EL PODER MÉDICO ESTATAL
Y EL INDÍGENA
:

sobre el respeto

a la autonomía de la voluntad

en decisiones terapéuticas
de rechazo
(a partir de un reciente caso argentino)

 

 

                                                 Luciano Ponce


Julián y sus padres, tras la operación quirúrgica

 

1.INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo hemos tenido el propósito de – aunque, en verdad, esperamos la oportunidad de poder profundizar más sobre la cuestión – plantear la problemática de aquellas decisiones que involucran directamente un rechazo del tratamiento recomendado por médicos (de modo tal que, en ciertos casos, de esa negativa pueda previsiblemente derivarse la pérdida de la vida o un severo deterioro de la salud) hacia personas [en el caso, los indígenas, pero que, en realidad, puede ser extensivo, las elucubraciones que pudieran esbozarse en el decurso del trabajo, sobre cualquier otra minoría o grupo al que se intenta, deliberadamente o no, imponer una mirada única, totalitaria, por parte del Estado] que no comparten, precisamente,  el sistema de creencias de aquellos (máxime, y dentro de aquel sistema, su medicina ), quienes, en razón de esa imposición cultural, son, las más de las veces, objeto de vejaciones a su dignidad como personas.

En setiembre del 2005, una familia de Misiones, de origen guaraní, se oponía a una intervención médica de su hijo ( a quién se le había diagnosticado un tumor cardíaco[1]) puesto que preferían curarlo con el apoyo espiritual de su comunidad. Pero como estaba en riesgo de muerte, hubo de intervenir la Justicia. Finalmente, los padres del nene decidieron acatar la orden de la jueza de familia Marta Alegre, firmando la autorización para dicha intervención[2]. El representante legal de los padres del pequeño, Mariano Antón, decía en la nota periodística que los guaraníes "aceptaron la operación con disconformidad porque no tenían otro remedio". Ahora, haya sido o no la intervención médica exitosa (el pequeño, desgraciadamente, falleció poco después), me pregunto si la orden judicial no ha sido la manifestación de una cabal incomprensión de los postulados que subyacen en las creencias de esta comunidad. Su respuesta (si es que acaso pudiera llegar a tenerla), a lo mejor ( y a eso aspiran estas fugaces líneas) puede llegar a entreverse, pero, si bien tal tarea puede resultar un tanto ciclópea en virtud de nuestra modesta inteligencia, nos conformamos con poner sobre la mesa la problemática.

Es por ello que nos introduciremos de manera crítica en las arenas de la historia, casi de soslayo; en cuestiones que versan sobre la libertad de culto y la diversidad étnica y cultural; como así también, aquellas concernientes a la Bioética y la Biomedicina, como, por ejemplo, el consentimiento médico[3] y las prácticas chamanísticas, sin dejar de asistirnos de la jurisprudencia nacional e internacional en la materia.

 

2.UN POCO DE HISTORIA

Queremos hacernos la pregunta de si la orden de la jueza Marta Alegre ordenando a los padres a autorizar la intervención de su chiquito (guaraní) no configuró una suerte de (por cierto, no manifiesta) persecución, en virtud de la cual se pretende requerir el porqué (a los indígenas) de la no-adecuación de su preferencia[4] a la medicina occidental, o, mejor aún, el porqué de sus creencias. Como muy bien se destacó esta “imagen de un tribunal pesquisando los fundamentos religiosos o ideológicos de un justiciable, obligándolo de hecho a declararlos públicamente, y evaluándolos, expresa o tácitamente, trae a la memoria los procedimientos, finalidades y razones de ser de la Inquisición católica[5] (itálicas mías). En este orden de ideas, recordemos que “el objetivo principal de aquel tribunal fue velar por la pureza y sinceridad de las creencias y prácticas de los católicos, ante la indiscutiblemente real presencia de numerosas personas que, habiendo recibido el bautismo, preservaban ideas o rituales previos a su conversión (caso de los judíos, especialmente en España, al producirse los bautismos masivos, generalmente no debidos a razones de fe, desde fines del siglo XIV hasta la expulsión de 1492), o se deslizaban hacia conceptos reñidos con el dogma de la Iglesia (esto era más común en Francia, con los valdenses, albigenses y cátaros del sur, y los hugonotes protestantes)”[6]. Mas adelante el autor citado afirmará que en  la “cosmovisión en que se fundara el establecimiento y desempeño de los tribunales inquisitoriales, y sus versiones semejantes y paralelas protestantes, representadas característicamente por las cacerías de brujas, subyace en las actuales pesquisas judiciales de ideas políticas, sociales o económicas”[7] (itálicas mías).

