Texto del RECURSO ingresado el día 13 de junio de 2007 en el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires. Dr. Oscar Botta ([email protected])



INTERPONEN RECURSO DE REVOCATORIA DE LA RESOLUCIÓN 304/2007 Y JERÁRQUICO EN SUBSIDIO – SOLICITAN VISTA - RESERVA DE AMPLIAR FUNDAMENTOS – RESERVA DEL CASO FEDERAL – RESERVA DEL CASO SUPRANACIONAL .-

 

 

Sr. Ministro de Salud

de  la Provincia de Buenos Aires,

Dr. Claudio Mate

S.          /           D.

 

C/C Al Sr. Gobernador Don Felipe Solá.

 

Ref.: Expte. 2900-41643/06

 

I.- PERSONERÍA:

 

          CHINDA BRANDOLINO, Médica, Matrícula Provincial 16.789, D.N.I. 11.403.406, domiciliada en 56 N° 1777 de La Plata; y OSCAR BOTTA, Médico Pediatra, Matrícula Provincial 53.269, D.N.I. 8.589.303, domiciliado en Florencio Varela 1038 de Bella Vista, Provincia de Buenos Aires, en carácter de Presidenta y Director Ejecutivo, respectivamente, del INSTITUTO DE INVESTIGACIONES BIOLÓGICAS PARA LA DEFENSA DE LA VIDA, con Sede en calle 13 N° 1227 entre 57 y 58 (U.C.A.L.P.), invocando  la personería que acreditamos con la documentación que en anexo I se adjunta, constituyendo domicilio en calle 8 N° 835, piso 8°, oficina 817, de esta Ciudad de La Plata, al Señor Ministro nos presentamos y respetuosamente decimos:

 

II.- OBJETO:

 

Que en el carácter invocado, y en los términos de los artículos 86, 89, 95 y concordantes del Decr. ley 7647/70, venimos a interponer formal recurso de reconsideración y jerárquico en subsidio contra la Resolución 304/2007 de ese Ministerio, no publicada, dictada el día 19 de enero de 2007.-

 Asimismo, en los términos del art. 1º de la Ley 12.475, solicitamos vista de las actuaciones de la referencia a fin de ampliar los fundamentos de esta presentación.-

 A todo evento y para el caso de que el Señor  Ministro considerara improcedente la vía recursiva aquí intentada, solicitamos que haciendo aplicación del principio basal del informalismo a favor del administrado se lo califique como denuncia de ilegalidad en los términos del art. 81 del mismo Decreto Ley 7647/70, o, en última instancia, como pedido de revisión “por graves irregularidades” del art. 118  del mismo ordenamiento.-

 

 III.- LEGITIMACIÓN:

 

Resulta propiamente aplicable al caso el art. 10 de la Ley 7647 (interpretado armónicamente según lo dispuesto en el art. 13 de la ley 12.008), aplicable para el procedimiento administrativo del presente recurso, en tanto afirma que  “La actuación administrativa puede iniciarse...a petición de cualquier persona o entidad..., que tenga derecho o interés legítimo”.-

 

            Como dice Carlos Alfredo Botassi, “...la legitimación aparece certeramente  vinculada a la pretensión: Cuando se requiera la anulación total o parcial de un acto administrativo bastará invocar que la decisión estatal afecta un derecho o un interés que el ordenamiento jurídico protege”, así como que “Se presentan, incluso, situaciones en las cuales el sentido otorgado a un determinado tipo de relación jurídica varía en función de la materia sustantiva a la que se adscribe” (Botassi, Carlos Alfredo, “La legitimación activa y pasiva en el nuevo contencioso administrativo”, en obra en colaboración de varios autores, dirigida por Juan C. Cassagne y Agustín A. Gordillo, “El NUEVO PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO  DE LA PCIA. DE Bs. As.”  ( Librera Editora Platense, Buenos Aires, Octubre de 2000, págs. 227/229).-

 

            En el caso concreto, se impugna una Resolución de alcance general con potenciales efectos perjudiciales sobre un universo indeterminado de personas por nacer, cuya protección es uno de los fines estatutarios del Instituto que representamos,  a la vez que como médicos de la matrícula provincial nos vemos afectados directamente (en forma actual o potencial) por las disposiciones de la Resolución que impugnamos.-

 

            Por lo dicho y ateniéndose al criterio “in dubio pro actione”, sea que se considere la relación sustancial como derecho o interés legítimo, nos encontramos legitimados procesal y sustancialmente en cualquiera de los caracteres invocados para interponer el presente recurso.-

           

 

IV.- TEMPORANEIDAD DEL RECURSO:

 

 El recurso resulta temporáneo, toda vez que el día 8 de junio de 2007 hemos tomado conocimiento de la mentada Resolución a través del informativo NOTIVIDA  (INTERNET), que da cuenta del dictado por el Señor Ministro de la Resolución de marras en el ámbito del expediente de la referencia, de cuyo articulado surge que no se encuentra publicada, y aún no han transcurrido los 30 días hábiles previstos en el art. 95 del Decreto Ley 7647/70.-

 

Adicionalmente, la ley establece un plazo de diez días respecto del recurso de revocatoria, de acuerdo  con el decreto-ley 7.647/70, con la modificación introducida por la ley 13.262. En este caso se trata de un protocolo que regla los abortos, modifica interpretativamente el Código Penal y establece una


 

discriminación escandalosa entre los profesionales por medio de un registro obligatorio de objetores de conciencia, resuelto por medio de un reglamento no publicado, habiendo tomando noticia de él por un medio independiente, en la fecha antes señalada, de modo que, aún aplicando el criterio más restrictivo, aún no ha vencido el plazo para impugnarlo.-

 

V.- FUNDAMENTOS:

 

V.1.     LA RESOLUCIÓN 304/2007

 

Por la Resolución impugnada se dispone “Aprobar el “PROGRAMA PROVINCIAL DE SALUD PARA LA PREVENCIÓN DE LA VIOLENCIA FAMILIAR Y SEXUAL Y LA ASISTENCIA A LAS VÍCTIMAS” y sus PROTOCOLOS DE DETECCIÓN Y ASISTENCIA A MUJERES VÍCTIMAS DE MALTRATO, DE ABORTO NO PUNIBLE Y DE ACCIÓN ANTE VICTIMAS DE VIOLACIÓN”. El referido Programa y Protocolos, luego de una breve y vaga alusión a la evolución histórica del tratamiento de la “violencia contra la mujer” en diversos foros internacionales, define como objetivos:

 

“Desarrollar acciones de prevención con el fin de sensibilizar a la población en general en el tema de violencia familiar y sexual y concientizar a las mujeres y niños en la defensa de sus derechos.”

“Desarrollar acciones de atención y apoyo a las personas involucradas en hechos de violencia familiar y sexual.”

“Proponer el abordaje intersectorial de la problemática, convocando a otras instancias de la gestión pública, instituciones públicas y privadas y organizaciones sociales”.

 

Entre las líneas de intervención del Programa se menciona:

 

“3.3. Atención a las víctimas de violencia de género, familiar y sexual”, en el que se especifica que “las actividades de los profesionales serán efectuadas en base a protocolos”.

 

Estos protocolos, previstos en la Resolución son los siguientes:

 

V.1.1. “Protocolo de detección y asistencia a mujeres víctimas de maltrato

 

Se destaca, en lo que aquí interesa, que dentro de este protocolo se prevé, en caso de agresiones sexuales, la derivación a Servicio de Ginecología de Urgencias.-

 

V.1.2. “Protocolo de acción ante víctimas de violación

 

El protocolo define el procedimiento a seguir “ante una mujer que ha sufrido una violacióny acude a un servicio de salud y declara que sus disposiciones completas son aplicables en las consultas que se realizan en forma inmediata. A continuación reseñamos las que pueden conectarse con el protocolo siguiente, por ser las relevantes a esta exposición e impugnación.-

 

Entre ellas se establece cómo debe ser la actitud de los profesionales:  “atenta, creer en su relato, aceptar las decisiones y dudas así como respetar sus silencios y reservas”.-

 

Crea, por otro lado, un “Flujograma de atención”, estableciendo que las mujeres que sufrieron violaciones “pueden acceder al sistema de salud de la provincia de Buenos Aires a través de sus efectores” y que dicho acceso “podrá ser por los consultorios externos de los diferentes servicios en los horarios habituales de atención (Ginecología, Salud Mental, Clínica, Traumatología, etc.) o a través de las Unidades de Guardia, durante las 24 horas”.

