Protección del Ser Humano antes del
nacimiento
Guillermo Feo Carrizo*
INTRODUCCIÓN
Esta monografía tiene como propósito
abordar cuestiones referentes a la protección de la vida humana desde su
comienzo. En este sentido son varios los interrogantes que surgen: Cómo protege
el Estado al no nacido y cómo debiera protegerlo; si el no nacido tiene
jerarquía inferior respecto de las restantes personas, y en caso de conflicto
de intereses, cómo debe resolverse; si el Estado debe renunciar a la protección
del no nacido despenalizando el aborto; y
las nuevas perspectivas aportadas por la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, de jerarquía
constitucional, teniendo en cuenta cómo juegan éstas en relación al posible
conflicto de intereses entre el no nacido y la salud de su madre especialmente en el caso del
Código Penal en los abortos no punibles.
Como trataré de exponer, aunque Vélez
Sarsfield en nuestro Código Civil le reconoce la calidad de persona al no
nacido desde el momento de la concepción,
la cuestión de la protección de la vida humana antes del nacimiento es tratada en el
Código Penal considerando al no nacido como objeto de protección y no como
verdadero sujeto de derechos. No hay un plano de igualdad entre la vida del no nacido y las
otras personas, sino que se privilegia la vida de otros por sobre la del no nacido.
En la actualidad se pretende negar
los derechos existenciales de la persona por nacer, y colocarla respecto de
estos en una situación jurídica más débil que los demás sujetos de derecho.
Esta tendencia, por así llamarla, va dando lugar a que pretenda vaciarse de
contenido la idea del autor de nuestro Código Civil y consecuentemente avanzar
sobre la calidad de persona y los derechos existenciales. Es así como hay
proyectos de ley que, pretendiendo fundamentarse en una supuesta
responsabilidad internacional del Estado Argentino en virtud de los tratados
suscriptos en materia de derechos humanos y la jerarquía constitucional de
éstos, aunque desviando su sentido, avanzan sobre el derecho a la vida de las personas por
nacer, pretendiendo precisamente desconocerlo.
Partiendo de cifras estadísticas se
pretende justificar el aborto legal como un intento de evitar muertes de
mujeres que lo practican en la clandestinidad (1). Pero entonces implica una
renuncia a buscar otras soluciones dado que si un gran número de abortos son
practicados por causas económicas, el Estado deberá aportar recursos para que
esas mujeres puedan realizárselos. Estos recursos podrían destinarse a
brindarles toda la ayuda social posible para que el no nacido pueda tener las
mismas oportunidades e igualdad de condiciones que los demás seres humanos,
dando cumplimiento al principio constitucional de igualdad ante la ley. Pero, muy
por el contrario, se pretende hablar de “interrupción del embarazo” en vez de
la eliminación de un ser humano.
No se plantea en los proyectos sobre
legalización del aborto una reforma al Código Civil negando el carácter de persona
o sujeto de derechos al no nacido. Por el contrario, el proyecto de reforma del
Código Civil de 1998 reafirma la existencia de la persona desde el momento de
la concepción. En ninguna parte de aquellos proyectos se plantea una crítica al
sistema del Código o al proyecto de reforma. Lo que ocurre en nuestro país es
que ni siquiera se cuestiona el carácter de persona del no nacido desde la
concepción, sino que se lo ignora o se pretende darle un status jurídico
inferior al de otros. ¿Es posible entonces
legalizar el aborto sin una modificación del Código Civil en lo que respecta al
carácter de persona del no nacido? La cuestión es si el derecho civil y el penal
pueden recorrer distintos caminos: desde ya considero que la respuesta es
negativa.
Puede discutirse la necesidad de
despenalizar el aborto para la mujer que se lo hace practicar, pero lo que el Estado no puede es
habilitar a un médico para la práctica de un aborto, y aun más fomentar su
utilización como método de planificación familiar, dándole categoría de
“derecho al aborto”, elevándolo como “derecho humano”, lo cual es en sí una
contradicción. No puede el Estado quitarle toda protección al ser humano por
nacer, haciendo legal y legítima su eliminación, renunciar a proteger una vida humana.
Esta conducta es contraria al Derecho Natural e inconstitucional (art. 16, 18 y
33 C.
Nacional).
Lo expuesto con anterioridad refleja
las verdaderas intenciones de quienes suscriben los proyectos de reforma, dado
que no se plantea atenuar la pena a la
mujer que se practica un aborto, a quien desde algún punto de vista se puede
considerar una víctima teniendo en cuenta su estado emocional y ante un hecho
consumado al estilo del art. 81 inc. 2ª del C.P. (hoy derogado).
El tema es complejo. Es necesaria por
otra parte, a mi entender, una reforma integral de nuestro sistema penal,
permitiendo para este y otro tipo de delitos otro tipo de penas.
El debate debe recorrer otros caminos, partiendo de
la base del respeto incondicional por la vida humana desde la concepción: no puede ni debe
el Estado renunciar a su protección. Desde allí deben respetarse los derechos
de todos y buscarse las soluciones para el nacimiento de hijos no deseados, que
al fin de cuentas es de lo que trata el conflicto planteado.
