Protección del Ser Humano antes del nacimiento

Guillermo Feo Carrizo*

INTRODUCCIÓN

          Esta monografía tiene como propósito abordar cuestiones referentes a la protección de la vida humana desde su comienzo. En este sentido son varios los interrogantes que surgen: Cómo protege el Estado al no nacido y cómo debiera protegerlo; si el no nacido tiene jerarquía inferior respecto de las restantes personas, y en caso de conflicto de intereses, cómo debe resolverse; si el Estado debe renunciar a la protección del no nacido despenalizando el aborto; y  las nuevas perspectivas aportadas por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional, teniendo en cuenta cómo juegan éstas en relación al posible conflicto de intereses entre el no nacido y la salud de su madre especialmente en el caso del Código Penal en los abortos no punibles.

          Como trataré de exponer, aunque Vélez Sarsfield en nuestro Código Civil le reconoce la calidad de persona al no nacido desde el momento de la concepción,  la cuestión de la protección de la vida humana antes del nacimiento es tratada en el Código Penal considerando al no nacido como objeto de protección y no como verdadero sujeto de derechos. No hay un plano de igualdad entre la vida del no nacido y las otras personas, sino que se privilegia la vida de otros por sobre la del no nacido.

          En la actualidad se pretende negar los derechos existenciales de la persona por nacer, y colocarla respecto de estos en una situación jurídica más débil que los demás sujetos de derecho. Esta tendencia, por así llamarla, va dando lugar a que pretenda vaciarse de contenido la idea del autor de nuestro Código Civil y consecuentemente avanzar sobre la calidad de persona y los derechos existenciales. Es así como hay proyectos de ley que, pretendiendo fundamentarse en una supuesta responsabilidad internacional del Estado Argentino en virtud de los tratados suscriptos en materia de derechos humanos y la jerarquía constitucional de éstos, aunque desviando su sentido, avanzan sobre el derecho a la vida de las personas por nacer, pretendiendo precisamente desconocerlo.

           Partiendo de cifras estadísticas se pretende justificar el aborto legal como un intento de evitar muertes de mujeres que lo practican en la clandestinidad (1). Pero entonces implica una renuncia a buscar otras soluciones dado que si un gran número de abortos son practicados por causas económicas, el Estado deberá aportar recursos para que esas mujeres puedan realizárselos. Estos recursos podrían destinarse a brindarles toda la ayuda social posible para que el no nacido pueda tener las mismas oportunidades e igualdad de condiciones que los demás seres humanos, dando cumplimiento al principio constitucional de igualdad ante la ley. Pero, muy por el contrario, se pretende hablar de “interrupción del embarazo” en vez de la eliminación de un ser humano.

           No se plantea en los proyectos sobre legalización del aborto una reforma al Código Civil negando el carácter de persona o sujeto de derechos al no nacido. Por el contrario, el proyecto de reforma del Código Civil de 1998 reafirma la existencia de la persona desde el momento de la concepción. En ninguna parte de aquellos proyectos se plantea una crítica al sistema del Código o al proyecto de reforma. Lo que ocurre en nuestro país es que ni siquiera se cuestiona el carácter de persona del no nacido desde la concepción, sino que se lo ignora o se pretende darle un status jurídico inferior al de otros. ¿Es posible entonces legalizar el aborto sin una modificación del Código Civil en lo que respecta al carácter de persona del no nacido? La cuestión es si el derecho civil y el penal pueden recorrer distintos caminos: desde ya considero que la respuesta es negativa.

          Puede discutirse la necesidad de despenalizar el aborto para la mujer que se lo hace practicar, pero lo que el Estado no puede es habilitar a un médico para la práctica de un aborto, y aun más fomentar su utilización como método de planificación familiar, dándole categoría de “derecho al aborto”, elevándolo como “derecho humano”, lo cual es en sí una contradicción. No puede el Estado quitarle toda protección al ser humano por nacer, haciendo legal y legítima su eliminación, renunciar a proteger una vida humana. Esta conducta es contraria al Derecho Natural e inconstitucional (art. 16, 18 y 33 C. Nacional).

          Lo expuesto con anterioridad refleja las verdaderas intenciones de quienes suscriben los proyectos de reforma, dado que no se plantea atenuar  la pena a la mujer que se practica un aborto, a quien desde algún punto de vista se puede considerar una víctima teniendo en cuenta su estado emocional y ante un hecho consumado al estilo del art. 81 inc. 2ª del C.P.  (hoy derogado).

          El tema es complejo. Es necesaria por otra parte, a mi entender, una reforma integral de nuestro sistema penal, permitiendo para este y otro tipo de delitos otro tipo de penas.

          El debate debe recorrer otros caminos, partiendo de la base del respeto incondicional por la vida humana desde la concepción: no puede ni debe el Estado renunciar a su protección. Desde allí deben respetarse los derechos de todos y buscarse las soluciones para el nacimiento de hijos no deseados, que al fin de cuentas es de lo que trata el conflicto planteado.