Ese flujograma establece que si la presunta víctima “entra por el servicio de guardia será inmediatamente derivada al tocoginecólogo/a de guardia” quien “será el encargado de la aplicación del protocolo con la complementación de laboratorio e infectología y acompañamiento psicológico”.

En los casos en que la víctima ingrese por consultorio externo de servicio de ginecología y obstetricia “será un equipo, en lo posible interdisciplinario- médica/o, psicóloga/o, asistente social, enfermera/o- quien aplique el protocolo con la complementación de laboratorio e infectología”.

Si entra por cualquier otro consultorio externo “será derivada al servicio de ginecología y obstetricia, cuyo equipo interdisciplinario tendrá a su cargo la atención con la complementación de laboratorio e infectología”.

Dispone, asimismo, que En los casos en que la persona no hiciera la denuncia, se le informe que la atención médica que va a recibir no está relacionada con la conservación de las pruebas”.

Requiere también que a la víctima se le informe “de los procedimientos médicos que serán aplicados, y se le solicite el consentimiento informado expreso en todos los casos”, el que será prestado por el padre, la madre, el tutor o en caso de mujer incapaz, el curador debidamente acreditado o su representante legal.

En cuanto a la detección y prevención de embarazo prevé que una de las muestras de sangre que manda tomar, “se destinará a dosar Subunidad beta de HCG, a fin de conocer si la mujer estaba o no embarazada antes del ataque sexual”.

Como tratamiento de prevención del embarazo: prescribe la aplicación de “Norgestrel – Etinilestradiol 1 comprimido y repetir a las 12 – 24 y 48 horas. Si no tienen este medicamento puede usarse Levonorgestrel, 1 comprimido cada 24 hs. (2 tomas). O si no, estrógenos conjugados 1, 25 mg., 2 comprimidos cada 6 horas durante 48 horas”.-

 

Luego de sintetizar las disposiciones del Código Penal en materia de “Delitos contra la integridad sexual de las personas”, se refiere a generalidades vinculadas a la denuncia de dichos delitos. Al respecto afirma que “por tratarse de delitos de instancia privada, cuando la víctima es mayor de 18 años, solamente ella puede denunciar”, y que en los casos de “niñas/os y adolescentes menores de 18 años podrán denunciar en primer lugar los adultos responsables (padres, tutores, guardadores). En caso de que exista indicios o sospechas de que la niña/o haya sido abusada/o por personas encargadas de su cuidado los profesionales de salud están obligados a denunciar para asegurar su integridad”. También afirma que Cuando la víctima es adulta pero no tiene capacidad de discernimiento se debe actuar como en los casos de menores”.

En cuanto a los tiempos de la denuncia afirma que “La ley no dice que la denuncia debe ser realizada en forma inmediata...Sin embargo, cuanto menos se demore en realizarla más credibilidad tendrá la denunciante. El problema está en que esa urgencia se contradice con el tiempo necesario -diferente en cada mujer- para reflexionar y decidir qué hacer. Muchas mujeres necesitan compartir con familiares, amigas/os o profesionales lo sucedido antes de tomar decisiones. Este proceso demanda tiempo. Por otra parte, la urgencia tiene que ver con la conveniencia de ser revisada de inmediato por el médico forense (o legista), para que éste pueda encontrar las llamadas “pruebas del delito”.-

 

V.1.3. “Protocolo de aborto no punible

 

Este protocolo, al que parecen estar orientados los anteriores, sostiene que se fundamenta “en la necesidad de contar con pautas que permitan aplicar el aborto en los supuestos contemplados como no punibles en los términos del Artículo Nº 86, Inciso 1 y 2 del Código Penal”. A su vez establece que “En ningún caso de interrupción voluntaria del embarazo realizada en concordancia con lo dispuesto en el presente protocolo se requerirá la intervención o autorización de ninguna autoridad judicial o administrativa para resolver sobre la conveniencia u oportunidad o sobre los métodos a emplear. Cualquier decisión que adopte el/la profesional de la salud deberá basarse exclusivamente en consideraciones fundadas en la situación de salud integral de la mujer embarazada desde la perspectiva de la salud”.

A partir de esas premisas desarrolla los “Principios Generales Aplicables a los Efectores del Sistema de Salud”:
Sostiene que “la interrupción del embarazo en los casos mencionados en los Incisos 1 y 2 del Artículo 86 del Código Penal no requieren autorización judicial”.

Que “Todo personal de los efectores de salud afectados a temáticas de salud sexual y reproductiva debe conocer las instancias para la atención y contención y/o eventual derivación a hospital de referencia para la solicitud (o práctica) de aborto no punibles”. Ordenando se actúe con celeridad “para que haya la menor dilación posible en la evaluación del caso y si lo amerita la interrupción de la gestación”.

Pone en cabeza del hospital el arbitrar “...los medios necesarios a fin de dar una respuesta a la paciente que, por sí o por medio de sus representantes y/o curador solicite el aborto en los términos del Artículo Nº 86, Inciso 1 y 2 del Código Penal, a fin de agilizar la resolución expeditiva del caso”, siendo responsabilidad a cargo del Director del Hospital “siempre que se cumplan los requisitos y procedimientos establecidos en el presente” quien deberá disponer de los recursos y reemplazos “...para el cumplimiento del procedimiento previo, en caso de corresponder, sin dilaciones” debiendo integrar equipos interdisciplinarios para la evaluación y contención de cada caso que se presente en todos los hospitales que tengan servicios de toco ginecología deberán integrar equipos.

Como reglas de procedimiento, establece que:

a) “En los supuestos de peligro para la vida y la salud integral de la mujer embarazada”:

-El peligro para la vida o para la salud de una mujer embarazada, causado y/o agravado por el embarazo, “debe ser fehacientemente diagnosticado por un equipo interdisciplinario de profesionales de la salud, o por el profesional que corresponda según el caso” que deberá expedirse en un plazo no mayor a 5 días hábiles.

-El/La Director/a del Hospital deberá confirmar el diagnóstico y la interrupción de la gestación. Asimismo deberá disponer los recursos necesarios para la realización del procedimiento.

-A efectos de la evaluación del peligro para la salud, sostiene que a los fines de ese diagnóstico debe considerarse a la salud como “un completo bienestar físico, psíquico y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades” (OMS Doc. Básico 42, Ed. 1999, pag.1). Por lo que, sostiene “deben considerarse situaciones tales como síndrome de estrés post-traumático, depresión profunda, intentos de suicidio y ser víctima de violencia, entre otros”.

-“Deberá requerirse el consentimiento informado de la mujer embarazada, explicándole en términos claros y de acuerdo a su capacidad de comprensión el diagnóstico y pronóstico del cuadro y la posibilidad de interrumpir el embarazo”.

-Asimismo prevé que se deje constancia en la historia clínica de la solicitud de interrupción del embarazo, de la información brindada, la constancia de la paciente embarazada de haber comprendido dicha información, del consentimiento a efectuar la interrupción del embarazo suscripto por la paciente y/o representante de la paciente según sea el caso y los profesionales responsables, la fecha y firma del médico.

-“Con el consentimiento informado, la interrupción de la gestación deberá efectuarse en un plazo no mayor a 3 días hábiles, desde la elevación de lo Informado por el equipo interdisciplinario”.

Finalmente, estipula que en aquellos supuestos “en que la mujer embarazada solicitara interrupción del embarazo aduciendo peligro para su salud y el equipo interdisciplinario evaluare que no se configura dicha situación, deberá registrarlo en la historia clínica, rubricada por los/as profesionales tratantes e informándole a la paciente en los términos del punto precedente. Del mismo modo se informará por escrito a la paciente en los términos del punto precedente”.

b) “La atención de aborto no punible en el supuesto de mujer embarazada incapaz”:

-Se requerirá el consentimiento informado prestado por el/la representante legal debiendo ser acreditado dicho carácter mediante documentación correspondiente con firma debidamente certificada.

