pronunciarse en el sentido de que la certificación de la muerte será expedida por el propio médico que la diagnostica y no por otro médico que, amén de sus conocimientos, pericia y experiencia no fue el que examinó el cadáver ni pudo constatar in situ al occiso.

 

El médico actuante lo hace per se, como el notario que lleva al instrumento público lo que ha constatado de visu et audito suis sensibus.

 

En el ordenamiento jurídico cubano destaca el citado Reglamento general sobre la manipulación de cadáveres y restos humanos de 1992. En él la citada coincidencia se convierte en requerimiento de primer orden. Así:

 

a)     de tratarse de fallecidos por muerte natural[100] en los hospitales y áreas de salud, corresponderá la expedición del certificado médico de defunción a aquel de los médicos que haya prestado la asistencia o recibido al  fallecido, incluyendo la atención en la casa, en el cuerpo de guardia o en el trayecto al mismo, siempre que el médico pueda deducir las causas de la muerte. De ello no ser posible,  o de existir interés científico, para la expedición del correspondiente certificado, el médico se atendrá  al resultado de la necropsia clínica indicada (cfr. artículo 15, párrafo primero);

b)     cuando por causa justificada, y con carácter excepcional no pudiera ser el médico asistente el que expidiera el certificado de defunción, éste sería sustituido por otro médico del servicio en que ocurriera la defunción o se recibiera la cadáver, y en última instancia por el médico de guardia (cfr. artículo 17);

c) de tratarse de casos de fallecidos por muerte natural, fuera de las instituciones de salud, con o sin asistencia médica, el certificado médico de defunción podrá ser expedido por el médico de la familia, o cualquier otro del área de salud correspondiente. Sólo en ausencia de éstos, podrá hacerse por cualquier otro facultativo que ejerza legalmente sus funciones asistenciales y que haya conocido del deceso o se le haya solicitado su actuación, pudiendo en caso necesario solicitar la realización de la necropsia clínica en el hospital más cercano (cfr. artículo 19);

c)      en los casos de fallecidos por muerte natural en instituciones de asistencia social el certificado de defunción será expedido por el médico de la institución, y de no encontrarse éste, se solicitará el servicio de la unidad básica de salud o del hospital más cercano y si fuere necesario para ello la práctica de la necropsia se interesará su realización en el hospital más cercano (cfr. artículo 21).

 

Lo que sí resulta de vital importancia en la futura norma reguladora de los criterios determinativos de la muerte es precisar, cuando se trate, sobre todo, del criterio neurológico, cuántos médicos se necesitan para determinar y certificar el fallecimiento, si uno solo o un equipo médico y, en todo caso, si él  o los médicos actuantes deben ser especialistas en neurología o neurocirugía, o en otra rama de la medicina.

 

Considero que en este rubro, desplegará un rol importante precisar la disponibilidad que en todos los hospitales del país, principalmente los municipales, exista de médicos titulados en esas especialidades y cómo pudiera suplirse su ausencia o si, en cualquier caso, fuera suficiente la titulación de médico o, al menos, la de especialista, sin distinción alguna.

 

En el contexto del Derecho Comparado, las normas legales toman posiciones dispares en este sentido:

 

A)    Respecto de la cantidad de médicos:

 

a)       un único médico:

 

Así se colige de lo establecido en la legislación brasilera[101].

 

b)       pluralidad de médicos:

 

Panamá[102], Bolivia[103], México[104], Francia[105] y Argentina[106] exigen la presencia de dos médicos. Colombia[107] dos o más, no interdependientes. España[108], Perú e Italia[109],  un equipo, conformado por tres.

 

B)    Respecto a la cualificación o especialidad de los médicos:

   

a)       médico tan sólo habilitado para el ejercicio de la medicina:

 

Esta es la posición de Brasil[110] que nada establece sobre la especialidad del médico.

 

b)       exigencia de un personal médico altamente cualificado:

 

Se suman a esta posición España[111] que exige que en el equipo de tres que certifica la muerte debe figurar un neurólogo o neurofisiólogo y el jefe del servicio de la unidad médica donde se encuentre ingresado el fallecido o su sustituto. Perú que requiere que la junta médica que certifique la muerte esté integrada por el director o representante de la clínica u hospital, el médico tratante y el neurólogo. Italia que exige que su equipo médico se conforme por médico forense, un anestesista y un neurólogo. Bolivia[112] que exige de su equipo médico especializado la presencia de un neurólogo o neurocirujano y el médico tratante. Argentina[113] que establece que en el equipo médico figurará al menos un neurólogo o neurocirujano.

 

En el caso de Panamá[114], si bien su legislación no establece requerimientos de especialidad, la utilización del adjetivo idóneos  para referirse a los médicos, pudiera dar a entender que no basta la mera condición de médico, sino determinados conocimientos especiales para diagnosticar la muerte según criterio neurológico, pero ello quedaría en el terreno especulativo.

 

Respecto del personal que certifica la muerte, lo que sí no hay discrepancia en las normativas legales vigentes[115] es que éste no puede intervenir, en lo absoluto, por respeto a los más elementales principios éticos y morales, en el equipo que interviene en las operaciones de ablación e implante de los órganos.

 

Aunque reconocido como un principio informador de los trasplantes, fuera saludable que la norma reguladora, tan solo de los principios sobre la determinación y certificación de la muerte, expresara la total independencia del personal médico que diagnostica la muerte, especialmente según criterio neurológico, de aquel que pueda realizar cualquier proceder ulterior con el cadáver o sus órganos. 

 

 

8.8. Remisión de las particularidades sobre la certificación de la muerte a las normativas establecidas a ese fin.

 

De todo cuanto se ha venido exponiendo, no cabe duda que el terreno relativo a la certificación de la muerte en Cuba no está huérfano de pisadas humanas. Por ello en aras de la integración del ordenamiento jurídico y para evitar la profusión de normas legales antinómicas, sería aconsejable que la nueva normativa jurídica se limitara a enunciar los principios informantes de la certificación de la muerte remitiendo sus particularidades a las normas que hoy día le refrendan, de manera clara, precisa y detallada.

 

Nuevamente se impone ofrecer una mirada al poco manido Reglamento general sobre manejo de cadáveres (...), al que ya tantas veces se ha hecho referencia. Esta norma en su artículo 18 establece los requerimientos formales que se exigen para la expedición del certificado médico de defunción, a saber:

 

a)     se redactará  en su totalidad con una escritura legible;

b)     no se usarán siglas ni abreviaturas;

c)      se escribirá con tinta azul o negra

d)     no podrá tener enmiendas ni tachaduras;

e)     cualquier corrección deberá ser realizada por el propio médico autor del certificado, efectuando la salvedad al final o margen del documento, lo que ratificará con su firma;

f)        los datos que se requieran para llenar dicho certificado serán tomados de la historia clínica del paciente, del carnet de identidad, por información de un familiar del fallecido o por lo que compruebe o conozca el médico del resultado de la necropsia clínica practicada.

 

Por último, es dable apuntar que según exige el artículo 20 del citado Reglamento los certificados se registrarán en la unidad básica de salud en horas laborables y de no ser posible en la misma, su registro se hará en el hospital más cercano.

 

Las unidades autorizadas para el registro de los certificados médicos de defunción estarán obligadas a remitirlos a las direcciones provinciales de salud de su territorio y a las oficinas del Registro del Estado Civil que corresponda. No puede obviarse que a los efectos legales la muerte no se prueba con el certificado médico de defunción sino con la certificación de defunción expedida por el Registro del Estado Civil que concierne[116].

 

 

8.9. Necesidad de precisar con exactitud la hora del fallecimiento de la persona.

 

Al jurista le es extremadamente útil y necesario la precisión, al detalle, del momento de la muerte, aunque biológicamente ésta sea concebida como un proceso[117]. Empero, la sui géneris naturaleza de los criterios neurológicos determinativos de la muerte que supone para el médico la práctica de un conjunto de pruebas confirmatorias que por su complejidad, requieren de mesura y prudencia, además de la pericia y el tecnicismo del profesional, implica, a su vez,  que el proceso de determinación de la muerte generalmente se prolongue varias horas, a diferencia del método tradicional en que la determinación se realiza en pocos minutos[118].

 

A ello súmese el período de observación que las legislaciones exigen para la repetición a ulteriori de todas las pruebas confirmatorias, antes de la expedición del certificado médico de defunción, evitándose la más mínima sombra de error. Período de observación que suele tomarse también como una pauta o baremo a exigirse para la confirmación del criterio diagnóstico de muerte encefálica.

 

Razones, por tanto, que prueban el por qué la norma reguladora de los criterios determinativos de muerte debe contener en su preceptiva la hora del fallecimiento[119]  que, en el caso de aplicación de los criterios neurológicos de diagnóstico de muerte se hará coincidir con el momento en que el o los médico(s) certificante(s) hayan cumplido con la validación de cada uno de esos baremos o criterios a aplicar, según las ciencias médicas y  conforme lo prevean las normas legales. Sin que tal sea el parecer de algunos juristas ni la manera en que lo reconozca el Derecho Comparado[120], que se muestra muy dispar en este sentido.

 

 

8.10. Creación de una comisión ad hoc para estudiar cualquier revisión posterior de los criterios y proponer su modificación.

 

Aún cuando no es común en las normas reguladoras de los criterios determinativos de la muerte la creación de la mencionada comisión ad hoc, a mi juicio, resultaría muy prudente que en una norma jurídica destinada a regular únicamente los principios informantes de la determinación y certificación de la muerte de la persona natural se refrendare la creación de dicha comisión, que, de por demás, pudiera ser objeto de una futura resolución ministerial en la que se recogiera lo concerniente a su estructura, constitución, fines, renovación, etc.

 

Lo más importante es que en esta primera norma jurídica se sentaran las pautas sobre la citada comisión, cuyo fin primordial sería la revisión de los criterios regulados, al efecto de, cuando el desarrollo de las ciencias médicas lo aconsejare, adecuarlos a las nuevas circunstancias. De modo que la norma jurídica contentiva de tales criterios siempre refleje los más espectaculares avances de la medicina no sólo en el terreno cubano sino internacionalmente, siempre que las condiciones estén dadas para su aplicación en suelo patrio.