ANÁLISIS DE LAS NORMAS VIGENTES

          Aquel que no ha salido a la luz no parece considerado miembro de nuestra comunidad, por lo tanto su existencia para nuestro derecho interno puede suponer jerarquía inferior en lo que respecta a la protección de sus derechos, dado que no es considerado auténticamente como sujeto, sino como objeto de protección. Parece que el nacimiento es un requisito para que al nuevo ser se le reconozca en forma absoluta su derecho a vivir, una barrera que debe atravesar para que no solamente sus derechos patrimoniales queden definitivamente consolidados, sino también  su derecho a la vida.  Es por ello que al no nacido nuestro Código Penal lo llama “feto” (2), a pesar que nuestro Código Civil lo considera “persona”, y su muerte provocada voluntariamente se la llama aborto y no homicidio.

           En este orden de ideas nuestro Código Penal castiga el aborto (art. 85) pero prevé dos excepciones (art. 86 ):

Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y este peligro no puede ser evitado por otros medios;

Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.

           El primero de los incisos se refiere al llamado aborto terapéutico (3) basado en un pronóstico médico aunque basado en criterios científicos admisibles.

           El segundo supuesto es el aborto eugenésico (4) sobre una mujer idiota o demente. Aquí el Código permite el aborto estableciendo dos requisitos excluyentes: violación o atentado al pudor por un lado y el estado mental de la mujer portadora del niño. La cuestión es que si estos requisitos se dan por separado el aborto es punible, o sea en tal caso el derecho penal protege al nuevo ser humano. El primer supuesto es que la mujer haya sido violada pero que no sea idiota o demente. El aborto es punible con fundamento en la protección del nuevo ser. Veamos ahora el otro supuesto: que la mujer no haya sido violada pero sufra de demencia o idiotez. También en este caso el aborto es punible. Cabe considerar entonces, que si estos requisitos por separado no excusan el aborto,¿por qué lo tienen que excusar juntos?  Si de lo que se trata es de proteger la vida de un ser humano, por qué no hacerlo aunque provenga de una violación sobre una mujer que padece algún tipo de enfermedad mental, mas aun: ¿cual es la diferencia entre un niño en el cuerpo de una mujer que es insana y en otra que no lo es? Lo que parece que la norma supone es que el hijo de una enferma mental correrá la misma suerte y que por tal motivo le quita la protección si es fruto de una violación o atentado al pudor. No cabe duda además que el Estado establece una discriminación arbitraria e irrazonable y por lo tanto inconstitucional.

          Asimismo es particularmente muy grave el hecho de que conforme a la norma es el representante legal de la madre incapaz quien tendrá la última palabra y decidirá si el niño vivirá o no: es explícitamente darle a alguien un poder sobre la vida de otro, lo cual es inadmisible desde todo punto de vista.

 

PROYECTOS SOBRE LEGALIZACION DEL ABORTO

           Los proyectos de ley presentados para la modificación de estos artículos del Código Penal se hacen eco de ésta discriminación, pero tomando el camino contrario a la protección del nuevo ser:

-proyecto 1478-D-03 de la diputada Margarita STOLBIZER: modifica en inciso 2 del art. 86 CP quedando redactado así: “si el embarazo proviene de una violación”, y hace una modificación sutil en el inciso 1 sustituyendo la palabra “madre” por “mujer”. En los fundamentos de este proyecto se menciona la discriminación  que sufre la mujer víctima de una violación ya que la ley sólo permite la “interrupción del embarazo” de una mujer incapaz. Es de observar el eufemismo que significa el concepto de interrupción del embarazo, que no es otra cosa que matar a un ser humano. Se dice también: “el acto de violencia de que es víctima la mujer violada lesiona tanto a ésta como a su futuro hijo/a”. ¿Cómo puede entonces eliminarse a quien ha sido víctima de un acto de violencia? También se fundamenta la despenalización del aborto en el cumplimiento de obligaciones impuestas por pactos y convenciones internacionales de derechos humanos suscriptos e incorporados con jerarquía constitucional luego de la reforma de 1994. Como expondré luego entiendo que los pactos internacionales precisamente van en sentido contrario.

 -proyecto 1479-D-03 de la Diputada Margarita STOLBIZER: está destinado a que se reconozca “el derecho humano de la mujer a la interrupción de su embarazo en los casos permitidos por la ley”. Los fundamentos de este proyecto citan a la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, adoptada por la ONU el 18 de diciembre de 1979 y menciona su art. 1ª.

           Encontramos aquí varios aspectos a considerar: en primer lugar mencionar como derecho humano el eliminar la vida de otro ser humano es una contradicción en sí misma, si es que se entiende que el “feto” lo es. Siguiendo a quienes sostienen lo contrario el no nacido sería considerado “cosa” y el aborto debiera ser libre sin ningún tipo de restricción, y en vez de colocar como excepción el hecho que provenga de una violación, el aborto debería despenalizarse: de no ser así se incurre en una nueva discriminación arbitraria. Por lo tanto entiendo que con este proyecto se pretende cambiar la discriminación entre una mujer que está insana y otra que no lo está, por otra entre la mujer que sufrió una violación y la que no.

