Regulación legal de las técnicas de procreación asistida

 

Síntesis de la legislación europea y comentario

de dos proyectos de ley presentados al Senado argentino

 

Roberto Andorno

 

Introducción

 

Respondiendo a la sugerencia que me hiciera la Dra. Alicia Kirchner en la reunión convocada por la Comisión de Salud y Deporte del Senado el día 8 de agosto de 2006, intentaré resumir muy brevemente el marco legal de las técnicas de procreación asistida en los países de Europa (I), para luego comentar dos proyectos de ley recientes sobre el tema, uno de la Senadora Luz M. Sapag y otro de la Senadora Haidé Giri (II).

 

 

I.        Legislación europea en materia de procreación asistida

 

Hace doce años tuve oportunidad de publicar un análisis comparativo de las leyes europeas sobre procreación asistida y de comentar los proyectos de ley sobre el tema que en ese entonces se habían presentado al Congreso de la Nación.[1] Lo esencial de aquel artículo sigue siendo de actualidad, ya que las normas comentadas continúan vigentes en sus puntos principales, aunque se han agregado desde entonces dos nuevas leyes, la suiza de 1998 y la italiana de 2004. Por este motivo, me voy a limitar a presentar un panorama general de la situación legal en Europa, remitiéndome al artículo citado para un análisis más detallado.

En líneas generales, puede decirse que existen en Europa dos grupos de legislaciones sobre procreación asistida:

a)              El primero se integra con leyes de orientación ultraindividualista, que buscan satisfacer a toda costa el deseo de obtener un hijo a través de las técnicas de procreación asistida. En función de este objetivo, no se fijan condiciones particulares para el acceso a las técnicas (por ejemplo, que se trate de una pareja estable, y no de una mujer sola). Por el mismo motivo, se descuida la protección debida a la vida humana embrionaria, que es reducida a un mero material de experimentación y pasible de selección, congelamiento y destrucción. También se deja de lado el interés del menor en contar con un padre y una madre legal que coincidan con su padre y madre biológicos, al legitimarse el uso de gametos de donantes anónimos. En este grupo se destacan, entre otras, las leyes españolas 35 y 42 de 1988 y la ley británica de 1990 (“Human Fertilisation and Embryology Act”).

b)              El segundo grupo se compone de leyes que, aún aceptando las técnicas de procreación, intentan encontrar un equilibrio entre éstas y la exigencia ética y legal de proteger la vida humana embrionaria y de tutelar los intereses del niño que resulte del procedimiento. En relación con el primer aspecto, estas leyes prohíben toda experimentación con embriones, así como su selección y congelamiento, y fijan un límite máximo al número de embriones que pueden obtenerse en cada tentativa (normalmente, tres), debiéndose transferir los tres al útero de la madre biológica. En relación con el segundo aspecto, se prohíbe o al menos se desalienta el uso de gametos de terceros, ya que esta práctica genera una fragmentación de la paternidad y/o maternidad entre diversos individuos y da lugar a lo que algunos psicólogos denominan un “vacío de ascendencia” en el niño, dado que los donantes de gametos son normalmente anónimos. En este grupo de legislaciones se destacan sobre todo la ley alemana de protección del embrión de 1990 (Embryonenschutzgesetz) y las leyes adoptadas en Austria (1992),  Suiza (1998) e Italia (2004).

 

En mi opinión, una ley argentina sobre la materia debería inspirarse en el segundo grupo de legislaciones. Esto, siempre y cuando pretenda tomar en serio la exigencia de tutela de la vida humana embrionaria consagrado por nuestro Derecho positivo y aspire a dar primacía al interés del menor en esta materia.[2]

En tal sentido, estimo que tanto la ley alemana de protección del embrión de 1990 como la ley italiana de procreación asistida de 2004 son los mejores modelos para la elaboración de una ley argentina en este ámbito.[3]

Me permito asimismo recordar que en los últimos quince años ya se han presentado al Congreso de la Nación numerosos proyectos de ley sobre procreación asistida. De esos proyectos, el de la diputada (m.c.) Silvia Martínez, presentado en 1996 (y reiterado en 1998, 2000, 2002 y 2004) es, en mi opinión, el mejor elaborado y el que respeta del modo más acabado los principios arriba mencionados. Creo que no sería razonable desaprovechar este documento, que es fruto de un largo trabajo de reflexión y de discusiones con expertos.