Estos tipos de juicio (inquisitoriales católicos, las cacerías de brujas protestantes) tienen en común con los procesos por rechazo terapéutico, en que se exige un fundamento al sujeto. Y en ninguno de aquellos “se presta verdadera atención a la declaración de fe. Los reos de la Inquisición se proclamaban cristianos fieles, y eran torturados igual. Los acusados de brujería negaban los cargos, y no se les creía. Y los que hoy pretenden abstenerse del tratamiento ‘recomendado’ protestan su credo e ideas existenciales, pero ello en nada los beneficia”[8] (itálicas mías).

Pero, conscientes de que lo hasta aquí tratado requiere de una exposición que bien podría desbordar la temática que nos convoca (pues dejamos a un lado, aunque no del todo, las enseñanzas del Humanismo, del Iluminismo, del Racionalismo Iusnaturalista, etc., en lo que atañe a la defensa de la libertad religiosa o ideológica), permítasenos adelantar que,  siendo como son las creencias religiosas e ideológicas un dato personal, exigir a un paciente que explique las razones de su rechazo terapéutico, sabiendo de antemano que ellas pueden ser de índole religiosa o hacer a sus principios existenciales, viola su derecho básico a mantener tales creencias en secreto, y extrae por la fuerza un dato personal de implicancias gravísimas. Con todo ello, en la Argentina, se estaría vulnerando el art. 19 (principio de confidencialidad), el art. 16 (principio de igualdad) y los arts. 18 y 43 (protección de la información personal.

 

3. MALETTE v.  SCHULMAN, BAHAMONDEZ

Creemos atinente traer a colación dos casos  que, de alguna manera, se erigen como las bases sobre las cuales ha de respetarse la decisiones de todo sujeto a rechazar un tratamiento médico.

En el primero[9], [fallado en el año 1991 en la provincia canadiense de Ontario], la clave central radicaba en el respeto jurídico de la autonomía de la voluntad (vía directiva anticipada) de todo sujeto que la emite. La actora, a la sazón testigo de Jehová que hubo sido internada inconscientemente, fue transfundida por un médico que, a pesar de saber éste que la paciente era portadora del documento médico en cuestión, esto es, de la directiva ya referida.  Una vez recuperada, la paciente demanda al galeno destacando que existiendo el hipotético caso de que el procedimiento de la transfusión hubo de salvarle la vida, ello no altera para nada la violación a sus creencias en razón de que sus esquemas de valores y prioridades ha sido reemplazada, lo que importa una supina falta de respeto, agravada por su inconsciencia.

En la Argentina, uno de los fallos mas transcendentales, aunque, a su vez, menos seguidos por los jueces de la Nación, el caso señero en esta materia ha sido Bahamondez Marcelo s/medida cautelar  en donde puede leerse que  "El respeto a la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido [...] con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental". Por otra parte, y refiriéndose al art. 19, inc. 3 de la Ley 17.132 que impone a los médicos el deber de "respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse", dejó sentado el Tribunal que "la recta interpretación de la citada disposición legal, avienta toda posibilidad de someter a una persona mayor y capaz a cualquier intervención en su propio cuerpo sin su consentimiento. Ello con total independencia de la naturaleza de las motivaciones de la decisión del paciente, en la que obviamente le es vedado ingresar al Tribunal en virtud de lo dispuesto por el Art. 19 de la Constitución Nacional en la más elemental de sus interpretaciones". En síntesis, La Corte Suprema afirmará que  "La libertad religiosa es un derecho natural e inviolable de la persona humana, en virtud del cual en materia de religión nadie puede ser obligado a obrar contra su conciencia ni impedido de actuar conforme a ella, [...] dicho derecho significa en su faz negativa la existencia de una esfera de inmunidad de coacción, tanto por parte de las personas particulares y los grupos como de la autoridad pública. Ello excluye de un modo absoluto toda intromisión estatal de la que pueda resultar la elección forzada de una determinada creencia religiosa, coartando así la libertad de adhesión a los principios que en conciencia se consideran correctos o verdaderos".

 

4.MEDICINA ANCESTRAL INDÍGENA.

