VALORE
DELLA PERSONA E TUTELA DELLA SALUTE
Sommario: 1. Etica
e Diritto. - 2. L’etica nel mondo della medicina. - 3. Il diritto alla salute e l’etica medica. - 4. L’art. 32 Cost. nei lavori della
Costituente Italiana. – 5. Le possibili risposte agli interrogativi posti dalla
bioetica.
1. Etica e Diritto.
Secondo
la giurisprudenza della Corte Costituzionale, le norme e i giudizi di valore
che s’intrecciano con il discorso etico sono spesso oggetto di un approccio
estremamente problematico; si tratta, infatti, di «concetti che non tollerano
determinazioni quantitative del genere di quello espresso dal termine ‘morale
media’ di un popolo, ‘etica comune’ di un gruppo, ed altre analoghe. La legge morale vive nella coscienza
individuale, e, così intesa, non può formare oggetto di un comportamento
legislativo. Quando la legge parla di morale, vuole riferirsi alla moralità
pubblica, a regole, cioè, di convivenza e di comportamento che devono essere
osservate da una società civile» ([1]).
Il nostro Dettato, peraltro,
contempla espressamente i «rapporti etico-sociali». Di conseguenza, l’esigenza
etica si manifesta come una costante del nostro tempo, non solo nelle
professioni, ma anche nelle varie attività economiche: l’etica dell’impresa e
del profitto, dunque, sono oggetto di attenzione in tutti i contesti, perché
indicano modelli nuovi di sviluppo conformi ai bisogni della società.
L’ideologia relativistica ha, però,
reso difficile un approccio oggettivo nei riguardi dell’argomento, dando così
luogo ad una sorta di «politeismo etico» e alla legittimazione della legge del
più forte (con conseguente ipertrofia morale del diritto). Il dibattito,
pertanto, s’inserisce nel clima di mutamento culturale di stampo
utilitaristico che caratterizza le società del nostro tempo, segnate da nuove
conquiste tecnico-scientifiche e “rivitalizzate” dai nuovi indirizzi filosofici
che, in nome della tutela della libertà individuale, finiscono per avallare le
strategie dei poteri forti. Non a caso, quindi, si lamenta la mancanza di una
tavola di valori comuni: se ognuno può fare quello che vuole, allora solo il
più forte riuscirà a prevalere su tutti gli altri – anche se questo fenomeno
viene abilmente dissimulato con l’argomento della mancanza di un’antropologia
comune su cui si possa esprimere un
consenso generale ([2]).
Coloro che si oppongono a questo
tipo di darwinismo tecnologico patrocinano una dottrina secondo cui l’etica
deve cercare di divenire una scienza – e, quindi, in un certo senso, oggettiva ([3]).
In tal senso, il problema dei rapporti fra etica e tecnologia postula
l’esigenza di un’apertura alle nuove esperienze, in relazione a un rinnovato
interesse per i diritti umani, sicché appare di fondamentale importanza la
corrispondenza al tempo in cui l’homo technologicus
vive (e, infatti, se così non fosse, non avrebbe senso un’etica costruita
su una misura, che porterebbe ad ignorare le nuove esperienze, ossia a
catalogarle secondo schemi largamente inadeguati).
Nella prospettazione ideologica del
dibattito, piuttosto ricorrente appare il (presunto) conflitto tra etica dei
principi ed etica dei risultati – sempre di matrice genuinamente
utilitaristica. In tale ottica, l’etica dei principi postulerebbe che ogni
azione sia giudicata in base al
principio che l’ha ispirata, sì da fondare la distinzione tra un etica della
«situazione» o della «responsabilità», con due formule convertibili l’una
nell’altra in un costante confronto ed adeguamento ([4]).
Secondo la prospettiva utilitarista, infatti, non esiste una norma etica quale
principio regolativo-oggettivo di giudizio, che non debba essere ragguagliato
concretamente all’immediato, secondo il principio del hic et nunc. Di conseguenza, l’etica si ribellerebbe ad ogni
codificazione, perché se il diritto procede per astratte generalizzazioni, la
morale finisce per essere casuista.
2. L’etica nel
mondo della medicina.
Il rapporto fra etica e diritto in
medicina è reso particolarmente dinamico dalle novità derivanti dal progresso
scientifico degli ultimi decenni. Secondo la retorica più accreditata, il
limite etico del personale sanitario consisterebbe nel non trattare l’uomo, in
qualunque stato egli sia (anche solo embrionale del suo sviluppo o già
terminale), come un mezzo, ma sempre come fine in sé, sulla base dell’assunto
che il rapporto tra medico e paziente è un incontro tra due uomini liberi; a
ciò si aggiunga l’argomento che vede il diritto alla tutela della salute, con
una forte connotazione individualistica o, per contro, quello che enfatizza
l’aspetto sociale o collettivo sì da ridurre o schiacciare il valore
individuale che in esso si racchiude. La salute, dunque, si inserisce
all’interno del delicato rapporto intercorrente tra diritto dell’individuo e
interesse della collettività.
A
seconda delle diverse varianti teoriche, il diritto alla salute è stato, così,
variamente configurato alla stregua di un diritto naturale, di un diritto
soggettivo della persona e della personalità, di un diritto sociale e di un
diritto all’integrità fisica. In particolare, è stato osservato che il concetto
di salute «è [quello] che comprende [...] anche il benessere psichico dell’individuo,
e in genere tutto ciò che vale a definire la qualità stessa della vita, intesa
come piena e integrale realizzazione della persona umana nella totalità e
globalità dei suoi valori» ([5]).
Più
in particolare, per quel che concerne le implicazioni in ordine ai punti di
diritto, la tutela della salute è stata profilata come diritto primario e
assoluto.
L’infermo
è soggetto di un rapporto terapeutico che non è strutturato sulla relazione tra l’attività terapeutica ed il suo corpo, bensì con la sua persona.
La concezione personalistica dell’uomo postula la
persona umana come valore etico in sé,
insuscettibile di ogni strumentalizzazione.
Le
nuove scoperta e le tecnologie
biomediche pongono una serie di
problemi giuridici, morali, sociali, psicologici considerevoli, per i quali le
risposte, sovente, mancano o sono tutt’altro che univoche.