 

II.      Comentario de dos proyectos de ley

 

a)     Proyecto de la Senadora Luz M. Sapag

 

En líneas generales, considero que el proyecto tiene puntos altamente positivos, tales como el reconocimiento de la personalidad del embrión in vitro, la posibilidad de la adopción prenatal de los embriones crioconservados ya existentes, la creación de un organismo de supervision de las clínicas que practican las técnicas, la prohibición de la destrucción de embriones, etc.

Sin embargo, creo que el texto necesitaría ser reformulado y mejorado substancialmente.

En primer lugar, adolece de imprecisiones terminológicas. A título de ejemplo, el artículo 14 se refiere a los “embriones fecundados”, cuando en realidad los “fecundados” son los óvulos, ya que los embriones son siempre, por definición, óvulos fecundados.

            En segundo lugar, el proyecto es incompleto, ya que:

a)        No deja  en claro un tema fundamental: si se autoriza o no el uso de gametos de terceros ajenos a la pareja (es decir, de las denominadas “técnicas heterólogas”). Si bien en los fundamentos del proyecto se hace referencia a la donación de óvulos, curiosamente no se menciona la donación de esperma, que constituye la variante más común de las técnicas heterólogas.

b)        No se fija ningún límite al número de embriones que pueden obtenerse en cada tentativa y que deberían transferirse a la madre. Esto se debe a que se autoriza el congelamiento de embriones (artículos 12 y 13). Este es un tema clave. Estimo que la práctica consistente en crear “bancos” de embriones congelados cuyo destino final es incierto no debería ser permitida por la ley.  En nuestro país ya existen, según estimaciones, cerca de 30.000 embriones humanos congelados. A mi entender, la ley que se dicte en la materia debería aspirar a resolver este problema, no a agravarlo aún más. De otro modo, el reconocimiento de la personalidad del embrión que hace el proyecto se reduce a una mera afirmación retórica.

c)        La posibilidad de la adopción prenatal de los embriones congelados sólo tiene sentido como solución de emergencia para los embriones “sobrantes” actualmente existentes. Por este motivo, debería ser incluida entre las disposiciones transitorias de la ley. Pero sería contraproducente el reconocer esta figura como un procedimiento normal, como lo hace el proyecto (artículo 13), porque se corre el riesgo de generar un círculo vicioso, alentando la creación de embriones en exceso a fin de darlos luego en adopción.

d)        No se detalla la información que debería brindarse a las parejas para que su consentimiento se considere válido. Por ejemplo, sería fundamental que se las informe claramente acerca de las probabilidades reales de éxito de las técnicas,  de sus riesgos e incomodidades, de su duración, etc. En este sentido, sería útil pensar en un procedimiento para que dicha información se brinde por un tercero imparcial y del modo más objetivo posible. Tal vez el Ministerio de Salud podría asumir esta tarea, elaborando una hoja informativa que obligatoriamente debería entregarse a todas las parejas que manifiestan interés por las técnicas de procreación asistida.

e)        Existen una serie de prácticas contrarias al respeto debido a la vida humana embrionaria que deberían prohibirse de un modo más preciso, en especial: el uso de embriones con fines de experimentación (el artículo 14 se limita a prohibir la “destrucción” de embriones); la selección de embriones antes de la transferencia (“diagnóstico preimplantatorio”); la clonación humana, ya sea con fines reproductivos o de experimentación (el proyecto sólo menciona en su artículo 23 la clonación reproductiva); y las modificaciones en la línea germinal.