 

La comisión además, congregaría a especialistas de alto nivel que se han dedicado al estudio de estos temas y no sólo desde la profesión médica, sino también desde campos afines como la psicología, la filosofía, la ética, el derecho. No puede olvidarse que el tema de la muerte atañe a todos por la propia finitud que encierra nuestras vidas y que sólo actuando colegiadamente podremos contribuir al necesario enfoque multidisciplinario con el que hay  que saberla entender.

 

 

9. A modo conclusivo.

 

Desde una arista filosófica, coincido con Mainetti[121]  en que: “las controversias teóricas y las dificultades operativas con los criterios cerebrales de muerte no impidieron su amplia aceptación en la cultura occidental, signada por el dualismo antropológico y el alma inmortal, la razón como diferencia específica del hombre y su asiento en el cerebro. La nueva definición de muerte marca la (hipotética) línea divisoria entre la vida humana biológica y personal (...) la muerte cerebral constituye una revolución tantológica tecnocientífica, una nueva epistemotanatología o saber del no saber, la conciencia del límite y la incertidumbre de la ultimidad mortal, (...) del cuerpo o sabiduría encarnada. Vivimos y morimos hoy con docta ignorancia, asumiendo el temblor de ser muerto como otrora el de estar enterrado vivo”.

 

En el orden del Derecho, la regulación de los principios informantes de la determinación y la certificación de la muerte es una necesidad en nuestro ordenamiento legal. Los médicos urgen de la seguridad que ofrece el Derecho a través de sus normas positivas para dar cobertura legal a los criterios cubanos sobre determinación de la muerte, con especial referencia al criterio neurológico, sellado por la novedad y el inusitado desarrollo de las ciencias médicas y, en especial, de las ciencias neurológicas. Resulta pues, un imperativo de estos tiempos el convertir en realidad esa necesidad. Compete por ello a juristas y médicos, a la par de otros profesionales imbricados en estos temas, ofrecer colegiadamente una norma jurídica capaz de dar respuesta a la formulación normativa consagrada en el artículo 26.1 de nuestro vigente Código Civil. Es hora ya de poner coto a la orfandad normativa que durante tantos años hemos padecido.

 

 

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[1] Según Heidegger, cit. pos Michel Huerta, Manuel y Elisa Sánchez Mamani, Trasplante de órganos y tejidos. Consideraciones éticas, religiosas, filosóficas y  jurídicas, Tupac Katari, Sucre, 1998, p. 61, el ser humano es el único que vivencia, sabe su muerte, vive “hacia ella”. Este es su rasgo a la vez trágico y sublime, porque sabe su muerte, porque vive en dirección de ella, el ser humano es capaz de generar la filosofía y el arte.

[2] Freud, S., “Nuestra actitud ante la muerte” en Obras Completas, volumen II, Biblioteca Nueva, Madrid, 1948, p.1010.

[3] Kant, cit. pos Michel Huerta  y Sánchez Mamani, Trasplante de ..., cit., p. 62.

[4] Según Mainetti, José A., Estudios Bioéticos, Quirón, La Plata, 1993. p. 33, la propia muerte mantiene separadas la muerte y la conciencia, disyunción del no-ser y el pensar, pues lo mismo es el pensar y el ser. Sostiene el propio autor que la muerte no es nada para el viviente, pues mientras somos ella no está y cuando ésta yo no somos. Desencuentro total entre el hombre y la muerte, del que se desprende la incuria filosófica proclamada por Epicuro  y Lucrecio  frente al problema. Estamos vivos, y esa es la única certeza cuando pensamos en la muerte. La certeza de la autoconciencia (cogito sum) no está absolutamente en relación comprensible con el no-ser de esa misma autoconciencia.

[5] En la concepción filosófico-religiosa cuyo origen se atribuye a Platón, quien en el diálogo “El Fedón” lo plantea así; al separarse, con la muerte, irreversiblemente el cuerpo del alma, estando libre ésta para navegar por otros mundos:

¿Creemos que es algo la muerte?

-Sin duda alguna le replicó Simmias

-¿Y que no es otra cosa que la separación del alma del cuerpo? ¿Y qué el estar muerto consiste en que el cuerpo, una vez separado del alma, queda a un lado sólo de sí mismo, y el alma a otro, separada del cuerpo, y sóla en sí misma? ¿Es acaso la muerte otra cosa que eso?

-No respondió-; es eso. Vid. Platón, Obras completas, Aguilar, Madrid, 1974, p. 6l5.

[6] Maninetti, José A., Estudios..., cit., pp. 24-25.

[7] Engels, Federico, Dialéctica de la naturaleza en Selección de textos, Ciencias Sociales, La Habana, 1973, p. 256.

[8] De ahí el pasaje bíblico contenido en Gen., 2, 7: “ Entonces  Dios formó al hombre del polvo de la tierra y sopló en su nariz aliento de vida, y fue el hombre un ser viviente”. 

[9] Según Angoitia Gorostiaga, Victor, Extracción y trasplante de órganos y tejidos humanos. Problemática jurídica, Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 62-63 resulta razonable asumir el elevado riesgo de que un número relevante de personas pudiera ser precipitadamente inhumada en contextos en que la muerte masiva imponía la necesidad de medidas urgentes a fin de prevenir la propagación de enfermedades contagiosas de consecuencias fatales.

[10] Sobre el tema vid. Escalante Cobo, José Luis, “La definición de muerte”  en Trasplantes de órganos: problemas técnicos, éticos y legales, bajo su edición, Fundación Humanismo y Democracia, Publicaciones de la Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 1996, pp. 53-60; Machado Curbelo, Calixto, et al., Criterios cubanos para el diagnóstico de la muerte encefálica, Editorial Ciencias Médicas, Ciudad de La Habana, 1992, pp. 1-5; Colomo Gomez, Jesús, “Muerte cerebral: algunas precisiones en torno a un concepto ambiguo” en Cuadernos de Bioética, Nº 19, 3ª, 1994, pp. 165-170; Castillo Valery, Alfredo, Crisis vital, muerte cerebral y ética médica, Disinlimed, C. A., Caracas, 1992, pp. 90-100 y Etica médica ante el enfermo grave, 1ª edición,  Disinlimed, C. A., Caracas, 1986, pp. 145-157; Gil Núñez, Antonio C.,”Diagnóstico clínico de la muerte encefálica” en Muerte encefálica y donación de órganos, bajo la edición de Angel Esteban García y José Luis Escalante del Cobo, Imprenta de la Comunidad de Madrid, 1995, pp. 53-64.  

[11] Este término prevaleció en el público, la prensa y en el cuerpo médico francés. Aún hoy en Francia se sigue usando. Francia, según Campan  cit. pos Castillo Valery, Alfredo, Crisis vital..., cit., p. 90, es el único país donde no se llama a la mort cérébrale por su verdadero nombre. Agrega el autor que la utilización del eufemismo que el término supone creó una confusión muy deplorable entre el coma y la muerte, confusión que ha conllevado a un falso problema de escoger entre encarnizamiento y abandono terapéutico.

[12] Criterios Harvard de muerte cerebral:

1.       Falta de receptividad y respuesta.

2.       Ausencia de movimientos (observado por una hora).

3.       Apnea (tres minutos sin el respirador).

4.       Ausencia de reflejos (troncoencefálicos y espinales).

5.       EEG isoeléctrico (“Gran valor confirmatorio”).

6.       Excluir hipotermia (menos de 32,2 ºC) y depresores del SNC.

7.       Todos los tests deben ser repetidos veinticuatro horas después.

[13] Criterios Minnessota de muerte cerebral:

1.       Lesión intracraneal conocida e irreparable.

2.       Ausencia de movimientos espontáneos.

3.       Apnea (cuatro minutos).

4.       Ausencia de reflejos troncoencefálicos:

. Pupilar.

. Corneal.

. Cilioespinal.

. Oculovestibular.

. Oculocefálico.

. Nauseoso.

5.   Hallazgos invariables durante al menos doce horas.

6.    EEG no obligatorio.

[14] Criterios británicos para el diagnóstico de muerte encefálica:

1.       Precondiciones.

 . Paciente en coma profundo (excluidos drogas depresoras, hipotermia, trastornos endocrinos y metabólicos).

 . Paciente con ventilador artificial (excluidas drogas).

 . Diagnóstico positivo de la causa del coma (daño estructural irremediable establecido),

2.       Pruebas diagnósticas.

 . Reflejos troncoencefálicos ausentes.

 . Apnea (estrictamente definida).

3.       Otras consideraciones.

. Repetición de pruebas a veces hasta veinticuatro horas.

. Pueden estar presentes reflejos espinales.

. Pruebas instrumentales como EEG o medidas de flujo sanguíneo cerebral no son necesarias.

. Temperatura no inferior a 35ºC.

. Sólo necesario consultar especialista en casos dudosos, en los demás un consultor y otro médico.

[15] Criterios Americanos para la determinación de muerte encefálica:

“Una persona con cese irreversible de todas las funciones del cerebro 'entero', incluyendo el tronco encefálico, está muerta”.

1.       Cese de funciones cerebrales.

A)      Ausencia de funciones cerebrales.

.  Coma profundo. No respuesta y receptividad.

B)      Ausencia de funciones del tronco cerebral.

. Ausencia de reflejos: pupilar a la luz, corneal, oculocefálico, oculovestibular, orofaríngeo y respiratorio.

.  Apnea probada (hasta presión CO 2 mayor de 60 mm Hg).

. Pueden existir reflejos medulares salvo posturas decorticadas o descerebradas verdaderas o crisis.

2.       Irreversibilidad.

. Causa del coma conocida.

. Exclusión de posibilidad de recuperación.

. El cese de las funciones persiste durante un período suficiente de observación (doce horas o más en situaciones especiales).

. Es deseable la confirmación EEG o determinación del flujo sanguíneo cerebral (angiografía o gammagrafía cerebral).

3.       Condiciones especiales.

.Intoxicación metabólica y drogas:

  No es posible determinar con la muerte encefálica hasta la corrección metabólica o metabolización de las drogas, a no ser que se demuestre la ausencia de flujo sanguíneo cerebral.

. Hipotermia:

  Con menos de 32.3º C de temperatura corporal, no es posible la muerte hasta que se restaure la normotermia.

. Niños:

  Extremar precauciones en niños menores de cinco años.

. Shock:

  Ser cautelosos debido a la reducción del flujo cerebral.

[16] Vid. infra 4.2.