-proyecto 2787-D-03 de la Diputada Adriana R. BARTOLOZZI de BOGADO: La reforma propuesta por este proyecto es similar al anterior, agregando la posibilidad de abortar en el caso que el embarazo presente un feto anencefálico u otra anomalía que implique la muerte extrauterina inmediata o inminente. En cuanto a la posibilidad del aborto por violación ya me referí en el comentario anterior. En lo que respecta al feto anencefálico la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el tema en el caso T.S.c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (11 de enero de 2001). Cabe mencionar que la Corte en su mayoría en el caso citado no encuadra el tema en el aborto eugenésico sino que lo que autorizó es “la inducción de un nacimiento una vez llegado el momento en que el avance del embarazo asegura dentro del margen de toda situación vital –el alumbramiento de un niño con plenas posibilidades de desarrollarse y vivir”. Es importante mencionar la disidencia del Dr. Antonio BOGGIANO, quien sostiene que “la vida de la persona por nacer no se protege únicamente bajo la condición de que pueda alcanzar algún grado de autonomía vital” y cita a la Convención de los derechos del Niño, que un su art. 6.2 reza: “Los Estados Parte garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”, criterio este que comparto.

-proyecto 5950-D-03 de la diputada María J. LUBERTINO BELTRAN: A diferencia del proyecto de la Diputada STOLBIZER, lo que se establece aquí es directamente el derecho al aborto voluntario durante las primeras doce semanas de gestación, y transcurrido ese período solamente en tres supuestos: que seguir adelante con el proceso gestacional signifique un riesgo para la vida  o la salud física o psíquica de la mujer, cuando el producto de la gestación sufra una patología incompatible con la vida extrauterina o  cuando el embarazo provenga de una violación. La primera parte del proyecto concuerda con la doctrina de los fallos  Roe vs. Wade y Doe vs. Bolton de la Suprema Corte de los Estados Unidos (5) y varias legislaciones europeas en el sentido que hasta un punto fijado en el final del primer trimestre aproximadamente el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada es permitido sin restricciones. En dicho fallo se plantea la cuestión de si el “feto” es  o no “persona”(6), y se fundamenta en que  la Constitución de ese país solamente hace aplicación de ese concepto a los ya nacidos. Hay aquí una diferencia fundamental con el sistema de nuestro Código Civil que explícitamente dice lo contrario.

          En los fundamentos del proyecto nada se dice respecto a considerar o no persona o ser humano al no nacido, ni a sus derechos. Se citan diferentes instrumentos internacionales pero no la Convención sobre los Derechos del Niño. La razón que se esgrime son los “elevados índices de mortalidad femenina por causas de aborto clandestinos que recaen sistemáticamente sobre las mujeres más pobres”, y los “derechos humanos expresamente consagrados, y entre ellos el derecho a la vida”.

          Además existen en el proyecto aspectos particularmente graves, como el hecho de exigir a los profesionales de la salud que hagan su objeción de conciencia por anticipado, y la disposición de que en ningún caso de “interrupción voluntaria de embarazo” se requerirá intervención o autorización de ninguna autoridad judicial o administrativa para resolver la conveniencia u oportunidad o sobre los métodos a emplear. Según el Código Civil la intervención del Ministerio de Menores es condición en todos los actos y contratos en los que se interesen las personas  o bienes de los menores e incapaces., pero cuando se tratase de decidir sobre la vida o muerte de un ser humano por nacer no sería necesaria la intervención.  

-proyecto de ley 2775-D-04 del Diputado Luis F. ZAMORA: Propone convocar  a una consulta popular vinculante para decidir sobre la derogación o no de los arts. 85 inc.2, 86 y 88 del Código Penal. Este proyecto no establece límites dentro del período gestacional para realizar el aborto. La cuestión aquí es en ésta consulta vinculante. Quienes vamos a ser oídos somos los adultos: los seres humanos que no han nacido aún, no serán escuchados ni considerados.

-proyecto 5987-D-04 firmado por los Diputados María E. BARBAGELATA, Ariel BASTEIRO, Eduardo DI POLLINA, Irma A. FORESI, Eduardo GARCIA, Héctor T. POLINO, Jorge RIVAS, Alicia E. TATE y Patricia WALSH: Establece que el aborto no es punible practicado por médico diplomado con el consentimiento de la mujer embarazada cuando se trate de evitar un peligro para la salud de la mujer, si el embarazo proviene de algunas de las circunstancias previstas en los arts. 119 y 120 del C. Penal o si se ha certificado la inviabilidad extrauterina del feto. Asimismo propone la derogación del art. 88 del C. Penal liberando de responsabilidad penal a la mujer que cause su  propio aborto o consienta que otro se lo practique.

          En los fundamentos se explica que el objetivo de este proyecto es garantizar el derecho a la salud de las mujeres y reducir índices de mortalidad materna. Se  supone que los abortos clandestinos se producen por circunstancias previstas por el art. 119 y 120 del CP, ya que de otro modo los abortos  producidos clandestinamente por embarazos simplemente no deseados fuera de los supuestos contemplados son punibles, y entonces las mujeres que los sufren no están contempladas por el proyecto para la protección integral de su salud.

