CONSIDERACIONES
SOBRE UNA VISIÓN INTEGRAL
DEL DERECHO
DE LOS NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES
EN EL PERÚ
 

 Roxana Sotomarino Cáceres

“Hombre soy
y ninguna cosa humana me es ajena "                                                      Terencio

 

Premisas

 

La sociedad civil ha sufrido cambios profundos a través del tiempo, modificando los contornos del Derecho civil hacia la descodificación y la remodificación (o de asimilación y desasimilación). Un gran esfuerzo cognitivo y con ello, un trabajo de racionalización, abstracción o generalización y, al mismo tiempo, de simplificación para contener en la norma, los supuestos necesarios para la aplicación de la regla jurídica, debió ser realizado por los juristas. El Código civil francés, reunió la ideología liberal, la lucha por el control del poder bajo la premisa falaz de la igualdad jurídica, el reconocimiento del auxilio de la Razón y las leyes del Derecho natural, indagando por las pautas que organizan la vida comunitaria para compilarlas en el producto final que fueron los códigos, destinados a garantizar la persistencia de un orden en el tiempo (Ramos Núñez, 2000: p. 33) y un orden nacional.  Pero, si el Código civil francés, recogió  las concepciones sobre el papel que asiste al Derecho cuando se trata de las personas, la familia, la relación patrimonial y otros aspectos de la vida humana, los estudios sobre la diferente condición de los niños y los adolescentes, ha llevado a la necesaria integración de su tratamiento, bajo una disciplina dotada de reglas de orden público destinada a conciliar no solo lo relativo a la capacidad o incapacidad de estas personas sino sobre todo, el régimen para su protección. El tratamiento jurídico de la niñez y la adolescencia, se ha tornado más sensible a la complejidad de la trama humana, lo que nos conduce a considerar una visión multidisciplinaria del tema considerando la Psicología de la que tomamos el mayor número de conceptos, dando cuenta de los procesos de maduración. Introducimos, aunque tangencialmente, ideas del análisis económico del Derecho con el ánimo de recoger supuestos básicos de la teoría económica o microeconómica (referida a la toma de decisiones por los individuos, las familias, las oficinas gubernamentales etc.) bajo la premisa de la humanización (si cabe el término) de la óptica utilitarista. Ello es posible si reconocemos la variedad de necesidades y oportunidades naturales de la vida humana, asumiendo, además, que la justicia, se logra buscando y alcanzando un equilibrio adecuado entre pretensiones enfrentadas (Rawl, 1971: p. 23).  La justicia para los niños, niñas y adolescentes está en advertir las consideraciones que hacen posible ese equilibrio. La teoría económica tiene evidente impacto en la estructuración de teorías sobre los derechos de propiedad,  políticas de gobierno y de la familia, por ejemplo, entre otros ([1]).  No resulta novedoso, por tanto, el uso de algunas ideas económicas para atender a los conflictos de carácter jurídico, inclusive en el ámbito del Derecho de los niños y adolescentes. Lo que no debe perderse de vista, en todo caso, es atender al juego de prioridades para alcanzar los objetivos de equilibrio.

 

 

1.       La delimitación de la perspectiva de análisis

 

Hay mucho de lo que la Psicología describe como desarrollo humano, que sostiene las regulaciones sobre la niñez y la adolescencia. De hecho, la experiencia profesional y nuestra propia vida personal y familiar, pone en evidencia la necesidad de atender a la mejora en la calidad de la relación entre adultos, niños, niñas y adolescentes para lograr, a su vez, saludables sujetos.  No obstante hallarnos concientes de ello, muchas veces, en la atención de los conflictos, no se toma en cuenta las características biológicas, afectivas, cognitivas del niño y del adolescente, cuando los abogados discutimos sobre la tenencia de los hijos, ciñéndonos en tal aspecto, a reglas a veces anacrónicas, sobre la separación, la anulación de vínculo matrimonial o divorcio. En muchos casos también, se atiende más a las posibilidades de revancha que supone a los padres, reservar para ellos, el “botín” que pasan a ser los hijos cuando se ha resquebrajado la relación entre los padres. No siempre nos preguntamos sobre la razón de ser de la normativa que ordena tener en cuenta el interés superior del niño, cuando en la vorágine de la discusión, los padres (y sus abogados) olvidaron que los niños, las niñas y adolescentes, de por sí, ya se enfrentan procesos complejos derivados de su adaptación a los retos de su entorno, de sus dificultades o aciertos cognitivos, de su formación genética y, por supuesto, los que introducen los padres, en la lucha por la tenencia o por los alimentos.

A su vez, el análisis económico del Derecho de la familia, resalta que el hogar no solo es una unidad de consumo, sino una unidad de producción en la sociedad (Posner 1992: p. 135). El alimento,  la ropa, los bienes del mercado, permiten generar calor, afecto, hijos y los otros “bienes” tangibles e intangibles que constituyen la producción de la unidad familiar. El papel de los hijos, como sujetos en tránsito a una mayor madurez pero también, como futuros “administradores” de esta unidad, plantea la necesidad de imponer reglas jurídicas que atiendan a su protección (Posner 1992: p. 144). Al Estado interesa también, la maximización del bienestar conjunto de los ciudadanos, materializando su potencial con la inversión de tiempo y dinero de los padres como la capacidad de los mismos, de prodigarles el bienestar programado y especializado. Un estudio integrado maximiza los efectos de las respuestas jurídicas, al permitir que la inversión de los padres y el de la sociedad, alcance un nivel óptimo de generación de bienestar. Las decisiones pueden ser influenciadas por el costo o el beneficio,  por un afán maximizador y una tendencia egoísta (siguiendo tradicionales conceptos del análisis económico); pero, en tal proceso, en el ámbito de las teorías económicas y concretamente del behavioral economic, se viene considerando que las personas somos más que mero cálculo de costos y beneficios. Las decisiones también están influenciadas por la capacidad y el proceso cognitivo (como procesos de pensamiento, razonamiento, inteligencia formación de conceptos, representaciones, imágenes, etc.) los aspectos emocionales, motivacionales y afectivos y, en general, de aquello de lo que se ocupa la Psicología como consecuencia de una mayor profundización de la genética y de la neurociencia.