Entrañablemente ligada a la libertad de culto, se engarza la problemática del reconocimiento de la medicina tradicional o ancestral de los pueblos y comunidades indígenas. Prefiero, antes de proseguir, adoptar la acepción o terminología ancestral antes que la denominada alternativa (que, dicho sea de paso, se utilizara en un importantísimo fallo de la Corte Constitucional de Colombia[10] que luego hemos de comentar) pues, y como expresara, Ernesto Contreras (coordinador del componente de salud del Programa Orígenes), “la salud ancestral, se presenta en la sociedad no como una medicina alternativa, sino como una medicina particular que tiene siglos de vigencia con todo un sistema probado y consolidado, por lo tanto, no se trata en estricto rigor de una medicina alternativa, porque detrás de ella existe una filosofía y goza de un período prolongado de éxito probado. Otras medicinas alternativas que nacen a cada momento tienen su estructura, pero carecen de una base y sustento, algunas simplemente nacen y mueren...”[11] (itálicas mías).

En el caso del niño guaraní, los padres del mismo contaban, en su momento, con la firme creencia de que aquel, si es que podía curarse, se curaría por mediación de los opiuá (guías espirituales de la comunidad, esto es, de conformidad a su medicina ancestral. Y es entonces cuando entra en escena una pregunta acuciante: ¿por que no se respetó a los padres, en carácter de representantes legales, el derecho de optar por el tratamiento que hubieran querido conforme a sus practicas espirituales, por mas que el riesgo de muerte de Julián (así era el nombre) haya sido un dato, mas o menos, científicamente dotado de una alta probabilidad? La operación fue un éxito (y así lo expresaban muy orgullosos de si los médicos intervinientes en la operación pertenecientes al hospital Gutierrez, lugar en donde se llevo a cabo la misma), pero ello solo puede decirse o, mejor aun, pudo haber sido comprobado a posteriori del acto intervencional que, para nosotros, lo vamos adelantando, fue invasivo. Meses más tarde, se produjo una evolución de la enfermedad sustancialmente semejante a lo anunciado por el shamán del grupo de Julián desde un comiezo, y el niño falleció.

Habría que preguntarse, en este orden de ideas, si no subyace, implícitamente, la creencia de que las predicciones medicas (occidentales) están sujetas a un status de certeza. Sabido es que antes de ser implementado un procedimiento cualquiera, los efectos de aceptación o rechazo del mismo solo pueden derivar de dos fuentes: los razonamientos a priori y las estadísticas. Sin embargo, si bien estas fuentes pueden ofrecer un importante margen de previsión, no arrojan ser un criterio exacto. Desde que, en 1927, Werner Heisenberg formulase el principio de incertidumbre[12], hasta las ciencias exactas se revelaron inciertas. Y en materia medica, no son pocos los pacientes que se curaron contra toda expectativa, como así también los que fallecieron por cuadros sencillos. Por ello, la Medicina es, de algún modo, incierta puesto que, “como disciplina que no se limita a describir la realidad, sino que procura modificarla, curando o mejorando al enfermo, necesariamente se proyecta al futuro, que es siempre incierto[13].  Tampoco ha de creerse que las innovaciones tecnológicas incorporadas en la Medicina, implican “el fin de la incertidumbre del pronostico medico”[14].

Entonces ¿por qué se les priva a los padres de un menor que estos decidan, pues, optar por una medicina que les es particular (tras una larga reelaboración devenida de sus practicas ancestrales), antes que imponerles una Medicina que, por otra parte, coloca, injustificadamente, en sus sienes el laurel de la certeza?

En un sentencia que ya hemos mencionado, ella es la 214-97 de la Corte Constitucional de Colombia, el actor, quien padecía [a la edad de 72 años] de un cáncer de próstata, en una de sus peticiones (para ser trasladado de la cárcel en que estaba, esto es, en la ciudad de Bogotá, hacia la comunidad de Yaguas de la que era indígena), argüía que uno de los tratamientos curativos (con el cual los abuelos médicos de esa etnia le hubieron así asistido), había calmado y frenado el avance de la enfermedad[15].

No somos portadores de una voz en el desierto al propender la aplicabilidad legal de la medicina indígena en aquellos países que cuentan con este valioso acervo cultural. Ya la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Panamericana de Salud cuentan con un documento cuyo contenido ha de servir de base de recomendación en pro de incorporar elementos propios de la medicina ancestral en la medicina formal o, desde luego, y por que no (dado que, en ultima instancia, intentamos, de algún modo, su consagración universal), la habilitación decidida que procure la posibilidad de optar por el sistema de salud indígena, máxime en situaciones en la que la Medicina occidental ya no tiene nada que hacer (enfermedades terminales). Mas adelante, nos referiremos al Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas que ya ha sido aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[16].