           Se pretende hacer ingresar al aborto dentro de un conjunto de llamados “derechos reproductivos” o derechos a la “salud reproductiva” y fundamentarlo en el derecho internacional y más aún como “derecho humano”. La mención que se hace del Pacto de San José de Costa Rica como argumento a favor, citando el art. 4.1 que reza:”toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. En primer lugar la última frase del artículo es muy elocuente. En lo que de aquí se basa para justificar el llamado derecho al aborto es en el término “en general” que según el proyecto implica que el derecho a la vida admite excepciones y el aborto sería una de ellas. La palabra “en” significa “dentro de” y “general” común a todos los individuos que componen un todo (7). Puede en este sentido considerarse superfluo haber colocado “en general”, pero qué sentido tendría proteger a la vida si se admiten excepciones y éstas no son mencionadas o algún criterio según el cual puedan establecerse. Además el derecho a la vida prevalece sobre otros con los que pudiere colisionar a diferencia de lo que se dice en el proyecto que apunta a relativizar el derecho de vivir.

          No obstante el proyecto hace alusión a la Convención de los Derechos del Niño, para atacar la disposición según la cual es Estado Argentino declaró que se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de la concepción, y sostiene que dicha cláusula no tiene jerarquía constitucional porque una declaración interpretativa no forma parte del tratado. Pero para nuestro país el tratado se aplica con la cláusula interpretativa: no tendría sentido alguno colocarla si es que para nosotros no forma parte del tratado, y no me parece correcto dividir el tratado en el sentido que una parte de él tenga jerarquía constitucional y otra no. Además en el año 1994 se incorpora específicamente la Convención ya conociendo o debiendo conocer la Asamblea Constituyente  sus reservas y aclaraciones.

-proyecto de ley 1337-D-2006 firmado por la Diputada Marta Susana DE BRASI: Propone la derogación de los arts.85 inciso segundo, 86 y 88 del Código Penal sobre el aborto. Al igual que otros proyectos pretende enmarcar la cuestión en los derechos reproductivos y sexuales. La lógica de los fundamentos de este proyecto parte de considerar que en la Argentina se practican más de medio millón de abortos al año y el Estado no puede evitarlos, argumentando que el instrumento a favor de la vida se convierte en uno en contra de la vida. Cabría preguntarse entonces: nuestros hospitales públicos, ¿se encuentran en condiciones de practicar 500.000 abortos al año? ¿Hay que darle prioridad a este tipo de intervenciones sobre otras? ¿Cuál es la cantidad de recursos que el estado podrá destinar a este programa? ¿No sería conveniente aplicar esos recursos a programas de prevención y eventualmente asistencia social para la entrega del nacido a una familia sustituta en  adopción?

-proyecto 2023-S-04 firmado por Silvia E. GIUSTI: Establece dos supuestos de aborto permitido: 1-“si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios”   y 2-“Si el embarazo proviene de una violación, denunciada dentro de las cuarenta y ocho horas de producido el hecho; y su gestación no supere las doce semanas. Si la mujer fuese menor o sus facultades mentales son disminuidas, el consentimiento de sus representantes legales deberá ser requerido a tal efecto”. Asimismo impone la necesidad de autorización judicial e incorpora el art. 86bis reprimiendo a quien denuncie falsamente algunos de los hechos descriptos y provoque en forma dolosa un aborto.

          Aquí se pretende hacer desaparecer la discriminación entre la mujer demente y quien no lo está, a favor del aborto. Considera al no nacido como “expectativa de vida”, en sentido contrario a lo dispuesto por nuestro Código Civil. Ahora bien, existe una cuestión más grave: el aborto sobre una menor, quien según nuestro Código Civil carece de madurez mental para los actos de la vida civil y por tal motivo es una incapaz de hecho. Es de suponer que también carece de madurez para un acto tan trascendente como realizarse un aborto, no obstante lo cual puede practicárselo con autorización de su representante. Una vez llegada a la madurez mental cabe la posibilidad de arrepentirse, pero ello sería demasiado tarde, su representante legal habría decidido la suerte del nuevo ser que estuvo en su vientre.

-proyecto de ley 2473-S-04 de las Senadoras Vilma I. IBARRA y Diana B. CONTI: Modifica en inciso 2 del art. 86 del CP que queda redactado así: “Si el embarazo proviene de una comisión de un delito contra la integridad sexual” y agrega un inciso 3: “si se ha diagnosticado médicamente la inviabilidad extrauterina del feto”. La primera parte busca superar la discriminación en razón de insania, mientras que en el otro inciso se va más allá de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en T. S. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo,  donde se dijo que la petición de amparo no implicaba autorización para un aborto,  no se perseguía la muerte del no nacido, aunque se pretendía inducir un parto o eventualmente una cesárea en avanzado estado gestacional, pero que los médicos califican de nula su viabilidad fuera del vientre materno. En el proyecto de ley para un caso como el  que tuvo que resolver la Corte, directamente se autoriza el aborto. Se argumenta en los fundamentos que no se está a favor del aborto sino en contra de su criminalización, sosteniendo que no es eficaz la amenaza de prisión para quien abortó un embarazo proveniente de una violación o cuando está comprobada médicamente la inviabilidad extrauterina del feto siendo la sanción injusta. Lo cierto es que desde el derecho penal se pretende renunciar a la protección de la vida de un ser humano, legitimando y facilitando desde el Estado su aniquilación.