ANÁLISIS DE LAS NORMAS VIGENTES
Aquel que no ha salido a la luz no
parece considerado miembro de nuestra comunidad, por lo tanto su existencia
para nuestro derecho interno puede suponer jerarquía inferior en lo que respecta
a la protección de sus derechos, dado que no es considerado auténticamente como
sujeto, sino como objeto de protección. Parece que el nacimiento es un
requisito para que al nuevo ser se le reconozca en forma absoluta su derecho a
vivir, una barrera que debe atravesar para que no solamente sus derechos
patrimoniales queden definitivamente consolidados, sino también su derecho a la vida. Es por ello que al no nacido nuestro Código
Penal lo llama “feto” (2), a pesar que nuestro Código Civil lo considera
“persona”, y su muerte provocada voluntariamente se la llama aborto y no
homicidio.
En este orden de ideas nuestro
Código Penal castiga el aborto (art. 85) pero prevé dos excepciones (art. 86 ):
1ª Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud
de la madre y este peligro no puede ser evitado por otros medios;
2ª Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor
cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso el consentimiento de su
representante legal deberá ser requerido para el aborto.
El primero de los incisos se refiere
al llamado aborto terapéutico (3) basado en un pronóstico médico aunque basado
en criterios científicos admisibles.
El segundo supuesto es el aborto eugenésico
(4) sobre una mujer idiota o demente. Aquí el Código permite el aborto
estableciendo dos requisitos excluyentes: violación o atentado al pudor por un
lado y el estado mental de la mujer portadora del niño. La cuestión es que si
estos requisitos se dan por separado el aborto es punible, o sea en tal caso el derecho penal protege al
nuevo ser humano. El primer supuesto es que la mujer haya sido violada pero que
no sea idiota o demente. El aborto es punible con fundamento en la protección
del nuevo ser. Veamos ahora el otro supuesto: que la mujer no haya sido violada
pero sufra de demencia o idiotez. También en este caso el aborto es punible.
Cabe considerar entonces, que si estos requisitos por separado no excusan el
aborto,¿por qué lo tienen que excusar juntos?
Si de lo que se trata es de proteger la vida de un ser humano, por qué no hacerlo aunque
provenga de una violación sobre una mujer que padece algún tipo de enfermedad
mental, mas aun: ¿cual es la diferencia entre un niño en el cuerpo de una mujer
que es insana y en otra que no lo es? Lo que parece que la norma supone es que
el hijo de una enferma mental correrá la misma suerte y que por tal motivo le
quita la protección si es fruto de una violación o atentado al pudor. No cabe
duda además que el Estado establece una discriminación arbitraria e irrazonable
y por lo tanto inconstitucional.
Asimismo es particularmente muy grave
el hecho de que conforme a la norma es el representante legal de la madre
incapaz quien tendrá la última palabra y decidirá si el niño vivirá o no: es
explícitamente darle a alguien un poder sobre la vida de otro, lo cual es
inadmisible desde todo punto de vista.
PROYECTOS SOBRE LEGALIZACION DEL ABORTO
Los proyectos de ley presentados
para la modificación de estos artículos del Código Penal se hacen eco de ésta
discriminación, pero tomando el camino contrario a la protección del nuevo ser:
-proyecto 1478-D-03 de la
diputada Margarita STOLBIZER: modifica en inciso 2 del art. 86 CP quedando
redactado así: “si el embarazo proviene de una violación”, y hace una
modificación sutil en el inciso 1 sustituyendo la palabra “madre” por “mujer”.
En los fundamentos de este proyecto se menciona la discriminación que sufre la mujer víctima de una violación
ya que la ley sólo permite la “interrupción del embarazo” de una mujer incapaz.
Es de observar el eufemismo que significa el concepto de interrupción del
embarazo, que no es otra cosa que matar a un ser humano. Se dice también: “el
acto de violencia de que es víctima la mujer violada lesiona tanto a ésta como
a su futuro hijo/a”. ¿Cómo puede entonces eliminarse a quien ha sido víctima de
un acto de violencia? También se fundamenta la despenalización del aborto en el
cumplimiento de obligaciones impuestas por pactos y convenciones
internacionales de derechos humanos suscriptos e incorporados con jerarquía
constitucional luego de la reforma de 1994. Como expondré luego entiendo que
los pactos internacionales precisamente van en sentido contrario.
-proyecto 1479-D-03 de la Diputada Margarita
STOLBIZER: está destinado a que se reconozca “el derecho humano de la mujer a
la interrupción de su embarazo en los casos permitidos por la ley”. Los
fundamentos de este proyecto citan a la Convención sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación contra la Mujer, adoptada por la ONU el 18 de diciembre de 1979
y menciona su art. 1ª.
Encontramos aquí varios aspectos a
considerar: en primer lugar mencionar como derecho humano el eliminar la vida de otro ser humano es
una contradicción en sí misma, si es que se entiende que el “feto” lo es.
Siguiendo a quienes sostienen lo contrario el no nacido sería considerado “cosa” y
el aborto debiera ser libre sin ningún tipo de restricción, y en vez de colocar
como excepción el hecho que provenga de una violación, el aborto debería
despenalizarse: de no ser así se incurre en una nueva discriminación
arbitraria. Por lo tanto entiendo que con este proyecto se pretende cambiar la
discriminación entre una mujer que está insana y otra que no lo está, por otra
entre la mujer que sufrió una violación y la que no.