Fino
a qualche anni fa, la maggiore questione
etica nella medicina coincideve nella leale osservanza del giuramento ippocratico, primum non nocere: il medico in
qualunque situazione non deve recare nocumento al malato. Tale era e resta la
sostanza della deontologia che regola il comportamento professionale dei
medici. Ed oggi il solido proncipio su indicato è intatto nel suo valore, ma non è più idoneo: occorre un’etica che rispecchi le situazioni e le esigenze
dell’uomo che ricerca valori comuni nella esclusiva difesa della vita umana.
In
ordine all’ammissibilità ed al ricorso ai consueti strumenti di intervento
sulla vita umana, offerti dal progresso della scienza e della tecnica, nel
campo della medicina e delle genetica, sono stati sollevati inquietanti
interrogativi.
La medicina
deve essere «a misura di uomo», o all’insegna
della pura tecnologia e dell’efficientismo organizzativo ?
A
ben vedere la mitizzazione della scienza sembra avere rafforzato l’anomalia del
rapporto tra medico e paziente, trasferendo
al primo potere illimitato, sino a porre l’altro in passiva disponibilità ad ogni decisione
sanitari.
Non
può disconoscersi, però, che meritano di essere incoraggiati i nuovi strumenti
di intervento che si pongono a presidio della vita umana, e, in particolare,
sulle frontiere «naturali», tenendo
presente che, anche come detta l’art. 12 dei Principi di etica medica europea
approvati, il 6 gennaio 1987, dagli Ordini dei medici dei Paesi membri della
Comunità, la medicina comporta in ogni circostanza il rispetto costante della
vita, dell’autonomia e della libera scelta del paziente.
I limiti
che il diritto pone alla medicina, sono gli stessi che la medicina pone a se
stessa, nel continuo sforzo di preservare la propria identità. «L’appello al
diritto in questo contesto va quindi inteso come coincidente con l’appello
alla normatività interna alla medicina stessa». Ed ancora: «Quando il diritto
chiama il medico davanti al proprio tribunale, lo fa per accusarlo di
infedeltà non nei confronti del codice, ma nei confronti della medicina stessa»
([6]).
Si
tratta di riconoscere la normatività interna della medicina intesa come arte
terapeutica che raccoglie il contenuto
fondamentale delle varie scienze che interessano il corpo umano, e che mantiene
inalterata la sua specificità nell’ essere
attività profondamente relazionale, attinente alla struttura
psico-somatica dell’uomo, e che comporta una propria normatività dipendente
dalla struttura dell’ uomo e riflettente una dimensione insopprimibile dell’esistenza.
Oltre
ai Principi di etica medica europea, sopra indicati, sono da ricordare: il
Codice internazionale di etica medica, adottato, nel 1949, dalle Nazioni Unite;
codici deontologici del farmacologo e del medico; la Carta di Venezia del 1969,
in materia di sperimentazione farmacologica; il nuovo codice deontologico del
medico, approvato nel 1978, dalla Federazione nazionale degli Ordini dei
medici; la Dichiarazione, nel 1975, dell’Assemblea dell’O.N.U. su i limiti
posti alla scienza ed alla tecnica nel rispetto dei diritti della persona.
Il
fatto che gli Organismi europei avvertano la necessità di vincolare la scienza
al rispetto di principi etici e sociali, evidenzia la considerazione riservata
all’istanza etica.
Molti
sono gli interrogativi di rilevante spessore etico. Problemi pongono: la
chirurgia dei trapianti (trapianti di cuore, di polmone, di fegato, di pancreas); le forme di trattamento
in situazioni nuove ad altissimo rischio; le tecniche biomediche di intervento
nella fase iniziale della vita e nei processi stessi della procreazione; le
malattie in fase terminale; l’uso preferenziale di risorse litititate; la
riproduzione umana assistita; la sperimentazione clinica sul malato; la
sperimentazione farmacologica; la sperimentazione chirurgica; gli interventi chimici
e gli interventi chirurgici a rischio; la sperimentazione in oncologia; la
sperimentazione terapeutica (curativa) e la sperimentazione non terapeutica
(non volta, cioè, a portare beneficio al singolo individuo che è oggetto della
sperimentazione, ma finalizzata al progresso della scienza). E’ stato
osservato che nel primo caso (sperimentazione terapeutica) si riserva al medico
(in conformità alla tradizione ippocratica) la tutela del migliore interesse
del paziente e lo si autorizza ad agire, ritenendolo implicitamente autorizzato
dal paziente, nel quadro di quella relazione fiduciaria che è stata chiamata
«alleanza terapeutica», dalla quale deriva al medico la tacita delega ad
intraprendere l’azione che egli ritenga possa risolversi nel bene del
paziente.
Gli
esperimenti scientifici sul proprio corpo, a seconda della loro specifica
natura ed entità, possono o meno produrre una diminuzione permanente dell’integrità
fisica.
Nella
prima ipotesi, quali che possano essere le esigenze della scienza, il consenso
alla sperimentazione incontra sempre il divieto dell’art. 5 c. c., ed è,
quindi, invalido; nella seconda ipotesi, il consenso è valido, salvi quei casi
eccezionali in cui, per le speciali circostanze dell’esperimento, questo urti
contro la comune morale ([7]).
La
tutela accordata dal codice civile ai beni della vita e dell’integrità fisica
forma oggetto anche della disciplina costituzionale, che riconosce e garantisce
i diritti inviolabili dell’uomo, sia come «singolo», sia nelle «formazioni
sociali ove si svolge la sua personalità.
Non
è semplice prendere, talvolta, posizione su delicati problemi di etica
professionale, né soluzioni astratte si adattano sempre perfettamente alle
soluzioni concrete. Particolari quastioni
si pongono a garanzia del
pazientee terminale, con la doverosa
distinzione tra l’impegno, che costituisce
il dovere irrinunciabile del medico che cura, e l’«accanimento terapeutico»,
consistente nel prolungare ad ogni costo la vita anche nei casi disperati.
All’accanimento
terapeutico si contrappone l’abbandono terapeutico (l’eutanasìa). Tra accanimento terapeutico e abbandono
terapeutico si deve trovare la strada di un giusto equilibrio, con una terapia
proporzionata che sortisca apprezzabili risultati clinici che possano
migliorare la qualità della vita.
Il
discorso sul «fin dove» sottintende il concetto del valore della salute, che riconduce alla vita umana, concepita come bene da tutelare in sé e nelle sue frontiere
naturali.