Atender a algunos de los factores involucrados cuando se trata de la regulación de los niños, niñas y adolescentes, abre la mente a una real eficiencia de la regulación, con miras a un equilibrio basado en la consideración humana de los sujetos, construyendo así, un régimen de libre desarrollo y bienestar como disponen los artículos 2º y 4º de la Constitución Política de nuestro país.    

La temática del desarrollo humano es, definitivamente, amplia y densa. Comprende, según Papalia, Wendkos y Duskin, el estudio científico de las formas que adquieren los cambios cuantitativos y cualitativos que se producen en las personas por el transcurso del tiempo  (Papalia y otros, 2000: p. 4). Los cambios cuantitativos, abarcan las variaciones en el número o cantidad, como ocurre con la estatura, el peso mientras que los cambios cualitativos incluyen los de carácter, estructura u organización extendiéndose a los que operan en la naturaleza de la inteligencia de una persona o en la forma como trabaja la mente. Ello comprende los diferentes períodos de la vida humana que involucran, en la actualidad,  situaciones anteriores a la concepción según información que ahora brinda la ciencia genética, los cambios en las primeras etapas de la vida los que se reconocen como veloces y dramáticos desde una situación en la que los recién nacidos se muestran indefensos hasta la adquisición de la competencia e indagación (Papalia y otros, 2000: p. 6). 

Trataremos por ello, algunos aspectos que permitan confirmar nuestra propuesta demostrando la necesidad de conjugar las herramientas que ofrecen otras disciplinas.

 
 

2.       Panorama nacional e internacional.
    Alcances del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes de nuestro país.

a.      La base de los principios informadores.

 

Aunque este código no se ha ocupado de aludir explícitamente a las reglas del Título Preliminar como aquellas que contienen principios generales (lo que si ha ocurrido en otras regulaciones nacionales como en la Ley N° 27444-de Procedimiento Administrativo General), es posible asumir que tras cada uno de dichos artículos, se han plasmado criterios que pretenden informar al sistema jurídico de los principios a aplicar para interpretar e integrar la normativa jurídica. Son estos, conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica o técnica destinados a conformar la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas, grupos normativos, subconjuntos, conjuntos y de todo el Derecho visto como una totalidad (Rubio, 2001, El Sistema Jurídico: p. 306). Sobre el particular, subraya nuestro Tribunal Constitucional, mediante la sentencia recaída en el expediente 00047-2004-AI, que los principios generales del Derecho (y éstos tendrían tal calidad), involucran “la pluralidad de postulados o proposiciones con sentido y proyección normativa o deontológica que constituyen  parte del núcleo central del sistema jurídico”. Se insertan de manera expresa o tácita dentro de dicho núcleo, para asegurar la verificación preceptiva de los valores o postulados ético-políticos, así como las proporciones de carácter técnico-jurídico en directa conexión con la materia.  

Conforme al Artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad. El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece, aplicándose,  además, una regla de criterio o principio informador general por el que en caso de duda sobre la edad de una persona, se le considerará niño o adolescente mientras no se pruebe lo contrario.

Constituye una constante, el uso de la palabra protección, empleada en un circuito jurídico que incluye nada menos que la regulación más alta de la escala normativa como es la Constitución, revelando de esta manera, la magnitud de la defensa para abordar, un tratamiento complementario y especializado a través del Código de los Niños y Adolescentes. La distinción entre el niño y el adolescente, revela, como resultado de una revisión sistemática de dicho Código pero también, de lo que nuestra experiencia de vida nos indicaba y aproximaciones más profundas pone en evidencia, que hay una diferencia cualitativa y cuantitativa de desarrollo que conduce a un tratamiento jurídico distinto entre el niño y el adolescente.

Subraya el Artículo II del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, que el niño y el adolescente son sujetos de derechos, libertades y de protección específica para agregar, también, que deben cumplir las obligaciones consagradas en dicha norma (o más bien, normativa sobre niñez y adolescencia).   En la misma línea argumentativa el Artículo IV del Título Preliminar del citado Código, destaca que el niño y el adolescente, además de los derechos inherentes a la persona humana, gozan de los específicos que se relacionan con su  proceso de desarrollo.

Al avanzar el Derecho hacia atender de manera particular a estos sujetos, se ha desarrollado una proposición que buscó poner fin a cierto relativismo normativo e interpretativo en el trato de la niñez y la adolescencia garantizando la aplicación efectiva y general de dicha protección. En este sentido, ya en la Declaración de Ginebra de 1924, la Declaración Universal de Derechos del Niño de 1959 y la Convención sobre Derechos del Niño de 1989, se articuló como principio garantista y estructurador de otros derechos (como el de no ser discriminado y la atención a la efectividad de las medidas) el de interés superior del niño y del adolescente. Éste ha sido recogido en el Artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y los Adolescentes destacando que el mismo, deberá ser considerado como superior o de mayor rango, en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, debiéndose  respetar  sus derechos.

Una regla final que aparece en el Artículo X del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes señala que el Estado debe garantizar un sistema de administración de justicia especializada para los niños y adolescentes y que los casos sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños o adolescentes serán tratados como problemas humanos.

