CUANDO EL SER ES NADA...*

Verónica María CauterucciA

 

INTRODUCCIÓN

            El tema que trataré en este trabajo está enfocado a las discrepancias actuales respecto de la condición de PERSONA, es decir a lo que se entiende hoy en día por persona humana y, más concretamente, desde cuando uno reúne la condición de tal. Cuándo empieza la existencia de las personas es, en sí, el objetivo de marras. Parece sencillo puesto que nuestro ordenamiento jurídico argentino ya se ha expedido sobre este tema en reiteradas oportunidades; pero un análisis más en profundo dejará a la vista que no es un asunto para tomar a la ligera.

 

BREVE RESEÑA HISTÓRICA

             Si nos remontamos a Roma nos encontraremos que “la aparición del hombre en la escena jurídica comienza con el nacimiento”[1]. Pero, sin embargo, los romanos no descuidaron la condición de la persona previo al nacimiento. Al contrario, la envolvieron con protecciones, a mi criterio, avanzadísimas para la época (si bien Roma era una ciudad avanzada). Más allá de que algunos puedan inferir que las protecciones eran de corte netamente patrimonial (en cuanto a sucesiones, filiación, etc. se refiere) la realidad nos muestra que han servido de basamento para las actuales declaraciones de derechos humanos.  “La ‘persona’ tenía derechos desde su concepción pero sólo las trasmitía a terceros si nacía”[2] (léase con vida, puesto que “a quien nace muerto, no se lo tiene por nacido ni por procreado”[3]) Ya, desde otrora, las personas SON antes de nacer. Su condición se perfecciona con el nacimiento; pero bajo ningún aspecto la vida empieza con la expulsión del seno materno. Las personas por nacer, “nascituri”, no eran consideradas COSA. Eran sujetos de derechos. Si bien algunos creen que “mientras el concebido esté en el vientre de la madre se lo considera no como una individualidad, sino sólo como ‘una parte de la mujer’[4], “’el que está en el útero’ es una persona con derechos propios, diferentes de los de su madre.”[5]

            Todas estas cuestiones fueron recepcionadas por el derecho latinoamericano. Los mayores ejemplos son el Esboço de Texeira de Freitas, en Brasil, y el Código Civil argentino de Vélez Sarsfield (que entró en vigencia en 1871). Aquél, “recurrió al adjetivo concebidas para definir a las que denominó ‘personas por nacer’ (arts. 53, 41, etc.). Vélez tradujo el art. 53 para hacer el 63 de su Código, pero agregó, en el 70, el sustantivo concepción.[6]

 

PROBLEMÁTICA ACTUAL

            Hasta aquí no hemos encontrado mayores inconvenientes para enunciar qué se entendía por persona. La problemática actual se debe a diferentes factores, entre los que contamos como más relevante el avance científico y tecnológico, como así también los intereses creados a partir de éste.

            Antes de proseguir, cabe aclarar que, como manifesté en la introducción, que sólo me dedicaré a exponer los diferentes puntos de vista en relación a la “concepción”, el momento en que considero que estamos en presencia de vida y de existencia de persona.

            Existen discrepancias, entre los científicos acerca del momento exacto en que estamos en presencia de la “concepción”.  Entre las diferentes teorías encontramos:

 

·  “La puesta en marcha del proceso de formación de una vida humana se inicia con la penetración del óvulo por el espermatozoide; la nueva célula resultante (cigoto) contiene su propio patrimonio cromosómico donde se encuentra programado biológicamente su futuro. Este hecho científico con demostración experimental, es así dentro o fuera del organismo materno. Se deben promover y respetar los derechos personales, considerando en forma igualitaria la vida del embrión como la del padre y la madre...”[7]

·  Teoría de la anidación: sostiene que la vida humana existe a partir de que el cigoto se fija en la pared del útero materno, lo que se produce a los 14 días de la fecundación. Aduce que el embrión implantado asegura en mayor medida que el embarazo prospere y que no será eliminado por la naturaleza en su proceso normal de selección, en el que ella podría realizar un descarte embrionario.

·  Teoría de la segmentación: sólo en el día 14/16 se sabe que de un embrión no saldrán dos (gemelos monocigóticos) ni que de dos saldrá uno (quimera).”