 

5.LAS SENTENCIAS T-214/97 Y C-377/94

La importancia de la sentencia ya antes referida consiste en ser, ella misma, señera en posibilitar que cada ser humano pueda escoger un tratamiento medico en situaciones en que el Estado pretende vulnerar el marco decisorio de que dispone todo individuo en aras de construir su propia y mismísima existencia.

Samuel Parra Morera (el ya referido miembro indígena de la comunidad de Yaguas) había sido trasladado a una cárcel de Bogota, desde otra ubicada en el Amazonas, “so pretexto de una intervención quirúrgica” por mor de la cual se lo alejaba de su etnia y familia[17]. Recordemos que padecía de un cáncer de próstata, que podía ser tratado por los abuelos médicos[18] de su comunidad, pues, a decir de Samuel, su tratamiento, a la vez que calmaba, frenaba el avance del cáncer.

En los petitorios anteriores a la instauración de la acción de tutela, se valió del art. 7 de la Constitución Colombiana en el que se estatuye el reconocimiento explicito de la existencia de la diversidad étnica y cultural, como así también, el compromiso ineludible del Estado en su función protectora lo cual “traduce una evidente observación y respeto por las formas de asociación, expresión y conceptualizacion que del mundo posean cada comunidad, resguardo y etnias existentes en el territorio nacional. Por tanto, uno de los grandes baluartes de nuestro acervo cultural abarca el campo de la ciencia medica natural”. Más adelante dice que este “proceder medico puede parecer frente al entendimiento de la ciencia medica convencional de occidente como el mas grande de los absurdos, sin embargo para nosotros y para nuestra cultura es el resultado infalible de la tradición medica indígena”.

Antes de llegar al decisorio, se cita la sentencia t-499 en donde reza que el “hombre es un fin en si mismo. Su dignidad depende de la posibilidad de autodeterminarse ... La integridad física, psíquica y espiritual, la salud, el mínimo de condiciones materiales necesarias para la existencia digna, son elementos constitutivos de un vida integra y presupuesto necesario para la autorrealización individual y social. Una administración burocratizada, insensible a las necesidades de los ciudadanos ... no se compadece con los fines esenciales del Estado, sino que al contrario, cosifica al individuo[19] (itálicas mías).

Ya, como conclusión final, la Corte Constitucional establecerá que “no se trata de dar un determinada medicina sino de colaborar para el ejercicio concreto del derecho a la autonomía y al derecho a la protección como minoría racial y cultural. Pero, la omisión en la aceptación de ser de una minoría y de acogimiento a la medicina vernácula, no implica una violación al derecho a la vida porque se le ha ofrecido por parte del Estado la medicina científica lo cual significa también que la afectación al derecho a la salud no proviene del Estado”.

En otro fallo de la misma Corte (Sentencia C-377 de 1994) pero que, a diferencia del anterior, no prosperó a favor del reconocimiento de la medicina indígena, quiero decir, de su habilitación por parte de la ley, a los fines de ser equiparada con las profesiones de la medicina convencional, no obstante el Alto Tribunal Colombiano dijera, en su momento, que ello, es decir, a pesar de lo resuelto “no implica que en algunos grupos especiales, tales como las tribus indígenas, no puedan existir brujos, chamanes o curanderos que se dediquen a su oficio según sus practicas ancestrales. Su actividad esta protegida por el art. 7 de la Constitución, que asigna al Estado la obligación de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural”[20].

Como ya lo habíamos anunciado existe en la actualidad un Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en cuya aprobación se estableció, entre los artículos que pueden servirnos de herramientas, que en lo que refiere a la libertad espiritual y religiosa que los “pueblos indígenas tendrán derecho a la libertad de conciencia, de religión y práctica espiritual, y de ejercerlas tanto en público como en privado” (art. 10. 1);  “Los Estados tomarán las medidas necesarias para prohibir los intentos de convertir forzadamente a los pueblos indígenas o imponerles creencias contra su voluntad” (art. 10. 2); “Los Estados garantizarán el respeto del conjunto de la sociedad a la integridad de los símbolos, prácticas, ceremonias sagradas, expresiones y protocolos espirituales indígenas” (art. 10. 4). En lo que atañe a los temas de salud y bienestar los pueblos indígenas “tendrán derecho al reconocimiento legal y a la práctica de su medicina tradicional, tratamiento, farmacología, prácticas y promoción de salud, incluyendo las de prevención y rehabilitación” (art. 12. 1).