 

b)     Proyecto de la Senadora Haidé Giri

 

Algunas normas del presente proyecto están mejor formuladas que las del anteriormente comentado (por ejemplo, el artículo 8 sobre consentimiento informado). Sin embargo, el proyecto plantea graves problemas de fondo. Esto se debe a la circunstancia de estar inspirado en las leyes españolas sobre técnicas de reproducción de 1988 que, como se ha mencionado antes, se cuentan entre las más permisivas de Europa. En mi opinión, los puntos más objetables del proyecto son los siguientes:

a)     El uso del término “preembrión” para referirse al óvulo fecundado desde el momento de la fecundación hasta su implantación en el útero materno (artículos 7, 13, 14, 16 y 23). El término “preembrión”, que aparece en las leyes españolas de 1988, está hoy totalmente en desuso y carece de base científica. En tal sentido, es muy revelador el hecho de que las revistas científicas especializadas no utilizan el término “preembrión”, sino el de “embrión”, independientemente de que se haya implantado o no. Es bien sabido que la palabra “preembrión” fue inventada en la década de los ‘80 por motivos ideológicos, a fin de negar valor intrínseco al embrión humano antes de su implantación y favorecer así su uso con fines de experimentación. En verdad, con la fecundación del óvulo por el espermatozoide se inicia un proceso contínuo de desarrollo embrionario, en el que la implantación en el útero materno no es más que una etapa, no el punto de partida del nuevo ser.

b)     En función de lo anterior, no se deja en claro el estatus jurídico del embrión humano antes de su implantación. Debe destacarse que, a diferencia del proyecto anteriormente comentado, el presente proyecto no incluye ninguna norma que reconozca explícitamente la personalidad jurídica del embrión.

c)      No se exige prácticamente ninguna condición para el acceso a las técnicas. Siguiendo también en esto a las leyes españolas, se autoriza a una mujer sóla (es decir, que no vive en pareja) a pedir ser inseminada o que se le transfiera un embrión in vitro (artículo 4). Incluso la inseminación post mortem (es decir, con esperma de un hombre ya fallecido) está implícitamente permitida. Debe destacarse que la mayoría de las leyes europeas sobre fecundación asistida, incluso muchas de orientación permisiva, exigen que los beneficiarios de las técnicas constituyan una pareja estable compuesta de un hombre y una mujer, y que ambos estén vivos. Algunas agregan la exigencia de que ambos se encuentren “en edad de procrear”.

d)     El proyecto autoriza asimismo en forma explícita el uso de gametos (esperma u óvulos) de donantes anónimos (artículos 10 y 11). Como ya se ha destacado antes, esta práctica no condice con el principio de primacía del interés del menor. En efecto, no parece lo mejor para la salud psíquica del niño que se provoque deliberadamente una disociación de la paternidad y/o maternidad entre diversos sujetos (“padre legal”, “padre biológico”, “madre legal”, “madre biológica”). Como lo he sostenido antes, entiendo que el uso de gametos de donantes no debería ser autorizado por la ley.

e)     También se permite el congelamiento de embriones humanos (artículos 12 a 17) que, como ya he señalado, genera problemas insolubles a largo plazo y es incompatible con el respeto debido al embrión humano.

 

 

ANEXO

ALEMANIA

Ley de protección del embrión del 13 de diciembre de 1990

(Embryonenschutzgesetz)

(Texto completo)

 

Artículo 1. Utilización abusiva de las técnicas de procreación

1. Será sancionado con pena privativa de la libertad de hasta tres años o multa quien:

1.                                     Transfiriera a una mujer el óvulo no fecundado de otra mujer.

2.                                      Fecundara artificialmente un óvulo con una finalidad distinta de la de iniciar un embarazo en la mujer de quien proviene el óvulo.

3.                                      Transfiriera a una mujer más de tres embriones dentro de un mismo ciclo.

4.                                      Fecundara por transferencia de gametos intratubaria (GIFT) más de tres óvulos en un mismo ciclo.

5.                                      Fecundara más óvulos que los que pueden transferirse a una mujer en un mismo ciclo.

6.                                      Extrajera de una mujer un embrión antes de su implantación en el útero con vistas a transferirlo a otra mujer o utilizarlo con un fin distinto al de su protección.

7.                                      Fecundara artificialmente o transfiriera un embrión a una mujer dispuesta a entregar el niño a terceros luego de su nacimiento.

2. Será sancionado con las mismas penas quién indujera artificialmente la penetración de un espermatozoide humano en un óvulo humano o introdujera artificialmente un espermatozoide humano en un óvulo humano [ICSI] con un fin distinto que el de iniciar un embarazo en la mujer de quién proviene el óvulo.