Los niños, niñas y adolescentes, debido a las limitaciones que le imponen su  paulatino desarrollo hacia la mayor madurez, son incapaces aún, de asumir una eficiente autoprotección. De ello se desprende, la necesidad de que otros, su familia y/o los entes públicos autorizados, asuman la responsabilidad por defenderlos, estableciendo la autoridad legislativa, ejecutiva y judicial, la regla jurídica a adoptar al existir dificultades para que a través del pacto directo, se llegue a acuerdos cooperativos lo que reconoce el análisis económico del Derecho. La asimetría en razón de un diferente desarrollo cognitivo, emocional y biológico, hace necesario contar con reglas de protección en beneficio de los niños, niñas y adolescentes, sin perjuicio de reconocerles capacidad particular o especial para ciertos actos civiles autorizados por el Código de los Niños y Adolescentes, según precisa el artículo IV de dicho cuerpo legal.  

Fija la ley, las circunstancias en que el ejercicio de esos actos requiere de un régimen de asistencia así como la determinación de las respectivas responsabilidades. En caso de infracción a la ley penal, destaca el referido Artículo IV, que el niño será sujeto de medidas de protección mientras que el adolescente lo será de medidas socio-educativas. Es inimputable o está exento de responsabilidad penal, el menor de dieciocho  años por así ordenarlo el artículo 20° del Código Penal.

Según el Artículo VI del Título Preliminar del citado Código de los Niños y Adolescentes, la obligación de atención al niño y al adolescente se extiende también a la madre y a la familia del mismo. El bienestar del niño y adolescente se guía por el bienestar de quien lo trae al mundo y lo acoge.

 

 

       b.  La conexión entre las clasificaciones y los principios en el ámbito internacional y nacional.

 

La primera regla que aparece en el Artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y los Adolescentes aprobado mediante la Ley 27337, incluye una clasificación de los sujetos sometidos a su ámbito de regulación,  en función de la edad. Así, se entiende por niño a todo ser humano desde su concepción y hasta cumplir los doce años de edad siendo adolescente, el que cumple los doce hasta alcanzar los dieciocho años de edad, momento que coincide con el ejercicio directo de los derechos civiles conforme al artículo 42° del Código civil peruano.

La Convención sobre Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1989 y ratificada por el Estado peruano, mediante Resolución Legislativa N° 25278 de 3 de agosto de 1990, optó por una fórmula más simple al considerar como niño, a todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, de conformidad con la ley que le sea aplicable, haya alcanzado la mayoría de edad. No hay una sub-clasificación en etapas por debajo de la edad en la que se adquiere la mayoría y, de esta manera, el goce absoluto de los derechos civiles.

Sin embargo, ello se explica por el hecho de que dicho instrumento internacional enfrentó una lucha diferente y de situaciones límites, destinada a generar consenso y unificar las distintas regulaciones de los Estados Miembros a efecto de crear un ámbito de protección para el menor de 18 años, considerando la amenaza de la aplicación de la pena capital o la prisión perpetua como aparece en el artículo 37° de la Convención citada, la necesidad de imponer límites al trabajo infantil como figura en su Artículo 32° y la atención de reglas particulares en caso de conflicto armado. Lo cierto es que en términos jurídicos, el objetivo fue y es, tal y como aparece en el Preámbulo de la Convención, considerar que, siguiendo  los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo, se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, en donde el niño juega un papel fundamental al tener la infancia, derecho a cuidados y asistencia especiales debido a su necesidad de particular preparación.

Hay, pues, un circuito de defensa internacional, a favor de los Derechos Humanos consagrados en la Declaración de 1948, insertándose en el mismo, las Declaraciones sobre los Derechos del Niño de Ginebra de 1924 y la adoptada por la Asamblea General de 20 de noviembre de 1959 también sobre los Derechos del Niño y por los Pactos Internacionales de sobre los Derechos Civiles y Políticos y Derechos Económicos, Sociales y Políticos de 1966, entre otros. 

La regla de protección del concebido se inserta en un esquema de derechos fundamentales que ya había sido considerada como tema de discusión en la Convención sobre Derechos del Niño pero dada la imposibilidad de lograr acuerdo sobre el tema, éste fue dejado al manejo de la legislación interna de cada país. El nuestro, tiene una clara regla de protección o de garantía contenida en el artículo 2°, numeral 1) de la Constitución Política del Perú de 1993; pero ya el artículo 1° del Código Civil peruano de 1984, aunque había dejado en claro que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento, al asumir que la vida comienza desde la concepción, el concebido será sujeto de derecho para aquello que lo favorezca.

La propuesta constitucional, en el artículo 2º antes indicado, menciona en el numeral 1) que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y, como ya indicamos, a su libre desarrollo y bienestar precisando el numeral 2), el derecho a la igualdad ante la ley y el derecho a no ser discriminado, de la misma manera que el numeral 4), se ocupa de reconocer el derecho a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento.  Conforme al artículo 4° de nuestra Constitución, la comunidad y el Estado, protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio considerándolas instituciones naturales y fundamentales de la sociedad.  Concordante con tales objetivos, los Artículos III y V del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, destaca que para la interpretación y aplicación de éste, se deberá considerar la igualdad de oportunidades y el derecho a la no discriminación del que goza todo niño y adolescente sin distinción de sexo, resaltando que la aplicación del mismo se hará efectiva en el ámbito del territorio peruano sin distinción por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política, nacionalidad, origen social, posición económica, etnia, impedimento físico o mental, o cualquiera otra condición, sea propia o de sus padres o responsables.

Para el régimen de fuentes,   un tema interesante contenido en el Artículo VII del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, se vincula a la posibilidad de atender a las costumbres siempre y cuando no sean contrarias a las normas de orden público.