-proyecto 2903-S-04 del Senador Rubén H. GIUSTINIANI: Con algunas modificaciones en su redacción este proyecto es similar al anterior. En los fundamentos vertidos en el mismo se hace referencia a que el derecho constitucional a la vida no prevalece  respecto de los demás derechos. Refiriéndose específicamente a la Convención de los Derechos del niño dice que la declaración de que se considera  niño  todo ser humano desde el momento de la concepción no es una reserva, no tiene jerarquía constitucional y que se trata de una manifestación unilateral del  estado argentino, y que por lo tanto entonces  las “condiciones de su vigencia” son las de vigencia internacional del tratado. En este sentido cabe decir que la “declaración interpretativa” se encuentra en sintonía con lo dispuesto por nuestro Código Civil sobre el comienzo de la existencia de las personas.               


ROE VS. WADE Y DOE VS. BOLTON

           Estos fallos dictados por la Suprema Corte de los Estados Unidos el 22 de enero de 1973 hicieron lugar a la petición de aborto fundado en el llamado “right of personal pryvacy” (enmienda 14 Const. EEUU). En el caso Roe se declara inconstitucional el art 1196 del Código Penal del Estado de Texas que establecía el aborto como crimen excepto que fuese intentado o procurado por consejo médico para salvar la vida de la madre.

          En el caso Doe se declara inconstitucional la Sección 26-1202 del Código Criminal del Estado de Georgia el cual establece que autoriza el aborto solamente en estos casos: peligro de vida de la mujer en caso de continuar el embarazo o que su continuación traiga aparejado un daño serio y permanente en su salud, que el feto vaya a nacer con un defecto físico o mental grave, permanente e irremediable, o que el embarazo provenga de una violación. Asimismo establece otros requisitos procesales.

          Sin ahondar en los detalles, de los casos surge el siguiente criterio: Hasta el fin del primer trimestre de embarazo aproximadamente el aborto es una libre decisión de la mujer embarazada junto a su médico. Este límite es impuesto en razón que hasta ese momento la mortalidad en el aborto es menor que en el nacimiento según criterios médicos. En el período que le sigue el Estado puede regular el aborto y su procedimiento pero solamente en el interés de la salud de la madre. El tercer período es el de la viabilidad, es decir a partir de la semana 28 aproximadamente, aunque puede ocurrir a la semana 24 dice el fallo: en esta etapa el feto puede vivir potencialmente fuera de su madre. Durante esta etapa, según el fallo el Estado puede regular el aborto e inclusive prohibirlo en interés de la potencialidad de la vida humana, excepto para preservar la vida o salud de la madre según criterio médico.

          En los fallos se le niega al “feto” la calidad de persona en razón de que en ningún lugar de la constitución de ese país donde se utiliza el término persona se lo hace para referirse a seres humanos que no hayan nacido.

 

EL ABORTO LEGAL EN EUROPA

          En un estudio realizado por el Congreso de la Nación (8) sobre legislaciones de distintos países: Alemania, Bélgica, Dinamarca, España, Francia, Italia, Países Bajos, Reino Unido y Suiza se advierte la tendencia a que el aborto que llaman “interrupción voluntaria del embarazo” sea legal en casos de riesgo de vida de la mujer, tanto físico o psíquico, violación o incesto, malformación mental, razones socioeconómicas o simplemente viable a petición de la mujer. Estos países establecen en general el límite en las doce semanas y transcurrido ese lapso exigen mayores requisitos, excepto los Países Bajos y el Reino Unido que establecen el límite en las 24 semanas. En todos los casos solamente se permite el aborto realizado por médico en hospitales o clínicas especialmente autorizadas a tal propósito. En el caso particular del Reino Unido no se contempla la violación como causal que autorice a la realización de un aborto legal, a diferencia de las otras legislaciones mencionadas, como por ejemplo España que establece la posibilidad del aborto legal en el caso que el embarazo provenga de una violación denunciada. En este caso el aborto debe efectuarse antes de finalizada la duodécima semana de gestación. El marco legal de Suiza cambió en el año 2002, fecha hasta la cual el aborto estaba prohibido, salvo que la mujer corriera un riesgo grave y permanente en su salud. Actualmente la decisión de “interrumpir el embarazo” pertenece a la mujer dentro de las doce primeras semanas de la última menstruación. Aquí no se toma el período gestacional sino que se cuenta a partir de la última menstruación. A partir de la decimotercera semana se admite si es autorizada por un médico que la considera necesaria debido a un riesgo grave a la integridad física o a un estado de peligro profundo para la mujer embarazada. En el caso de Alemania se exige que la mujer presente una certificación médica de haber asistido a un centro de consulta autorizado, por lo menos tres días antes de su realización, y que las consultas tienen por objetivo la protección de la vida por nacer, alentar a que la mujer continúe con su embarazo y proporcionarle perspectivas de vida junto al niño.