 

3. No serán sancionadas:

1.                            En los casos contemplados en el parágrafo 1, incisos 1, 2 y 6, la mujer de quien proviene el óvulo o el embrión, ni aquélla a quien se hubiera transferido el óvulo o a quien se hubiera previsto transferir el embrión.

2.                            En los casos contemplados en el parágrafo 1, inciso 7, la madre de substitución, ni la persona que desea tomar el niño en forma definitiva.

4. En los casos contemplados en el parágrafo 1, inciso 6, y en el parágrafo 2, la simple tentativa es punible.

 

Artículo 2. Utilización abusiva de embriones humanos

1.      Será sancionado con pena privativa de la libertad de hasta tres años o multa quien enajenara un embrión humano concebido en forma extracorporal o extrajera de una mujer un embrión antes del período de anidación en el útero, o lo cediera, adquiriera o utilizara para fines distintos al de su preservación.

2.      Será sancionado con las mismas penas quien desarrollara un embrión humano en forma extracorporal con un fin distinto al de iniciar un embarazo.

3.      La simple tentativa es pasible de sanciones penales.

 

 Artículo 3. Interdicción de la selección del sexo

Será sancionado con pena privativa de la libertad de hasta tres años o multa quien fecundara artificialmente un óvulo con un espermatozoide seleccionado en función de sus cromosomas sexuales. La presente disposición no se aplica  al supuesto en que la selección del espermatozoide hubiera sido efectuada por un médico con el fin de prevenir la transmisión de una miopatía de Duchenne u otra enfermedad hereditaria grave semejante y ligada al sexo, y si la enfermedad hubiera sido expresamente reconocida como grave por el servicio competente del Land respectivo.

 

Artículo 4. Fecundación y transferencia sin consentimiento y fecundación post-mortem

1. Será sancionado con pena privativa de la libertad de hasta tres años o multa quien:

1.   Fecundara artificialmente un óvulo sin que la mujer de quien proviene, ni el hombre cuyo esperma fue utilizado, hubieran dado su consentimiento.

2.   Transfiriera un embrión a una mujer sin su consentimiento.

3.   Fecundara artificialmente un óvulo con esperma de un hombre ya fallecido, con conocimiento de causa. 

2. En el supuesto del parágrafo 1, inciso 3, no será sancionada la mujer en la que se efectúa la fecundación asistida.

 

Artículo 5. Modificación artificial de la línea germinal humana

1.      Será sancionado con pena privativa de la libertad de hasta cinco años o multa quien modificara artificialmente la información hereditaria de una célula germinal humana.

2.      Será sancionado con la misma pena quien utilizara para la fecundación un gameto humano cuya información genética hubiera sido artificialmente alterada.

3.      La simple tentativa es punible.

4.      El parágrafo 1 no sera aplicable en los siguientes casos:

1.      Cuando está excluido que la célula cuya información hereditaria ha sido modificada sea utilizada para una fecundación;

2.      Cuando está excluido que dicha célula, proveniente de un feto muerto o de un ser humano vivo o muerto sea injertada en un embrión, feto o ser humano, o que produzca un gameto.

3.      Las inyecciones y tratamientos de quimioterapia, rayos u otros que no se hagan con la intención de modificar artificialmente la información hereditaria de una célula germinal humana.

 

Artículo 6. Clonación

1.                                                          Será sancionado con pena privativa de la libertad de hasta cinco años o multa quien generara artificialmente un embrión con la misma información hereditaria de otro embrión o de un feto o ser humano vivo o muerto.

2.                                                          Será sancionado con la misma pena quien transfiriera a una mujer el embrión a que hace referencia el inciso 1.

3.                                                          La simple tentativa es punible.

 

Artículo 7. Creación de quimeras e híbridos

1.   Será sancionado con pena privativa de la libertad de hasta cinco años o multa quien:

1.      Pusiera en presencia, con vistas a hacerlos fusionar, embriones con distintas informaciones hereditarias, usando para ello al menos un embrión humano.

2.      Fusionara un embrión humano con una célula que posee una información hereditaria distinta de la contenida en las células embrionarias y sea susceptible de continuar diferenciándose en el embrión.