 
   

2. La Psicología del Desarrollo Humano y su aporte para alcanzar, en especial,  la optimización en la aplicación de las reglas del Derecho del Niño y Adolescente.

 

a.         Genética y conocimientos sobre el desarrollo prenatal.

 

La normativa descrita, como es el Artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, destaca la protección del sujeto desde su concepción de la misma manera que lo hace el artículo 1º del Código Civil. Los avances de la ciencia y la tecnología, están poniendo en evidencia la conveniencia de poner en marcha, mecanismos de alerta y cuidado desde antes de la concepción inclusive. Tal información puede ser incorporada a la práctica jurídica sea en la actividad de los operadores y también, a las políticas públicas que emprenda el Estado. 

La Psicología resalta, por ejemplo, los procesos que ocurren antes del nacimiento mismo y se evidencian luego sea en la etapa de la niñez o la adolescencia. La genética, como área de la biología que estudia los genes, constituye uno de esos aspectos que marcan un cambio sustancial en la historia de la humanidad y conforman un nuevo paradigma. Si bien, hay culturas que han tenido a través de la historia, un desarrollo intuitivo sobre el peso de la herencia genética en la constitución y personalidad de los seres humanos, la actual revolución científica  proporciona pistas que confirman o desestiman las conjeturas.

Como aparece en algunos textos (De la Fuente: 1998), por ejemplo, el Proyecto Genoma Humano, iniciado en 1991 bajo la dirección de James Watson, con la premisa de su conclusión en el 2005, ha tenido como finalidad, la de mapear y secuenciar el íntegro de la información contenida en el genoma humano que abarcaría tres mil millones de pares de bases. La información puede revelar las bases del retraso infantil por causas genéticas o el papel que juega la herencia en el desarrollo de la esquizofrenia como grave trastorno de la personalidad, susceptible de generar atención especializada por la imposibilidad de la persona, para adaptarse a la realidad y desarrollar su vida de manera normal. La influencia del medio no es ya, el único elemento a considerar en el desarrollo del ser humano. 

La importancia de estos estudios, revela la conveniencia de implementar reglas jurídicas de apoyo a la niñez y adolescencia, como incluir en determinados casos (por ejemplo, ante antecedentes de esquizofrenia en el padre y la madre, por ejemplo, lo cual puede marcar cierta predisposición para desarrollar la enfermedad), lo que en psicología se llama la asesoría  genética como derecho u opción de los padres e inclusive de los niños y adolescentes, a contar en determinados casos, con un asesor genético ya sea un pediatra, un obstetra o un médico que pueda instruir a la familia, de las posibilidades de desarrollar una enfermedad o, simplemente, la necesidad de conocer muchos de los problemas que se presentan en el desarrollo de los niños y los adolescentes, muchos de los cuales, se atribuyen a la falta de educación o estímulo adecuado de los padres o educadores pese a corresponder a causas genéticas que hacen necesario un tratamiento distinto (por ejemplo, ante la hiperactividad).

Se trata de fomentar una conducta de apoyo al que está por nacer y a su familia, e inclusive, evaluar la conveniencia de informar sobre la adopción o recurrir a la inseminación cuando el problema es muy grave, procurando no generar sesgos, prejuicios o estigmas.

Ciertamente, en nuestro país, limitado por una crónica carencia de recursos (o quizás, un crónico mal uso de los mismos), esa asesoría puede tener un costo elevado si se trata de plantear un análisis genético profundo. Pero a medida que la ciencia avanza, los costos se minimizan o abaratan. En todo caso, es conveniente estructurar una asesoría especializada que no deje en la ignorancia a las familias. Muchos problemas que se revelan en la niñez o la adolescencia, no tienen que ver con deficiencias en la educación o la conducta de las personas involucradas (respecto de los propios niños o adolescentes, sus padres o cuidadores o instructores), sino con la estructura genética que puede generar retrasos de  aprendizaje, algunos de los cuales requieren de terapia mientras que otras son irreversibles. Padecimientos como la deficiencia mental de origen genético, calificado como más frecuente, es decir, el síndrome de X frágil (que se caracteriza por un retardo mental de leve a severo en el desarrollo motor y el lenguaje, dificultades en el habla e hiperactividad heredada), puede multiplicarse aunque  también, podría desaparecer en alguna generación. Se alude al origen genético de la esquizofrenia,  la afección bipolar y el trastorno obsesivo-compulsivo (De la Fuente: 1998).

La propuesta de protección jurídica del concebido, del niño o niña como del adolescente, puede ser mejorada con el conocimiento de estas situaciones y de las medidas a adoptar poniendo siempre, siempre, una nota de especialización y sensibilidad para tratar los problemas como humanos según reza el artículo X del Título Preliminar del Código de los Niños y los Adolescentes.

Hasta hace poco tiempo, el análisis de los fenómenos mentales y la conducta humana, se había centrado u orientado en un análisis de lo medio ambiental. La genética como ciencia, sin embargo, ha proporcionado herramientas particulares para comprender el impacto de la herencia en el desarrollo humano. Los descubrimientos de Mendel y a mitad del siglo XX, los trabajos de Crick y Watson al descifrar la naturaleza de los genes en la estructura del ADN, han impactado en el conocimiento de los procesos mentales. La asesoría genética, ha pasado a ser, por tanto, una cuestión establecida en los países más desarrollados constituyéndose también, en una política importante y por qué no, en un derecho de los padres para acceder a información que permita hallar bienestar para la familia. 

Si bien el Artículo VI del Título Preliminar del citado Código de los Niños y Adolescentes, considera que la obligación de atención al niño y al adolescente se extiende también a la madre y a la familia del mismo, es difícil proyectar medidas de protección sin conocer los aspectos de desarrollo humano involucrado y combinar esos conocimientos con la necesidad de fijar una obligación de asesoría genética.