Le
varie pratiche biomediche e le nuove aperture offrono esempi emblematici e
motivi di riflessioni per l’affermazione di valori comuni di difesa della vita
umana su i quali si può basare un’etica biomedica accettabile per tutti.
3. Il diritto
alla salute e l’ etica medica.
Il
dovere di salvaguardia dell’integrità psico-fisica del paziente impone al
giurista di individuare il giusto equilibrio tra l’esigenza di non paralizzare
l’iniziativa del personale sanitario (con il timore di punizioni, o sanzioni,
in caso di esito infausto) e quella di non favorire un clima di generale
irresponsabilità all’interno delle strutture ospedaliere. In tale ottica,
dunque, il medico non è tenuto ad assicurare la guarigione al paziente; ma
piuttosto deve apprestare i mezzi medico-chirurgici più opportuni in vista del
conseguimento del risultato migliore, con l’uso della propria perizia. Di
conseguenza, il recupero della salute non è un elemento necessario
dell’obbligazione (il medico non è responsabile se, senza sua colpa, nel
trattamento terapeutico, non si verifichi un significativo miglioramento): la
guarigione entra in considerazione solo in funzione dell’orientamento
finalistico dell’attività di cura oggetto della prestazione. Si rientra,
perciò, nella paradigmatica distinzione fra obbligazione di risultato (il cui
contenuto è rigidamente determinato, in funzione di un risultato preciso, della
cui realizzazione l’obbligato risponde senz’altro, salvo il caso fortuito) ed
obbligazione di mezzi (nella quale, esulando dal contenuto del rapporto il
risultato, si promette una prestazione, come mezzo di raggiungimento di un
determinato risultato, sì che questo ha rilevanza non come oggetto
dell’obbligazione, ma come elemento di qualificazione finalistica, esigendo
l’adozione dei mezzi più idonei per conseguirlo).
In
ordine a tale dicotomia, la Corte di Cassazione ha osservato che il cosiddetto
«risultato che si vorrebbe espungere dal paradigma delineato dalle norme sulla prestazione
d’opera intellettuale, ne costituisce pur sempre sostrato imprescindibile,
quanto meno nel senso che l’attività (almeno prevalentemente «intellettuale»)
da prestarsi con «diligenza» dal professionista deve obiettivamente essere
tesa al suo conseguimento, e cioè a uno sperato esito utile per il cliente, sia
o meno questo esito in definitiva raggiunto: donde la conseguenza che, nella
misura comportata e richiesta dalle caratteristiche peculiari del singolo
rapporto, il risultato rientra anch’esso nell’orbita concettuale del dovere d’informazione,
anche se non dedotto expressis verbis nel contratto ([8]) .
La
S.C. propende a qualificare la prestazione del medico quale obbligazione in cui
è sempre rilevante il risultato, nel senso di un’attività finalizzata a
consentite «uno sperato esito utile per il cliente», anche se in pratica non
raggiunto, e ritiene di collocare tale risultato in connessione con il dovere
di informazione. In ordine a questo dovere è diverso il rapporto che intercorre
fra cliente e terapeuta in generale e chirurgo praticante la chirurgia estetica,
perseguendosi, nel primo caso, la
guarigione da una infermità o, quanto meno, l’attenuazione delle manifestazioni
relative; nell’altro, un miglioramento dell’aspetto fisico, in vista di un migliore
presentarsi nella vita di relazione e nella vera e propria attività
professionale, quest’ultima caratterizzata dal tipo dell’attività svolta; donde
il corrispondente diversificarsi del dovere di informazione, limitato in genere
per il terapeuta ai possibili rischi ed effetti delle terapie suggerite o degli
interventi chirurgici proposti (in quanto tali, appunto, «da porre in serio
pericolo la vita o l’incolumità fisica del paziente») e gravante invece sul
chirurgo estetico in ordine alla conseguibilità di un miglioramento effettivo
dell’aspetto fisico, che si ripercuota favorevolmente sulla vita professionale
e sulla vita di relazione».
A
conferma di tali conclusioni,è stata
richiamata «la linea argomentativa tradizionale della giurisprudenza,
secondo la quale, includendo la prestazione professionale del chirurgo in un’attività
preliminare di diagnosi e di prognosi, «al fine di stabilire l’opportunità o
meno dell’intervento», il dovere di informazione, diretto ad ottenere un
consapevole consenso del cliente, interviene dopo che «con l’esplicazione di
tale attività, è già iniziata l’esecuzione del contratto d’opera professionale
e quindi, ha natura contrattuale, così come contrattuale è la responsabilità
derivante dal suo mancato assolvimento» ([9]).
L’attività
del medico, di fronte ad un caso concreto
patologico, si scinde in due fasi: l’una preliminare, diagnostica, basata sul
rilevamento dei dati sintomatologici; l’altra, conseguente, terapeutica o di
intervento chirurgico, determinata dalla prima.
In
entrambe le fasi, il medico deve indirizzare e svolgere la sua attività
applicando le regole che, per il comune consenso delle autorità scientifiche e
per consolidata sperimentazione, si possono considerare acquisite alla scienza
ed alla pratica, sì da costituire il necessario corredo, culturale e sperimentale,
del professionista che si dedichi ad un particolare settore della medicina, ed
il limite oltre il quale non può spingersi la sua scelta.
Conferisce
natura peculiare all’attività del medico l’incidenza della stessa su gli
interessi, di particolare rilevanza, che attengono all’incolumità dell’uomo,
alla sua salute, in definitiva all’integrità fisica e psichica della sua
essenza vitale.
Nei
rapporti fra medico e malato trovano applicazione i principi generali sulla
responsabilità ex contractu,
tenendosi naturalmente conto delle peculiarità della prestazione del medico e
della possibile rilevanza del comportamento del paziente.
Il
contratto di cura, come il lavoro autonomo degli altri professionisti
intellettuali, è una species del contratto d’opera, al quale sono
applicabili le norme dettate dal codice civile per il lavoro autonomo: la
diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata; se
la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà,
il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa
grave.
Di
fronte ad un caso concreto che sia comune ed ordinario, cioè che sia tipico,
perché conosciuto dalla scienza e nell’esperimentazione medica, con la
conseguente esistenza di regole precise ed indiscusse, è stata ravvisata la
responsabilità ordinaria del medico, anche per colpa lieve, ove le regole da applicare non siano osservate per
inadeguatezza della preparazione professionale, comune e media (imperizia), o
per omissione della diligenza media (negligenza).