-Deberá acreditarse la declaración de insana, con firma debidamente certificada o dictamen médico de equipo interdisciplinario de salud mental, de conformidad con lo establecido en el presente.

-Denuncia judicial o policial de la existencia de la violación.

 

Se prevé que en caso de “negativa injustificada” del/la representante legal a consentir el acto médico, se procederá de acuerdo a lo establecido en el artículo 61 del Código Civil; es decir, por oposición de intereses de los incapaces y de sus representantes, éstos serán sustituidos por curadores especiales para el caso ( ad litem).-

 

Por último, dedica todo un capítulo destinado a la conformación del “Equipo Interdisciplinario”, su integración, funciones, y creación de un “Registro especial de Objetores de Conciencia”.

Al respecto, el protocolo estipula que en cada Hospital deberá conformarse un equipo interdisciplinario ad-hoc el que deberá estar integrado por un mínimo de cuatro miembros titulares y cuatro miembros suplentes (un/a Toco ginecólogo/a; Psicólogo/a; un Médico/a Psiquiatra y un/a Trabajador/a Social) quienes deberán ser designados por el Director/ra, por acto administrativo interno.

Se destaca la disposición que establece que “No podrán ser designados como miembros integrantes los profesionales objetores de conciencia”.

Entre las funciones de ese Equipo está la de evaluar al paciente derivado por el médico tratante con su diagnóstico y/o acreditación fehaciente de declaración de insania y producir un dictamen (en no más de cinco días hábiles) que indique si el caso de la paciente se encuadra en alguno de los tipos planteados en el Inciso 1 y 2 del Artículo 86 del Código Penal. Ese dictamen “tendrá carácter vinculante para el efector de salud” (con lo que obviamente ya no es dictamen). Ese “dictamen” vinculante se elevará al director del Hospital quién lo refrendará. “En caso de que no se logre un dictamen unánime deberá decidir el Director del Hospital”.

En el caso del paciente derivado con diagnóstico médico, el equipo interdisciplinario deberá emitir el dictamen que indique si corresponde o no efectuar el aborto.-

En el caso que resulte convalidado deberá expedirse indicando dentro de que tipología se halla comprendida la paciente. Cuando se tratare de diagnóstico de insania y surgieran dudas sobre el mismo, se requerirá la intervención de un equipo de un hospital público especializado en salud mental o del equipo de salud mental del mismo. (Se advierte la grave omisión de la Sentencia firme de Insania, materia de orden público).-

Finalmente, afirma que son condiciones para proceder al aborto la obtención del consentimiento por parte del paciente y/o su representante y/o curador y la convalidación del equipo interdisciplinario con el refrendo del dictamen por el Director/a del hospital.

 
V.1.4.            Los objetores de conciencia.-

 

La última parte de la Resolución está dedicada a establecer lineamientos generales con relación a la posible oposición de los profesionales médicos a realizar la práctica abortiva o a convalidarla, la que es enmarcada dentro de la “objeción de conciencia”, definida como “problema de si se puede ó no permitir una exención de una ley general que pueda compeler una conducta en violación a la religión ó creencia”; equívocamente, queda acotada la objeción de conciencia a motivaciones no científicas.-

Inmediatamente la Resolución establece que cualquier abordaje posible a ese problema “debe evitar privilegiar solo a alguno de los intereses en juego; se imponen la prudencia, la participación y el respeto de todos los afectados”, debiendo intentarse respuestas que no signifiquen el desbaratamiento ò aniquilación de ninguno de los derechos fundamentales.-

Para ello establece que “El objetor debe suscribir una declaración en donde manifieste que ejercerá la objeción tanto en ámbitos asistenciales públicos, como privados” y que la invocación de la objeción a determinado deber profesional debe realizarse con suficiente antelación para permitir disponer el reemplazo del objetor, de modo tal que se garantice el acceso efectivo y oportuno a las prestaciones requeridas vinculadas al goce efectivo del derecho a la salud sexual y reproductiva.-

La Resolución establece que el planteo de la objeción deberá ser analizado, pudiendo ser considerada improcedente. En efecto, sostiene, que “para valorar la procedencia de la objeción, además debe tenerse presente que el incumplimiento del deber no debe resentir el bien común ó afectar a terceras partes”.

Para ello propone crear registros públicos de objetores de conciencia en  el que los agentes sanitarios puedan dejar asentado si objetan determinadas prácticas ó acciones vinculadas a la salud sexual y reproductiva de tal modo de permitir que se los releve del cumplimiento de los deberes previamente objetados, y se organice el servicio garantizando la asistencia de personal no objetor a fin de no afectar el derecho de las personas que requieran la aplicación de prácticas o métodos objetados, sea que se trate de prácticas programadas, a demanda o de urgencia. Hace especial hincapié en que la atención de víctimas de delitos contra la integridad sexual y corporal, requiere un actuar rápido y diligente a fin de minimizar las consecuencias dañosas del hecho ilícito, “como puede acontecer con la hipótesis de embarazos no deseados productos de violaciones”.

La resolución concluye afirmando que “La posibilidad de contar con un registro institucional de objetores de conciencia, previene cualquier hipótesis en la que un servicio en pleno se transforme en objetor, desbaratando el goce y ejercicio efectivo al derecho a prestaciones oportunas y eficaces en salud sexual y reproductiva”.

 

V.2. LEGISLACIÓN APLICABLE

 

V.2.1 Enunciación

 

La legislación aplicable en la materia y que se ve vulnerada por la Resolución impugnada, puede sintetizarse de la siguiente manera: Los arts. 16, 19, 33, 75 inc. 19, 22 y su extenso contenido de pactos internacionales con jerarquía constitucional -art. 75 incs. 22 y 23- de la Carta Magna. Entre esos últimos, el artículo 6 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño; el artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos; el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Políticos; el artículo 1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; igualmente los artículos 12 y 36 de la Constitución Provincial, así como los los arts. 63, 64, 70 y ccdtes. del Código Civil y el artículo 6 de la ley 26.061.

 

V.2.2. En particular:

 

a)      Constitución Nacional y Tratados Internacionales

 

a.1. Constitución Nacional

Art. 16 - Igualdad ante la ley

“La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”. 

Art. 19 - Principio de Reserva legal

“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Art. 33 - Derechos Implícitos

“Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.

Art. 75 - incisos 19, 22 y 23 – Tratados Internacionales

Corresponde al Congreso:

“19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento”.

“Proveer al crecimiento armónico de la Nación y al poblamiento de su territorio; promover políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. Para estas iniciativas, el Senado será Cámara de origen”.

“Sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales”.

“Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor; el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales”.

“22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.”

“23. Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

“Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.

a.2. Convención Americana sobre Derechos Humanos  ‘Pacto de San José de Costa Rica’

Artículo 4 . Derecho a la vida

“1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

 

Articulo 8.- Garantías Judiciales.  

“Inc. 1 Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier carácter”.

 

Articulo 28.- Cláusula Federal.

“Cuando se trate de un Estado Parte constituido como Estado Federal, el gobierno nacional de dicho Estado Parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial”.

“Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la Federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención”.

 

a.3. Convención sobre los Derechos Del Niño

Artículo 1

“Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

 

Artículo 2

“1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares”.

 

Artículo 3

“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

 

Artículo 4

“Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional”.

            Artículo 5

“Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.

 

Artículo 6

“1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.

2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.

 

Artículo 12

“1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

 

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.

 

Artículo 18

“1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.

 

Artículo 19

“1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

 

2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial”.

 

b)                  Código Civil

 

Artículo 61

“Cuando los intereses de los incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudicial, estuvieren en oposición con los de sus representantes, dejarán éstos de intervenir en tales actos, haciéndolo en lugar de ellos, curadores especiales para el caso de que se tratare”.

 

Artículo 63

“Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”.