[17] Para  un estudio detallado de los distintos criterios y formulaciones de la muerte vid. Machado Curbelo, Calixto, “Una nueva definición de la muerte según criterios neurológicos” en Muerte encefálica y donación de órganos, bajo la edición de Angel Esteban García y José Luis Escalante Cobo, Comunidad de Madrid, 1995, pp. 27-51;  Escalante Cobo, José Luis, “La definición de ..., cit., pp. 60-71; Colomo Gomez, Jesús, “Muerte cerebral...”, cit., pp. 165-170; Martínez-Lage Alvarez, P. y J. M. Martínez-Lage, “El diagnóstico neurológico de la muerte” en Manual de bioética general, bajo la dirección editorial de Aquilino Polaino-Lorente, Ediciones RIALPS, Madrid, 1993, pp. 409-416.  

[18] Machado Curbelo, Calixto, “Una nueva definición...”, cit. pp. 29-30.

[19] Sin embargo, tanto Machado, “Una nueva definición...”, cit., p.30 como Escalante Cobo, José Luis, “La definición de ...”, cit., pp. 63-65, arguyen las críticas que la ciencia médica ha ofrecido al criterio defendido en la Comisión Presidencial, sustentados, en sentido general, en la persistencia de actividad neuroendocrina, así como en la actividad electroencefalográfica rudimentaria, en pacientes que cumplen con el criterio de “todo el encéfalo” que ha provocado una controversia entre los defensores de esta formulación en relación con definir el número de neuronas, así como su ubicación, que deben de dejar de funcionar irreversiblemente para sustentar las funciones esenciales de los hemisferios cerebrales, del diencéfalo y del tronco encefálico.

[20] Cit. pos Escalante Cobo, José Luis, “La definición de ..., cit., pp. 65-67, quien expone además las críticas sustentadas por sus detractores, para cuyo estudio se sugiere la obra ya nombrada.

[21] Para el bioeticista Tristram Engelhardt, H. Los fundamentos de la bioética, 1ª edición, Ediciones Paidós Ibérica, Barcelona, 1995, pp. 270-273, resulta hoy día insuficiente un concepto de muerte basado en todo el cerebro, lo que llamamos persona como portadora de autorización, como la fuente primordial de autoridad moral secular general, requiere como mínimo la presencia de esa sensibilidad que la persona en coma permanente ha perdido para siempre. Las definiciones de muerte basadas en todo el cerebro se centran en estructuras insuficientes para la corporeización de la persona. Según este autor inglés el cuerpo humano cuyos centros cerebrales superiores han muerto, no tiene vida mental y, en consecuencia, no existe, por tanto, sujeto moral y muchos menos persona. De ahí que el único motivo general secular de vacilación a la hora de adoptar definiciones basadas en los centros cerebrales superiores tendría que basarse – sigue en su argumento- en las consecuencias. En primer lugar, podría ser preocupante que los tests de muerte basados en los centros cerebrales superiores conlleven el riesgo de un número significativo de determinaciones erróneamente positivas, lo que a su juicio, aduce, con extrema frialdad “constituye un problema tecnológico probablemente superable”. En fin que para este autor la ausencia de funciones cerebrales superiores supone la pérdida de la integridad de la persona y, en consecuencia, los anencefálicos y los paciente en estado vegetativo persistente no son sujetos morales y, por ello carecen de la condición de persona humana.

[22] Este criterio ha sido reflexionado por Truog  y Flackrer, cit. pos, Machado Curbelo, Calixto, “Una nueva definición...”, cit., p. 35.

[23]  Así, Colomo Gómez J., “Muerte cerebral...”, cit.,  nota (17),  p. 169.

[24]  Como tales se entienden a quienes tienen ausencia congénita de cráneo, del cuero cabelludo y de los hemisferios cerebrales debido a un defecto del desarrollo neuronal en el primer mes de gestación.

[25] Las demencias afectan a una buena parte de los miembros de la tercera edad, principalmente en los países desarrollados. Se caracterizan por un deterioro progresivo de las funciones cognitivas y afectivas, con cambios importantes en la conducta social y familiar.

[26] El estado vegetativo persistente es una condición temporal o permanente que ocurre en enfermos en los que, después de haber sufrido importantes lesiones cerebrales, reaparecen los ciclos sueño-vigilia, pero que no recuperan ninguna actividad conductual voluntaria ni de orientación respecto a sí y al medio. Las lesiones estructurales se ubican principalmente en los hemisferios cerebrales. En tales sujetos el “contenido de la conciencia” está ausente, mientras que la “capacidad” está preservada. Por tanto, si se aplican las formulaciones de “todo el encéfalo” o de “muerte del tronco encefálico” a un paciente en este estado, se clasificaría como vivo.

De ahí que pueda distinguirse la muerte diagnosticada según las dos últimas formulaciones citadas anteriormente del estado vegetativo persistente, entre otras razones en que:

a)       Se diagnostica la muerte encefálica cuando existe en quien fuera sujeto (ahora cadáver) una pérdida irreversible de las funciones de todo el encéfalo o del tronco encefálico, según la formulación que se sostenga; en tanto en el estado vegetativo persistente el paciente (y no cadáver) tiene una pérdida de las funciones del cerebro que no es irreversible, describiendo la literatura médica, casos de recuperación.

b)       A quien se le ha diagnosticado la muerte encefálica la función circulatoria y la respiratoria se le mantienen por medios mecánicos, que una vez retirados conducen a una inexorable parada cardiorrespiratoria en  breve tiempo, ya sean minutos, horas o hasta días, lo que no supone que el sujeto fallezca en ese momento, porque nadie muere dos veces. El sujeto falleció cuando fue diagnosticada su muerte por criterio neurológico. En el estado vegetativo persistente las funciones cardiorrespiratorias se mantienen sin soporte artificial, pudiendo durar los pacientes hasta años.

c)       Según los criterios que hoy se aceptan sólo a quien se le ha diagnosticado la muerte se considera cadáver, no así a quien se encuentra en estado vegetativo persistente.

d)       Una vez certificada la muerte por cualquier criterio, incluyéndose, claro está, el neurológico, estamos frente a un cadáver que pudiera ser un potencial dador de órganos, tejidos y partes anatómicas de su cuerpo. Mientras que los pacientes en estado vegetativo persistente, son eso, pacientes, a quienes  como tales no se les puede extraer órgano ni tejido alguno.

[27] Hasta la fecha no existe norma legal alguna que reconozca la muerte cortical como criterio determinativo de la muerte.

[28] Ha correspondido, en el orden histórico y técnico, a los Códigos Civiles la regulación del hecho de la muerte, para lo cual, los que le han dedicado algún precepto le han ubicado en ocasión de regular la persona natural y, en concreto, el fin de ésta.

[29] Sobre el tema indica Gazzoni, Francesco, Manuale di Diritto Privato, V edizione aggiornata, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1994, p. 122: “Non esiste una norma che stabilisca in quale momento cessa la capacità giuridica di un individuo. Ma come questa si acquista automaticamente al momento della nasita, cosí automáticamente al momento della  nasita, cosí automaticamente essa cesserà al momento della morte”.

[30] Artículo 35, párrafo primero: “El nacimiento y la muerte de las personas se probarán por testimonios de las partidas y los certificados auténticos expedidos por el Registro del Estado Civil”.

[31] Artículo 32:  “La personalidad civil se extingue por la muerte de las personas”.

[32] Artículo 2.1: “La muerte pone fin a la personalidad”. El anteproyecto de reformas al vigente Código Civil de Bolivia mantiene idéntica regulación que el texto positivo en el artículo de igual numeración.

[33] Artículo 94: “La existencia de las personas termina con la muerte”.

[34] Artículo 78: “La persona termina en la muerte natural”.

[35] Artículo 103: “Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas (...)”. Por su parte el Proyecto de Código Civil unificado de 1998 mantiene idéntico principio en su artículo 131. Empero la regulación que, en sentido general, ofrece este Proyecto es mucho más amplia. Así, el artículo 132 formula que: “La comprobación de la muerte, con finalidad de la ablación de órganos del cadáver, queda sujeta a las disposiciones de la legislación especial”. En tanto los artículos del 133 al 136 enuncian la manera en la que pueden acreditarse los hechos del nacimiento y de la muerte. De ahí que pueda decirse que en el Proyecto se asumen ambas posiciones:  la efectista, con carácter de principio general, y la probatoria. A este fin vid. Proyecto de Código Civil de la República Argentina, Ministerio de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 1999, p.18.

[36] Artículo 45: “La personalidad civil se extingue por la muerte de las personas (...)”.

[37] Artículo 68: “La personalidad cesa con la muerte”.

[38] Artículo 34: “La entidad jurídica de las personas físicas termina con la muerte de ésta (...)”.

[39] Artículo 46: “Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas (...)”.

[40] Artículo 22: “La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; (...)”.

[41] Artículo 1: “La personalidad civil comienza con el nacimiento y termina con la muerte; (...)”.

[42] Artículo 81: “La persona termina en la muerte natural”.

[43] Artículo 61: “La muerte pone fin a la persona”.

[44] Artículo 10: “La existencia de la persona natural termina con la muerte (...)”.

[45] Artículo 77: “La persona termina con la muerte natural”.

[46] Artículo 25: “La personalidad y capacidad jurídica se extinguen por la muerte (...)”.

[47] Artículo 64: “La persona termina con la muerte”.

[48] Vid. supra 5.

[49] La citada Ley obedeció a una razón muy especial de política internacional. La modificación del citado precepto del Código Civil, a la par del artículo 30 que definía el nacimiento, se realiza al objeto de poner a tono nuestro Derecho interno con las definiciones de mayor aceptación internacional, las que se aplicarían a fin de comparar la estadística vital de cada país atendiendo a bases idénticas. De esta manera la definición del nacimiento de la persona humana se atemperaría a los elementos integrantes de la ofrecida por la III Asamblea de la Organización Mundial de la Salud que había sido recomendada por la Comisión de Estadísticas de la Organización de Naciones Unidas, y con ello, dada la incidencia que sobre la muerte tiene, se sustituyó el precepto que el Código Civil español le dedicaba a ésta, ofreciéndose una definición aproximada de tan significativo hecho. Para más abundar vid. los POR CUANTOS de la citada Ley publicada en la Gaceta Oficial de la República Ordinaria Nº 5 de fecha 19 de marzo de 1965.