No hay duda ya,  que el alcoholismo es una enfermedad;  sin embargo, ahora se asume que la mayoría de los alcohólicos nacen con esta tendencia revelando los estudios realizados en la última década, la interacción entre tales factores genéticos con los ambientales  (Papalia y otros, 2000: p. 55). Aunque resulta notorio el daño que ocasiona el consumo de medicamentos, drogas e inclusive del tabaco tanto en la madre gestante como en su hijo (lo cual genera, según diversas investigaciones, nacimiento de niños pequeños o retardo en el crecimiento), hay que advertir la posibilidad de dañar creando dependencia en sus propios hijos. Las medidas a adoptar con relación a una madre alcohólica o drogadicta pero también el tratamiento de niño y el adolescente con padres alcohólicos serían más adecuadas y por esa vía, eficientes si se asume este elemento que la realidad proporciona.

Además de la asesoría, es fundamental considerar elementos propios de nuestra realidad de pobreza, reconociendo la exposición de los niños, niñas y los adolescentes a riesgos diversos por el grave deterioro de las condiciones de vida de sus familias, que viven en espacios y áreas geográficamente delimitadas por una combinación de situaciones crónicas y extremas de pobreza crítica como de crisis cultural y familiar (Alarcón: 1994).  Es indispensable luchar por el cambio de mentalidad de nuestra población para entender y aprender la importancia de factores como control en el suministro oportuno de alimentos y nutrientes básicos, además de estimulación,  y, en general, de atención oportuna desde antes de la concepción de acuerdo al caso. Se requiere proporcionar consejos para la alimentación aprovechando lo que ofrece nuestra naturaleza con miras a favorecer el desarrollo neuronal y del organismo en general proporcionando instrucción adecuada. 

Aunque el cerebro humano tiene una fabulosa capacidad de cambio y compensación respecto de las deficiencias o carencias, el timing en el que se deben brindar las oportunidades fomentando un saludable desarrollo neuronal, nutrición y estimulación, son cruciales; es posible un deficiente desarrollo cognitivo del infante, por situaciones de pobreza extrema con los factores de riesgo que la acompañan como son la desnutrición, el abandono, el estrés, etc.  La depresión de la madre durante la gestación también puede afectar este desarrollo (Shore, 1997). Ello debe ser informado como parte de la asesoría genética antes indicada siendo conveniente que cualquier medida que se adopte en beneficio de tales sujetos, considere la oportunidad en que ellas se implementan. 

La regulación constitucional y legal que ordena la protección del Estado al concebido y obviamente del nacido no solo debe ser prioritariamente aplicada sino que también, se requiere advertir y difundir los efectos irreversibles de la desnutrición y la falta de estímulo en el desarrollo de las funciones cerebrales y el aprendizaje en general.

Con ello, reclamamos la necesidad de determinar la situación legal de abandono para proceder a insertar a los niños y niñas o adolescentes, en la familia extensa o en una familia distinta a la biológica por la vía de la adopción. La institucionalización no constituye una ventaja o estado ideal para un niño, niña o adolescente. Aún cuando éstos no carezcan de un techo, una manta o de alimentos, por lo general, serán atendidos por una sola persona, una empleada o empleado del centro de cuidado, que se ocupará de numerosos niños al mismo tiempo, limitándose la formación de un apego seguro. Dilatar la adopción o cualquier otra medida de protección supone ignorar que la pobreza puede haber tendido trampas al desarrollo infantil y que el tiempo se muestra inexorable cuando se trata de aprovechar las ventanas de oportunidad o etapas críticas de desarrollo.

 

 

       b.         Aspectos adicionales referidos a las diferencias entre el niño y el adolescente.

 

Como hemos observado, la propuesta normativa del Código del Niño y los Adolescentes, muestra la diferente calificación del niño y el adolescente en razón de su edad, existiendo, sobre todo la constatación de procesos de maduración o cambios cuantitativos y cualitativos, ligados al patrón biológico, a factores de interacción social y desarrollo cognitivo dotados de particularidades. Hay, en este sentido, cierta coincidencia sobre lo que el Derecho establece y también la  aproximación que se realiza desde la Psicología que se ocupa del desarrollo humano la cual admite consideraciones distintas en el tránsito del niño y del adolescente.

Aunque se reconocen diferencias en la perspectiva psicoanalítica y las etapas psicosexuales según Sigmund Freud, la de desarrollo psicosocial de Erik Erikson y la etapa cognocitiva o la perspectiva organísmica de  Jean Piaget, entre otras teorías, es claro que nos hallamos ante ciclos vitales distintos que se producen regularmente, en espacios de desarrollo humano que no pueden ser forzados con una acelerada estimulación sino que responde a múltiples factores.  No es fácil describir en los parámetros de este artículo, las diferencias concretas. Procuraremos esbozar ideas que muestren la importancia de atender en la práctica jurídica, al fundamento humano de muchas reglas reconocidas por la normativa.

Como se explicó, el desarrollo humano está marcado por cambios físicos e intelectuales, de personalidad e interacción social que se muestran integrados aunque por razones de comprensión metodológica, ellos se expongan de manera separada.

Un recién nacido supera la etapa de tránsito de la vida intrauterina en el que es sostenido totalmente por su madre a una existencia que es independiente en apariencia pues debe depender de los cuidados externos para sobrevivir. Cuenta con sistemas corporales para la circulación de la sangre, la respiración, la alimentación, la eliminación y la regulación de temperatura que se cumplen normalmente, pero ya no en conexión con el cuerpo de la madre como ocurrió durante los nueve meses que habitó en su vientre, sino por sí mismo. Su cerebro crece rápidamente y sus conexiones neuronales también. En general, se orienta hacia las actividades motrices e intelectuales en donde las conductas reflejas o su control, son señales de crecimiento (Papalia y otros, 2000: p. 86).