Y, finalmente, al nivel de las organizaciones, se ha reconocido que “la medicina occidental ha ido admitiendo la validez de algunos principios y recursos de los conocimientos ancestrales de los pueblos autóctonos, con lo cual  van siendo aceptados por habitantes de la ciudad, profesionales médicos, biólogos, botánicos y farmacéuticos”[21]. En este orden de ideas, se ha ido trabajando por la implementacion al nivel legal [en Ecuador] del reconocimiento de la medicina tradicional, siendo prueba de ello el proyecto de Ley de las medicinas tradicionales de las nacionalidades y pueblos indígenas, incluida en la Ley marco de las nacionalidades y pueblos indígenas que se espera pueda ser nuevamente debatida en el Congreso Nacional de esa país.[22]

 

CONCLUSION

            Abrigo la mera intuición de que no está nunca tan lejos el camino hacia un mundo mejor por más que, muchas veces, como en el caso de la familia guaraní de Misiones, se haya intentado vulnerar, avasallar, desconocer totalmente la cosmovisión de quienes quieren vivir, construir su vida, de acuerdo a ese plan. En el campo del prejuicio, no sólo la ignorancia, sino también la total falta de interés en saber qué es lo que el otro (y cómo es el mundo que vislumbra –por qué quiere que un hijo suyo sea, por ejemplo, atendido en su enfermedad dentro de su comunidad) lleva a conflictos como éste. El interés es la base del respeto siendo éste, a su vez, el basamento de la humana felicidad, y un médico que quiere imponer un tratamiento, pese a la negativa del paciente, no sólo vulnera sus creencias sino, peor aún, su dignidad como persona. Para contrarrestar ello, la herramienta del Derecho no debiera ser la exclusiva, sino la comunidad universal de mujeres y hombres que pugnan por un mundo mejor.

 

[1] Hay que decir que a igual resultado arribo el guía espiritual de la comunidad, pero, en vez de dar cuenta que en el cuerpo del chiquito había, en términos de la medicina occidental, un tumor,  comprobó que en el mismo se encontraba unas piedras. “Aquello a lo que llamamos rosa exhalaría el mismo grato perfume con cualquier otra denominación” hace decir Shakespeare en su Romeo y Julieta.

[2] http://www.clarin.com/diario/2005/09/15/um/m-01005826.htm

 [3] Hay quienes afirman que “la doctrina del consentimiento médico es más propiamente la del rechazo” , Rabinovich-Berkman, Ricardo, Actos Jurídicos y Documentos Biomédicos, Bs. As., La Ley, 2005, p.327

[4] Recordemos que los padres preferían el apoyo espiritual de su comunidad.

[5] Rabinovich-Berkman, Ricardo, El fundamento del rechazo terapéutico, en Persona, Nº 50,   http://revistapersona.s5.com/50Rabinovich.htm

[6] Ídem.

[7] Ídem.

[8] Ídem.

[9] 67 DLR 321; 2 Med LR 162

[10] Sentencia T-214/97.

[11] http://www.lanacion.cl/prontus_noticias/site/artic/20060127/pags/20060127182105.html. Hay que destacar que estas palabras hacían alusión al, o dentro del marco del, Primer Seminario Internacional de Medicina Indígena Andina, que se organizó en Caspana, comunidad atacameña de la provincia del Loa en la Región de Antofagasta en Enero del 2006.
[12] De este principio dirá Maria Lucrecia Rovalettti, en su ponencia en el Tercer Congreso de Bioética de América Latina y del Caribe FELAIBE-CENALBE (organizadas en Panamá del 3 al 6 de mayo del 2000) que planteando un cambio epistemológico de fundamental importancia en la metodología de las ciencias sociales, implica que “el observador participa de la observación y a su vez es influido por ello al mismo tiempo que observa”
[13] Rabinovich-Berkman, Ricardo, Actos Jurídicos y Documentos Biomédicos, Bs. As., La Ley, 2005, p.328
[14] Ibídem
14
http://web.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/CorteConstitucional/1997/Tutela/T-214-97.htm
[16] El 26 de febrero de 1997, en su sesión 1333a. durante su 95' Período Ordinario de Sesiones.
[17] En la nota publicada por Clarín (Ver nota N° 2) de la que hemos partido para el presente trabajo, surge que en los dos meses anteriores, “hubo conmoción en la comunidad cuando trasladaron al chico desde Misiones, ante la negativa de sus autoridades”. (itálicas mías)
[18] En la cultura indígena guaraní, serian los opiuá.
[19] Confróntese el voto en disidencia del juez de la Corte Suprema de la Argentina , Enrique Petracchi, del fallo “Comunidad Homosexual Argentina s/personeria jurídica”
[21] http://www.willkapampa.org/documentos/AUTONOMIA_INTERCULTURAL.doc
[22] Idem.