3.      Fecundara un óvulo humano con esperma de un animal o un óvulo animal con esperma humano y obtuviera un embrión susceptible de diferenciarse.

 

2. Será punible con la misma pena quien transfiriera a una mujer o a un animal el embrión obtenido a través de uno de los procedimientos mencionados en el parágrafo 1, o transfiriera un embrión humano a un animal.

 

Artículo 8. Definiciones

1. Se define como “embrión”, en los términos de la presente ley, al óvulo fecundado susceptible de desarrollo, a partir de la fusión de los pronúcleos, así como a toda célula totipotente extraída de un embrión y que, reunidas las condiciones necesarias, sea susceptible de dividirse y desarrollarse como un individuo.

2. El óvulo humano fecundado se entiende susceptible de desarrollo en el curso de las primeras 24 horas siguientes a la fusión de los pronúcleos, a menos que se hubiera constatado que antes del transcurso de este período el óvulo fecundado es incapaz de desarrollarse más allá del estadio unicelular.

3. En los terminos de la presente ley, se entiende por “célula germinal humana” cualquiera de las células en la línea de desarrollo que conduce al óvulo fecundado, así como a los óvulos y espermatozoides del ser humano que resulta del desarrollo de dicho embrión. También se aplica al óvulo, desde la introducción o intrusión del espermatozoide hasta la fecundación acabada, con la fusión de los pronúcleos.

 

Artículo 9. Habilitación para las prácticas

Sólo un médico puede proceder a una fecundación artificial, a la transferencia de un embrión a una mujer, o a la conservación de un embrión humano, o de un óvulo humano fecundado o introducido artificialmente por un espermatozoide humano.

 

Artículo 10. Objeción de conciencia

Nadie puede ser obligado a efectuar los actos mencionados en el artículo 9 [prácticas de fecundación asistida], ni a participar en ellos.

 

Artículo 11. No participación de un médico

  1. Quien,  sin ser médico, procediera a una fecundación artificial en violación de lo dispuesto por el artículo 9, inciso 1, o transfiriera un embrión a una mujer, en violación del artículo 9, inciso 2, será sancionado con una pena privativa de la libertad de hasta un año o una multa.
  2. No serán sancionados con las  penas mencionadas en el artículo 9, inciso 1, la mujer que efectuara sobre sí misma una fecundación artificial, o el hombre  cuyo esperma hubiera sido utilizado para una fecundación artificial.

 

Artículo 12. Disposiciones relativas a las multas

Quien, sin ser médico y contrariando lo dispuesto en el artículo 9, inciso 3, conservara un embrión humano o un óvulo humano tal como resultan definidos, obra en violación de esta disposición. La violación de esta norma puede ser sancionado con una multa de hasta 5.000 marcos.

 

Artículo 13. Fecha de entrada en vigencia

La presente ley entrará en vigencia el 1° de enero de 1991.

 

 

 

ITALIA

Ley n° 40 del 19 de febrero de 2004[4]

“Normas en materia de procreación médicamente asistida”

(selección de artículos)

 

Artículo 1. Finalidad

A fin de favorecer la solución de los problemas reproductivos derivados de la esterilidad o infertilidad, se autoriza el recurso a la procreación médicamente asistida, bajo las condiciones y según las modalidades previstas en la presente ley, que garantiza los derechos de todos los sujetos involucrados, incluido el concebido.

 

Artículo 4. Acceso a las técnicas

Inciso 1. El recurso a las técnicas de procreación médicamente asistida sólo se autoriza cuando resulte imposible remover de otro modo las causas impeditivas de la procreación (…);

Inciso 3. Se prohíbe el recurso a técnicas de procreación asistida de tipo heterólogo [es decir, con gametos de terceros ajenos a la pareja].

 

Artículo 5. Requisitos subjetivos

Cumplido el requisito del artículo 4, inciso 1, pueden acceder a las técnicas de procreación asistida las parejas compuestas por personas mayores de edad, de sexo diverso, casadas o convivientes, en edad potencialmente fértil y en las que ambos miembros estén vivos.