           Al legalizar el aborto, estos países renuncian a proteger la vida desde sus orígenes, habida cuenta que el aborto es un fracaso en la pretensión del Estado a brindar dicha protección utilizando a la ciencia para dar un paso atrás en materia de vigencia efectiva del derecho a vivir. Se pretende ampliar los derechos de la mujer a expensas de eliminar a un ser humano habiendo en estos países otras alternativas para una posible solución para los hijos no deseados.      

 

ESTADISTICAS DEL MINISTERIO DE SALUD – PRESIDENCIA DE LA NACION

           En el Ministerio de Salud de la Nación, en la Dirección de estadísticas e información de Salud se informa que no existen hasta el momento estadísticas oficiales sobre la cantidad de abortos practicados. Motivo por el cual no puede avalarse con este tipo de datos que en nuestro país se practiquen más de 500.000 abortos al año como se indica en algunos proyectos de ley.

           Los últimos datos disponibles corresponden al año 2005, y exhiben una tasa de mortalidad materna de 3,9 sobre 10.000 nacidos vivos (9). El embarazo terminado en aborto como causa de mortalidad materna muestra 79 casos en el período sobre un total de 279 que corresponde a todas las causas. De acuerdo a la tabla de datos que se menciona no es el embarazo terminado en aborto la principal causa de mortalidad materna, sino las “causas obstétricas directas”, que indican 147 casos sobre los 279 mencionados. No puede afirmarse con exactitud que estas causas pudiesen estar asociadas a abortos clandestinos. Sí es significativo que en la causa embarazo terminado en aborto,  la mayor cantidad se da en el grupo de edad que va desde los 25 a 29 años, 28 casos sobre 79.

          Finalmente en el período indicado (año 2005) la totalidad de nacidos vivos en la República Argentina asciende a 712.220 (10). Sin duda entiendo que es poco probable que en nuestro país haya un aborto cada una persona y media que nace aproximadamente si tomamos la cifra de 500.000 abortos por año. Si así fuere estaríamos frente a una crisis más grave de lo que suponemos y excede lo expuesto en la fundamentación de los proyectos de ley que se analizan.

 

CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

          Con la aprobación de la Convención de los derechos del niño en adelante, en las condiciones de su vigencia (ley 23.849)  quedó definitivamente establecido que el Estado no puede habilitar que un médico diplomado pueda practicar un aborto. Esto es así dado que el no nacido es “niño” y esta protegido por las disposiciones de la Convención. Esta norma establece en su artículo 3ª “en todas las medidas que se tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Si a esto le agregamos que la ley 23.849 al aprobar la Convención en su art. 2ª estableció como reserva y declaración que “debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad” (art. 2ª ley 23.849), resulta que, al tener jerarquía constitucional la Convención,  el aborto en nuestro país es ilegal y esta situación no puede cambiar con la sanción de una ley.

          Lo dispuesto por la mencionada Convención implica que el no nacido es un “niño” y que por lo tanto su “interés superior” (su vida) prevalece por sobre el interés de los adultos. Esto plantea una nueva perspectiva sobre el modo en que los jueces deben solucionar el conflicto que se les presenta ante un pedido de aborto. Podemos suponer que implica que las normas del Código Penal referentes a la no punibilidad del aborto pueden ser inconstitucionales. Debemos suponer entonces que estando en juego el peligro de salud de la madre y la vida del niño concebido, debe prevalecer ésta última, y no la primera tal como lo prevé nuestro Código Penal. La cuestión es más compleja aún cuando es la madre también una niña (menor de 18 años), cuyo interés superior también debe ser salvaguardado.

          Ante la existencia de un peligro cierto de muerte para la madre en la prosecución del embarazo, si la única solución médica es el aborto, se daría allí una causa de justificación fundada en el estado de necesidad. En ese caso extremo no podría invocarse el interés superior del niño si se considera que de proseguir el embarazo moriría la madre y el niño también. En ese único caso excepcional podemos admitir un aborto legal. Fuera de ello el aborto no está permitido ni puede permitirse, de lo contrario a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño sería inconstitucional, como entiendo que son inconstitucionales los incisos 1 y 2 del art. 86 en su actual redacción por ser incompatibles con lo dispuesto por la Convención.  

           No obstante, en la práctica el planteo del conflicto sigue sin considerar “niño” al no nacido, sino que se lo considera aparentemente “cosa”. Tanto es así que el día 16 de febrero de 2007 una Jueza de menores de la ciudad de Mar del Plata dice frente a las cámaras de televisión al autorizar un aborto a una niña de 14 años basándose en el art. 86 inc. 1 del CP que la menor le manifestó que si su decisión no la favorecía buscaría otra forma de sacarse el feto, y que ello implicaba mayores riesgos para su salud.