Il
medico risponde, invece, per colpa grave quando il caso concreto sia
straordinario ed eccezionale, sì da essere non adeguatamente studiato nella
scienza medica e sperimentato nella pratica (se non addirittura ignoto),
ovvero quando nella scienza medica siano proposti e dibattuti diversi sistemi
diagnostici, terapeutici e di tecnica chirurgica, tra i quali il medico operi
la sua scelta ([10]).
4. L’art. 32
Cost. nei lavori della Costituente Italiana.
Sotto il profilo storico, è noto che
l’organizzazione statale si è costituita anche per presiedere al controllo
della salute pubblica, attraverso il perseguimento di due essenziali obiettivi:
assicurare un ambiente igienicamente tutelato per i cittadini e predisporre le
opportune cautele per reagire alle epidemie ed alle malattie infettive (in tal
senso, si pensi alle grandi opere pubbliche dell’antica Roma, le cloache e le
terme). Uno dei primi esempi di tale strategia si può rinvenire nel Codice sanitario napoleonico del 1806,
con cui vengono unitariamente regolati i fondamenti dell’assistenza pubblica,
le misure di profilassi, le strutture centrali e periferiche di un’incipiente
amministrazione sanitaria.
Insieme alla crescita delle
strutture statali, va tenuto in debito conto il ruolo assunto dal progresso
della scienza in ambito medico (si
pensi, per esempio, alle grandi scoperte sul piano diagnostico-terapeutico,
allo sviluppo della farmacopea) ([11]).
Nel
nostro Paese il quadro che si offre,
all’indomani del secondo conflitto, ai costituenti è ancora, nelle sue linee
principali, quello descritto dalla legge 22 dicembre 1888, n. 5843: il T.U.
delle leggi sanitarie approvato con regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265 non
aveva infatti innovato l’impianto che lo Stato liberale aveva impresso alla
Sanità pubblica. Prevaleva in esso un connotato normativo cogente ed
imperativo seconod cui lo scopo della salus publica rispondeva all’esercizio
di un potere. Quest’ultimo era volto ad assicurare la forma di convivenza
propria di quel modello basato su una popolazione “sana e numerosa”, con
esclusione di un obbligo dello Stato, di qualsivoglia momento partecipativo
del singolo (al quale pur sempre spettava vegliare sulla propria salute) e di
una conseguente lettura in termini di garanzia.
Nell’aprile del 1947, l’Assemblea Cstituente affrontò l’analisi
dell’art. 26 (successivamente rubricato come art. 32) secodo una palese rivoluzione copernicana di ciò che serebbe
divenuto il rapporto Stato-salute, polarizzando
la domanda di servizi, ed il riconoscimento di tutela che rappresentavano
all’epoca il punto di arrivo del tedioso travaglio dello Stato sociale, “catalizzato”
dalle vicende belliche e dalla presa di coscienza della Resistenza.
Si
doleva il costituente, con apprensione, dell’insufficiente spazio lasciato al
dibattito su questo tema ed osservava: «l’art. 26 della Costituzione non ha
suscitato nell’assemblea lo stesso interesse che hanno suscitato gli altri
articoli forse perché alla povera salute è capitato di trovarsi tra la famiglia
e la scuola, tra la dissolubilità e l’indissolubilità del matrimonio da una
parte, e la scuola parificata e la scuola statale dall’altra» ([12]).
In
realtà la scelta di fondo era già stata compiuta: con l’art. 2 della
Costituzione la centralità attribuita alla persona umana rivelava il passaggio
da uno Stato dell’avere, fondato sulla libertà della proprietà e reso forte da
una società dei sani, ad uno Stato dell’essere, modellato sul pluralismo,
ispirato al valore primario della dignità.
Tra
le due norme si stabilisce dunque un legame che sarà all’origine della loro
forza espansiva nell’ordinamento, nell’interpretazione giurisprudenziale, nella
consapevolezza stessa di appartenenza alla collettività: da un lato il riconoscimento
dei diritti inviolabili, come prospettiva che non è di enfatica enunciazione,
ma che si esprime, al contrario, in una garanzia di tutela in senso dinamico:
nello svolgimento, cioè della personalità. D’altra parte la solenne
qualificazione del diritto alla salute come “fondamentale” tra i diritti
inviolabili, nonché la sottolineatura specifica circa i limiti imposti dal
rispetto della persona umana.
Nell’art.
2 si rinviene già integro quello che poi viene reso ulteriormente esplicito nel
successivo art. 32. La garanzia della salute trova la propria origine nella
norma fondante che salvaguarda la dignità umana, quale sintesi di situazioni e
modo di essere ideale del cittadino della Repubblica.
Ne
deriva la molteplicità dei livelli di
tutela della salute una volta configurata come un obbligo dello Stato. Nel
precetto costituzionale sono distinguibili, infatti, al primo comma dell’art. 32, tre
distinti riconoscimenti: un diritto del singolo, una situazione giuridica
collettiva, una garanzia di cure per gli indigenti.
A
ciò non può omettersi di aggiungere un
aspetto di notevole rilevanza, riconducbile alla circostanza secondo cui la prima delle tre formulazioni
attiene ad un diritto inviolabile
connesso alla scelta primaria di libertà
e di democrazia, qualificata sul piano della forza vincolante, dalla sua
intangibilità anche da parte del legislatore costituzionale. Diritto
ulteriormente connotato come fondamentale, dove, in tale aggettivazione, deve
farsi prevalere il concetto teleologico della predisposizione di condizioni
essenziali, fisiche e tangibili per lo sviluppo della persona.
Attiene
alla sfera del sociale la descrizione in termini di interesse collettivo, da
cui emerge il rapporto tra aspettativa-domanda dei cittadini e prestazioni
dello Stato. Immediatamente connesso, anzi contestuale al precedente è
l’aspetto interrelazionale tra tutela della salute ed una serie di altre situazioni e diritti,
di non diretta rilevanza costituzionale. In tale accezione la garanzia sancita
dall’art. 32 finisce per dilatarsi fino a comprendere l’ampio fascio di pretese
relative alla protezione della salubrità dell’ambiente, da quello - specifico -
di lavoro, a quello più generale di insieme di luoghi in cui si svolge la vita
di relazione, fino al concetto di risorse non rinnovabili, insieme di elementi
che costituiscono le condizioni della vita e della sua qualità.