Todas estas cuestiones se suscitan a partir de la implementación de un método, que ayuda a parejas imposibilitadas para procrear, denominado fertilización in vitro o F.I.V. Es a raíz de esta técnica que se  comienza a manipular embriones. “La misma comienza con la extracción de óvulos de la mujer, los que son fecundados ‘in vitro’ con el esperma del marido; 3 o 4 embriones así obtenidos son implantados en el útero, para evitar el riesgo de embarazos múltiples.”[8] En realidad, se extraen más de tres o cuatro, los restantes son apartados ante la eventualidad del fracaso de la primera inseminación. De esta manera, la pareja sigue contando con posibilidades de procrear sin necesidad de volver a repetir, otra vez, el molesto tratamiento. Pero este “apartamiento”, al que hice referencia, en realidad consiste en el congelamiento o crioconservación de estos embriones. Al respecto  el Dr. Sergio Pasqualini señala que “soluciona el problema ético del exceso de embriones fertilizados in vitro una vez que la mujer se sometió a estimulación hormonal para obtener varios óvulos, primero, porque no pueden transferírsele todos los embriones, segundo, porque si falla la transferencia con embriones frescos, se recurre a los congelados”.[9]

Con respecto a la crioconservación ésta “es una suspensión del desarrollo embrionario. Mediante congelación en nitrógeno líquido, individuos humanos generados son conservados a temperaturas muy bajas en una inmovilidad biológica. Esto constituye una interferencia abusiva sobre el ciclo vital. Una vida humana, una vez originada, debe seguir su curso natural, que nadie puede interrumpir ni suspender. La continuidad temporal e histórica es un bien intrínseco a la vida humana, propia de la persona, y un derecho.”[10] Este es un tema muy delicado, más aún por consistir en técnicas todavía recientes en donde no podemos apreciar con total claridad los resultados. Pero cuidado, porque a los embriones, como a los abogados, ¡también los atrapa la caducidad! “La crioconservación no interrumpe la vida: ésta está allí –congelada, depositada- como un producto de consumo, al lado de muchos otros, preparada para cuando haga falta. Su dignidad se reduce al valor de uso, sujeto también a caducidad, desde el momento que nadie puede garantizar la integridad física y la misma vitalidad de un embrión congelado, a causa de los tiempos y de las modalidades de congelación.”[11]

Así, el Dr. Eduardo Young, plantea que “se hacen tres cosas, una es implantar sólo una parte de los embriones fecundados y destinar el resto a investigación, como se hace en Inglaterra; otra es la aspiración de embriones que es un aborto provocado, aunque algunos lo llamen embrio-reducción; y por último está la congelación.”[12]

El Dr. Pasqualini, en relación al destino de los embriones congelados que no son utilizados porque ya se logró un embarazo exitoso, promueve que sean donados a otras parejas. Si no son donados, los embriones se descongelan, lo cual significa su desaparición. Su concepción es que “el embrión no es vida hasta el momento en que no da un bebé; si lo es, es vida en potencia.”[13] Este tipo de declaración se apoya en aquella teoría en que no se puede hablar de persona hasta que no haya adquirido su “indivisibilidad”, recordemos que hasta el día 14 todavía no se sabe si ese “preembrión” va a devenir en una o más personas.

Esta teoría, o pretexto a mi entender, no encuentra base sustentante,  porque aunque todavía no sepamos con seguridad en cuántas personas se puede transformar, de lo que sí estamos seguros es que ¡¡YA ES O SON PERSONAS!! YA HAY VIDA. No podemos hablar de ellos asimilándolos a “cosas”.  Con respecto a la distinción entre preembrión o embrión es opinión del genetista Dr. Jerome Lejeune que no hay ninguna distinción científicamente válida entre los dos términos, denominándolos “seres humanos tempranos”.

Otra postura, mucho más extremista, es aquella que circunscribe el reconocimiento de “persona” a los “ya nacidos en tanto alcancen y conserven cierto grado de desarrollo en sus capacidades mentales. Así, no todo ser humano es visto como persona, sino quienes por hallarse en posesión actual de su razón y conciencia de sí pueden considerarse moralmente autónomos.” Peter Siger distingue dos significados del término “ser humano”: uno, biológico, “equivalente a miembro de la especie homo sapiens”; otro, como “`persona’ en el sentido de ser racional y conciente de sí mismo (...) Ya que ningún feto es persona, ningún feto tiene el mismo derecho a la vida que una persona”[14] ¡Ya acá se pierde un poco el sentido de la lógica!