[50] Sobre el tema de la Codificación Civil en Cuba vid. Clavijo Aguilera, Fausto, “El nuevo Código Civil de Cuba: recuento y reflexiones” en Revista Cubana de Derecho No. 4, 1991; Rapa Alvarez, Vicente, “La Codificación del Derecho Civil” en Revista Jurídica No. 11, año IV, abril – junio de 1986; Rapa Alvarez, Vicente y Julio Fernández Bulté, “El Código Civil cubano y el sistema jurídico latinoamericano” en Il Codice Civile di Cuba e il Diritto Latinoamericano,  Centro interdisciplinare di studi Latino – Americani, Roma, 1990 y más recientemente mi artículo: “Tras las huellas del legislador del Código Civil de los cubanos” en Revista de Derecho Privado, noviembre 2000, pp. 856-885.

[51] A esta primera versión, tan embrionaria del Código Civil que de por demás sólo incluía el futuro Libro I dedicado a la Parte General, se le denominó documento de trabajo.

[52] Si bien no puede calificarse de impecable la técnica empleada por el legislador cubano en el citado artículo 26.1 del Código Civil, no obstante supera, con creces, la utilizada por los legisladores de los otrora países de Europa del Este que en sus Códigos tratan con una extrema parquedad tan importante hecho jurídico, cuando, en el mejor de los casos le dedican, al menos, una minúscula atención. Códigos que constituyeron importante fuente de inspiración del vigente Código Civil de Cuba. En este orden de ideas, resulta atinado constatar lo dispuesto por el artículo 7.2 del Código Civil de 1964 de la extinta República de Checoslovaquia a cuyo razón: “La capacidad cesará con la muerte. Si la muerte de una persona no se puede probar en la forma prescrita por la ley, el tribunal declarará la muerte de la persona si se prueba su muerte de otro modo”; y el artículo 9, segundo párrafo, del Código Civil de 1964 de la también extinta República Socialista Federativa Soviética de Rusia que rezaba: “La personalidad de la persona individual surge en el momento de su nacimiento y termina con su muerte”. En tanto el Código Civil de 1964 de Polonia omitía todo pronunciamiento sobre el hecho de la muerte.

[53] No podemos olvidar que, en sentido general, el Código se caracteriza por: una exagerada economía preceptual, la parvedad de sus artículos y una tendencia a la enunciación de principios, conceptos válvulas, entre otros.

[54] Pérez Pérez, Amaury y Yayma Garcia Bravo, Trabajo de Diploma “Consideraciones jurídicas en torno al diagnóstico de la muerte encefálica”, bajo la dirección de los profesores Gisela M. Pérez Fuentes y Calixto Machado Curbelo, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana, 1993, pp. 91-92.

[55] Javoleno: 1, 202, D., de regulis iuris, 50, 17.

[56] Vid. supra 5.

[57] En nuestro caso lo que dispone la Resolución Ministerial Nº 9 de Salud Pública de fecha 30 de enero de 1992 Reglamento general sobre manipulación de cadáveres y restos humanos que viene a complementar, en cierta medida, la formulación del artículo 26 del Código Civil, pues aún cuando no regula los criterios determinativos de la muerte del ser humano por la proximidad del objeto de su regulación se ve obligada a ofrecer, incluso, definiciones operacionales de la muerte (muerte natural, muerte violenta, muerte sospechosa, cfr. artículo 2). Empero, lo más importante es que el legislador dedica los preceptos del 15 al 24 a regular lo concerniente a la expedición de los certificados médicos de defunción. Debe tenerse en cuenta además que la Ley Nº 51 Del Registro del Estado Civil de 15 de julio de 1985 y su Reglamento, contenido en la Resolución Nº 157 del Ministro de Justicia, de 25 de diciembre de 1985, da por hecho que el certificado de defunción es expedido por el médico. En este sentido vid. artículos 74, inciso a) de la Ley y 127, inciso a) y último párrafo, 128 y 132 inciso b), todos del Reglamento. Sobre el tema vid. también infra 8.8.

[58]Así lo establece el artículo 90 de la Ley Nº 41/1983, Ley de la Salud Pública de 13 de julio: “La actividad médica (... la realizan personas que tienen preparación especial y título expedido por un centro de Educación Superior del país (...)”.

[59] Acorde con lo regulado en el artículo 91, párrafo primero, de la citada Ley de  la Salud Pública: “Los ciudadanos cubanos o los extranjeros con residencia permanente en el territorio nacional que estén en posesión de un título no expedido por un centro de estudio del país, realizarán la convalidación por equivalencia o equiparación de sus estudios, de conformidad con la legislación vigente”.

[60] La no inscripción implica también, para el médico, la imposibilidad de ejercicio de su profesión. Cfr. artículo 92 de la Ley de la Salud Pública.

[61]Vid. lo regulado en el artículo 8 y en la Disposición Final Primera a manera de ejemplo paradigmático. En ellos se evidencia el carácter supletorio de nuestro Código respecto de legislaciones especiales a las que remite el legislador en otros artículos v.gr. 108, 138.2, 143.2, 144.2 146, 149.2, 159, 160.1, 169, 191.1, 240.2,  279, entre otros.

[62] A dicho Ministerio, según prescribe el artículo 3 de la Ley 41/1983, le compete regular “(...) el ejercicio de la medicina y de las actividades que le son afines, fijando las condiciones, requisitos y limitaciones de las mismas”.

[63] Vid. supra 4.2.

[64] Extracción y trasplante ... cit., p. 78.

[65] Aún cuando los pronunciamientos del autor se limitan al contexto del Derecho español, sin embargo por la generalidad del problema que se evidencia en el plano del Derecho Comparado, es que  universalizo la dimensión del cuestionamiento a las normas vigentes en los países que regulan la determinación de la muerte por criterio neurológico, al sólo efecto de los trasplantes de órganos, tejidos y partes anatómicas.

[66] Si damos una mera ojeada a las normas jurídicas reguladoras de este proceder quirúrgico podemos constatar que, en efecto la regulación de los criterios neurológicos de muerte vienen asociados con la dación e implante de tejidos y órganos humanos, a tal punto que, de un análisis meramente superficial de tales normas, pudiera llegarse a inferir que el animus legislatoris es el de aplicar los criterios diagnósticos neurológicos sólo en casos de potenciales dadores, cuando la propia naturaleza de la mortalidad humana impone lo contrario. Así, el Decreto Nº 1546/1998 de agosto 4, de Colombia, por el cual se reglamentan parcialmente las leyes 9ª de 1979 y 73 de 1988 en cuanto a la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de componentes anatómicos y los procedimientos para trasplante de los mismos en seres humanos define en su artículo 2, entre otros, a la muerte encefálica, incluyendo los signos que se exigen para su diagnóstico, expresando además que dicho diagnóstico será previo  a cualquier procedimiento destinado a la utilización de componentes anatómicos a los fines trasplantológicos. En este mismo sentido se pronuncian el artículo 3, relativo a la incompatibilidad de los profesionales de la salud que diagnostican la muerte con participar en la operación de ablación y/o trasplante y el artículo 4 que establece: “Cuando la muerte encefálica haya sido diagnostica con sujeción a las disposiciones del presente decreto, podrán realizarse, procedimientos de perfusión asistida por medios artificiales con el fin de mantener la óptima viabilidad de los componentes anatómicos que estén destinados para trasplantes u otros uso terapéuticos”; el Decreto 879/1993 de 22 de julio, de Brasil, que reglamenta la Ley 8489/1992 de 18 de noviembre que dispone sobre la retirada y los trasplantes de tejidos, órganos y partes del cuerpo humano, con fines terapéuticos, científicos y humanitarios en cuyo artículo 3, fracción V, se remite le definición de muerte encefálica a la que como tal ofrezca el Consejo Federal de Medicina, en tanto, en el artículo 8 se regulan aspectos concernientes al diagnóstico de la muerte encefálica, vinculándola con la dación e implante de órganos y tejidos humanos; la Ley Nº 10/1983 de 11 de julio, de Panamá, por la cual se regula la implantación de órganos y partes anatómicas y se dictan otras disposiciones, norma jurídica que utiliza tanto el criterio “tradicional” como el neurológico para considerar fallecido a un ser humano a tenor de su artículo 7, mientras que en el 8 establece que, hasta tanto no se certifique la muerte cerebral, no se podrá  ablacionar un órgano, tejido o parte anatómica del cuerpo; la Ley 1716/1996, de 5 de noviembre, Ley de donación y trasplante de órganos, células y tejidos de Bolivia que en su artículo 11 de forma  inteligible expresa que: “El parámetro que habilita la disposición de los órganos de cadáveres será la muerte cerebral (...)” , en tanto el Reglamento de dicha Ley, Decreto Supremo Nº 24671/1997 de 21 de junio ofrece una definición operacional, a los efectos de la norma, de muerte cerebral en el artículo 4 inciso a), dedicándole el Capítulo VI a la regulación de la muerte cerebral, compuesto de un solo artículo (el 20) sobre  su diagnóstico, resultando evidente el fin utilitarista que se le da al diagnóstico de muerte cerebral, para lo cual la fracción II del artículo ya citado establece: “Para efectos de la ablación y trasplante de órganos, células y tejidos, la muerte cerebral es considerada la muerte de la persona (...)” , anexándose bajo la letra B los criterios de diagnóstico para la muerte cerebral; el Real-Decreto 2070/1999 de 30 de diciembre de España, por el que se regulan las actividades de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos que incluye ambos criterios diagnósticos de la determinación de la muerte: el cardiorrespiratorio y el neurológico pero en estrecha vinculación con los trasplantes de órganos, lo que se colige del artículo 10 y de la inclusión en un Anexo, el I, del Protocolo de diagnóstico y certificación de la muerte para la extracción de órganos de donantes fallecidos; la Ley 24193/1993 de 24 de marzo sobre Trasplante de órganos y materiales anatómicos de la Argentina, reguladora de los criterios para la determinación de la muerte en su artículo 23; y la Ley 24703 /1982, de Perú, sobre  los trasplantes de órganos y tejidos de cadáveres y personas vivas que en su artículo 5 dispone que: “Para todos los efectos de la presente ley, se considera muerte, a la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral (...)”, requerimiento sine qua non para ablacionar órganos y tejidos humanos.     