-proyecto 2787-D-03 de la Diputada Adriana
R. BARTOLOZZI de BOGADO: La reforma propuesta por este proyecto es similar al
anterior, agregando la posibilidad de abortar en el caso que el embarazo
presente un feto anencefálico u otra anomalía que implique la muerte
extrauterina inmediata o inminente. En cuanto a la posibilidad del aborto por
violación ya me referí en el comentario anterior. En lo que respecta al feto
anencefálico la Corte Suprema
de Justicia de la
Nación tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el tema en el caso T.S.c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
(11 de enero de 2001). Cabe mencionar que la Corte en su mayoría en el caso citado no encuadra
el tema en el aborto eugenésico sino que lo que autorizó es “la inducción de un
nacimiento una vez llegado el momento en que el avance del embarazo asegura
dentro del margen de toda situación vital –el alumbramiento de un niño con
plenas posibilidades de desarrollarse y vivir”. Es importante mencionar la
disidencia del Dr. Antonio
BOGGIANO, quien sostiene que “la
vida de la persona por nacer no se protege únicamente bajo la
condición de que pueda alcanzar algún grado de autonomía vital” y cita a la Convención de
los derechos del Niño, que un su art. 6.2 reza: “Los Estados Parte garantizarán
en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”,
criterio este que comparto.
-proyecto 5950-D-03 de la
diputada María J. LUBERTINO
BELTRAN: A diferencia del proyecto de la Diputada STOLBIZER,
lo que se establece aquí es directamente el derecho al aborto voluntario durante las primeras
doce semanas de gestación, y transcurrido ese período solamente en tres
supuestos: que seguir adelante con el proceso gestacional signifique un riesgo
para la vida o la
salud física o psíquica de la mujer, cuando el producto de la
gestación sufra una patología incompatible con la vida extrauterina o cuando el embarazo provenga de una violación. La
primera parte del proyecto concuerda con la doctrina de los fallos Roe vs.
Wade y Doe vs. Bolton de la Suprema Corte de los Estados
Unidos (5) y varias legislaciones europeas en el sentido que hasta un punto
fijado en el final del primer trimestre aproximadamente el aborto practicado
por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada es permitido sin
restricciones. En dicho fallo se plantea la cuestión de si el “feto” es o no “persona”(6), y se fundamenta en
que la Constitución
de ese país solamente hace aplicación de ese concepto a los ya nacidos. Hay
aquí una diferencia fundamental con el sistema de nuestro Código Civil que
explícitamente dice lo contrario.
En los fundamentos del proyecto nada
se dice respecto a considerar o no persona o ser humano al no nacido, ni a sus
derechos. Se citan diferentes instrumentos internacionales pero no la Convención sobre
los Derechos del Niño. La razón que se esgrime son los “elevados índices de
mortalidad femenina por causas de aborto clandestinos que recaen
sistemáticamente sobre las mujeres más pobres”, y los “derechos humanos
expresamente consagrados, y entre ellos el derecho a la vida”.
Además existen en el proyecto
aspectos particularmente graves, como el hecho de exigir a los profesionales de
la salud que
hagan su objeción de conciencia por anticipado, y la disposición de que en
ningún caso de “interrupción voluntaria de embarazo” se requerirá intervención
o autorización de ninguna autoridad judicial o administrativa para resolver la
conveniencia u oportunidad o sobre los métodos a emplear. Según el Código Civil
la intervención del Ministerio de Menores es condición en todos los actos y
contratos en los que se interesen las personas
o bienes de los menores e incapaces., pero cuando se tratase de decidir
sobre la vida o
muerte de un ser humano por nacer no sería necesaria la intervención.
-proyecto de ley 2775-D-04
del Diputado Luis F.
ZAMORA: Propone convocar a una consulta
popular vinculante para decidir sobre la derogación o no de los arts. 85 inc.2,
86 y 88 del Código Penal. Este proyecto no establece límites dentro del período
gestacional para realizar el aborto. La cuestión aquí es en ésta consulta
vinculante. Quienes vamos a ser oídos somos los adultos: los seres humanos que
no han nacido aún, no serán escuchados ni considerados.
-proyecto 5987-D-04 firmado
por los Diputados María E.
BARBAGELATA, Ariel BASTEIRO, Eduardo DI POLLINA, Irma A. FORESI, Eduardo GARCIA, Héctor T. POLINO, Jorge RIVAS,
Alicia E. TATE
y Patricia WALSH: Establece que el aborto no es punible practicado por médico
diplomado con el consentimiento de la mujer embarazada cuando se trate de
evitar un peligro para la salud
de la mujer, si el embarazo proviene de algunas de las circunstancias previstas
en los arts. 119 y 120 del C. Penal o si se ha certificado la inviabilidad
extrauterina del feto. Asimismo propone la derogación del art. 88 del C. Penal
liberando de responsabilidad penal a la mujer que cause su propio aborto o consienta que otro se lo
practique.
En los fundamentos se explica que el
objetivo de este proyecto es garantizar el derecho a la salud de las mujeres y reducir índices de
mortalidad materna. Se supone que los
abortos clandestinos se producen por circunstancias previstas por el art. 119 y
120 del CP, ya que de otro modo los abortos
producidos clandestinamente por embarazos simplemente no deseados fuera
de los supuestos contemplados son punibles, y entonces las mujeres que los
sufren no están contempladas por el proyecto para la protección integral de su
salud.