Menciona René A. Spitz (Spitz, 1965: p. 17), que la mayor parte del primer año de vida del niño, éste se dedica a esforzarse por sobrevivir, a formar y a elaborar dispositivos de adaptación que sirvan para conseguir esa meta. Recuerda Spitz, citando a Freud, que el lactante durante ese período, comprendido entre su nacimiento y particularmente durante sus primeros años de edad,  muestra un desamparo, siendo incapaz de conservarse vivo por sus propios medios. Las posibilidades de que carece el infante, las compensa y proporciona la madre. Esta relación resulta evidentemente, interactiva (es una diada). La madre y el hijo reciben influencias mutuas en su contacto; ella, sin embargo, es asimétrica pues en el infante, está en continuo desarrollo frente a la madre de la que depende. 

Una figura importante que se desarrolla en los primeros dos años, es la del vínculo. Según Papalia, Wendkos y Duskin (Papalia y otros, 2000: p. 163), el vínculo es una conexión recíproca o relación activa específica entre dos individuos que los distingue de todas las otras personas. Es una faceta sumamente emocional. Mary Ainsworth, citada por Grace Craig (Craig, 1994: p. 204), señaló que es "una parte esencial del plan fundamental de la especie humana que el infante se apegue a la figura materna" o a quien haga sus veces (lo que puede incluir al padre o a un cuidador). Lo interesante del apego es que revela en el infante, una conciencia de su relación o interrelación con el ambiente y las formas en las que puede actuar respecto del entorno. El mundo circundante puede ser sensible o insensible a sus necesidades y de ello, se desprenderán consecuencias futuras (Craig, 1994: p. 164).  "El amor de la madre" no es automático ni tampoco es necesariamente suficiente para garantizar un cuidado estimulante y saludable. El vínculo sería una "producción" o construcción que responde a la calidad o características de la relación con la persona que se dedica al cuidado de la niña o niño como en el caso que nos ocupa. En nuestro primer año de vida, la formación del vínculo revela, en parte, un avance en la capacidad de conocer y captar las diferencias en el ambiente y responder ante ellas. 

Para Piaget, los cambios cognitivos (entendiendo la palabra cognición como el acto de conocer o percibir) se desarrollaban en conexión con la maduración del ser humano, en cuatro etapas fundamentales: la primera llamada sensoriomotora que abarca desde el nacimiento hasta los dos años, caracterizada por el dominio de secuencias sensorio-motoras (Rice: 2000; p.p. 131 y 132), orientado a  actividades motoras simples como agarrar objetos, etc., lo que le permite conquistar los objetos en un juego de estímulo respuesta. La segunda,  denominada pre-operacional, abarca desde los dos años hasta los siete, estando marcada por la adquisición del lenguaje, mayor dominio del mundo a través del aprendizaje y la manipulación de símbolos en el juego simbólico o de imitación interiorizada, de la actividad motora y la interacción directa con el entorno. El niño se mueve de lo particular a lo particular en un análisis que se califica como transductivo y sin generalizaciones, siendo también egocéntricos pues les es difícil comprender las razones por las que los demás, no ven el mundo de la misma manera que ellos, además de mostrar centramiento al orientar su análisis en detalles, revelando incapacidad para cambiar su atención hacia otros aspectos de la situación.  La tercera, de operaciones concretas que para Piaget, debía establecerse desde los siete años a los once o doce, se presenta con un mayor razonamiento lógico aunque a un nivel concreto que le permite ordenar los objetos en clasificaciones jerárquicas y comprender las relaciones de inclusión de clase. La última etapa del desarrollo cognitivo, para el citado Piaget, es la de operaciones formales, que se presenta hacia los once y doce años, en lo que llamaríamos la adolescencia temprana. Se alcanza la generalización y sistematización de su pensamiento que difiere sustancialmente del pensamiento infantil. Si bien el niño desarrolla operaciones concretas y aplica un agrupamiento lógico, el adolescente plantea una lógica proposicional con un  razonamiento inductivo capaz de sistematizar sus ideas y manejar críticamente, su propio pensamiento. Se critica esta propuesta al manifestar que hay personas que no necesariamente, alcanzan la meta o desarrollo que caracteriza a la última etapa. Sin embargo, no puede negarse la importancia general de la teoría para describir los cambios cualitativos que se presentan en la vida de las personas.

Como señala Rice, este pensamiento influye en la personalidad y conducta del adolescente; éste muestra más idealismo o la sensación de lo que es el mundo pero también de lo que debiera ser aunque no siempre manifieste consecuencia con sus ideas. Esto lo hace hipercrítico con el adulto pero también le genera lo que se conoce como un complejo mesiánico (Rice, 2000: p. 137). Con ello, también se desarrollan valores a largo plazo, cierta tendencia a no mantener concordancia entre sus ideales y su conducta al no poder desarrollar aún, su capacidad para relacionar la teoría general con la práctica. Las presiones que vienen de sus nuevas capacidades, lo hacen, en ocasiones, menos creativos al orientar más su conducta hacia los grupos que quisieran integrar lo que afecta su individualidad. Ésta mejora en el pensamiento, no genera efectividad en todos los campos y en ocasiones, ello afecta su actividad para cuestiones simples como decidir sobre la ropa que debe comprar, por ejemplo. Se mantiene un relativo egocentrismo que es diferente al del niño pues ahora, al profundizar en sus pensamientos, son hipercríticos sobre sí mismos y se tornan “vergonzosos e introspectivos”  (Rice, 2000: p. 139) lo que hace que desarrollen una percepción de que son observados más de lo usual, fenómeno que se conoce como la conformación de una “audiencia imaginaria” y también, la idea de que son únicos en las experiencias que viven.