Ma
se il diritto ad un ambiente sano, per le sue implicazioni e la sua estensione
non attiene direttamente al tema qui trattato, non così può dirsi della terza
proposizione contenuta nell’art. 32: la garanzia di cure agli indigenti.
Come
fu rilevato nel corso dei lavori preparatori ([13]), tale
enunciato suonava già all’epoca come un relitto degli atteggiamenti
filantropici e pietistici dello Stato liberale, simile in ciò ad una
«congregazione di carità». Tuttavia l’aver inserito siffatto impegno dopo aver
descritto il diritto alla salute nei termini già visti, chiarisce come neppure
ai Costituenti fosse ancora possibile percepire la straordinaria novità e le
potenzialità insite nel duplice riconoscimento del diritto fondamentale e
dell’interesse della collettività. Tanto da dover accanto ad esso porre una
garanzia già anacronistica e di ben più modeste proporzioni, destinata ad
essere riassorbita, com’è avvenuto, nel sistema che oggi assicura cure per
tutti, creato in virtù dell’inevitabile processo espansivo che ha
caratterizzato la concretizzazione istituzionale del diritto alla salute.
Le
radicali scelte della nostra Carta costituzionale, la lettura dei suoi
enunciati ed uno sguardo d’insieme alla legislazione ed alla interpretazione
giurisprudenziale degli anni che seguirono, pongono in luce un punto
essenziale: il divario tra la normazione e l’effettività della tutela. Mentre
l’elaborazione giuridico-legislativa tipica dello Stato liberale ha fornito ai
tradizionali diritti patrimoniali una serie di meccanismi di giustiziabilità i
quali hanno finito per essere tutt’uno con il riconoscimento stesso dei diritti
medesimi (che vengono, per così dire posti, indissolubilmente alle azioni che
ne assistono la realizzazione ed al connotato d’illecito che ne accompagna la
violazione), viceversa i diritti sociali richiedono comportamenti positivi, la
loro consacrazione resta mero enunciato programmatico fin tanto che non vengono
proiettati nel sistema.
Per
la salute ciò si è tradotto in un lungo scarto temporale tra il disegno
costituzionale ed il suo essere modulo precettivo.
La
misura di questo divario è fornita dalla ricognizione del succedersi degli
interventi legislativi e dei momenti salienti della giurisprudenza; in essa si compendia il divenire moderno e
sociale dello Stato.
Quella
che è stata definita la “rivitalizzazione del nucleo precettivo dell’art. 32” ([14])
è avviata, intorno alla fine degli anni sessanta, dalla grande presa di
coscienza del movimento operaio italiano e dalla parallela rivoluzione
culturale del mondo universitario e studentesco. Proprio nella rivendicazione di condizioni di lavoro sicure si
sostanzia il primo importante
riconoscimento del diritto dei lavoratori come comunità aziendale, di
controllare l’adempimento degli obblighi di prevenzione da parte del datore di
lavoro.
La
portata dell’innovazione introdotta dall’istituzione del S.S.N. non può essere
intesa se non si tiene presente l’immediato antecedente della legge 13 maggio
1978, n. 180, meglio nota come legge Basaglia, la quale segna il momento in cui la personalità umana è rapportata ad un’area di “offerta” di pubblici
servizi ideata sulla vita del singolo e sullla collettività nel suo insieme.
Le
scuole di psichiatria liberatoria conducono, invero, ad una
deistituzionalizzazione manicomiale che scarica, in gran parte, sulla società i
rischi della malattia mentale, coinvolgendo le famiglie e gli interessati stessi
nelle necessità terapeutiche, ma la limitazione dell’attività statuale alle
ipotesi di trattamento sanitario obbligatorio presenta, altresì, uno
straordinario significato.
La
segregazione del malato di mente non è più l’ineluttabile conseguenza dell’opera
socialmente necessitata dello Stato autoritario che si propone di evitare il
pubblico scandalo e tutelare la pace sociale.
L’intervento
sul malato di mente si attesta a quel livello minimo, quasi di supporto al
privato, rappresentato dal trattamento sanitario obbligatorio, circoscritto nei
termini di un problema curativo del singolo malato, il quale è per il resto -
ed è qui il senso di profonda democrazia che pervade la legge - parte della
collettività, dalla quale deve ricevere la risposta al suo dramma e che, in
concreto, sopporta anche i costi del suo disadattamento e della sua
pericolosità.
Reciso
un filo plurisecolare che legava la follia alla devianza sociale facendone
entrambe manifestazioni da espungere ed allontanare, il legislatore compie un
passo importante che, su altro versante troverà tre anni dopo nella legge sulla
depenalizzazione un suo preciso e logico riscontro.
Secondo
l’art. 1, terzo comma, della legge 23 dicembre 1978, n. 833 costituiscono il
servizio sanitario nazionale tutte le funzioni, strutture, servizi ed attività
destinati alla promozione, al mantenimento, al recupero della salute fisica o
psichica della popolazione, senza distinzione di condizioni individuali e
sociali e secondo modalità che assicurino l’eguaglianza dei cittadini nei
confronti del servizio.
L’elemento
finalistico che prevale nella connotazione del S.S.N. si coglie dunque non in relazione al primo comma dello stesso art.
1 che ne collega l’istituzione al fondamentale compito attuativo dell’art. 32,
ma anche e soprattutto nel fissare un rapporto di necessaria strumentalità tra
il perseguimento dell’interesse pubblico-salute e la gestione del servizio
stesso.
Nel
complesso apparato organizzativo, prevale la preordinazione a rispondere ad un
bisogno collettivo, predominante nell’insieme delle funzioni, e rispondente all’erogazione
delle prestazioni.
Nel
quadro disegnato dalla legge è possibile isolare una nozione di servizio
pubblico avente ad oggetto un’attività certamente necessaria della amministrazione,
in cui essa si colloca in una posizione
non sovraordinata, e che modifica i termini della tradizionale definizione
amministrativistica.
Una
serie di elementi concorrono a descrivere queste articolate realtà,
rappresentanti il punto di arrivo del «processo
di espansione dei ristretti campi mutualistici all’area solidaristica globale» ([15]).