Se pretende hacer ingresar al aborto dentro
de un conjunto de llamados “derechos reproductivos” o derechos a la “salud
reproductiva” y fundamentarlo en el derecho internacional y más aún como
“derecho humano”. La mención que se hace del Pacto de San José de Costa Rica
como argumento a favor, citando el art. 4.1 que reza:”toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. En primer
lugar la última frase del artículo es muy elocuente. En lo que de aquí se basa
para justificar el llamado derecho al aborto es en el término “en general” que
según el proyecto implica que el derecho a la vida admite excepciones y el
aborto sería una de ellas. La palabra “en” significa “dentro de” y “general”
común a todos los individuos que componen un todo (7). Puede en este sentido
considerarse superfluo haber colocado “en general”, pero qué sentido tendría proteger a la vida si se admiten excepciones y
éstas no son mencionadas o algún criterio según el cual puedan establecerse.
Además el derecho a la vida prevalece sobre otros con los que pudiere
colisionar a diferencia de lo que se dice en el proyecto que apunta a
relativizar el derecho de vivir.
No obstante el proyecto hace alusión
a la Convención
de los Derechos del Niño, para atacar la disposición según la cual es Estado
Argentino declaró que se entiende por niño a todo ser humano desde el momento
de la concepción, y sostiene que dicha cláusula no tiene jerarquía
constitucional porque una declaración interpretativa no forma parte del
tratado. Pero para nuestro país el tratado se aplica con la cláusula
interpretativa: no tendría sentido alguno colocarla si es que para nosotros no
forma parte del tratado, y no me parece correcto dividir el tratado en el
sentido que una parte de él tenga jerarquía constitucional y otra no. Además en
el año 1994 se incorpora específicamente la Convención ya
conociendo o debiendo conocer la Asamblea Constituyente sus reservas y aclaraciones.
-proyecto de ley 1337-D-2006
firmado por la Diputada Marta
Susana DE BRASI: Propone la derogación de los arts.85 inciso segundo, 86 y 88 del
Código Penal sobre el aborto. Al igual que otros proyectos pretende enmarcar la
cuestión en los derechos reproductivos y sexuales. La lógica de los fundamentos
de este proyecto parte de considerar que en la Argentina se practican
más de medio millón de abortos al año y el Estado no puede evitarlos,
argumentando que el instrumento a favor de la vida se convierte en uno en contra de la vida.
Cabría preguntarse entonces: nuestros hospitales públicos, ¿se encuentran en
condiciones de practicar 500.000 abortos al año? ¿Hay que darle prioridad a
este tipo de intervenciones sobre otras? ¿Cuál es la cantidad de recursos que
el estado podrá destinar a este programa? ¿No sería conveniente aplicar esos
recursos a programas de prevención y eventualmente asistencia social para la
entrega del nacido a una familia sustituta en
adopción?
-proyecto 2023-S-04 firmado
por Silvia E. GIUSTI: Establece dos supuestos de aborto permitido: 1-“si se ha
hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si
este peligro no puede ser evitado por otros medios” y 2-“Si el embarazo proviene de una
violación, denunciada dentro de las cuarenta y ocho horas de producido el
hecho; y su gestación no supere las doce semanas. Si la mujer fuese menor o sus
facultades mentales son disminuidas, el consentimiento de sus representantes
legales deberá ser requerido a tal efecto”. Asimismo impone la necesidad de
autorización judicial e incorpora el art. 86bis reprimiendo a quien denuncie
falsamente algunos de los hechos descriptos y provoque en forma dolosa un
aborto.
Aquí se pretende hacer desaparecer la
discriminación entre la mujer demente y quien no lo está, a favor del aborto.
Considera al no nacido como “expectativa de vida”, en sentido contrario a lo
dispuesto por nuestro Código Civil. Ahora bien, existe una cuestión más grave:
el aborto sobre una menor, quien según nuestro Código Civil carece de madurez
mental para los actos de la vida
civil y por tal motivo es una incapaz de hecho. Es de suponer que también carece
de madurez para un acto tan trascendente como realizarse un aborto, no obstante
lo cual puede practicárselo con autorización de su representante. Una vez
llegada a la madurez mental cabe la posibilidad de arrepentirse, pero ello
sería demasiado tarde, su representante legal habría decidido la suerte del
nuevo ser que estuvo en su vientre.
-proyecto de ley 2473-S-04 de
las Senadoras Vilma I. IBARRA y Diana B. CONTI: Modifica en inciso 2 del art.