            También aquellas que, aunque admitiendo la existencia de la persona por nacer, lo hacen a partir de distintos estadios de su gestación, ulteriores a la implantación definitiva del embrión en el endometrio uterino -y de ese modo a su concepción- como son los caracterizados por la aparición de la denominada línea primitiva o surco neural y con ella los rudimentos del sistema nervioso, la emisión de impulsos eléctricos cerebrales verificables –efectuándose así una analogía con la muerte cerebral-, o la conformación orgánica o morfológica del feto.[15]

Con todo lo expuesto, las diferentes teorías con sus diferentes criterios para considerar a la concepción oportuna según sus intereses (ya que si no hubieran intereses creados - más económicos que de superación del hombre- no estaríamos analizando el tema) trataré de entender qué es lo que somos, cuándo somos y dejamos de ser.  Reduzcamos al absurdo: primero, en el seno materno, cuando se unen los gametos masculinos con los femeninos, hay persona. Después, durante los siguientes catorce días, deja de serlo, es nada (¿uhmm?)... En el decimoquinto día... ¡se recupera la condición inicial (ahora sí)! Pero cuando se produce el nacimiento... se es nada otra vez, porque un bebé no es conciente de sí mismo (Singer dixit). Crece, madura y .... ¡vuelve a ser PERSONA! Pero, accidente de por medio, está en coma por veinte días... ¿entonces? ¡Otra vez pierde su personalidad, deja de ser humano! Superado el episodio vuelve a ser uno mismo, o sea PERSONA... ¿Puede ser algo así? ¡Y después dicen que la vida no está llena de emociones! ¡Si uno puede ser y dejar de ser persona en cualquier momento! Ahora que recuerdo, yo la semana pasada también dejé de ser persona... ¡ME DESMAYÉ EN EL TREN!

            Más allá de esta pequeña (y pobre) cuota de humor, es mi intención dejar en claro una cosa: ¡NO ME QUEDA NADA EN CLARO! Me llama poderosamente la atención que se pueda divagar tanto sobre un tema tan evidente y, en última instancia, de sentido común.

 

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

En nuestro texto legal, el Código Civil redactado por Vélez Sarsfield, se define en el art. 63: “Son personas por nacer las que no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno.” En la nota respectiva señala: “Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la madre. Si fuesen personas futuras no habría sujeto que representar”, con lo que remarca la existencia y realidad del nasciturus.”[16]

Asimismo, en el art. 70 del mismo texto legal: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos, si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre”.

“En nuestro sistema legal el ser humano es persona, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones y reviste tal carácter no sólo la persona nacida sino también la persona por nacer; ello es así desde el momento de su concepción, de modo que resulta irrelevante que esta última se produzca dentro o fuera del seno materno.”[17]

Pero en nuestra Ley Fundamental, nuestra Constitución Nacional, lamentablemente no contamos con una norma expresa que consagre el derecho a la vida. Éste se encuentra de manera implícito en el art. 33 cuando habla de los derechos no enumerados.  Con la Reforma de 1994, a pesar de no haber aprovechado esa oportunidad para incorporarlo, sin embargo se enmienda un poco el traspié, con el inciso 22 del art. 75 en donde se otorga jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos.

Dentro de los tratados, el más representativo de ellos, (aunque todos están equiparados)  podría decirse que es el Pacto de San José de Costa Rica. En su art. 4 inc. 1 del Capítulo II expresa: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida, este derecho estará protegido por la Ley y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su art 6 inc. 1: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.”

“Cabe destacar que nuestro país, al aprobar (…) por la ley 23.849 (ADLA, L-D, 3693), formuló una reserva y tres declaraciones (...)”...Con relación al art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad” (art.2º, ley 23.849)”[18]

Con referencia al inc 23 del art 75 de la CN, cabe destacar la crítica a la redacción de la misma que hacen Baigorria Elizabeth y Solari Néstor, en LL 1994-E  pag. 1169, Sección Doctrina; a la que se refieren como una redacción desafortunada cuando el texto dice: ”Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental...”” porque más allá de lo anecdótico en cuanto supone introducir una rareza biológica al dar por sentada la gravidez en las criaturas; su imprecisión plantea el siguiente interrogante: ¿a partir de qué momento del embarazo comienza la protección social a la niñez? ¿Se la protegerá desde la concepción, sólo a las dos semanas del embarazo o más adelante aún? El Derecho a la Vida en la Constitución Nacional ¿es desde la concepción o desde el embarazo?