Sono
modeste citazioni quelle che consentono
di chiudere l’altro estremo di arco temporale, oltre un ventennio, qui
considerato, denso di sempre più penetranti interventi legislativi (onde
l’attuazione degli indicati precetti costituzionali non è più un problema
normativo-definitorio ma, se mai, una verifica di effettività e funzionalità).
Vale
quindi la pena di ricordare:
1)
la legge 4 maggio 1990, n. 107 (Disciplina per le attività trasfusionali
relative al sangue umano ed ai suoi componenti e per la produzione dei
plasmaderivati), scrutinata in positivo dalla Corte Costituzionale ([16]);
2)
la legge 3 giugno 1990, n. 135 (Programma di interventi urgenti per la prevenzione
e la lotta contro l’A.I.D.S.); anche in questo caso, investita, nella medesima
prospettiva, del giudizio di legittimità costituzionale promosso in via
principale dalle Regioni, la Corte costituzionale ha legittimato l’attività del
legislatore, qualificata come una risposta non frammentaria all’eccezionale
situazione di emergenza sociale determinata dalla diffusione dell’infezione da
HIV, patologia in espansione a livello non solo nazionale, ma mondiale, e ciò
tenendo conto anche delle numerose iniziative esistenti in campo internazionale
([17]).
3)
infine la legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadre per l’assistenza,
l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), la quale si
caratterizza per la sua ampiezza e per l’esplicita consacrazione nel testo
legislative di quanto acquisito circa i diritti del malato e le connesse
prestazioni dallo Stato sociale dovute. La legge non si limita alla
enunciazione di una serie di principi generali (quali la garanzia della dignità
ed autonomia, il recupero funzionale, il superamento degli stati di
emarginazione ed esclusione dell’handicappato) ma detta definite coordinate per
la legislazione di dettaglio che vanno dallo sviluppo della ricerca,
all’assistenza ed all’informazione della famiglia, dall’eliminazione delle
barriere architettoniche e degli ostacoli per l’esercizio di attività sportive
e turistiche alla prevenzione, diagnosi e terapia prenatale, giungendo ad
assicurare specifiche modalità d’integrazione scolastica e lavorativa.
Che
la salute dovesse considerarsi, quanto alla sua valenza di fondamentale diritto
dell’individuo, non già materia da disciplinarsi iure condendo, bensì situazione integrante una fattispecie di
diritto soggettivo perfetto, è affermazione di estremo rilievo, per la prima
volta enunciata, nella giurisprudenza della Cassazione, dalle note sentenze
delle sezioni unite n. 1463 del 9 marzo 1979 e n. 5172 del 6 ottobre 1979.
Le
decisioni assunte evidenziano come la protezione del bene salute sia garantita
al singolo nella sua vita associata, con riguardo ai luoghi ed alle formazioni
in cui essa si articola, intesa come una libera fruizione di utilità e di
libero svolgimento di attività.
Attraverso
gli anni la più feconda elaborazione della giurisprudenza di legittimità viene
sviluppandosi sul tema salute-ambiente, risolvendo i due contenuti di distinti
diritti, in un’unica situazione, non affievolibile e tutelabile erga omnes che è il diritto all’ambiente
salubre, configurazione amplissima della garanzia descritta dall’art. 32,
comprensiva della pretesa alla rimozione di ogni ostacolo che impedisca la
realizzazione del valore protetto, estesa alla qualità della vita ed
all’ambiente di lavoro, prevalente nel conflitto con interessi economici ed
industriali ([18]).
5. Le possobili
risposte agli interrogativi posti dalla
bioetica.
Ai fini della nostra indagine, il
secondo comma dell’art. 32 Cost. si rivela di fondamentale importanza: esso,
infatti, prescrive che nessuno può essere obbligato a un determinato
trattamento sanitario, se non per legge, e che in nessun caso l’intervento
normativo dello Stato può violare i limiti imposti dal rispetto della persona
umana. Viene così posta una riserva assoluta di legge indirizzata alla PA
(precludendole ogni intervento che non sia previamente disciplinato dalla
legge) e al legislatore ordinario (in vista della salvaguardia del fondamentale
valore della dignità) ([19]).
La disposizione costituzionale va letta in combinato disposto con le ulteriori
riserve poste dall’art. 16, primo comma, Cost. (limitazioni alla libertà di
circolazione per motivi di sanità) e dall’art. 13, secondo comma, Cost. in
materia di libertà personale. Quest’ultima, in particolare, inscrive i
tradizionali diritti dell’habeas corpus
nell’ambito del principio di legalità, sicché la libertà personale assurge al
rango di diritto soggettivo perfetto (essendo inibito alle autorità pubbliche
l’esercizio della coercizione personale, la quale non può essere legittimamente
usata ove la privazione o restrizione della libertà non risulti astrattamente
prevista dalla legge, non sia a tal fine instaurato un regolare giudizio e non
vi sia un motivato provvedimento dell’autorità giudiziaria).
La ratio storica della formulazione della norma si deve rinvenire nel
comprensibile orrore con il quale i Costituenti guardavano alle recenti vicende
di sperimentazioni su cavie umane e di sterilizzazioni perpetrate dai c.d.
medici nazisti ([20]).
Di conseguenza, sin dalle origini sia il trattamento sanitario obbligatorio
(T.S.O.) sia il consenso informato rappresentano gli istituti fondamentali per
garantire il rispetto della persona anche in ambito medico-sanitario.
Tale
indicazione è poi ribadita dalla legge istitutiva del S.S.N. sia agli artt. 1,
secondo comma, e 33, secondo comma, che impongono il rispetto della libertà e
della dignità della persona umana da un lato e dei diritti civili e politici
dall’altro (rispettivamente nel garantire la tutela della salute e
nell’assicurare i trattamenti sanitari obbligatori) sia, soprattutto, agli artt.
33, primo comma, 19, secondo comma, 34, secondo e quarto comma, e 38. Queste
norme sanciscono l’esigenza di un consenso cosciente e consapevole agli
accertamenti e trattamenti sanitari, il diritto alla libera scelta del medico e
del luogo di cura, il contenimento ai casi estremi delle ipotesi di T.S.O.n in
condizioni di degenza ospedaliera ed,
infine, il rispetto della libertà di coscienza del ricoverato.