 

Artículo 64

“Tiene lugar la representación de las personas por nacer, siempre que éstas hubieren de adquirir bienes por donación o herencia”.

 

Artículos 65 y  66

“Se tendrá por reconocido el embarazo de la madre, por la simple declaración de ella o del marido, o de otras partes interesadas”. 

“Son partes interesadas para este fin:...3° El Ministerio de Menores”.

 

Artículo 68

“Tampoco la mujer embarazada o reputada tal, podrá suscitar litigio para contestar su embarazo declarado por el marido o por las partes interesadas, y su negativa no impedirá la representación determinada en este código”.

 

Artículo 69

“Cesará la representación de las personas por nacer el día del parto, si el hijo nace con vida, y comenzará entonces la de los menores, o antes del parto cuando hubiere terminado el mayor plazo de duración del embarazo, según las disposiciones de este código”.

 

Artículo 70

“Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre”.

 

Artículo 264

“La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.

Su ejercicio corresponde:

1° En el caso de los hijos matrimoniales, al padre y a la madre conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el artículo 264, quater, o cuando mediare expresa oposición.

2° En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación. (Inciso sustituido por art. 2° de la Ley N° 23.515 B.O. 12/6/1987.)

3° En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la patria potestad, o suspensión de su ejercicio, al otro.

4° En el caso de los hijos extramatrimoniales, reconocidos por uno solo de los padres, a aquel que lo hubiere reconocido.

5° En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren y en caso contrario, a aquél que tenga la guarda otorgada en forma convencional o judicial, o reconocida mediante información sumaria.

6° A quien fuese declarado judicialmente el padre o madre del hijo, si no hubiese sido voluntariamente reconocido”.

(Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 23.264 B.O. 23/10/1985.)

 

Artículo 264 bis

“Cuando ambos padres sean incapaces o estén privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarán sujetos a tutela. Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferirá a quien ejerza la patria potestad sobre aquél de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayoría de edad”.

(Artículo sancionado por art. 3° de la Ley N° 23.264 B.O. 23/10/1985.)

 

Artículo 264 ter.

“En caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo, por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervención del Ministerio Pupilar. El juez, podrá aun de oficio, requerir toda la información que considere necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exceder de dos años”.

 

Artículo 491

“El defensor oficial de menores debe pedir el nombramiento de tutores o curadores de los menores o incapaces que no los tengan; y aún antes de ser éstos nombrados, puede pedir también, si fuese necesario, que se aseguren los bienes y se pongan los menores o incapaces en una casa decente”.

 

 

Artículo 492

“El nombramiento de los tutores y curadores, como el discernimiento de la tutela y curatela, debe hacerse con conocimiento del defensor de menores, quien podrá deducir la oposición que encuentre justa, por no convenir los tutores o curadores al gobierno de la persona y bienes de los menores o incapaces”.

 

Artículo 493

“El ministerio de menores debe intervenir en todo acto o pleito sobre la tutela o curatela, o sobre el cumplimiento de las obligaciones de los tutores o curadores. Debe también intervenir en los inventarios de los bienes de los menores e incapaces, y en las enajenaciones o contratos que conviniese hacer.

 

Puede deducir las acciones que correspondan a los tutores o curadores, cuando éstos no lo hiciesen. Puede pedir la remoción de los tutores o curadores por su mala administración y ejecutar todos los actos que correspondan al cuidado que le encarga la ley, de velar en el gobierno que los tutores y curadores ejerzan sobre la persona y bienes de los menores e incapaces”.

 

c)             Constitución Provincial

 

Artículo 10

 “Todos los habitantes de la Provincia son, por su naturaleza, libres e independientes y tienen derecho perfecto de defender y de ser protegidos en su vida, libertad, reputación, seguridad y propiedad. Nadie puede ser privado de estos goces sino por vía de penalidad, con arreglo a la ley anterior al hecho del proceso y previa sentencia legal del juez competente”.

 

Artículo 11

“Los habitantes de la Provincia son iguales ante la ley, y gozan de los derechos y garantías que establece la Constitución Nacional, los que emanan en su consecuencia a través de los tratados celebrados por la Nación y los que se expresan en esta Constitución.

            La Provincia no admite distinciones, discriminaciones ni privilegios por razones de sexo, raza, religión, nacionalidad, lengua, ideología, opinión, enfermedades de riesgo, características físicas o cualquier otra condición amparada por las normas constitucionales.

            Es deber de la Provincia promover el desarrollo integral de las personas garantizando la igualdad de oportunidades y la efectiva participación de todos en la organización política, económica y social”.

Artículo 12

“ Todas las personas en la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos:

1-  A la vida, desde la concepción hasta la muerte natural”.

Artículo 36

“La Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.

A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales:

1-   1-   De la Familia. La familia es el núcleo primario y fundamental de la sociedad. La Provincia establecerá políticas que procuren su fortalecimiento y protección moral y material.

2-   2-   De la Niñez. Todo niño tiene derecho a la protección y formación integral, al cuidado preventivo y supletorio del Estado en situaciones de desamparo y a la asistencia tutelar y jurídica en todos los casos”.

 

d)            Leyes Provinciales

 

d.1. Ley 13.298 de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños (modificada por Ley 13634)

             Artículo 1

“La presente Ley tiene por objeto la promoción y protección integral de los derechos de los niños, garantizando el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de los derechos y garantías reconocidos en el ordenamiento legal vigente, y demás Leyes que en su consecuencia se dicten”.

Artículo 2

“Quedan comprendidas en esta Ley las personas desde su concepción hasta alcanzar los 18 años de edad, conforme lo determina la Convención sobre los Derechos del Niño”.

Artículo 4

“Se entiende por interés superior del niño la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad.

Para determinar el interés superior del niño, en una situación concreta, se debe apreciar:

a)      La condición específica de los niños como sujetos de derecho.

b)      La opinión de los niños de acuerdo a su desarrollo psicofísico.

c)      La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, y sus deberes.

d)      La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, y las exigencias de una sociedad justa y democrática.

En aplicación del principio del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de todos los niños, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.

Artículo 6

“Es deber del Estado para con los niños, asegurar con absoluta prioridad la realización de sus derechos sin discriminación alguna”.

Artículo 7

“La garantía de prioridad a cargo del Estado comprende:

Protección y auxilio a la familia y comunidad de origen en el ejercicio de los deberes y derechos con relación a los niños.

Asignación privilegiada de recursos públicos en las áreas relacionadas con la promoción y protección de la niñez.

Preferencia en la formulación y ejecución de las políticas sociales públicas.

Preferencia de atención en los servicios esenciales.

Promoción de la formación de redes sociales que contribuyan a optimizar los recursos existentes.

Prevalencia en la exigibilidad de su protección jurídica, cuando sus derechos colisionen con intereses de los mayores de edad, o de las personas públicas o privadas”.

 

Artículo 12

“Los derechos y garantías de todos los niños reconocidos y consagrados en esta Ley, son inherentes a la persona humana, en consecuencia son:

a)      De orden público;

b)      Irrenunciables;

c)      Interdependientes entre sí;

d)      Indivisibles”.

Articulo 13

“Los derechos y garantías de todos los niños, reconocidos y consagrados en esta Ley, sólo podrán ser limitados o restringidos mediante Ley, de forma compatible con su naturaleza, los principios de una sociedad democrática, y para la protección de los derechos de las demás personas”.

d.2.   Decreto Reglamentario N° 300/05

          

           Artículo 4

4.1.- Principio rector

“El interés superior del niño deberá considerarse principio rector para la asignación de los recursos públicos”.

 

Artículo 6

“Las acciones u omisiones por parte del Estado, a través de sus instituciones así como por parte de la familia y de la comunidad, que interfieran, obstaculicen el disfrute o ejercicio de uno o más derechos, o el acceso a una igualdad de oportunidades para que niñas, niños y adolescentes logren su desarrollo integral y pleno, serán entendidas como amenaza a sus derechos.