[67] Idéntico parecer sostiene Zarranz  cit. pos Angoitia Gorostiaga, Extracción y trasplante ... cit.,  nota (183), p. 78. Para aquel el trasplante de órganos, si bien tiene una indudable trascendencia médico y sociosanitaria, no deja de ser una situación muy particular, y aunque su regulación legal sea de enorme importancia, es preciso que exista una ley general que disponga que la definición de muerte a través de la “muerte cerebral” es aplicable a cualquier individuo en cualquier centro hospitalario, independientemente del destino del cadáver, sea éste el de trasplantes o no. Con igual criterio Kulisevsky J.,  A. Marruecos-Sant y  A. López Navidad en el estudio que hacen del diganóstico de la muerte en el Capítulo VIII, del texto El donante de órganos y tejidos. Evaluación y manejo, bajo la dirección de López Navidad, Antonio, Jaime Kulisevsky Bojarski  y Francisco Caballero Flores, Springer-Verlag Ibérica, Barcelona, 1997, p. 91, quienes, consideran que: “La certificación de la muerte en los casos de trasplante es una situación particular, con una regulación legal precisa, cuyo protocolo por otra parte no se pone en marcha mientras no se detecte la presencia de un posible donante de órganos. Sin embargo, la definición de muerte por la destrucción del tronco cerebral ('muerte cerebral') es aplicable a cualquier individuo en cualquier centro hospitalario independientemente del destino del cadáver”.

[68] Si bien en algunas sí sucede así, v.gr. en Ley 24193/1993 de 24 de marzo sobre Trasplante de órganos y materiales anatómicos de la Argentina.

[69] Parcamente y en ocasión de regular, efectivamente, los principios informantes de los trasplantes se definen los más elementales aspectos vinculados con los criterios de muerte en la Ley Nº 10/1983 de 11 de julio, de Panamá, por la cual se regula la implantación de órganos y partes anatómicas y se dictan otras disposiciones  y en la Ley 24703/1982, de Perú, sobre  los trasplantes de órganos y tejidos de cadáveres y personas vivas, lo que denota, en todo caso, la necesidad de normas que le complementen.

[70] Decreto Nº 1546/1998 de agosto 4   por el cual se reglamentan parcialmente las leyes 9ª de 1979 y 73 de 1988 en cuanto a la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de componentes anatómicos y los procedimientos para trasplante de los mismos en seres humanos.

[71] Real-Decreto 2070/1999 de 30 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos.     

[72] Decreto Supremo Nº 24671/1997 de 21 de junio, por el que se reglamenta la Ley de donación y trasplantes de tejidos y células.

[73] Decreto 879/1993 de 22 de julio que reglamenta la Ley 8489/1992 de 18 de noviembre que dispone sobre la retirada y los trasplantes de tejidos, órganos y partes del cuerpo humano, con fines terapéuticos, científicos y humanitarios

[74] De estar contenida en una norma de mucha mayor jerarquía, v.gr, una ley, un decreto-ley o un decreto, la posibilidad de modificación, factible jurídicamente, se haría mucho más escabrosa en el terreno práctico. Ni que decir si fuere una ley, teniéndose que aprobar por el Parlamento (cfr. artículo 75 inciso b) de la Constitución). El proceso de elaboración y de discusión de las leyes en Cuba resulta bastante complejo y, en ocasiones, muy demorado. Los decretos-leyes y los decretos aprobados por el Consejo de Estado y el Consejo de Ministros, respectivamente (cfr. artículos 90 inciso c) y 98 inciso k), ambos de la Constitución),  resultan de más ágil aprobación, pero aún así, no ofrecen la celeridad que pudiera tener la aprobación o modificación de una resolución ministerial

[75] Vid. infra 8.10.

[76] Esto ha sucedido en España. Los criterios a observar para el diagnóstico de muerte venían fijado por el Real Decreto 426/1980 de 22 de febrero que desarrolló la Ley 30/1979 de 22 de octubre sobre Extracción y trasplante de órganos en su artículo 10. Sin embargo el decursar de los años puso de manifiesto su desfase con la situación científica actual en dos sentidos: el perfeccionamiento de los procedimientos de diagnóstico de la muerte basada en lesiones cerebrales y la posibilidad de considerar  donantes a fallecidos que presentan cuadros que antes les excluía de tales. En tal sentido vid.  Romeo Casabona, Carlos M., “Tendencias legales sobre los trasplantes de órganos” en Trasplantes de órganos: problemas técnicos, éticos y legales, bajo la  edición de Javier Gafo, Fundación Humanismo y Democracia, Publicaciones de la Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 1996, pp. 111-112. Obedeciendo a estas razones el vigente Real-Decreto 2070/1999 de 30 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos, reconoce en su Exposición de Motivos que: “Los progresos científico-técnicos de los últimos años en el campo de la Medicina y de la Biología y, concretamente, en lo relativo al diagnóstico de muerte encefálica (...) hacen precisa la actualización de las disposiciones reglamentarias básicas (...), recogidas, fundamentalmente, en el Real Decreto 426/1980 de 22 de febrero, que desarrolla la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre Extracción y Trasplante de Organos”, y asimismo expresa también que: “(...) el Real Decreto 426/1980, limita el diagnóstico de muerte cerebral a la tecnología disponible en el momento de su aprobación, impidiendo la incorporación de nuevos procedimientos, de probada eficacia y seguridad, para realizar dicho diagnóstico. Los profesionales sanitarios, en el momento actual, poseen mayores conocimientos científicos y disponen de nuevos avances tecnológicos con los que poder ayudarse para realizar el diagnóstico de muerte encefálica”.    

[77] Decreto Nº 139 del Consejo de Ministros de fecha 22 de febrero de 1988.

[78] Tómese en cuenta la posición del célebre autor del Código Civil argentino, D. Dalmacio Vélez Sársfield que en la nota al artículo 495 de su Código expresa: “Nos abstenemos de definir, porque como dice Freitas, las definiciones son impropias de un código de leyes, y no porque haya peligro en hacerlo, pues mayor peligro hay en la ley que en la doctrina. En un trabajo legislativo sólo pueden admitirse aquellas definiciones, que estrictamente contengan una regla de conducta, o por la inmediata aplicación de sus vocablos, o por su influencia en las disposiciones de una materia especial. La definición exacta de los términos de que sirve el legislador para expresar su voluntad, no entra en sus atribuciones. La definición es del dominio del gramático y del literato, si la expresión corresponde al lenguaje ordinario, y es de la atribución del profesor cuando la expresión es técnica. En todo caso es extraña a la ley, a menos que sea legislativa, es decir, que tenga por objeto restringir la significación del término de que se sirva, a las ideas que reúnan exactamente todas las condiciones establecidas en la ley. Lo que pensamos sobre las definiciones se extiende por los mismos motivos a toda materia puramente doctrinal, a lo que generalmente se llama principios jurídicos, pues la ley no debe extenderse sino a lo que dependa de la voluntad del legislador. Ella debe ser imperativa, y sea que mande o prohíba, debe sólo expresar la voluntad del legislador. Así como existe una diferencia notable entre  la jurisprudencia y la legislación, así también la ley nada tiene de común con un tratado científico de derecho”.  

[79] Hoy en día existe una marcada tendencia a la utilización de definiciones lexicales y preceptivas en los acuerdos, tratados o convenciones internacionales, en los que son de práctica rigurosa.

[80] Leiva fernández Luis F. P., Fundamentos de técnica legislativa, La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 264.  

[81] Pagano, cit. pos Leiva fernández, idem, p. 268

[82] En este contexto pueden señalarse el artículo 4 inciso a) del Decreto Supremo Nº 24671/1997 de 21 de junio, por el que se reglamenta la Ley de donación y trasplantes de tejidos y células de Bolivia, a cuya razón muerte cerebral “es el fenómeno biológico que se produce en una persona cuando de manera irreversible se pierde la función electrofisiológica del cerebro”; el artículo 2 del Decreto Nº 1546/ 1998 de agosto 4, de Colombia, ya citado, que define la muerte encefálica como: “(...) el fenómeno biológico que se produce en una persona cuando en forma irreversible se presenta en ella ausencia de las funciones del tallo encefálico, comprobada por examen clínico”; y el artículo 5 de la Ley Nº 24703/1982 de Perú, conforme con el cual: “(...) se considera muerte, a la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral (...)”; 

[83]  Según Javoleno, ya citado.

[84] Por vía de anexo de una ley, en buena técnica legislativa, se incluyen el establecimiento de parámetros, equivalencias, planos de diseño, etc., cuya ubicación en el texto del artículo, resulta en principio incompatible con la prosa fluida que requiere la norma, pues la interrumpe. En el orden formal el anexo debe autotitularse como “Anexo” e identificarse en cifras ordinales y epígrafe. También debe indicar a qué ley pertenece, a la par que en el articulado de la ley debe haber remisión al anexo en la parte pertinente. Para más abundar sobre este tema, vid. Leiva Fernández, Fundamentos de..., cit., pp. 163-166.

[85] El Real Decreto 2070/1999 de 30 de diciembre los incluye en el Anexo I Protocolo de diagnóstico y certificación de la muerte para la extracción de órganos de donantes fallecidos.

[86] El Decreto Supremo Nº 24671/1997 de 21 de junio los regula por vía de anexo, bajo la letra B, con el título Criterios de diagnóstico para muerte cerebral. 

[87] Cfr. artículo 23 de la Ley 24193/1993 de 24 de marzo.

[88] Cfr. artículo 2 del Decreto Nº 1546/1998 de agosto 4.

[89] Cfr. artículos 317 y 318 de la Ley general de salud de México.

[90] Nos describe Leiva Fernández, Fundamentos de..., cit., pp. 165-166, que en la Argentina en un muestreo sobre las 359 leyes dictadas durante los años 1988, 1989 y 1990 el 22.283% del total de  esas leyes tiene anexos.

[91] Vid. supra  4.1.

[92] Ello puede constatarse del estudio de la Ley Nº 1716/1996 de 5 de noviembre y del Decreto Supremo Nº 24671/1997 de 21 de junio, ambos de Bolivia; Ley 24193/1993 de 24 de marzo de la Argentina; Decreto Nº 1546/1998 de agosto 4 de Colombia y Decreto 879/1993 de 22 de julio del Brasil.

[93] Vid. supra 8.1.

[94] Cfr. artículo 7 de la Ley Nº 10/1983 de 11 de julio.