          Agregando además que de continuar con el embarazo la niña sufriría “una patología psiquiátrica severa e irreversible”. En el reportaje dado a distintos medios televisivos, en ningún momento se refirió al no nacido como “niño”, que es el concepto técnico jurídico que le corresponde (11). No es esto un tema de poca importancia ya que son las palabras y el lenguaje los que definen las relaciones de poder entre las personas. Tenemos entonces que el Código Civil llama persona al no nacido y “menor” a todos aquellos que no cumplieron la edad de 21 años, mientras que el Código Penal llama “feto” al no nacido. Finalmente la Convención  utiliza la palabra “niño” para todos los seres humanos desde el momento de la concepción hasta los 18 años de edad.  

          No escapa a la consideración que el aborto solicitado es a una niña de 14 años, cuyo interés superior debe ser tenido en cuenta. El dilema es entonces si la salud mental de una niña de 14 años es suficiente motivo para matar a un niño, aún no nacido. Es de aplicación el art. 28 de la ley 26.061 en la que se establece el principio de igualdad y no discriminación entre niños, como así también da respuesta a esta controversia el art. 6 de la Convención al disponer que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida y que los Estados  Parte garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño. Se resuelve entonces por la vida del no nacido, dado que el Estado tiene el deber de garantizar en lo máximo de sus posibilidades la supervivencia de todos los niños, de modo tal que no puede sacrificarse la vida de ningún ser humano aunque tenga como propósito la salud mental de la madre.

          Si entendemos que el derecho primordial de todo ser humano es el de vivir, dado que sin él los demás carecen de sentido, deberá éste prevalecer aun sobre el sufrimiento de una mujer psíquicamente traumada por una violación, cuyas secuelas psíquicas difícilmente pueda evitar con un aborto.

          Es aplicable además lo dispuesto por la ley 26.061 en sus arts. 24 y 27, especialmente el inc. C de este último que prevé la designación  de un letrado especializado en niñez y adolescencia. Para ello es menester formar profesionales en esta especialidad para que puedan actuar con total independencia de los intereses de los representantes legales del niño, y que desde el Estado se brinde toda la asistencia e información posible a la niña, ofreciéndole distintas alternativas, como por ejemplo entregar en adopción a su hijo al estado para que disponga de él. El hecho que una persona no haya nacido no implica que en calidad de tal sus intereses no deban ser representados en un proceso, por lo tanto también a este último debe nombrársele un letrado que lo patrocine. Asimismo el art. 28 de la  mencionada ley establece el principio de igualdad y no discriminación de cualquier condición del niño, en la que se incluye el hecho que no haya nacido.

      

CONCLUSIONES

          En este lugar lo que pretendo es acercarme a las posibles soluciones al problema social que subyace en el aborto, que son los embarazos no deseados. Los móviles para terminar con un ser humano por nacer pueden ser varios: desde causas económicas hasta personas que nacerán con malformaciones o enfermedades graves. No obstante existe un denominador común y es que se pretende que el derecho no contemple el interés por vivir del sujeto por nacer.

Parece que no se respeta el derecho a la vida por la vida misma sino en tanto y en cuanto se han invertido esfuerzos en ella y hubo una intención de traer al mundo a un nuevo ser. Si éste no fue deseado y se evalúa que las circunstancias en que nacerá serán adversas, lo más “práctico” es deshacerse de la criatura. Esta forma superficial y fácil de abordar el problema pugna por que sea aceptada por nuestro derecho. Aquel aborto que tiene mayores adeptos es el practicado a mujeres violadas. Aun más, en esos casos socialmente podría perdonarse hasta el infanticidio (caso Romina TEJERINA). Aquel concebido en una violación es un ser que buscarán eliminar por todos los medios.

          Ante esta situación cabe preguntarse si es posible una solución a estos verdaderos dramas sociales que no implique la muerte de un ser humano. La respuesta es afirmativa: el llamado parto anónimo (12). El hospital austríaco situado en la ciudad de Korneuburg, cerca de Viena es mencionado como pionero en esta materia, luego también extendida a Alemania (13). Este sistema permite preservar la vida del bebé y entregarlo voluntariamente por parte de la madre en una ventanilla-cama, sin tener que dar su nombre ni datos verdaderos y eximen a la progenitora de cualquier tipo de responsabilidad judicial. Posteriormente la criatura no tendrá identidad hasta que no sea adoptada por una familia.

          Esta práctica se ha extendido incluso en los Estados Unidos, donde ya se permite el parto anónimo en 47 de los 50 estados (14) Los únicos Estados que no lo tienen son Nebraska, Hawai, Alaska y el Distrito de Columbia.

          En el Estado de California existe desde el año 2001 legislación al respecto –law SB 1368 (SAFE HEAVEN FOR NEWBORNS LAW). Esta ley permite que padres de bebés recién nacidos de tres días, en forma legal y anónima puedan entregarlos sin temor a ser procesados, a cualquier empleado en cualquier lugar de emergencia de un hospital, estación de bomberos u otro designado del programa “safe heaven” (15). Al bebé se le dará tratamiento médico y se lo entregará en adopción.  La norma brinda a los padres la posibilidad de arrepentirse y reconsiderar su decisión dando un plazo de dos semanas. Esta ley entró en vigencia el 1ª de enero de 2001: los datos dan cuenta que 153 bebés fueron entregados hasta junio de 2006 en el Estado de California (16). Asimismo también en materia de educación sexual en California el Assembly  Bill  2817 establece que junto con la enseñanza en materia de educación sexual en las escuelas, en forma adicional se brinde toda la información aconsejándose esta nueva posibilidad de entregar el bebé sin responsabilidad.