Las acciones u omisiones provenientes del Estado, a través de sus instituciones así como parte de la familia y de la comunidad que nieguen, impidan el disfrute o ejercicio de algún derecho a niñas, niños y adolescentes, pudiendo a la vez, implicar una amenaza a otros derechos, serán entendidas como violación o vulneración a sus derechos”.

Artículo 14

14.2.-Atención Prioritaria

“Los organismos, entidades y servicios que conforman el sistema de Promoción y Protección de Derechos del Niño, han de prestar atención prioritaria cuando corresponda su intervención a los efectos de promover, prevenir, asistir, proteger, resguardar y restablecer los derechos de un niño, aún cuando su incumbencia o competencia no sea exclusiva para esta franja de la población”.

 

Artículo 16

16.1- Defensor de los Derechos del Niño

 

“El Defensor de los Derechos del niño es un órgano unipersonal e independiente con autonomía funcional en el ámbito del Ministerio de Desarrollo Humano.

Su misión esencial es la defensa, promoción y protección de los derechos del niño, que se encuentran amparados por la Constitución Nacional, Provincial y las Leyes que rigen la materia, frente a hechos, actos u omisiones de la administración Pública Provincial, Municipal o de cualquier integrante del Sistema de Promoción y Protección del Derecho del Niño.

Tiene iniciativa legislativa y procesal. Puede requerir de las autoridades públicas en todos sus niveles la información necesaria para el mejor ejercicio de sus funciones sin que pueda oponérsele reserva alguna”.

 

 d.3. Ley 13.066 Salud Reproductiva y Procreación Responsable

“Esta ley que crea el Programa Provincial de Salud Reproductiva y Procreación Responsable, y cuya constitucionalidad en muchos aspectos podría ser cuestionada (con fundamento, entre otros, en las observaciones contenidas en el decreto de promulgación Decreto 938/2003), contiene algunos lineamientos o principios que se ven vulnerados o ignorados por la Resolución impugnada”.

Entre sus objetivos declarados en el artículo 2 están:

-Reconocer el derecho a la salud y a la dignidad de la vida humana.

-Valorar la maternidad y la familia.

-Asegurar que el presente Programa no se instrumente al servicio de políticas de control demográfico, eugenésicas o que impliquen agravios a la dignidad de la persona.

-Garantizar a las mujeres la atención durante el embarazo, parto y puerperio.

-Prevenir mediante información y educación, los abortos.

Declara asimismo que en todos los caos que se prescriban anticonceptivos, éstos serán no abortivos.-

 

En su artículo 3º “...considera como premisa y fundamental la satisfacción del interés superior del niño en el pleno goce de sus derechos y garantías consagradas en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, reconocida en la Constitución Nacional de la República Argentina”.-

 

En el artículo 6º ratifica en su aplicación concreta el principio no abortivo reconocido en el artículo 2.

 
d.4. Ley 12.061, Orgánica del Ministerio Público

 

Artículo 1º

“Función. El Ministerio Público es el cuerpo de Fiscales, Defensores Oficiales y Asesores de Incapaces que, encabezado por el Procurador General, actúa con legitimación plena en defensa de los intereses de la sociedad y en resguardo de la vigencia equilibrada de los valores jurídicos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales”.

 

Artículo 23 (Texto según Ley 13634)

Corresponde al Asesor de Incapaces:

“1.      Intervenir en todo asunto judicial o extrajudicial que interese a la persona o bienes de los incapaces, cuando las leyes lo dispongan, so pena de nulidad de todo acto o proceso que tuviere lugar sin su participación, sin perjuicio de la responsabilidad de quienes -por acción u omisión- la hubieren impedido.

2.      Tomar contacto inmediato y directo con los incapaces que representen judicialmente, y con aquellos que requieran su asistencia, aunque no exista causa judicial en trámite.

Asistir al incapaz en toda audiencia ante los jueces de la causa, cuanto de cualquier otro magistrado que requiera su comparendo.

3.      Peticionar en nombre de ellos, por propia iniciativa, cuando carezcan de representantes o existan entre éstos y los incapaces conflicto personal u oposición de intereses o resulte necesario para impedir la frustración de los derechos a la vida, salud, identidad, y de ser oídos por el juez de la causa.

Quienes dificulten, obstruyan o impidan el ejercicio de estas atribuciones, incurrirán en falta, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera corresponderles por ello”.

 

V.2.3. Conclusión preliminar

De la normativa reseñada, entre la que expresamente no incluimos al Código Penal, y que forma un sistema legal con relativa coherencia, se concluye que la cuestión del aborto no remite exclusivamente a cuestiones de índole penal.

En efecto, más allá de la discusión acerca de la validez o invalidez constitucional de las disposiciones de los incisos 1 y 2 del artículo 86 del Código Penal, lo cierto es que ese no es el único enfoque normativo de la cuestión. Y también es cierto que, aún desde el enfoque penal, la dudosa vigencia de esas disposiciones lo único que establecen es una política criminal específica de excepción, sin que ello signifique que el Estado en cualquiera de sus formas o instancias deba garantizar la realización de la práctica no incriminada. La discutible cuestión de que no constituya una conducta penada no significa, sin más, que se constituya su ejercicio en un derecho.  Más bien al contrario, de la normativa citada se deduce un claro designio constitucional antiabortista, que es aplicado por disposiciones legislativas y reglamentarias de manera jerárquica y armónica, a excepción de la Resolución de marras.

En síntesis, la discutible vigencia de las disposiciones desincriminatorias no significan que el Estado Nacional ni Provincial propicien normativamente la realización de tales conductas.

Ello se demuestra a poco que se analicen otras conductas consideradas disvaliosas por la legislación penal, pero no sujetas a pena en vista de decisiones de política criminal, como por ejemplo los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta,  los hermanos y cuñados que viviesen juntos, etc. (art. 185 C.Penal).

Como es obvio, la desincriminación de esas personas no justificaría jamás el dictado de una resolución ministerial que propendiera a facilitar la concreción de las conductas típicamente previstas, o una política de “salud” que tuviera por finalidad facilitar la comisión de esos hechos, con la sola invocación de su desincriminación.

 

           V.3. CRÍTICA DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA

 

La resolución impugnada presenta vicios en elementos esenciales que la invalidan como acto administrativo. En efecto; presenta cuanto menos, los vicios de incompetencia, vicio en la causa (ilegalidad, en tanto se opone al derecho vigente), de procedimiento esencial (por cuanto se ha omitido el dictamen que prevé el art. 123 del Decr. Ley 7647/70), vicio en la finalidad (o desviación de poder). Asimismo, todo el sistema estatuido por la Resolución adolece del vicio de irrazonabilidad.-

 

           V.3.1            Incompetencia

 

En primer lugar, presenta el vicio de incompetencia (art. 103, 1º párr. Decr. Ley 7647/70): En efecto, la ley 5116 de creación del Ministerio de Salud Provincial, le atribuye competencia para, entre otras atribuciones, “Encauzar la acción sanitaria del Estado, estableciendo y desarrollando los servicios sanitarios y preventivos” y  para “Aplicar y vigilar el cumplimiento de las leyes y decretos de profilaxis, sanidad y asistencia médico-social existentes y promover su reglamentación”, definiéndolo como el “Agente Natural del Poder Ejecutivo para la custodia de la salud pública, promoción de la asistencia médico-social y educación física de la población en todo el territorio de la Provincia”.

 

Entre el marco normativo que rige el accionar del referido Ministerio se encuentra, en la materia específica, la ley 13.066 que crea el Programa de Salud Reproductiva y Procreación Responsable (por el artículo 4º del Decreto Reglamentario 2327/03 se establece que el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires será la autoridad de aplicación de dicho programa) y que constituye la norma próxima atributiva de competencia. Entre sus objetivos, definidos en el artículo 2, están los siguientes:

-         Reconocer el derecho a la salud y a la dignidad de la vida humana.

-          Valorar la maternidad y la familia.

-          Asegurar que el presente Programa no se instrumente al servicio de políticas de control demográfico, eugenésicas o que impliquen agravios a la dignidad de la persona.

-         Garantizar a las mujeres la atención durante el embarazo, parto y puerperio.

-          Prevenir mediante información y educación, los abortos.