Se
da un lato la riforma sanitaria finisce per ridurre l’intervento dell’autorità
giudiziaria nel procedimento che impone il T.S.O., sono tuttavia evidenti la
riduzione al minimo dell’intervento coercitivo sul singolo, ottenuto esaltando
il momento della prevenzione, il raccordo tra servizio e comunità e
valorizzando soprattutto il consenso dell’interessato.
È
opportuno evidenziare che la problematica è quella bioetica del rapporto tra
malato ed interrogativi posti dalla sperimentazione, dall’imposizione di cure,
dall’esistenza (o meno) di un diritto a disporre definitivamente della propria
vita.
Sul
piano dei trattamenti collettivi è pacifica la loro prevedibilità a tutela
della salute pubblica.
Gli
interrogativi che si pongono non sono
risolvibili alla stregua del solo dettato normativo costituzionale: è possibile
tuttavia fissare alcuni punti.
Di
fronte al tema della sperimentazione le condizioni essenziali sono quelle di
una ricerca scientifica seria ed analitica, in sintonia con la garanzia della
libertà della stessa ex art. 33 della
Costituzione, ma soprattutto la necessità di un consenso libero quanto a
capacità e condizioni soggettive di chi è chiamato a darlo.
Com’è
noto la sperimentazione umana comprende oggi anzitutto quella terapeutica, sia
farmacologica che quella riferibile alla chirurgia sostitutiva dei trapianti
d’organi. In secondo luogo si parla di sperimentazione con riguardo alla
scienza biologica delle manipolazioni genetiche, della fecondazione
artificiale, ecc.
A
fronte di ogni attività deve essere affermata, come diretta conseguenza del
diritto a disporre della propria vita (ex
art. 3 della Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo) e della libertà di
autodeterminazione (ex art. 32 della
Costituzione) l’assoluta prevalenza della voluntas
aegroti. Ed è chiaro come questa volontà non possa validamente e
compiutamente formarsi se non in presenza di una conoscenza completa (e perciò
di un’informazione esauriente) dei limiti di rischio, delle conseguenze, della
durata, della possibilità d’interruzione e della reversibilità degli effetti
dell’intervento che si deve compiere.
E
tale conclusione può essere trasferita intatta dall’ambito della
sperimentazione a quella dell’attività terapeutica in senso proprio (dove i
codici deontologici professionali ma soprattutto la “stella polare” della
dignità umana dovranno orientare l’opera del medico sul paziente che non può
consentire).
Ma
fino a che punto è possibile spingere tale principio dell’autodeterminazione? Deve ritenersi che questo non possa essere
posto in assoluto, ma, come ogni altro, debba essere ordinato ai correlati
principi della convivenza, ed in particolare vada qualificato come funzionale
alla libera esplicazione della persona umana.
L’esaltazione
di quest’ultima, compiuta dall’art. 3 della Costituzione, ed ancor prima la
prospettiva dinamica in cui essa è realizzata nell’art. 2, permettono di
identificare nel sistema costituzionale, la salvaguardia del bene supremo della
vita da cui la tutela della salute e dell’integrità fisica derivano come
indispensabili corollari.
Tale
conclusione in termini di difesa della vita consegue, oltre che dal citato
principio personalistico e dal forte richiamo solidaristico di cui ai citati
arti. 3 e 2 della Costituzione, da altre norme quali gli artt. 36 e 27 che,
rispettivamente, assicurano un’esistenza libera e dignitosa e ripudiano la pena
di morte, ma soprattutto dalla “bidimensionalità” del concetto di dignità, che
non è solo una somma di diritti, ma anche un insieme di doveri ([21]).
Tanto
porta ad escludere la configurabilità, in astratto, di un diritto al suicidio
ovvero a lasciarsi morire rifiutando le cure; nel secondo caso, tuttavia, si
impone una distinzione non secondaria: proprio in ragione dell’essenzialità del
rapporto tra conoscenza (informazione) e determinazioni di volontà non può
negarsi il diritto di non consentire a forme di “accanimento terapeutico” o di
artifcale prolungamento della vita, dove, all’evidenza, il rispetto della
persona torna a giocare un ruolo di limite alla difesa del valore della vita ([22]).
Se
poi, al di fuori delle ipotesi legislativamente predeterminate, non può
rintracciarsi alcun obbligo di curarsi, il generale dovere di tutelare la
propria salute emerge come conseguenza del necessario collegamento tra la
condizione del singolo ed il benessere della collettività. E ciò, se non
legittima certo l’intervento del medico contro la volontà del paziente, esprime
tuttavia un’indicazione di fondo che privilegia tutto ciò che, come scelta
soggettiva, sia volto a migliorare il proprio stato fsio-psichico, ovvero a
consentire la sopravvivenza altrui: emblematiche le ipotesi di cambiamento di
sesso.
Tanto
concorre a fornire direttrici di metodo, dove il principio costituzionale può
orientare e non definire, ma in cui il bilanciamento dei valori non può mai
venire meno: è grazie alla funzionalizzazione degli stessi e tra gli stessi che
può garantirsi una concezione non edonistica del perseguimento del bene-salute,
una visione della scienza medica in termini di servizio non a principi etici
astratti, ma alle esigenze effettive del malato, una evoluzione sicura e parallela
delle condizioni di vita che la Repubblica promette e delle forme di
solidarietà che l’uomo offre da sempre alla sofferenza dei propri simili.
*
Avvocato, Dottore di ricerca in scienze bioetico – giuridiche (università degli studi di lecce)
[1]
[2] Cfr. Formazione giuridica e deformazioni
anti-giuridiche dell’Io-soggetto in Ontologia e fenomenologia del giuridico.
Studi in onore di Sergio Cotta, 1995, pp. 285-299.
[3] Viano
C.A. Teorie etiche contemporanee, Nuova Cultura, 1990, p. 132 e ss. Si
consideri, tuttavia, che le problematiche legate alla ermeneutica
nel pensiero contemporaneo sono state oggetto di approfonditi studi di Vattino G., La fine della modernità. Nichilismo ed ermeneutica nella cultura
post-moderna, 1985 p. 25; Id.,
Oltre l’interpretazione, 1994, p. 35,
secondo cui la questione dell’ermeneutica, e più in particolare della filosofia
ermeneutica, non può essere assolta mediante un discorso meramente descrittivo
del carattere ermeneutico di qualsiasi forma di coscienza e di esperienza,
atteso che tale discorso corre il rischio di rimanere ancora una volta
impigliato in una concezione metafisica della filosofia e della storia.