Con respecto a las constituciones provinciales, algunas de ellas “consagran expresamente el derecho a la vida especificando su comienzo temporal ‘desde la concepción’. Entre ellas se destaca las cartas de Buenos Aires: art.12 inc. 1) A la vida, desde la concepción hasta la muerte natural”; la de Córdoba: “ la vida es desde su concepción....”; Formosa: “Todo ser humano tiene derecho a la vida desde el momento de su concepción y a su integridad física y moral...”(art. 5º, parr. 2º); como así también las de San Luis, Salta, Tierra del Fuego y  Tucumán. “[19]

“Se reitera pues: en nuestro ordenamiento legal y constitucional todo ser humano es persona, y lo es desde su concepción, sea en el seno materno o fuera de él; y a partir de entonces, consecuentemente, es titular de derechos, entre ellos y ante todo de los derechos a la vida y a la integridad física y psíquica.”[20]

Es apabullante la cantidad de textos que podría seguir citando. Los que traen las disidencias con respecto a la concepción son más bien los científicos y aquellas organizaciones que están relacionados a estos tipos de tratamiento, mientras que la justicia no hace ningún tipo de cuestionamiento al ordenamiento jurídico (es claro que debe mejorarse la ley; pero para incorporar estos “baches” que plantean los avances científicos, no porque haya intención de un vuelco en las apreciaciones jurídicas.) Todos están de acuerdo en que sin vida no existe el hombre y que la vida es un atributo inseparable de la persona humana, de manera que debe ser protegido de manera integral. Como también están todos a favor de que el derecho a la vida está protegido desde la concepción. 

Un caso que no quiero dejar de comentar, referente a la concepción es  el de «PORTAL DE BELÉN ASOCIACIÓN CIVIL SIN FINES DE LUCRO C/ MINISTERIO DE SALUD Y ACCIÓN SOCIAL DE LA NACIÓN - AMPARO» (Expte. Nº 3-P-98) En el texto del fallo se prohibió la venta de la píldora IMEDIAT por considerarla abortiva. Los argumentos que se tuvieron en cuenta son los mismos aplicables a la manipulación de embriones. Entre los más destacados: “el no nacido pertenece a la especie humana, con individualidad propia, desde el momento de su concepción. Para determinar el comienzo de este proceso es importante tener presente, con la Academia de Medicina de Buenos Aires, que «la puesta en marcha del proceso de formación de una vida humana se inicia con la penetración del óvulo por el espermatozoide».

Queda sentado entonces que se encuentra probado científicamente que la concepción comienza con la fecundación y que desde ese momento hay vida humana.”(..)  “afirma que produce un aborto temprano suprimiendo un ser humano recién concebido, por lo que el fármaco «Imediat», al tener la virtualidad de actuar con posterioridad al momento de la concepción, impidiendo que ese ser humano recién concebido pueda vivir y desarrollarse normalmente, viola el derecho constitucional a la vida del nasciturus.” [21]

 

CONCLUSIONES

            Es evidente que estamos en presencia de algo más grande que una disyuntiva en definiciones por el sólo hecho de querer llamar a las cosas por su nombre.  Aquí estamos hablando de toda una infraestructura que ha tenido el tiempo suficiente como para anclar y no pretender irse. Es por ello que no va a haber una resolución fácil, expedita y definitiva. En realidad, no es más que una lucha de pesos y contrapesos. Pero lo que a mí, particularmente, me llamó la atención es la capacidad de buscar y encontrar esos artilugios que les sirven a algunos para llevar adelante sus objetivos. Supongo que si elegí la carrera de Derecho, me tendré que acostumbrar. Voy a reconocer que ignoraba que se hilara tan fino en una definición que yo había tomado como cierta sin necesidad de prueba en contrario. Quizás la razón sea que a mi no me mueven otros intereses más allá del conocimiento.

            Somos o no somos. No podemos ser por unos momentos, y por otros dejar de serlo. Esto es así por sentido común, cosa que a veces se pierde, entre tanto mar de ideas. El objetivo de este trabajo es poner sobre la mesa las cartas con las que se juega con respecto a la definición de concepción, y su consiguiente “derecho humano”, que es primordialmente el de la vida: definir “concepción” es lo mismo que darle comienzo jurídico a la existencia a la persona.. Era esto lo que quería lograr, más allá del interesantísimo abanico de temas que abre este asunto.