[95] Al respecto ya Romeo Casabona, “Tendencias legales...”, cit., pp. 111-112, advertía la necesidad de revisión del  Real Decreto de 1980, pues éste había ido más lejos de lo que la Ley establecía, pues mientras ésta tan sólo exigía la previa comprobación de la muerte, añadiendo la imposición de unas garantías si tal comprobación se basa en la existencia de datos de irreversibilidad de las lesiones cerebrales (artículo 5) y encomienda al gobierno desarrollar el procedimiento y comprobaciones para el diagnóstico de la muerte cerebral (Disposición Adicional 1ª , inciso b), el hoy abrogado Real Decreto extendía la necesidad de esta clase de diagnóstico- mediante los criterios que preveía- a los casos de “órganos para cuyo trasplante se precisa la viabilidad de los mismos” (artículo 10). Ello supone, como explica  Casabona que la Ley admite varias formas de diagnóstico y sólo atribuye al gobierno indicar los criterios de muerte cerebral, cuando la muerte se base en este cuadro clínico, pero no a todos los casos de viabilidad de los órganos, como establecía el Real Decreto. Por tal motivo, consideraba el reconocido autor que no era aplicable el Real Decreto a los casos de donante con parada cardiorrespiratoria de base o sobrevenida.

Por tal razón, el vigente Real Decreto Nº 2070/1999 de 30 de diciembre en su Exposición de Motivos aduce la necesidad, a los efectos trasplantológicos, de la regulación del criterio cardiorrespiratorio, de esta manera se aduce que: “La realidad actual determina la validez de órganos obtenidos por fallecimiento en situación de parada cardíaca, siempre que se puedan aplicar procedimientos de preservación de órganos en la persona fallecida. Esta modalidad de obtención de órganos está validada por la realidad clínica y ampliamente admitida por los profesionales del trasplante de órganos, tanto a nivel nacional como internacional”.

[96] Este enfoque lo asume el artículo 2, párrafos segundo y tercero, del Decreto Nº 1546/1998 de agosto 4, de Colombia, que establece: “Para los efectos del diagnóstico de muerte encefálica previo a cualquier procedimiento destinado a la utilización de componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos, deberá constatarse por lo menos, la existencia de los siguientes signos:

1.       ausencia de respiración espontánea.

2.       pupilas persistentemente dilatadas.

3.       ausencia de reflejos pupilares a la luz.

4.       ausencia de reflejo corneano.

5.       ausencia de reflejos óculo vestibulares.

6.       ausencia de reflejo faríngeo.

El diagnóstico de muerte encefálica no es procedente cuando en la persona exista cualquiera de las siguientes condiciones:

1.       alteraciones tóxicas y metabólicas reversibles.

2.       hipotermia inducida”.

De igual manera se pronuncia el artículo 23, de la Ley 24193/1993 de 24 de marzo de la Argentina: “El fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir ininterrumpidamente seis horas después de su constatación conjunta:

a)       Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia.

b)      Ausencia de respiración espontánea.

c)       Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas.

d)       Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Unico Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI).

La verificación de los signos referidos en el inc. d) no será necesaria en caso de paro cardiorrespiratorio total e irreversible”.

[97] Posición tomada por las legislaciones de Bolivia y España.

El Decreto Supremo Nº 24671/96 de 5 de noviembre, de Bolivia, recoge en el Anexo B los Criterios de diagnóstico para muerte cerebral:

a) Paciente en estado de coma de etiología conocida:

b) Ausencia de movimientos oculares espontáneos incluyendo movimientos de descerebración, decorticación y escalofríos, en ausencia de drogas relajantes musculares. Los reflejos espinales provocados por estímulos nociceptivos pueden estar presentes.

c) Ausencia de reflejos del tronco cerebral. Falta de reflejos pupilar, corneal, faríngeo, ,laríngeo, traqueal y óculo-vestibular y falta de respuesta farmacológica en la frecuencia cardíaca a la atropina.

e)    Ausencia de respiración espontánea demostrada al no producirse ningún movimiento respiratorio por más de siete minutos. La prueba debe hacerse ventilando previamente al paciente con volúmenes normales y una fracción inspirada de oxígeno al 100%, durante 15 minutos; al cabo de este tiempo se administra oxígeno al 100% a razón de seis litros por minuto a través de un tubo en T conectado al tubo endotraqueal; si en el transcurso de la prueba surgieran arritmias o hipotensión arterial como resultado de la hipoxia se considerará prueba positiva y potencialmente recuperable al paciente, dando por terminada la prueba sin esperar que haya movimientos respiratorios espontáneos. Si se dispone de gasometría arterial la presión parcial de anhídrico carbónico al final de la prueba debe ser superior a 50 mm de Hg y en pacientes con antecedentes de enfermedad pulmonar obstructiva crónica la presión parcial de oxígeno deberá ser inferior a 40 mm de Hg.

f)     Electroencefalograma, es optativo, siendo obligado únicamente en caso de no disponer de gasometría arterial o cuando alguna de las anteriores pruebas no se han podido realizar

II. Cuando los exámenes clínicos o ECG sean dudosos, se deberá documentar la muerte cerebral, sea por:

a.    Cese en la circulación cerebral mediante angiografía o tomografía cerebral, o doppler transcraneal, o estudio radioisotópico o resonancia magnética.

b.   Cese de actividad eléctrica cerebral mediante el uso de potenciales evocados.

III. Para que los criterios previamente mencionados tengan validez es necesario que el paciente no esté sometido a estados artificiales de hipotermia (temperatura inferior a 32.2 grados centígrados) ni esté bajo efectos de drogas o tóxicos del sistema nervioso central o con trastornos metabólicos reversibles.

IV. Cuando no exista certeza en el diagnóstico de  muerte cerebral, se realizarán dos series de observaciones sucesivas con  un intervalo de treinta minutos entre una y otra.

V. En niños de 2 a 12 meses de edad y en casos de lesiones anóxicas difusas del cerebro como consecuencia de paro cardiorrespiratorio, el intervalo entre una observación y otra deberá ser de 24 horas.

VI. En niños menores de 2 meses el intervalo deberá ser de 48 horas y en pacientes que hubiesen recibido drogas depresoras del sistema nervioso central, de 72 horas como mínimo”.

En tanto el Real Decreto Nº 2070/1999 de 30 de diciembre incluye en el Anexo I los Protocolos de diagnóstico y certificación de la muerte para la extracción de órganos de donantes fallecidos, a cuya razón se dispone:

1. Diagnóstico y certificación de muerte:

El diagnóstico y certificación de muerte de una persona, se basará en la confirmación del cese irreversible de las funciones cardiorrespiratorias (muerte por parada cardiorrespiratoria) o de las funciones encefálicas (muerte encefálica), conforme establece el artículo 10 del presente Real Decreto.

2.    Criterios diagnósticos de muerte encefálica:

1.       Condiciones diagnósticas:

Coma de etiología conocida y de carácter  irreversible. Debe haber evidencia clínica o por neuroimagen de lesión destructiva en el Sistema Nervioso Central compatible con la situación de muerte encefálica.

2.       Exploración clínica neurológica

1º El diagnóstico de muerte encefálica exige siempre la realización de una exploración neurológica que debe ser sistemática, completa y extremadamente rigurosa.

2º Inmediatamente antes de iniciar la exploración clínica neurológica hay que comprobar si el paciente presenta:

a)    Estabilidad hemodinámica

b)   Oxigenación y ventilación adecuadas

c)    Temperatura corporal menor de 32º C.

d)    Ausencia de alteraciones metabólicas, sustancias o fármacos depresores del Sistema Nervioso Central, que pudieran ser causantes del coma

e)    Ausencia de bloqueantes neuromusculares.

3º Los tres hallazgos fundamentales en la exploración neurológica son los siguientes:

a)    Coma arreactivo, sin ningún tipo de respuestas motoras o vegetativas al estímulo algésico producido en el territorio de los nervios craneales; no deben existir posturas de descerebración ni de decorticación.

b)   Ausencia de reflejos troncoencefálicos: reflejos fotomotor, corneal, oculocefálicos, oculovestibulares, nauseoso y tusígeno) y de la respuesta cardíaca a la infusión intravenosa de 0,04 mg/Kg de sulfato de atropina (test de atropina).

c)    Apnea, demostrada mediante el 'test de apnea', comprobando que no existen movimientos respiratorios torácicos ni abdominales durante el tiempo de desconexión del respirador suficiente para que la PCO2 en sangre arterial sea superior a 60 mm de Hg.

4º  La presencia de actividad motora de origen espinal espontánea o inducida, no invalida el diagnóstico de la muerte encefálica.

5º  Condiciones que dificultan el diagnóstico de la Muerte encefálica.

Determinadas situaciones clínicas pueden dificultar o complicar el diagnóstico clínico de muerte encefálica, al impedir que la exploración neurológica sea realizada de una forma completa o con la necesaria seguridad. Tales condiciones son:

f)     Pacientes con graves destrozos del macizo craneofacial o cualquier otra circunstancia que impida la exploración de los reflejos troncoencefálicos

g)    Intolerancia al test de la apnea.

h)    Hipotermia (temperatura central inferior a 32º C.)

i)      Intoxicación o tratamiento previo con dosis elevadas de fármacos o sustancias depresoras del Sistema Nervioso Central.

j)      Niños menores de un año de edad.

3.  Período de observación.

El período de observación debe valorarse individualmente, teniendo en cuenta el tipo y gravedad de la lesión causada, así como las pruebas instrumentales realizadas.

Siempre que el diagnóstico sea únicamente clínico, se recomienda repetir la exploración neurológica según los siguientes períodos:

a)    A las seis horas: en los casos de lesión destructiva conocida.

b)   A las veinticuatro horas: en los casos de encefalopatía anóxica.

c)    Si se sospecha o existe intoxicación por fármacos o sustancias depresoras del Sistema Nervioso Central, el período de observación debe prolongarse, a criterio médico, de acuerdo a la vida media de los fármacos o sustancias presentes y a las condiciones biológicas generales del paciente.

d)    Los períodos de observación reseñados pueden acortarse a criterio médico, de acuerdo con las pruebas instrumentales de soporte diagnóstico realizadas.

4.  Pruebas instrumentales de soporte diagnóstico.

Desde un punto de vista científico no son obligatorias excluyendo las siguientes situaciones:

1.    Las referidas en el apartado 2.5º.

2.    En ausencia de lesión destructiva cerebral demostrable por evidencia clínica o por neuroimagen.

3.    Cuando la lesión causal sea primariamente infratentorial.

Sin embargo, con el fin de complementar el diagnóstico y acortar el período de observación, sería recomendable la realización de alguna prueba instrumental.