-         Informar, otorgar y prescribir por parte del profesional médico, de los conceptivos y anticonceptivos, aprobados por el ANMAT, de carácter transitorios y reversibles a ser elegidos libremente por parte de los beneficiarios del programa, los que serán otorgados respetando las convicciones y criterios de los destinados. En todos los casos los métodos suministrados serán no abortivos.

 

Por el artículo tercero se reconoce el derecho social de la familia consagrado en el artículo 36° inciso 1) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, y se ratifica como premisa fundamental la satisfacción del interés superior del niño en el pleno goce de sus derechos y garantías consagradas en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, reconocida en la Constitución Nacional de la República Argentina.

 

Por último, se concretiza el principio no abortivo, cuando en el art. 6º se ordena al IOMA la incorporación a su cobertura de “...métodos conceptivos y anticonceptivos no abortivos y de carácter transitorio y reversibles, que al efecto fije la Autoridad de Aplicación de la presente Ley”.

 

Por su parte el Articulo 2 del Decr. Reglamentario establece que “...son componentes esenciales para el cumplimiento efectivo del derecho a la salud de las personas, la promoción de la salud, la prevención, el autocuidado y la recuperación. Asimismo, establece que a los fines del cumplimiento efectivo del derecho a la salud de las personas se articularán y promoverán, a partir de una planificación que tome como modelo a la estrategia de Atención Primaria de la Salud, acciones que asistan a la persona desde el momento de la concepción”.

 

En la medida que la práctica abortiva no puede ser considerada una política de salud pública (más que en un sentido negativo, es decir en cuanto concierne a la atención de la víctima de tentativa de aborto o a la atención de la madre con complicaciones post-aborto), resulta claro que sin una norma expresa habilitante, el Señor Ministro resulta incompetente (por exceder las funciones expresamente encomendadas así como las razonablemente implícitas en su función) para el dictado de un Protocolo que instruya a los efectores del sistema de salud a realización de prácticas expresamente vedadas por el régimen normativo aplicable (sin perjuicio del tratamiento que a su respecto se haga desde el punto de vista criminal).

 

Adicionalmente, hay una segunda causal de consideración de su incompetencia. Esto es por cuanto se produce un conflicto de competencias con otra Secretaría de Estado, que hubiera obligado cuanto menos al tratamiento conjunto de la materia a fin de armonizar, no sólo el ejercicio de las competencias legalmente atribuidas, sino también para salvaguardar los derechos constitucionales del por nacer. En efecto, en el delito de aborto (independientemente de su punibilidad) concurren necesariamente como mínimo, además de la mujer encinta, la persona del por nacer. Más allá de la obligación genérica que pesa sobre toda persona de proteger la vida del nasciturus, en el ordenamiento jurídico provincial existe un Ministerio con competencia específica en la materia: El Ministerio de Desarrollo Humano. En efecto, Por el Decreto 300/05 reglamentario de la Ley Provincial 13.298 de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños, se establece como autoridad de aplicación de la ley a dicha cartera ministerial. No es ocioso destacar que en la citada ley se establece (art.2º) que quedan comprendidos en su régimen “...las personas desde su concepción hasta alcanzar los 18 años de edad, conforme lo determina la Convención sobre los Derechos del Niño”, con lo que, claro está, la protección del niño en el seno materno (cuyo aborto se procuraría de aplicarse la Resolución impugnada) está entre las competencias del referido Ministerio de Desarrollo Humano. Más aún en vista de que el propio régimen de la ley 13.298 dispone que “En aplicación del principio del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de todos los niños, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”. De esta manera se establece, incluso, un orden de prioridades en el diseño de políticas, a la vez que se consagra como deber del Estado Provincial para con los niños “asegurar con absoluta prioridad la realización de sus derechos sin discriminación alguna” (art. 6º), garantía que comprende la “asignación privilegiada de recursos públicos en las áreas relacionadas con la promoción y protección de la niñez. Preferencia en la formulación y ejecución de las políticas sociales públicas. Preferencia de atención en los servicios esenciales...Prevalencia en la exigibilidad de su protección jurídica, cuando sus derechos colisionen con intereses de los mayores de edad, o de las personas públicas o privadas” (art.7º).

            El conflicto de competencias, que se plantea aquí en los términos del Título II del Decr.Ley 7647/70, constituye un vicio radical que no puede ser saneado por el Señor Ministro y que requiere la alta intervención del Señor Gobernador a fin de coordinar y compatibilizar las políticas públicas en materia tan grave.

 

V.3.2.            Ilegalidad

 

En segundo término ostenta el vicio de ilegalidad, y ésta es asimismo, manifiesta, violándose lo dispuesto en el párrafo 2º del art. 103 de Decr. Ley 7647/70: “El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico...”, así como al principio de jerarquía normativa contenido en el artículo 31 de la Constitución Nacional y artículos 56 y 57 de la Constitución Provincial.

 

Es que la Resolución impugnada contraviene expresas disposiciones de jerarquía superior, detalladas en el Título V.2 precedente. A continuación señalaremos de qué manera se patentiza este vicio de cara a la distinta normativa puesta en entredicho y su jerarquía.

 

V.3.2.1 Constitución Nacional

 

            En primer lugar se viola el artículo 33 que reconoce la existencia de derechos preexistentes al estado, o derechos implícitos. Entre estos se encuentra el que es condición indispensable para la existencia del Estado, y de todos los demás derechos, el derecho a la vida.

 

Por otro lado se configura la violación de la Constitución Nacional en tanto ésta consagra la igualdad de todos sus habitantes ante la ley (art.16), y la Resolución impugnada establece una diferenciación que repugna a dicho principio. En efecto concede a la embarazada cuya salud peligrara y a la mujer idiota o demente violada un derecho a la salud (considerada ésta con excesiva latitud) que le niega al niño en su seno. Esta distinción arbitraria no se funda en ninguna disquisición sobre la prevalencia de un derecho sobre otro y, por el contrario, resuelve un hipotético conflicto de derechos dando preeminencia en un caso al de rango inferior (la salud de la madre por sobre la vida del hijo), y en el otro, en que presumiblemente la jerarquía de los derechos es equivalente (el peligro de muerte para la madre frente a la vida del hijo) establece una elección arbitraria que desatiende el principio de protección del más débil. En la tercera hipótesis, no existe un presunto conflicto de derechos, sino que solamente subyace una ideología eugenésica según la cual el “producto” de la concepción de una mujer idiota o demente no sería deseable en una sociedad de seres normales.

 

También se violenta el principio de la Reserva Legal (art.19), según el cual, en lo que aquí interesa, “...ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley...”. La Resolución de marras, si bien establece un cuestionable sistema de “objeción de conciencia”, no le deja opción al Director del Hospital Público, sobre quien en definitiva recaerá la supuesta “obligación” (vacía de fundamento legal) de conformar la práctica abortiva decidida por el equipo interdisciplinario.

 

Por último, la Resolución de marras se opone abiertamente a lo dispuesto en el artículo 75 incisos 19, 22 y 23 en tanto constituye un incumplimiento de las obligaciones internacionalmente asumidas por el Estado Argentino y que gozan de rango supraconstitucional, las que se analizan en el título siguiente.

 

V.3.2.2. Tratados Internacionales con jerarquía constitucional

 

Según Bidart Campos, el derecho a la vida aparece formulado operativamente como derecho a que se respete la vida de toda persona. (Bidart Campos, Germán José, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", tº III, "Los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos y la Constitución", Ediar, pág. 176 y ss.).

 

            Así lo establece el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDC y P) aprobado por la ley 23.313: "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente (inc. 1)”.

 

            En el art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DAD y DH), se establece, que "Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona".

 

            El art. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), por su parte, afirma que "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona", y en el 6 se añade que "Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica".

           

El art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por ley 23.054 reza: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". A lo que se le suma lo estipulado en el art. 3 de ese mismo cuerpo: "Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica".

 

Por su parte, el art. 6º de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), aprobada por ley 23.849 norma "1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño". En su artículo 1º dispone que "Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad", a lo que la República Argentina formuló la siguiente reserva al ratificar la Convención: "Con relación al art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad".