86 del CP que queda redactado así: “Si el embarazo proviene de una comisión de
un delito contra la integridad sexual” y agrega un inciso 3: “si se ha
diagnosticado médicamente la inviabilidad extrauterina del feto”. La primera
parte busca superar la discriminación en razón de insania, mientras que en el
otro inciso se va más allá de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en T. S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
s/amparo, donde se dijo que la
petición de amparo no implicaba autorización para un aborto, no se perseguía la muerte del no nacido,
aunque se pretendía inducir un parto o eventualmente una cesárea en avanzado
estado gestacional, pero que los médicos califican de nula su viabilidad fuera
del vientre materno. En el proyecto de ley para un caso como el que tuvo que resolver la Corte, directamente se
autoriza el aborto. Se argumenta en los fundamentos que no se está a favor del
aborto sino en contra de su criminalización, sosteniendo que no es eficaz la
amenaza de prisión para quien abortó un embarazo proveniente de una violación o
cuando está comprobada médicamente la inviabilidad extrauterina del feto siendo
la sanción injusta. Lo cierto es que desde el derecho penal se pretende
renunciar a la protección de la
vida de un ser humano, legitimando y facilitando desde el
Estado su aniquilación.
-proyecto 2903-S-04 del
Senador Rubén H. GIUSTINIANI: Con algunas modificaciones en su redacción este
proyecto es similar al anterior. En los fundamentos vertidos en el mismo se
hace referencia a que el
derecho constitucional a la vida no prevalece
respecto de los demás derechos. Refiriéndose específicamente a la Convención de
los Derechos del niño dice que la declaración de que se considera niño
todo ser humano desde el momento de la concepción no es una reserva, no
tiene jerarquía constitucional y que se trata de una manifestación unilateral
del estado argentino, y que por lo tanto
entonces las “condiciones de su
vigencia” son las de vigencia internacional del tratado. En este sentido cabe
decir que la “declaración interpretativa” se encuentra en sintonía con lo
dispuesto por nuestro Código Civil sobre el comienzo de la existencia de las
personas.
ROE VS. WADE Y DOE VS. BOLTON
Estos fallos dictados por la Suprema Corte de los Estados
Unidos el 22 de enero de 1973 hicieron lugar a la petición de aborto fundado en
el llamado “right of personal pryvacy” (enmienda 14 Const. EEUU). En el caso
Roe se declara inconstitucional el art 1196 del Código Penal del Estado de
Texas que establecía el aborto como crimen excepto que fuese intentado o
procurado por consejo médico para salvar la vida de la madre.
En el caso Doe se declara inconstitucional la Sección 26-1202 del
Código Criminal del Estado de Georgia el cual establece que autoriza el aborto
solamente en estos casos: peligro de vida de la mujer en caso de continuar el
embarazo o que su continuación traiga aparejado un daño serio y permanente en
su salud, que el feto vaya a nacer con un defecto físico o mental grave,
permanente e irremediable, o que el embarazo provenga de una violación.
Asimismo establece otros requisitos procesales.
Sin ahondar en los detalles, de los
casos surge el siguiente criterio: Hasta el fin del primer trimestre de embarazo
aproximadamente el aborto es una libre decisión de la mujer embarazada junto a
su médico. Este límite es impuesto en razón que hasta ese momento la mortalidad
en el aborto es menor que en el nacimiento según criterios médicos. En el
período que le sigue el Estado puede regular el aborto y su procedimiento pero
solamente en el interés de la
salud de la madre. El tercer período es el de la viabilidad,
es decir a partir de la semana 28 aproximadamente, aunque puede ocurrir a la
semana 24 dice el fallo: en esta etapa el feto puede vivir potencialmente fuera
de su madre. Durante esta etapa, según el fallo el Estado puede regular el
aborto e inclusive prohibirlo en interés de la potencialidad de la vida humana, excepto para
preservar la vida
o salud de la
madre según criterio médico.
En los fallos se le niega al “feto”
la calidad de persona en razón de que en ningún lugar de la constitución de ese
país donde se utiliza el término persona se lo hace para referirse a seres
humanos que no hayan nacido.
EL ABORTO LEGAL EN EUROPA
En un
estudio realizado por el Congreso de la Nación (8) sobre legislaciones de distintos
países: Alemania, Bélgica, Dinamarca, España, Francia, Italia, Países Bajos,
Reino Unido y Suiza se advierte la tendencia a que el aborto que llaman
“interrupción voluntaria del embarazo” sea legal en casos de riesgo de vida de
la mujer, tanto físico o psíquico, violación o incesto, malformación mental,
razones socioeconómicas o simplemente viable a petición de la mujer. Estos países
establecen en general el
límite en las doce semanas y transcurrido ese lapso exigen mayores requisitos,
excepto los Países Bajos y el Reino Unido que establecen el límite en las 24
semanas. En todos los casos solamente se permite el aborto realizado por médico
en hospitales o clínicas especialmente autorizadas a tal propósito. En el caso
particular del Reino Unido no se contempla la violación como causal que
autorice a la realización de un aborto legal, a diferencia de las otras
legislaciones mencionadas, como por ejemplo España que establece la posibilidad
del aborto legal en el caso que el embarazo provenga de una violación
denunciada. En este caso el aborto debe efectuarse antes de finalizada la
duodécima semana de gestación. El marco legal de Suiza cambió en el año 2002,
fecha hasta la cual el aborto estaba prohibido, salvo que la mujer corriera un
riesgo grave y permanente en su salud. Actualmente la decisión de “interrumpir
el embarazo” pertenece a la mujer dentro de las doce primeras semanas de la última
menstruación. Aquí no se toma el período gestacional sino que se cuenta a
partir de la última menstruación. A partir de la decimotercera semana se admite
si es autorizada por un médico que la considera necesaria debido a un riesgo
grave a la integridad física o a un estado de peligro profundo para la mujer
embarazada. En el caso de Alemania se exige que la mujer presente una
certificación médica de haber asistido a un centro de consulta autorizado, por
lo menos tres días antes de su realización, y que las consultas tienen por
objetivo la protección de la vida
por nacer, alentar a que la mujer continúe con su embarazo y proporcionarle
perspectivas de vida junto al niño.