[4] Frosini G., La
dottrina sociale e il pensiero dei Padri, in RTM, 1998, p. 363 ss.
[5] Scalisi A., Il consenso del paziente al trattamento medico, in Dir. fam. e pers., 1993, II, p. 457.
[6] Compagnoni Francesco, D’agostino Francesco, Bioetica, diritti umani e multietnicità. Immigrazione e sistema sanitario nazionale, in Cultura Religiosa, 2001, p. 267;
[7] De Cupis A., Corpo (atti di disposizione del proprio), 1959, p. 854 ss.; dello stesso autore I diritti della personalità, 1982, p. 45 e ss.
[8] Cass. 8 agosto 1985, n. 4394 in Giur. it. , 1987, I, p. 1136 e segg. ed in Foro it., 1986, I, 121 e in Resp. Civ. e Prev., 1986, I voce “Responsabilità civile”, con nota di Cesare P., L’intervento di chirurgia estetica è obbligazione di risultato?
[9] Cass. sent. n. 1131 del 1976.
[10] Cass. sent. n. 2439 del 1975. Si rilevi che con precedente sentenza n. 3044 del 1972, la Corte di Cassazione ha ritenuto che la scelta, fatta dal medico chirurgo, di un determinato metodo terapeutico o di una determinata tecnica operatoria si risolve in colpa grave del professionista, per sua grave imperizia, quando il metodo e la tecnica scelti siano totalmente difformi da quelle regole che, per il comune consenso delle autorità scientifiche e per la consolidata sperimentazione, si possono reputare acquisite alla scienza ed alla pratica, sì da costituire il necessario corredo culturale e sperimentale del professionista, che si dedichi ad un determinato settore della medicina, ed il limite oltre il quale non può spingersi la scelta del professionista; ma tale scelta non può ascriversi a colpa grave del chirurgo quando l’operatore versi nella necessità di scegliere tra diverse tecniche operatorie, sperimentate in passano con esiti alterni e giudicate dai singoli autori e dalle varie scuole in modo contrastante, ma non generalmente ripudiate alla stregua del progresso tecnico-scientifico in atto.
[11] A tal proposito, si devono ricordare gli studi
sull’origine della malaria e le opere di bonifica delle zone paludose che
prendono il posto delle mere distribuzioni di chinino ai soggetti
febbricitanti, passive funzioni assistenziali caratteristiche della fine del
secolo scorso.
[12] Il diritto alla salute: discorso pronunciato all’Assemblea Costituente
nella seduta del 22-4-1947 /
[13] Cfr. intervento Caronia, in Atti cit.
[14] Sul punto vedasi, Montuschi L., art. 32, 1° comma, Costituzione, in Commentario della Costituzione, a cura di Brancha G., Art. 29-34, 1976, p. 146, il quale, con riferimento all’opinione della Corte espressa nella sentenza 27/1975 rileva che “la generica aspettativa o attesa della ‘persona’ non trova …una pertinente collocazione né all’interno dell’art. 2 che presuppone, viceversa l’esistenza della ‘persona’ in senso fisico, né nell’art. 31, 2° comma, che va coordinato logicamente al successivo art. 37 e solo di riflesso contiene un nucleo di protezione dell’interesse alla vita del nascituro”.
[15] Per un caso emblematico, Corte Cost. sent. n. 431 del 1987, sul passaggio dall’assistenza sanitaria di categoria al servizio sanitario nazionale, ove la Corte ritiene non fondata una delle questioni prospettate, proprio rilevando che: “La Corte avverte, in tal senso, le preoccupazioni e le perplessità che la normativa impugnata desta per una caratterizzazione ancor oggi di incertezza e di disarmonia: ritiene, tuttavia, di escludere, allo stato, la normativa medesima da una declaratoria di illegittimità costituzionale, in quanto il sistema pur frammentizzato risulti - nei suoi pregressi collegamenti l’ultimo e definitivo anello di congiunzione per la attuazione della disciplina (cfr. sentenza n. 89 del 1984). La giustificazione del contingente non può, peraltro, portare a consentire interventi legislativi di tal sorta, non ispirati a chiara, puntuale certezza nella sistemazione delle prestazioni e dei relativi oneri”. In dottrina Cerri I. Corso di giustizia costituzionale, III ediz., 2001, 243.
[16] Cfr. Corte Cost. sent. n. 49 del 1991, nella quale è stato ravvisato un non frazionabile interesse nazionale nella finalità di garantire l’autosufficienza del Paese nel campo della disponibilità di sangue e dei suoi componenti utilizzabili a scopi terapeutici, sottolineando anche il meccanismo di interazione tra le federazioni dei donatori di sangue ed il S.S.N.;
[17] Cfr. Corte Cost. sent. n. 37
[18] Cfr. Cass. pen. 14 aprile 1991, in Nuova
Giur. civ. commentata 1991, p. 785, con nota di Alpa
G.
[19] Cfr. Corte cost.
sent. n. 154
[20] Lungimirante lo straordinario pensiero di A. Moro nel chiarire che, con il
secondo comma il legislatore costituzionale non «vuole escludere il consenso
del singolo a determinate pratiche sanitarie che si rendessero necessarie in
seguito alle sue condizioni di salute; si vuole soltanto vietare che la legge,
per considerazioni di carattere generale e di male intensa tutela degli
interessi collettivi, disponga un trattamento del genere»; in Atti
Costit., Roma, 22.4.1947, p. 1129
[21] Si riconosce, in tal contesto, l’esistenza di una componente deontica essenziale in seno alla struttura dei diritti fondamentali; v., dunque, volendo, Ruggeri A.-Spadaro A., Dignità dell’uomo e giurisprudenza costituzionale (prime notazioni), in Pol. dir., 1991, 343 ss.; di Spadaro A, cfr., inoltre, ora, Dai diritti “individuali” ai doveri “globali”. La giustizia distributiva internazionale nell’età della globalizzazione, Soveria Mannelli 2005, spec. la parte III, che ragiona di una globalizzazione dei doveri.
[22] Cfr. con riferimenti di dottrina, Scalisi A., Il valore della persona nel sistema e i nuovi diritti della personalità, 1990, p. 109 e ss.