En el caso particular de que la etiología causante del coma sea  de localización infratentorial, la prueba instrumental a realizar debe demostrar la existencia de lesión irreversible de los hemisferios cerebrales (Electroencefalograma o prueba de flujo sanguíneo cerebral).

1º El número y tipo de test diagnósticos instrumentales a utilizar debe valorarse de forma individual, atendiendo a las características particulares de cada caso y a las aportaciones diagnósticas de las técnicas empleadas. Las pruebas instrumentales diagnósticas son de dos tipos:

a)    Pruebas que evalúan la función neuronal:

1ª Electroencefalografía.

2ª Potenciales evocados.

b)   Pruebas que evalúan el flujo sanguíneo cerebral:

1ª Arteriografía cerebral de los 4 vasos.

2ª Angiografía cerebral por substracción digital (arterial o venosa).

3ª Angiogammagrafía cerebral con radiofármacos capaces de atravesar la barrera hematoencefálica intacta.

4ª Sonografía doppler transcraneal.

En un futuro, podrán añadirse aquellas pruebas instrumentales de soporte diagnóstico que acrediten absoluta garantía diagnóstica.

2º Diagnóstico de muerte encefálica no complicado.

Ante un coma de causa conocida, y una vez excluida la existencia de situaciones que pudieran dificultar el diagnóstico clínico (apartado 2.5), un paciente que  presente una exploración clínica de muerte encefálica y una prueba instrumental de soporte diagnóstico concluyente, puede ser diagnosticado de muerte encefálica, sin ser preciso esperar el período de observación a que hace referencia el apartado 3.

3º Diagnóstico de muerte encefálica en situaciones especiales.

En aquellas condiciones clínicas en las que existen circunstancias que dificultan o complican el diagnóstico clínico (apartado 2.5), cuando no haya lesión destructiva cerebral demostrable por evidencia clínica o por neuroimagen y cuando exista una lesión causal que sea primariamente infratentorial, además de la exploración neurológica deberá realizarse, al menos, una prueba instrumental de soporte diagnóstico confirmatoria.

4º Recién nacidos, lactantes y niños:

a)    El diagnóstico clínico de muerte encefálica en  recién nacidos, lactantes y niños, se basa en los mismos criterios que en los adultos, aunque con algunas peculiaridades. La exploración neurológica en neonatos y lactantes pequeños debe incluir los reflejos de succión y búsqueda. En neonatos, especialmente los pretérmino, la exploración clínica debe repetirse varias veces, ya que algunos reflejos del tronco pueden no haberse desarrollado o ser de incipiente aparición, lo que hace a estos reflejos muy vulnerables.

b)   El período de observación varía con la edad y con las pruebas instrumentales realizadas:

 1ª Neonatos pretérmino:  Aunque no existen recomendaciones internacionalmente aceptadas, se deben realizar dos exploraciones clínicas y dos Electroencefalogramas separados por al menos, cuarenta y ocho horas. Este período de observación puede reducirse si se realiza una prueba diagnóstica que muestre ausencia de flujo sanguíneo cerebral.  

2ª recién nacidos a término hasta dos meses: dos exploraciones clínicas y dos Electroencefalogramas separados por al menos, cuarenta y ocho horas. Este período de observación puede reducirse si se realiza una prueba diagnóstica que muestre ausencia de flujo sanguíneo cerebral.

3ª Desde dos meses a un año: dos exploraciones clínicas y dos Electroencefalogramas separados por al menos veinticuatro horas. La segunda exploración clínica y el electroencefalograma pueden omitirse si se demuestra por medio de una prueba diagnóstica la ausencia de flujo sanguíneo cerebral.

4ª Entre uno y dos años: dos exploraciones clínicas separadas por doce horas (en presencia de lesión destructiva) o veinticuatro horas (cuando la causa del coma es encefalopatía anoxica isquémica). Estos períodos de observación pueden reducirse si disponemos de una prueba diagnóstica adicional.

5.    Diagnóstico de muerte por parada cardiorrespiratoria.

1. Diagnóstico:

1º El diagnóstico de muerte por criterios cardiorrespiratorios se basará en la constatación de forma inequívoca de ausencia de latido cardíaco, demostrado por la ausencia de respiración espontánea, ambas cosas durante un período no inferior a cinco minutos.

2º La irreversibilidad del cese de las funciones cardiorrespiratorias se deberá constatar tras el adecuado período de aplicación de maniobras de reanimación cardiopulmonar avanzada. Este período, así como las maniobras a aplicar se ajustarán dependiendo de la edad y circunstancias que provocaron la parada cardiorrespiratoria. En todo momento deberán seguirse los pasos especificados en los protocolos de reanimación cardiopulmonar avanzada que periódicamente publican las sociedades científicas competentes.

3ª En los casos de temperatura corporal inferior a 32 grados se deberá recalentar el cuerpo antes de poder establecer la irreversibilidad de la parada y por lo tanto el diagnóstico de muerte.

2. Maniobras de mantenimiento de viabilidad y preservación.

El equipo encargado del procedimiento de preservación o extracción sólo iniciará sus actuaciones cuando el equipo médico responsable del proceso de reanimación cardiopulmonar hay dejado constancia escrita de la muerte especificándola hora del fallecimiento.

En los casos en que sea necesaria la autorización judicial según lo especificado en el artículo 10 del presente Real Decreto, se procederá como sigue:

a)    Se podrán reanudar las maniobras de mantenimiento de flujo sanguíneo a los órganos y se realizará la oportuna comunicación al Juzgado de Instrucción sobre la existencia de un potencial donante.

b)   Tras la respuesta positiva del Juzgado o bien transcurridos quince minutos sin respuesta negativa del mismo, se podrá proceder a la extracción de una muestra de sangre de 20 cc y si fuera posible de 20 cc de orina y 20 cc de jugos gástricos (según el protocolo adjunto de cadena de custodia) que quedarán a disposición del Juzgado de Instrucción. Posteriormente se procederá a iniciar las maniobras de preservación.

c)    Una vez obtenida la correspondiente autorización judicial según lo establecido en el artículo 10  de este Real Decreto, se podrá proceder a la extracción de órganos”.

[98] Así se pronuncia el artículo 3 ab initio del ya citado Decreto Nº 1546/1998 de agosto 4, de Colombia, según el que: “El diagnóstico de muerte encefálica y la comprobación sobre la persistencia de los signos de la misma, definidos en el artículo 2º del presente decreto, deben hacerse por dos o más médicos (...)”; el artículo 8 §1 del Decreto 879/1993 de 22 de julio, del Brasil: “El médico que ateste la muerte del individuo (...)” ; el artículo 7 de la Ley Nº 10/1983 de 11 de julio, de Panamá, que dispone: “(...) En caso de que se utilicen mecanismos artificiales para prevenir que cesen esas funciones; una persona se considera médica y legalmente muerta cuando el médico dictamine, basado en los indicadores usuales de las ciencias médicas y en los mecanismos auxiliares de diagnóstico, que las funciones espontáneas del cerebro han cesado”; el artículo 11 de la Ley 1716/1996 de noviembre 5, de Bolivia, que reza: “El parámetro que habilita la disposición de órganos de cadáveres será la muerte cerebral diagnosticada por un equipo médico especializado constituido al menos por un neurólogo o nerurocirujano y el médico tratante si lo hubiere”; en idéntico sentido se pronuncia el artículo 10, apartado 2 del nuevo Real Decreto 2070/1999 de 30 de diciembre, de España, que establece que no se extraerán órganos de los fallecidos sino previa comprobación y certificación de la muerte, según los criterios contenidos en la norma y desarrollados en el Anexo del propio Real Decreto, lo cual se hará por los “profesionales especializados”, los que expresamente en el segundo párrafo del citado apartado se esclarece que son los médicos, con cualificación o especialización adecuadas para estos fines, (en todos los casos la negrita es nuestra).

[99] De esta manera se expresa el artículo 19 del Decreto Nº 1546/1998 de agosto 4, de Colombia, que formula: “El certificado médico de defunción se expedirá por uno cualquiera de los médicos tratantes o el médico legista, en caso de muerte encefálica, conforme a los dispuesto en el artículo 2º del presente decreto”; el artículo 20, fracción I, del Decreto Supremo Nº 24671/1996 de 5 de noviembre, de Bolivia a cuya razón: “La muerte cerebral será certificada por un equipo médico especializado constituido al menos por un neurólogo o neurocirujano y el médico tratante si lo hubiere (...)” ; el ya citado artículo 10, apartado 2 del Real Decreto 2070/1999 de 30 de diciembre, de España, en el sentido en que quedó expuesto en la nota anterior y el apartado 4, párrafo segundo, del mismo artículo que preceptúa: “(...) a efectos de la certificación de muerte y de la extracción de órganos será exigible la existencia de un certificado médico firmado por tres médicos, entre los que debe figurar un Neurólogo o Neurocirujano y el Jefe de Servicio de la Unidad Médica donde se encuentre ingresado o su sustituto (...)”; el artículo 8 in fine de la Ley Nº 10/1983 de 11 de julio, de Panamá, previsor de que: “(...) la certificación de muerte cerebral deberá ser suscrita por tres médicos idóneos; el artículo 24 de la Ley 24193/1993 de 24 de marzo, de Argentina, que prescribe: “(...) la certificación del fallecimiento deberá ser suscripta por dos médicos, entre los que figurará por lo menos un neurólogo o neurocirujano (...)”. La negrita es nuestra.

[100] Por tal se entiende a los efectos de esta norma legal, según artículo 2 inciso a): “(...) la ocasionada por enfermedad o patología no traumática o debilitamiento progresivo de las funciones vitales propios del proceso senil”

[101] Ello puede colegirse de la utilización del singular en  el artículo 8 §2 del Decreto 879/1993 de 22 de julio: El médico que ateste la muerte del individuo (...)”. La negrita es nuestra.

[102] Como ya se ha apuntado el artículo 8 in fine de la Ley Nº 10/1983 de 11 de julio, prevé  que: “(...) la certificación de muerte cerebral deberá ser suscrita por tres médicos idóneos. La negrita es nuestra.