A ello, se suman cambios físicos en el crecimiento de las mujeres y los hombres  que los muestran diferentes a la etapa de la niñez. Con ello, viene el desarrollo de un autoconcepto y la identidad (el que también es un derecho del niño y el adolescente, conforme al artículo 6° del Código de los Niños y Adolescente, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos siendo un derecho reconocido, el de desarrollar de manera integral su personalidad).

La revisión de estas referencias al desarrollo cuantitativo y cualitativo del tránsito entre la niñez y la adolescencia, hace más claro el razonamiento del operador jurídico. Hay en el adolescente normal, un mayor desarrollo del pensamiento lógico formal que si bien, no lo conduce a una total percepción de la realidad, revela un avance sustancial respecto del niño pero que no lo iguala al adulto. Ello justifica tratamientos diferenciados ante un tema tan fundamental como es la infracción a la ley penal según se señala en el Artículo IV del Título Preliminar del Código de los Niños y los Adolescentes pero también respecto del trabajo del adolescente.

Conforme a los artículos 48° y siguientes del Código de los Niños y Adolescentes, éstos últimos  requieren de autorización para trabajar considerando un mínimo de edad de doce años siempre que las labores a realizar, no perjudiquen su salud o desarrollo ni interfieran o limiten su asistencia a los centros educativos y permitan su participación en programas de orientación o formación profesional. Hay actividades que imponen, conforme al artículo 51° del Código, límites más altos cuando se trata de labores agrícolas no industriales, labores mineras y pesca en donde se especifican edades mínimas de quince, dieciséis y diecisiete años.   El trabajo supone una actividad orientada a la generación de una contraprestación económica a cambio de la realización de una actividad determinada por quien abona la retribución. Supone ingresos o beneficios pero también, sacrificios para mantener un período de formación que atiende a lograr un suministro alimenticio determinado, condiciones de descanso y de actividades de desarrollo físicas, sociales y de estimulación educativa. El Derecho sin embargo, no es ajeno a la realidad, por lo menos en la teoría aunque la práctica sea distinta pues no se ha llegado aún, a establecer una política eficiente en beneficio de este sector. La normativa, en todo caso, atiende a la necesidad de trabajo de los adolescentes, imponiendo límites que en la práctica no se cumplen por una deficiente atención de la niñez y la adolescencia que es explotada por adultos u obligada a trabajar en las calles sin control ni supervisión de las autoridades.

La mayor parte de los adolescentes, tratan de afrontar y superar dos problemas: lograr cierta independencia y  autonomía de sus padres (lo que se agrava cuando sufren maltrato por parte de los mismos) y lograr la formación de una identidad o crear un yo integrado que combine armoniosamente los elementos de la personalidad (Craig, 1994: p. 435). Ello supone, que, desde el punto de vista psicológico, el adolescente trate de reevaluar  las reglas, valores y límites asimilados antes de partir de las instituciones y consejos de sus padres; cada vez se convence más el adolescente, que su comportamiento es el resultado de una decisión personal en la que pretende autonomía de los padres o responsables con una cierta actitud de desafío que proviene de una visión más crítica y exige una respuesta distinta más reflexiva y menos autoritaria, por parte de su entorno.

Opera una selección de valores que se constituye en un proceso central en la adolescencia. El desarrollo de la conciencia y de los indicados valores empieza muy temprano en el proceso de socialización cuando al niño se le advierte que no debe golpear a su amigo o hermano. En la niñez, las técnicas de aprendizaje social sobre todo, la imitación del modelo de los padres, los premios y el castigo, juegan un papel fundamental y se relacionan con la aparición del sentido moral del niño (Craig, 1994: p. 440) lo que, finalmente, orienta el cumplimiento de las regulaciones sociales. Pero esta formación temprana, no es más que una parte del desarrollo del sistema de valores del adulto maduro y, de hecho, para muchos psicólogos, algunos procesos como el modelamiento de conductas, la identificación, los premios y castigos que enseñan a los niños a distinguir entre el bien y el mal, no pueden ir más allá de ciertos límites pues es menester considerar que, a medida que se produce un desarrollo biológico (que tiene que ver también con el desarrollo o maduración neuronal) y de pensamiento, se producirá una reevaluación de principios para constituir un conjunto coherente de valores. El adolescente es un sujeto que consolida su pensamiento todavía con cierta fragilidad, apunta a un análisis de una parte del problema y suele tener una sensación de invulnerabilidad cuando asume una conducta. La capacidad de considerar todas las opciones al momento de actuar, de considerar todas las consecuencias o implicancias de las alternativas posibles, es algo que se construye de manera progresiva en la adolescencia o más tarde y, para algunos psicólogos, a veces nunca se logra (Craig, 1994: p. 441), lo que es preocupante. Lo concreto es que el desarrollo moral va de la mano de una madurez cognoscitiva (o madurez en la capacidad de aprendizaje y percepción) que permite alcanzar también, mayores posibilidades para alcanzar ideales y un código moral en el que también influye la cultura y el sistema educativo (Papalia y otros, 2000: p. 362).