Al legalizar el aborto, estos países
renuncian a proteger la vida desde sus orígenes, habida cuenta que el aborto es
un fracaso en la pretensión del Estado a brindar dicha protección utilizando a
la ciencia para dar un paso atrás en materia de vigencia efectiva del derecho a
vivir. Se pretende ampliar los derechos de la mujer a expensas de eliminar a un
ser humano habiendo en estos países otras alternativas para una posible
solución para los hijos no deseados.
ESTADISTICAS DEL MINISTERIO DE SALUD – PRESIDENCIA DE
LA NACION
En el Ministerio de Salud de la Nación, en la Dirección de
estadísticas e información de Salud se informa que no existen hasta el momento
estadísticas oficiales sobre la cantidad de abortos practicados. Motivo por el
cual no puede avalarse con este tipo de datos que en nuestro país se practiquen
más de 500.000 abortos al año como se indica en algunos proyectos de ley.
Los últimos datos disponibles
corresponden al año 2005, y exhiben una tasa de mortalidad materna de 3,9 sobre
10.000 nacidos vivos (9). El embarazo terminado en aborto como causa de
mortalidad materna muestra 79 casos en el período sobre un total de 279 que
corresponde a todas las causas. De acuerdo a la tabla de datos que se menciona
no es el embarazo terminado en aborto la principal causa de mortalidad materna,
sino las “causas obstétricas directas”, que indican 147 casos sobre los 279
mencionados. No puede afirmarse con exactitud que estas causas pudiesen estar
asociadas a abortos clandestinos. Sí es significativo que en la causa embarazo
terminado en aborto, la mayor cantidad
se da en el grupo de edad que va desde los 25 a 29 años, 28 casos sobre 79.
Finalmente en el período indicado
(año 2005) la totalidad de nacidos vivos en la República
Argentina asciende a 712.220 (10). Sin duda entiendo que es
poco probable que en nuestro país haya un aborto cada una persona y media que
nace aproximadamente si tomamos la cifra de 500.000 abortos por año. Si así
fuere estaríamos frente a una crisis más grave de lo que suponemos y excede lo
expuesto en la fundamentación de los proyectos de ley que se analizan.
CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
Con la aprobación de la Convención de
los derechos del niño en adelante, en las condiciones de su vigencia (ley
23.849) quedó definitivamente
establecido que el Estado no puede habilitar que un médico diplomado pueda
practicar un aborto. Esto es así dado que el no nacido es “niño” y esta
protegido por las disposiciones de la Convención. Esta
norma establece en su artículo 3ª “en todas las medidas que se tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño”. Si a esto le agregamos que la
ley 23.849 al aprobar la Convención en su art. 2ª estableció como reserva
y declaración que “debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño
todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”
(art. 2ª ley 23.849), resulta que, al tener jerarquía constitucional la Convención,
el aborto en nuestro país es ilegal y esta situación no puede cambiar
con la sanción de una ley.
Lo dispuesto por la mencionada
Convención implica que el no nacido es un “niño” y que por lo tanto su “interés
superior” (su vida) prevalece por sobre el interés de los adultos. Esto plantea
una nueva perspectiva sobre el modo en que los jueces deben solucionar el
conflicto que se les presenta ante un pedido de aborto. Podemos suponer que
implica que las normas del Código Penal referentes a la no punibilidad del
aborto pueden ser inconstitucionales. Debemos suponer entonces que estando en
juego el peligro de salud de
la madre y la
vida del niño concebido, debe prevalecer ésta última, y no la
primera tal como lo prevé nuestro Código Penal. La cuestión es más compleja aún
cuando es la madre también una niña (menor de 18 años), cuyo interés superior
también debe ser salvaguardado.
Ante la existencia de un peligro
cierto de muerte para la madre en la prosecución del embarazo, si la única
solución médica es el aborto, se daría allí una causa de justificación fundada
en el estado de necesidad. En ese caso extremo no podría invocarse el interés
superior del niño si se considera que de proseguir el embarazo moriría la madre
y el niño también. En ese único caso excepcional podemos admitir un aborto
legal. Fuera de ello el aborto no está permitido ni puede permitirse, de lo
contrario a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño sería
inconstitucional, como entiendo que son inconstitucionales los incisos 1 y 2
del art. 86 en su actual redacción por ser incompatibles con lo dispuesto por la Convención.
No obstante, en la práctica el
planteo del conflicto sigue sin considerar “niño” al no nacido, sino que se lo
considera aparentemente “cosa”. Tanto es así que el día 16 de febrero de 2007
una Jueza de menores de la ciudad de Mar del Plata dice frente a las cámaras de
televisión al autorizar un aborto a una niña de 14 años basándose en el art. 86
inc. 1 del CP que la menor le manifestó que si su decisión no la favorecía
buscaría otra forma de sacarse el feto, y que ello implicaba mayores riesgos
para su salud.