[103] El artículo 20, fracción I, del Decreto Supremo Nº 24671/1996 de 5 de noviembre, a cuya razón: “La muerte cerebral será certificada por un equipo médico especializado constituido al menos por un neurólogo o neurocirujano y el médico tratante si lo hubiere (...)”. La negrita es nuestra.

[104] Así lo dispone el artículo 318 in fine de la Ley General de Salud de México: “La certificación de muerte será expedida por dos profesionales (...)”.  La negrita es nuestra.

[105] Según refiere Parets Gómez, Jesús, Aspectos legales y éticos en el diagnóstico de la muerte encefálica, Editorial Ciencias Médicas, Ciudad de La Habana, p. 11, al describir el contenido de la Ley de trasplantes de Francia Nº 76-1181 de 22 de diciembre de 1986 y el Decreto Nº 78-501 de 31 de marzo de 1987, norma que se dictó para la aplicación de la citada Ley. 

[106] El artículo 24 de la Ley 24193/1993 de 24 de marzo, prescribe: “(...) la certificación del fallecimiento deberá ser suscripta por dos médicos, entre los que figurará por lo menos un neurólogo o neurocirujano (...)”. La negrita es nuestra.

[107] Cabe señalar que el artículo 3 del Decreto Nº 1546/1998 de agosto 4, formula: ”El diagnóstico de muerte encefálica y la comprobación sobre la persistencia de los signos de la misma, definidos en el artículo 2º del presente decreto, deben hacerse por dos o más médicos no interdependientes (...), uno de los cuales deberá tener la condición de especialista en ciencias neurológicas. La negrita es nuestra.

[108] El apartado 4, párrafo segundo del tantas veces citado artículo 10 del Real Decreto 2070/1999 de 30 de diciembre  preceptúa que: “(...) a efectos de la certificación de muerte y de la extracción de órganos será exigible la existencia de un certificado médico firmado por tres médicos, entre los que debe figurar un Neurólogo o Neurocirujano y el Jefe de Servicio de la Unidad Médica donde se encuentre ingresado o su sustituto (...)”. La negrita es nuestra.

[109] Según expone Parets Gómez, Jesús, Aspectos legales..., cit., pp. 11-12, al referirse a la Ley Nº 644 de 2 de diciembre de 1975, de Italia, que regula las disposiciones sobre la extracción de órganos de cadáveres con la finalidad del trasplante terapéutico y se norman las extracciones de hipófisis de cadáveres para la producción de extractos con fines terapéuticos y el Decreto Nº 409 de 16 de junio de 1977, contentivo del Reglamento de la citada Ley.

[110] Vid. nota (101).

[111] Vid. nota (108).

[112] Vid. nota (103).

[113] Vid. nota (106).

[114] Vid. nota (102).

[115] Puede colegirse de lo preceptuado en: el artículo 9 de la Ley Nº 10/1983 de 11 de julio, de Panamá que  establece: “Los facultativos que suscriben la certificación de muerte, no podrán formar parte directa de ninguno de los equipos de implantación”; artículo 24 in fine de la Ley 24193/1993 de 24 de marzo de la Argentina según el que: “(...) la certificación del fallecimiento deberá ser suscripta por dos médicos (...). Ninguno de ellos será el médico o integrará el equipo que realice ablaciones o implantes de órganos”; artículo 20, fracción I, in fine del Decreto Supremo Nº 24671/1996 de 5 de noviembre, de Bolivia,  conforme con el que: “(...) Los profesionales a cargo de diagnosticar la muerte del donador quedan inhabilitados para intervenir en el trasplante”; artículo 8 § 2 del Decreto 879/1993 de 22 de julio, de Brasil, que prescribe: “El médico que ateste la muerte del individuo no podrá ser el mismo que realice el trasplante, ni formar parte del equipo médico responsable del trasplante”; artículo 3, parágrafo, del Decreto Nº 1546/1998 de agosto 4, de Colombia que enuncia: “El profesional en ciencias neurológicas podrá ser parte del equipo de rescate de los componentes anatómicos cuando no se pueda obtener el diagnóstico por el especialista de la institución, pero no podrá ser parte integral del equipo de ablación y/o trasplantes que utilizaron dichos componentes”; el artículo 10, apartado 2, párrafo segundo, del Real Decreto 2070/1999 de 30 de diciembre, de España que señala: “Los (...) profesionales deberán ser Médicos, con cualificación o especialización adecuadas para esta finalidad, distintos de aquellos Médicos que hayan de intervenir en la extracción o el trasplante y no estarán sujetos a las instrucciones de éstos”; y el artículo 318 in fine de la Ley General de Salud de México, en cuanto dispone: “La certificación de muerte será expedida por dos profesionales distintos de los que integren el cuerpo técnico que intervendrá en el trasplante”.

 

[116] Vid. artículos del 74 al 78 de la Ley Nº 51 Del Registro del Estado Civil y artículos del 127 al 133 de su Reglamento, contenido en la Resolución Nº 157 de 25 de diciembre de 1988 del Ministro de Justicia.

[117] Para el maestro del Derecho de Sucesiones español, Juan Bms. Vallet de goytisolo, Panorama del Derecho de Sucesiones II. Perspectiva dinámica, Cívitas, Madrid, 1984, p, 157: “El momento exacto en que ha ocurrido la muerte del causante tiene importancia en cuanto de él depende la determinación de quién o quiénes de los designados son herederos: y es el momento de precisar su existencia, capacidad y dignidad sucesoria, así como de fijar, en él, los efectos de la retroactividad de la aceptación, con la adquisición por el heredero de todos los bienes y derechos del difunto y la asunción de sus obligaciones, y, en general, de todas sus relaciones jurídicas transmisibles mortis causa.

Puede, incluso, depender de esta fijación la determinación de cuál, entre dos personas, es causante y cuál heredera de la otra.

De ahí la importancia de la determinación de la premoriencia entre dos personas fallecidas en un mismo accidente, o también, en momentos cronológicamente no bien precisados pero próximos o en lugar o acontecimientos diversos”.

[118] Ello, igualmente, constituye una nueva preocupación para el maestro Vallet, Panorama del ..., cit., pp. 160-161, para quien: “(...) hoy los adelantos médicos comportan (...) una problemática pavorosa. (...) la consideración de médicamente muerto de aquellos a quienes el encefalograma resulte plano, aunque el corazón aún les lata tenuemente al ser juzgados aptos para sufrir su trasplante; (...) puede crear también al derecho de sucesiones, problemas muy graves. Así ocurrirá cuando concurran con proximidad cronológica dos muertes de este tipo, o una con otra natural, entre personas de las cuales a una, en caso de sobrevivir a la otra, le correspondería ser heredera, o si ambas estuviesen recíprocamente designadas herederas o sustitutas, o bien si cada una hubiese instituido heredero a la otra en su respectivo testamento (...)”

[119] Téngase en cuenta, además, que la Ley Nº  51 Del Registro del Estado Civil, en su artículo 77 inciso ch) establece que la inscripción  de la defunción debe contener, entre otros datos los concernientes al lugar, hora, día, mes y año en que aconteció el fallecimiento y precisamente el artículo 74 inciso a), ya citado, refiere que la inscripción de defunción que practica el registrador del estado civil se hace de conformidad con la certificación médica de defunción, de lo que se colige que en esta última se consignarán los datos relativos a la fecha y la hora en que acaeció el fallecimiento, para poder ser vertidos en el asiento de inscripción correspondiente.

[120] No todas las normas jurídicas consultadas regulan explícitamente la necesidad de consignación, en el certificado médico de defunción, de la hora del fallecimiento. Así, el Decreto 879/1993 de 22 de julio, de Brasil, la Ley Nº 10/1983 de 11 de julio, de Panamá y el Decreto Supremo Nº 24671/1996 de 5 de noviembre, de Bolivia. Otras asumen la posición que se propone para Cuba, v.gr.: el Real Decreto 2070/1999 de 30 de diciembre, de España, que en su artículo 10, apartado 2, párrafo tercero in fine, prescribe: “Será registrada como hora del fallecimiento del paciente la hora en que se completó el diagnóstico de muerte”, a cuyo tenor se incluye el período de observación, conforme el punto 3 del anexo I del citado Real Decreto y también, aunque, en posición no francamente clara, el artículo 3 del Decreto Nº 1546/1998 de agosto 4, de Colombia, que exige de los médicos actuantes hacer constar por escrito en la correspondiente historia clínica todo lo relativo al diagnóstico de muerte encefálica y la comprobación sobre la persistencia de los signos de la misma, indicándose fecha y hora, su resultado y el diagnóstico definitivo.

Por último, defienden otra posición: la de concebir como momento de la muerte la hora en que por primera vez se constaron los signos de muerte encefálica las legislaciones de Italia que en la Ley Nº 644/1975 de 2 de diciembre, artículo 4, párrafo segundo, dispone: “El inicio de la coexistencia de las condiciones citadas determinará el momento de la muerte, pero ésta deberá ser comprobada a través de su ininterrumpida presencia durante un sucesivo período de, al menos doce horas, en ausencia de administración de fármacos depresores del sistema nervioso central y de condiciones de hipotermia producidas artificialmente” y de Argentina que  en la Ley 24193/1993 de 24 de marzo en su artículo 24, segundo párrafo, establece: “La hora del fallecimiento será aquella en que por primera vez se constataron lo signos previstos en el artículo 23”. En relación con este precepto ha dicho Rabinovich, Ricardo David, Régimen de trasplantes de órganos y materiales anatómicos, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 69, quien ha sido uno de los comentaristas de la ley, que: “Con corrección técnica, si bien las seis horas de control  se toman como una medida de precaución y certeza, el momento del fallecimiento, a todos los efectos jurídicos, se fija en el de la primera constatación conjunta (y no por separado) de los signos que involucran su diagnóstico. Ello porque la muerte es un estado no un proceso. Y ese estado ya se encuentra configurado cuando se reúnen tales signos”.

Para Pérez Pérez  y García Bravo  “Consideraciones jurídicas ...”, cit.., pp. 113-120, esta posición es la más acertada, criterio, a mi juicio, muy discutible, pues el período de observación es una pauta más para el diagnóstico de muerte. Sólo después de transcurrido éste y confirmadas todas las pruebas diagnósticas, es que puede ser certificada la muerte, para lo cual, ha de tenerse como hora del fallecimiento la conclusión in integrum del proceder médico destinado a este fin.

[121] Mainetti, José A., Estudios bioéticos II, Quirón, La Plata, 1993, pp. 161-162.