Es mi criterio que la concepción representa el momento en que se unen el óvulo con el espermatozoide dando lugar a una nueva vida. Que podrá devenir en dos o más, o simplemente permanecer singular; pero sin lugar a dudas estamos en presencia de un nuevo ser, una persona. Que esa concepción sea intrauterina o extrauterina, no importa (aunque debo aclarar que tengo mis reservas con respecto a la fertilización asistida). Partamos de esta base y regulemos en consecuencia.

Es claro que Vélez Sarsfield no podría haber imaginado estos avances tecnológicos; pero nosotros, que los estamos vivenciando, que estamos en condiciones de darle forma, no nos perdamos esta oportunidad.  “Ser, o no ser...”

 

 

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

·        Alfredo Di Pietro, Lapieza Elli, “Manual de Derecho Romano”, Ed. Depalma, pag. 105

·        Rabinovich-Berkman, “Principios Generales Del Derecho Latinoamericano”, Ed. Astrea, pag.139.

·        Rabinovich-Berkman, “La Tutela de los Embriones Congelados”, LL Revista Jurídica Arg. Vol. 2005-E, Sec. Doctrina

·        Academia Nacional de Medicina, Diario “La Nación”, del 23/9/1995; extraído http://www.gracielamedina.com/archivos/auni/Cursos/Jurisprudencia_01_005.pdf

·        Chiapero Silvana, Tagle de Marrama, “La Protección Jurídica del Embrión”, JA 1989-IV-878

·        Hidalgo Soraya, “Congelamiento y destrucción de embriones, ¿avance o retroceso? LL 1993-D pags. 1103-1116

·        Publicación en  http://www.zenit.org/spanish/visualizza.phtml?sid=39551

·        http://www.gracielamedina.com/archivos/auni/Cursos/Jurisprudencia_01_005.pdf

·        Martínez, Stella Maris, “Manipulación genética y Derecho Penal”, 1994, Ed. Universidad, p. 72 y ss., y sus citas. Extraído de la publicación de la Dra. Graciela Medina

·        Baigorria Claudia, Solari Nestor, “El Derecho a la vida en la Constitución Nacional” LL 1994-E pags. 1167-1181

·        http://www.aica.org/aica/documentos_files/Otros_Documentos/Varios/1999_08_26_Pildora.htm



* Trabajo ganador del Primer Premio del I CERTAMEN DE INICIACIÓN EN LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA JURÍDICA EL DERECHO ROMANO Y LOS DERECHOS HUMANOS (con especial relación a América Latina)”, convocado por la cátedra de Principios Generales del Derecho Latinoamericano a cargo del Dr. Ricardo D. Rabinovich-Berkman (Universidad de Buenos Aires, Ciclo Básico Común). Ver nota en PERSONA N°64

A Estudiante de Primer Año de Derecho (Ciclo Básico Común, Universidad de Buenos Aires)

[1] Di Pietro, Alfredo - Lapieza Elli, Manual de Derecho Romano, Bs.As., Depalma, p 105

[2] Rabinovich-Berkman, R., Principios Generales Del Derecho Latinoamericano, BsAs, Astrea, 2006, p139.

[3] Di Pietro, p 105

[4] Ibidem

[5] Rabinovich-Berkman, p.141.

[6] Rabinovich-Berkman, La Tutela de los Embriones Congelados, en La Ley, 2005-E, Doctrina.

[7]  Academia Nacional de Medicina, Diario “La Nación”, del 23/9/1995; extraído de http://www.gracielamedina.com/archivos/auni/Cursos/Jurisprudencia_01_005.pdf

[8] Chiapero Silvana - Tagle de Marrama, La Protección Jurídica del Embrión, en JA 1989-IV-878

[9] Hidalgo, Soraya, Congelamiento y destrucción de embriones, ¿avance o retroceso? En LL-1993-D pp 1103-1116

[12] Hidalgo, pp 1103-11

[13] Ibidem

[15] Martínez, Stella Maris, Manipulación genética y Derecho Penal, BsAs, Universidad, 2004, p. 72 y ss., y sus citas.

[16] Baigorria Claudia - Solari Nestor, El Derecho a la vida en la Constitución Nacional en LL 1994-E pp 1167-1181

[18] Baigorria, pp 1167-1181

[19] Idem, ver nota (13)