          Este sistema, aunque no del todo feliz, significa dar una solución que no implique la muerte del ser humano, y al mismo tiempo brinda posibilidades a personas con vocación de padres que quieren adoptar un recién nacido. En los Estados Unidos, particularmente en California, esta idea no surgió específicamente para solucionar el tema del aborto, sino para mujeres que abandonan a sus recién nacidos. No obstante se trata del mismo problema trasladado a una fase posterior.

          En nuestro país sería deseable que hubiera iniciativas de este tipo en vez de seguir insistiendo con proyectos de ley incompatibles con nuestro Código Civil, con la Convención sobre los Derechos del Niño, con el Pacto San José de Costa Rica y con el respeto a la vida humana en todas sus etapas.

          Otras también son las cuestiones que pueden plantearse respecto de esta solución, que requerirán modificaciones en nuestra legislación. Principalmente en lo que respecta al derecho a la identidad. Qué ocurrirá cuando el niño abandonado y entregado en adopción quiera ejercer su derecho a conocer su realidad biológica. Esto puede generar un temor en quien entregue un recién nacido.

Entiendo que el derecho a saber la realidad biológica no puede desconocerse, aunque nada pueda reclamarse de los vínculos de sangre. Estos, de tratarse de una adopción plena, subsisten solamente para los efectos de los impedimentos matrimoniales.

 

CITAS

(1) Fundamentos, Despenalización del Aborto para casos específicos. Proyecto de ley 5987-D-04

(2) Feto: (del lat fetus) m. Producto de la concepción de una hembra vípara, desde que termina el período embrionario hasta el parto//Este mismo producto después de abortado. en  SAPIENS, Enciclopedia Ilustrada de la lengua Castellana, Buenos Aires, Sopena, julio de 1978 Tomo segundo,  Decimotercera Edición, p 537, , ,.-

(3) CREUS, Carlos, Derecho penal Parte Especial, Buenos Aires, Astrea, 1991 Tomo 1, 3ª edición actualizada 1ª reimpresión, p 69/70.-

(4) Idem, p71.-

(5) U.S. Supreme Court. Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), Mr. Justice BLACKMUN delivered the opinion of the Court apartados IX (person), X y XI y Doe  v. Bolton, 410 U. S. 179 (1973) en http://caselaw.findlaw.com.-

(6)  Idem, apartado IX Personas.-

(7)  SAPIENS, Enciclopedia…Tomo Segundo p 369 y 629.-

(8) AEBERT, Graciela (Traductora Pública) con la colaboración de                                           Sher Singh (Traductor Público) El aborto legal en Europa. Condiciones que permiten su práctica, Buenos Aires, Congreso de la Nación, Dirección de Información Parlamentaria, Departamento de Legislación Extranjera, junio de 2005, en www.1hcdn.gov.ar/dependencias/dip/publicación.

(9) Presidencia de la Nación, Ministerio de Salud, Secretaria de                                                                       Políticas, Regulación y Relaciones Sanitarias, Subsecretaría de Relaciones Sanitarias e investigación en Salud, Dirección de Estadísticas e Información de Salud, Estadísticas Vitales, Información Básica 2005, issn 1668-9054, Serie5-Número 49, Tabla 38: Mortalidad materna según causas de muerte y grupos de edad de las fallecidas y tasa de mortalidad materna por 10.000 nacidos vivos- República Argentina- año 2005, Buenos Aires, República Argentina, Noviembre de 2006.-

(10) Idem, Tabla 19.-

(11) SOLARI, Néstor Eliseo, La niñez y sus nuevos paradigmas, Avellaneda, Pcia. De Buenos Aires, República Argentina,  La Ley 1ª quincena de enero de 2004, Capítulo I: El niño y los nuevos paradigmas, p 3.-

(12) www.elmundo.es/2001/05/23/internet/999074_imp.html.-

(13) www.sternipark.de

(14) www.elmundo… y www.gardenofangels.org.-

(15) www.gardenofangels.org/scrollers/history.htm.-

(16) Idem.-

OTRAS FUENTES

-www.congreso.gov.ar

-REVISTA PERSONA 61, VASSALLO, Flavia, Reflexiones sobre el aborto.

-STITH, Richard, Sobre la muerte y Dworkin, Una crítica de la teoría de la inviolabilidad de Ronald DWORKIN en www.mercaba.org/fichas/bioetica/sobre_la_muerte_y_dworkin.htm

 

* Abogado, Prosecretario Administrativo del Poder Judicial de la  Nación, Docente en Elementos del Derecho Civil, Universidad de Buenos Aires