Agregando además que de continuar con
el embarazo la niña sufriría “una patología psiquiátrica severa e
irreversible”. En el reportaje dado a distintos medios televisivos, en ningún
momento se refirió al no nacido como “niño”, que es el concepto técnico
jurídico que le corresponde (11). No es esto un tema de poca importancia ya que
son las palabras y el lenguaje los que definen las relaciones de poder entre
las personas. Tenemos entonces que el Código Civil llama persona al no nacido y
“menor” a todos aquellos que no cumplieron la edad de 21 años, mientras que el
Código Penal llama “feto” al no nacido. Finalmente la Convención utiliza la palabra “niño” para todos los
seres humanos desde el momento de la concepción hasta los 18 años de edad.
No escapa a la consideración que el
aborto solicitado es a una niña de 14 años, cuyo interés superior debe ser
tenido en cuenta. El dilema es entonces si la salud mental de una niña de 14
años es suficiente motivo para matar a un niño, aún no nacido. Es de aplicación
el art. 28 de la ley 26.061 en la que se establece el principio de igualdad y
no discriminación entre niños, como así también da respuesta a esta
controversia el art. 6 de la Convención al disponer que todo niño tiene el
derecho intrínseco a la vida y que los Estados
Parte garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el
desarrollo del niño. Se resuelve entonces por la vida del no nacido, dado que
el Estado tiene el deber de garantizar en lo máximo de sus posibilidades la
supervivencia de todos los niños, de modo tal que no puede sacrificarse la vida
de ningún ser humano aunque tenga como propósito la salud mental de la madre.
Si entendemos que el derecho primordial de todo
ser humano es el de vivir, dado que sin él los demás carecen de sentido, deberá
éste prevalecer aun sobre el sufrimiento de una mujer psíquicamente traumada
por una violación, cuyas secuelas psíquicas difícilmente pueda evitar con un
aborto.
Es aplicable además lo dispuesto por
la ley 26.061 en sus arts. 24 y 27, especialmente el inc. C de este último que prevé
la designación de un letrado
especializado en niñez y adolescencia. Para ello es menester formar
profesionales en esta especialidad para que puedan actuar con total
independencia de los intereses de los representantes legales del niño, y que
desde el Estado se brinde toda la asistencia e información posible a la niña,
ofreciéndole distintas alternativas, como por ejemplo entregar en adopción a su
hijo al estado para que disponga de él. El hecho que una persona no haya nacido
no implica que en calidad de tal sus intereses no deban ser representados en un
proceso, por lo tanto también a este último debe nombrársele un letrado que lo
patrocine. Asimismo el art. 28 de la
mencionada ley establece el principio de igualdad y no discriminación de
cualquier condición del niño, en la que se incluye el hecho que no haya nacido.
CONCLUSIONES
En este lugar lo que pretendo es
acercarme a las posibles soluciones al problema social que subyace en el
aborto, que son los embarazos no deseados. Los móviles para terminar con un ser
humano por nacer pueden ser varios: desde causas económicas hasta personas que
nacerán con malformaciones o enfermedades graves. No obstante existe un
denominador común y es que se pretende que el derecho no contemple el
interés por vivir del sujeto por nacer.
Parece
que no se respeta el derecho
a la vida por la vida misma sino en tanto y en
cuanto se han invertido esfuerzos en ella y hubo una intención de traer al
mundo a un nuevo ser. Si éste no fue deseado y se evalúa que las circunstancias
en que nacerá serán adversas, lo más “práctico” es deshacerse de la criatura.
Esta forma superficial y fácil de abordar el problema pugna por que sea
aceptada por nuestro derecho. Aquel aborto que tiene mayores adeptos es el
practicado a mujeres violadas. Aun más, en esos casos socialmente podría
perdonarse hasta el infanticidio (caso Romina TEJERINA). Aquel
concebido en una violación es un ser que buscarán eliminar por todos los
medios.
Ante esta situación cabe preguntarse
si es posible una solución a estos verdaderos dramas sociales que no implique
la muerte de un ser humano. La respuesta es afirmativa: el llamado parto
anónimo (12). El hospital austríaco situado en la ciudad de Korneuburg, cerca
de Viena es mencionado como pionero en esta materia, luego también extendida a
Alemania (13). Este sistema permite preservar la vida del bebé y entregarlo
voluntariamente por parte de la madre en una ventanilla-cama, sin tener que dar
su nombre ni datos verdaderos y eximen a la progenitora de cualquier tipo de
responsabilidad judicial. Posteriormente la criatura no tendrá identidad hasta
que no sea adoptada por una familia.
Esta práctica se ha extendido incluso
en los Estados Unidos, donde ya se permite el parto anónimo en 47 de los 50
estados (14) Los únicos Estados que no lo tienen son Nebraska, Hawai, Alaska y
el Distrito de Columbia.
En el Estado de California existe
desde el año 2001 legislación al respecto –law SB 1368 (SAFE HEAVEN FOR
NEWBORNS LAW). Esta ley permite que padres de bebés recién nacidos de tres
días, en forma legal y anónima puedan entregarlos sin temor a ser procesados, a
cualquier empleado en cualquier lugar de emergencia de un hospital, estación de
bomberos u otro designado del programa “safe heaven” (15). Al bebé se le dará
tratamiento médico y se lo entregará en adopción. La norma brinda a los padres la posibilidad
de arrepentirse y reconsiderar su decisión dando un plazo de dos semanas. Esta
ley entró en vigencia el 1ª de enero de 2001: los datos dan cuenta que 153
bebés fueron entregados hasta junio de 2006 en el Estado de California (16).