 

Ahora bien, la Constitución Nacional reformada, incorporó en el art. 75 inc. 22 todas las convenciones y declaraciones mencionadas en calidad de normas que "en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos".

           

Asimismo dispuso en el inciso 23 del mismo artículo entre las competencias atribuidas al Congreso de la Nación la de "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización el período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia".

 

De tal manera, surge del texto transcripto la necesidad inexcusable de proteger al niño en situación de desamparo, durante todos los tramos del embarazo de la madre. A la vez cabe resaltar que éste importantísimo dispositivo constitucional consagra claramente con caracteres de originalidad la independencia de personalidad del niño respecto de su madre, enfatizándose el deber de protección del niño, por encontrarse éste en la máxima situación de desamparo que puede concebirse en casos como el que se presenta en autos.

Con la incorporación de los tratados citados al derecho constitucional argentino, se ha agregado una nueva consagración positiva del principio pro homine, que resulta "(...) un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derecho o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre" (Pinto, Mónica, "El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos", en "La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, CELS, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 163").

           

Tal principio, según el parecer de Bidart Campos, junto con sus similares pro actione y pro debilis, integra el principio de centralidad de la persona humana, en tanto "(...) los tres convergen a aplicar la Constitución y los tratados internacionales de jerarquía constitucional de tal modo que: a) se busque y elija la fuente y la norma más favorables, en un sistema personal e institucional para el sistema de derechos; b) se abra con fluidez el acceso a la justicia para que el justiciable y su pretensión logren, mediante la legitimación y el desarrollo del proceso, una sentencia justa, oportuna y eficaz; c) por último, los conflictos entre partes en disputa requieren que, en la relación entre ambas, se tome muy en cuenta al justiciable que se halla en inferioridad de condiciones, que es más vulnerable, o que no está en situación de igualdad real con su adversario" (Bidart Campos, Germán J., "El enjambre axiológico que da inserción constitucional a los derechos humanos", www.bibliojuridica..org/libros/3/1088/4).

 

El principio "pro homine" informa toda la normativa de los derechos humanos, según lo decidido y actuado por nuestra Corte Suprema nacional in re "Portal de Belén ‑ Asociación Civil sin Fines de Lucro c. M.S.y A.S." (del 5/3/02) "...cabe recordar que las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano. Sobre el particular la Corte Interamericana, cuya jurisprudencia debe seguir como guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica, en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de los preceptos convencionales (conf. arts. 41, 62 y 64 de la Convención y 2° de la ley 23.054), dispuso: "Los Estados...asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción" (O.C. ‑ 2/82, 24 de septiembre de 1982, parágrafo 29, Fallos: 320:2145 ‑La Ley, 1997‑F, 697; DJ, 1998‑1‑404; IMP, 1998‑A, 637‑).

 

La Corte Federal, ha declarado reiteradamente, entre esas obligaciones a cargo de los Estados hacia los individuos "que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112 ‑La ley, 1981‑A, 401; 1987‑B, 311‑; 323: 1339).

 

Del juego armónico de las normas consagradas con jerarquía constitucional en el art. 75 inc. 22 C.N. (particularmente Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ‑art. 6‑, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ‑art. I‑, Declaración Universal de Derechos Humanos ‑art. 3‑, Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica ‑art. 4‑, Convención sobre los Derechos del Niño ‑art. 6), que se integran y complementan entre sí revistiendo supremacía dentro de nuestro ordenamiento jurídico, surge prístina la inconstitucionalidad de toda norma infraconstitucional que directa o indirectamente, expresa o tácitamente se le oponga.

 

Queda así desplazada por su manifiesto antagonismo con las normas constitucionales la aplicación de la Resolución impugnada en todo aquello que se oponga a la plena protección de la persona por nacer.

 

Esa conclusión no se ve enervada por la tesitura adoptada por la Suprema Corte Provincial, en fallo dividido, en la causa "R. , L.M. , ‘NN PERSONA POR NACER. PROTECCIÓN. DENUNCIA’" resuelta el 31/7/06, en tanto y aunque no compartimos el criterio sostenido por la mayoría, allí se resolvió declarar la vigencia y constitucionalidad del artículo 86 del Código Penal, así como la improcedencia de instar un procedimiento judicial para la autorización del aborto. Nada de lo cual significa, desde ningún aspecto, la habilitación a la Administración Pública para fijar una política de abortos no punibles, tal como se sostuvo en la conclusión del título IV precedente y como se desarrolla en el título V.4. siguiente. En efecto, por el art. 86 del Código Penal se establece una “política criminal” que, más allá de su dudosa constitucionalidad, sólo constituye un mandato para el juez penal, pero que en manera alguna habilita a establecer una política de “salud” basada exclusivamente en la desincriminación excepcional de un delito por vía administrativa.

 

V.3.2.3. Código Civil

 

            La Resolución impugnada contraviene disposiciones del derecho común, contenidas en el Código Civil de la Nación  y que se refieren al estatuto jurídico de las “Personas”. Entre ellas, y fundamentalmente los artículos 63 y 70 que en perfecta consonancia con la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales antes analizados definen con carácter de disposición de orden público, la existencia de las personas “desde la concepción en el seno materno”, a las que hasta el momento del nacimiento denomina “personas por nacer”.-

             A lo largo de todo el texto de la Resolución impugnada subyace la negación del status de persona jurídica de existencia visible del nasciturus.

            Asimismo, el protocolo de aborto no punible, ignora abiertamente expresas disposiciones relativas a la patria potestad y a la representación del por nacer. Por ejemplo, cuando el protocolo establece el “Procedimiento” de aborto no punible establece que “deberá requerirse el consentimiento informado de la mujer embarazada”. El caso está mal encuadrado en tanto, en un plano hipotético, no bastaría el sólo consentimiento de la madre sino que se requeriría también el consentimiento tanto del padre (y si este no lo diera debería acudirse al juez) como del Ministerio Público Pupilar en tanto ejerce siempre y obligatoriamente la representación promíscua de los menores en caso de conflicto de intereses con sus padres o tutores (arts. 264, 493 y concordantes C.Civil). Resulta difícil imaginar una hipótesis de mayor conflicto de intereses entre los padres y el hijo que la que se da cuando éstos quieren abortarlo. Sin embargo tales disposiciones de orden público son lisa y llanamente ignoradas por la Resolución impugnada.

En el caso del aborto “eugenésico”, el protocolo establece que “...en caso de negativa injustificada del/la representante legal a consentir el acto médico, se procederá de acuerdo a lo establecido en el artículo 61 del Código Civil”.  Ese artículo prevé que “Cuando los intereses de los incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudicial, estuvieren en oposición con los de sus representantes, dejarán éstos de intervenir en tales actos, haciéndolo en lugar de ellos, curadores especiales para el caso de que se tratare”.

 

Esta disposición del Código Civil mal invocada en este caso por el Protocolo, se aplica más tanto para el caso tratado en el párrafo anterior como en éste último, en interés de la persona por nacer.

 

            Las señaladas son algunas muestras de las muchas violaciones legales en que incurre la Resolución de Marras, ignorando disposiciones de orden público del Código Civil.

 

V.3.2.4. Constitución Provincial      

           

            Adicionalmente, a la larga serie de ilegalidades ya enumeradas, se suma la inconsistencia de la Resolución impugnada -que amplía por vía administrativa las causales de exención de punibilidad del aborto-, de cara a la Constitución de la propia Provincia de Buenos Aires.

 

            Con una exquisita redacción, el artículo 10 de la Carta Magna provincial establece que nadie puede ser privado de los goces de la vida, libertad, reputación, seguridad y propiedad “...sino por vía de penalidad”, no admitiendo distinciones ni discriminaciones a los efectos del goce de esos derechos, sea por razones de sexo, raza, religión, “...características físicas o cualquier otra condición amparada por las normas constitucionales ”. Entre estas últimas tiene particular importancia la del artículo 12 que en armonía con lo dispuesto en la Constitución Nacional (en sí y en los tratados a ella incorporados) establece que “Todas las personas en la Provincia gozan, entre otros, de los siguientes derechos: 1.- A la vida, desde la concepción hasta la muerte natural”.