Sobre el particular, hay consenso en reconocer validez a la teoría del desarrollo moral de Kohlberg por la cual, el razonamiento moral es una función del desarrollo cognoscitivo que  si bien puede no desarrollarse de manera total, en todo caso, depende que se avance hacia  un adecuado nivel de pensamiento lógico-deductivo para formar un sistema moral. Según tal teoría, hay tres niveles básicos: el primero sería preconvencional y se relacionaría con el temor al castigo o la magnitud del acto o en términos del propio interés para actuar, preocupaciones que inclusive, pueden presentarse a un nivel infantil (Papalia y otros, 2000: p. 362); un segundo nivel se ajustan al nivel convencional pero piensan en lo correcto para agradar a otros o la simple obediencia a la ley sin internalizarla o comprender su sentido o finalidad; un tercer nivel es el post-convencional, el cual supone un pensamiento abstracto y más evolucionado  por el que se comprende (generalmente al nivel del joven adulto), que hay principios morales como son la defensa de la vida, por ejemplo, que se desarrollan en forma autónoma al desprenderse de la aplicación del castigo o de la necesidad de agradar a otros o cumplir principios rígidos que pueden ser violados si no hay control.           

La respuesta del Derecho involucra reconocer estos aspectos. Según los artículos 183° y siguientes del Código de los Niños y Adolescentes, el adolescente infractor, considerándose como tal, a aquel cuya responsabilidad, ha sido determinada como autor o participe de un hecho punible, tipificado como delito o falta en la ley penal, es objeto de medidas socio-educativas que tienen por objeto, en teoría, la rehabilitación del adolescente infractor y suponen, de acuerdo a los artículos 229° y siguientes del Código, diferentes medidas. En todo caso, según hemos explicado, habría que analizar si se refuerza el desarrollo de su pensamiento a través de la discusión del tema, interpretar y representar problemas morales de manera preventiva y una vez que se ha cometido o incurrido en la conducta sancionable. Algunos psicólogos, refieren que es posible ayudar a los jóvenes a moverse a niveles más altos de razonamiento moral si se estimula que se hable del tema y se interpreten y representen problemas y dilemas morales  (Papalia y otros, 2000: p. 363).

Aunque existe un equipo multidisciplinario formado, según el artículo 149° del Código mencionado, por médicos, psicólogos y asistentes sociales, la idea es asumir también, una respuesta informada y rápida del operador jurídico sobre la razón de la normativa o su sustento.   Queda claro en todo caso, que el desarrollo moral como base para la evaluación de las conductas antisociales, es también parte de un desarrollo del pensamiento que debe ser siempre estimulada y considerada, en todo caso, en su real dimensión.

La especialidad cuando se aplica la regulación de la materia, es fundamental y así lo han reconocido los artículos  133° y siguientes  del Código de los Niños y Adolescentes, los que ordenan que la justicia sea administrada por Salas y Juzgados de Familia como por Jueces de Paz en los casos en los casos que corresponda. En materia de infracción de la normativa penal, el artículo 30° de la Convención sobre Derechos del Niño, expresa que los Estados Miembros deberán tomar todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicas para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido tales leyes. Al niño se aplican medidas de protección ante la infracción de la ley penal, de acuerdo a lo previsto en los artículos 242° y siguientes del Código de los Niños y Adolescentes. Se dará el cuidado en el propio hogar previa orientación de los padres y con el apoyo y seguimiento temporal por instituciones de defensa, la participación en un programa oficial o comunitario de Defensa con atención educativa, de salud y social, la incorporación a una familia sustituta o colocación en otra familia, y, la atención integral en un establecimiento de protección especial. Es evidente, que en esta distinción de medidas, también hay grados que se aplican de manera jerárquica pues en esencia, conforme a los artículos 9° de la Convención sobre Derechos del Niño y 8° del Código de los Niños y Adolescentes, estas personas no podrán ser separados de su familia sino por circunstancias especiales definidas por la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos. 

La regulación debe seguir lo que muestra el desarrollo humano; así, para determinar la tenencia, por ejemplo, siguiendo lo descrito, el Juez deberá atender a la formación del vínculo o apego, que puede haberse dado con el padre o cuidador, escuchando la opinión del niño y tomando en cuenta la opinión del adolescente según ordena el artículo 85° del Código de los Niños y Adolescentes. Será valioso, en este y en otros casos,  conocer aspectos básicos que atañen a la vida del niño y el adolescente como parte de la justicia especializada que exige el Artículo X del Título Preliminar de dicho Código.

 
 

3.       A manera de conclusión.

 

Hay mucho más por decir en esta interesante conjunción de Derecho y Psicología a la que invitamos de manera muy breve a la Economía, para demostrar que, una visión integrada puede colaborar a la mejora de la norma jurídica optimizando el desarrollo de la persona y, si se quiere,  la satisfacción de las funciones destinadas a alcanzar el bienestar individual y social. Se propone un avance armónico de las materias indicadas procurando no sumirnos en un “paraíso” de regulaciones o reglas en la que los abogados, sean magistrados o litigantes, nos sentemos a discutir, fascinados por la brillante deducción o análisis de la normativa, de la doctrina, la jurisprudencia, la sociología o la historia del Derecho sin considerar que, de por medio, está el futuro de quienes, por el momento, no pueden imponer por sí mismos su voluntad y que, por falta de profundización sobre sus preocupaciones, pueden ser afectados en su bienestar y realización personal, derivada de una equivocada medida a la luz del análisis humano aunque no lo sea desde una perspectiva estrictamente jurídica. 

 
 

V.  REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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[1].  ROEMER, Andrés, Introducción al análisis económico del derecho, México, Fondo de Cultura Económica,  Reimpresión 1998, p. 5. Este autor realiza una cita de los comentarios de Richard Posner, siendo posible leer la obra del jurista americano en POSNER Richard, El análisis económico del Derecho,  México, Fondo de Cultura Económica, 1992, COOTER, Robert y Thomas Ulen, Derecho y Economía, México, Fondo de Cultura Económica, Primera Edición en español, 1998.