Asimismo también en materia de educación sexual en California el Assembly Bill
2817 establece que junto con la enseñanza en materia de educación sexual
en las escuelas, en forma adicional se brinde toda la información aconsejándose
esta nueva posibilidad de entregar el bebé sin responsabilidad.
Este sistema, aunque no del todo
feliz, significa dar una solución que no implique la muerte del ser humano, y
al mismo tiempo brinda posibilidades a personas con vocación de padres que
quieren adoptar un recién nacido. En los Estados Unidos, particularmente en
California, esta idea no surgió específicamente para solucionar el tema del
aborto, sino para mujeres que abandonan a sus recién nacidos. No obstante se
trata del mismo problema trasladado a una fase posterior.
En nuestro país sería deseable que
hubiera iniciativas de este tipo en vez de seguir insistiendo con proyectos de
ley incompatibles con nuestro Código Civil, con la Convención sobre
los Derechos del Niño, con el Pacto San José de Costa Rica y con el respeto a la vida humana en todas sus
etapas.
Otras también son las cuestiones que
pueden plantearse respecto de esta solución, que requerirán modificaciones en
nuestra legislación. Principalmente en lo que respecta al derecho a la
identidad. Qué ocurrirá cuando el niño abandonado y entregado en adopción
quiera ejercer su derecho a conocer su realidad biológica. Esto puede generar
un temor en quien entregue un recién nacido.
Entiendo
que el derecho
a saber la realidad biológica no puede desconocerse, aunque nada pueda
reclamarse de los vínculos de sangre. Estos, de tratarse de una adopción plena,
subsisten solamente para los efectos de los impedimentos matrimoniales.
CITAS
(1) Fundamentos, Despenalización del Aborto para casos
específicos. Proyecto de ley 5987-D-04
(2) Feto: (del lat fetus) m.
Producto de la concepción de una hembra vípara, desde que termina el período
embrionario hasta el parto//Este mismo producto después de abortado. en SAPIENS, Enciclopedia
Ilustrada de la lengua Castellana, Buenos Aires, Sopena, julio de 1978 Tomo
segundo, Decimotercera Edición, p 537, ,
,.-
(3) CREUS, Carlos, Derecho penal Parte Especial, Buenos
Aires, Astrea, 1991 Tomo 1, 3ª
edición actualizada 1ª reimpresión, p 69/70.-
(4) Idem, p71.-
(5) U.S.
Supreme Court. Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), Mr. Justice BLACKMUN delivered
the opinion of the Court apartados IX (person), X y XI y Doe v. Bolton, 410 U. S. 179 (1973) en http://caselaw.findlaw.com.-
(6) Idem, apartado IX Personas.-
(7) SAPIENS, Enciclopedia…Tomo
Segundo p 369 y 629.-
(8) AEBERT, Graciela
(Traductora Pública) con la colaboración de Sher
Singh (Traductor Público) El aborto legal
en Europa. Condiciones que permiten su práctica, Buenos Aires, Congreso de la Nación, Dirección de
Información Parlamentaria, Departamento de Legislación Extranjera, junio de
2005, en www.1hcdn.gov.ar/dependencias/dip/publicación.
(9) Presidencia de la
Nación, Ministerio de Salud,
Secretaria de
Políticas, Regulación y Relaciones Sanitarias, Subsecretaría de
Relaciones Sanitarias e investigación en Salud, Dirección
de Estadísticas e Información de Salud, Estadísticas
Vitales, Información Básica 2005, issn 1668-9054, Serie5-Número 49, Tabla 38: Mortalidad materna según causas de
muerte y grupos de edad de las fallecidas y tasa de mortalidad materna por
10.000 nacidos vivos- República Argentina- año 2005, Buenos Aires,
República Argentina, Noviembre de 2006.-
(10) Idem, Tabla 19.-
(11) SOLARI, Néstor Eliseo, La niñez y sus nuevos paradigmas,
Avellaneda, Pcia. De Buenos Aires, República Argentina, La
Ley 1ª quincena de enero de 2004, Capítulo I: El niño y los nuevos paradigmas, p 3.-
(12) www.elmundo.es/2001/05/23/internet/999074_imp.html.-
(13) www.sternipark.de
(14) www.elmundo… y www.gardenofangels.org.-
(15) www.gardenofangels.org/scrollers/history.htm.-
(16) Idem.-
OTRAS FUENTES
-www.congreso.gov.ar
-REVISTA PERSONA 61,
VASSALLO, Flavia, Reflexiones sobre el
aborto.
-STITH, Richard, Sobre la muerte y Dworkin, Una crítica de la
teoría de la inviolabilidad de Ronald DWORKIN en www.mercaba.org/fichas/bioetica/sobre_la_muerte_y_dworkin.htm
* Abogado, Prosecretario Administrativo del Poder
Judicial de la Nación, Docente en
Elementos del Derecho Civil, Universidad de Buenos Aires