 

Artículo 6. Consentimiento informado

Inciso 1. (…) El médico deberá informar de modo detallado (…) acerca de los métodos, los posibles efectos colaterales sanitarios y psicológicos derivados de las técnicas, las probabilidades de éxito y los riesgos de las distintas variantes, así como de las consecuencias jurídicas para la mujer, el hombre y el nascituro. Se debe informar asimismo a la pareja acerca de la posibilidad de recurrir al procedimiento de adopción como alternativa a la procreación médicamente asistida;

Inciso 2. La pareja deberá ser debidamente informada acerca del costo económico total del procedimiento (…) .

 

Artículo 13. Experimentación con embriones humanos

Inciso 1. Se prohíbe cualquier experimentación con embriones humanos.

Inciso 2. La investigación clínica y experimental con embriones humanos sólo es admisible en la medida en que persiga una finalidad exclusivamente terapéutica y diagnóstica dirigida a la tutela de la salud y del desarrollo del embrión mismo, y  siempre que no existan metodologías alternativas.

Inciso 3. En todos los casos, se prohíbe:

a)                                                   La producción de embriones humanos con fines de experimentación o con cualquier otro fin diverso al previsto por la presente ley.

b)                                                   Toda forma de selección de embriones con finalidad eugenésica (…);

c)                                                   La clonación por transferencia de núcleo o división, tanto con fines procreativos como de investigación;

d)                                                   La fecundación de gametos humanos con gametos de una especie diversa y la producción de híbridos o quimeras.

(…)

 

Artículo 14. Límites a la aplicación de las técnicas a los embriones

 Inciso 1. Se prohíbe la crioconservación y la destrucción de embriones (…).

 Inciso 2. Las técnicas de producción de embriones (…) no deben crear un número de embriones superior al estrictamente necesario para una única y simultánea transferencia y que en ningún caso debe ser superior a tres.

Inciso 3. Cuando la transferencia de los embriones al útero no resulte posible por causa de fuerza mayor, grave y debidamente documentada relativa la salud de la mujer, que no era previsible al momento de la fecundación, se autoriza la crioconservación de los embriones hasta el momento de la transferencia, que deberá realizarse lo antes posible.

 

Artículo 16. Objeción de conciencia

Inciso 1. El personal sanitario y auxiliar no estará obligado a participar en la aplicación de las técnicas de procreación médicamente asistida reguladas por la presente ley cuando plantee la objeción de conciencia con una declaración preventiva. (...)

 

[1] “Procreación asistida: posiciones contrapuestas en el derecho europeo y en los proyectos de ley argentinos”, Jurisprudencia Argentina, 1994, tomo III, p. 925.
[2] El reconocimiento de la personalidad jurídica desde el momento de la concepción constituye un principio largamente consolidado del Derecho argentino. Además del Código Civil (arts. 54, 63 y 70) y del Código Penal (que incluye la figura del aborto entre los “delitos contra las personas”), cabe mencionar en el mismo sentido dos importantes tratados internacionales: a) el Pacto de San José de Costa Rica, incorporado al Derecho argentino como ley 23.054, que dispone que "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por ley, en general, a partir del momento de la concepción" (art. 4º, inc. 1º); b) la Convención de los Derechos del Niño (ONU, 20 de noviembre de 1989), dado que la Argentina, al incorporarla al Derecho interno a través de la ley 23.849, hizo la reserva de que en la noción de "niño" debía entenderse incluido "a todo ser humano, desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad". La reforma constitucional de 1994 ha conferido una fuerza particular a este principio, puesto que reconoce jerarquía constitucional a una serie de tratados, entre ellos a la Convención de los Derechos del Niño, en las condiciones en que fueron incorporados al Derecho interno (art. 75, inc. 22). Por lo tanto, puede afirmarse que el reconocimiento del embrión humano como "persona" constituye en el Derecho argentino un principio de rango constitucional.
[3]  Al final de este documento se incluye un Anexo con una traducción de las leyes alemana e italiana (en este ultimo caso, de sus artículos principales). Quien escribe estas líneas es responsable de la traducción.

[4] El texto completo de la ley está disponible (en italiano) en: http://www.parlamento.it/leggi/040401.htm