 

            Adicionalmente, y fijando un lineamiento político que puede ser considerado de avanzada, el artículo 36 establece con una formulación positiva, que  “la Provincia promoverá la eliminación de todos los obstáculos que afecten o impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, reconociendo el derecho de todo niño al cuidado preventivo y supletorio del Estado en situaciones de desamparo y a la asistencia tutelar y jurídica en todos los casos”.

 

            La extensión del concepto “niño” en la Constitución Provincial no podría interpretarse sino concordantemente con la contenida en la Constitución Nacional y sus Tratados Internacionales complementarios. Podría ser más amplia, pero no más restrictiva. Una interpretación auténtica de ese concepto la da la Ley Provincial 13.298, que más adelante trataremos, al declarar en su art. 2º, que “quedan comprendidas en esta Ley las personas desde su concepción hasta alcanzar los 18 años de edad, conforme lo determina la Convención sobre los Derechos del Niño”.

 

            En vista de lo expuesto, no resulta descabellado concluir que en el diseño político constitucional de la Provincia tenido en miras al dictar la Constitución, se excluye absolutamente el aborto como política del Estado, lo que demuestra la flagrante contradicción del régimen creado por la Resolución impugnada con los designios constitucionales locales.-

 

V.3.2.5. Leyes Provinciales 13.298, 13.066, 12.061

 

Si lo hasta ahora expresado no bastara para tener por demostrada la ilegalidad de la Resolución impugnada, con lo que aquí se dirá quedará suficientemente acreditado que en el ordenamiento jurídico provincial (entendido como un “sistema” necesariamente coherente) no tiene cabida la propiciación de una política tendiente a la facilitación del aborto (resulte o no punible).

Es que mediante sucesivas leyes, la Provincia ha ido explicitando aún más, si cabe, el principio pro-hómine de que antes habláramos.

En efecto, mediante la Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley 12.061 con las reformas de la Ley 13.634) se dispuso otorgar al Ministerio Público (en cuyo cuerpo actúan los Asesores de Incapaces)  “...legitimación plena en defensa de los intereses de la sociedad y en resguardo de la vigencia equilibrada de los valores jurídicos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales”, facultando y aún obligando específicamente a los Asesores de Incapaces (en aplicación del principio pro-debilis) para: “1. Intervenir en todo asunto judicial o extrajudicial que interese a la persona o bienes de los incapaces, cuando las leyes lo dispongan, so pena de nulidad de todo acto o proceso que tuviere lugar sin su participación, sin perjuicio de la responsabilidad de quienes -por acción u omisión- la hubieren impedido... 3. Peticionar en nombre de ellos, por propia iniciativa, cuando carezcan de representantes o existan entre éstos y los incapaces conflicto personal u oposición de intereses o resulte necesario para impedir la frustración de los derechos a la vida, salud, identidad, y de ser oídos por el juez de la causa. Quienes dificulten, obstruyan o impidan el ejercicio de estas atribuciones, incurrirán en falta, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera corresponderles por ello” (art.23).

Está por demás clara la colisión entre lo expeditivo del procedimiento previsto en el protocolo aprobado por la Resolución impugnada, -que ni siquiera prevé intervención alguna en defensa de la persona por nacer-, y las disposiciones de la Ley en comentario que resultan ser una aplicación del principio protectorio de la persona en perfecta consonancia con las disposiciones de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales a ella incorporados.

Adicionalmente y con especificidad en la materia, la Ley Provincial 13.066, por la que se crea el discutible Programa Provincial de Salud Reproductiva y Procreación Responsable, establece una política clara y expresamente contraria al aborto. En efecto,  mediante ella la Provincia declara reconocer el derecho a la salud y a la dignidad de la vida humana, valorar la maternidad y la familia, asegurar que el Programa por ella creado no se instrumenta al servicio de políticas de control demográfico, eugenésicas o que impliquen agravios a la dignidad de la persona, y garantiza a las mujeres la atención durante el embarazo, parto y puerperio, previniendo mediante información y educación, los abortos.

Declara asimismo que en todos los caos que se prescriban anticonceptivos estos serán no abortivos, ratificando como premisa fundamental la satisfacción del interés superior del niño en el pleno goce de sus derechos y garantías consagradas en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, reconocida en la Constitución Nacional de la República Argentina (art. 3).

En el artículo 6º ratifica en su aplicación concreta el principio no abortivo reconocido en el artículo 2, al ordenarle a la obra social de la Provincia la provisión de métodos anticonceptivos no abortivos.

Como venimos sosteniendo, en esta normativa se expresa la voluntad de aplicar el designio constitucional basado en el ya aludido principio pro-homine.  Independientemente de cualquier otro ángulo de análisis (tal como podrían ser los de política criminal, o incluso la discusión sobre el posible efecto abortivo de la medicación anticonceptiva) queda en claro que en aplicación de los mandatos constitucionales la Provincia de Buenos Aires, al legislar en materia vinculada a la persona por nacer, excluyó expresamente toda posibilidad de que su sistema de salud realizara ningún tipo de aborto. 

Y esa conclusión se impone, dado que se trata de una opción constitucional, que no podría ser contrariada sin romper los cimientos del sistema.

Un papel no menor dentro de ese sistema normativo lo cumple la Ley 13.298 de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños, a los que en consonancia con lo dispuesto en la Convención Sobre los Derechos el Niño, define como “...las personas desde su concepción hasta alcanzar los 18 años de edad”.

            Asimismo, la ley declara formalmente el carácter de orden público, irrenunciable, interdependiente e indivisible de los derechos en ella consagrados como inherentes a la persona humana de los niños (art.12)  y que comprenden a los derechos y garantías “reconocidos en el ordenamiento legal vigente, y demás Leyes que en su consecuencia se dicten” (art.1).    Entre los que ocupa el primer lugar el derecho a la vida, consagrado en la Constitución Provincial en el artículo 12, “...desde la concepción hasta la muerte natural”. Por lo demás, nadie dudará que el aborto no puede ser considerado una “penalidad” en los términos del mismo artículo 10 de la Constitución  Provincial.

Mediante esta ley se consagra el principio del “interés superior del niño”, definido como “...la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad”.

Dicho interés tiene, según la misma ley, prevalencia y prioridad frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos”.

Según los artículos 6 y 7 de la Ley esa garantía de prioridad a cargo del Estado comprende la asignación privilegiada de recursos públicos en las áreas relacionadas con la promoción y protección de la niñez; la preferencia en la formulación y ejecución de las políticas sociales públicas; la preferencia de atención en los servicios esenciales y una prevalencia en la exigibilidad de su protección jurídica, cuando sus derechos colisionen con intereses de los mayores de edad, o de las personas públicas o privadas. Esto último viene  a significar que frente a la situación planteada por el art. 86 inc. 1º del Código Penal e independientemente de la consideración criminalística en él contenida, la Provincia ha diseñado una política que privilegia activa y positivamente la vida de la persona por nacer.

Esa política legislativa claramente expresada en las disposiciones reseñadas no podría de ser ignorada por una Decreto que dispusiera, como lo hace la Resolución aquí recurrida, en contra del principio de jerarquía normativa, la realización de abortos en el sistema de salud provincial. En efecto, el artículo 13 de la Ley prevé expresamente que “Los derechos y garantías de todos los niños, reconocidos y consagrados en esta Ley, sólo podrán ser limitados o restringidos mediante Ley, de forma compatible con su naturaleza, los principios de una sociedad democrática, y para la protección de los derechos de las demás personas”.

De ese artículo se desprenden dos consecuencias elementales: La limitación o restricción de los derechos consagrados en la Ley, sólo puede hacerse mediante otra disposición de igual rango normativo (ley formal emanada de la Legislatura Provincial) y siempre de manera que la reglamentación no altere la sustancia de ese derecho, es decir que sea “compatible” con su naturaleza. Va de suyo que la reglamentación del derecho a la vida de los niños no podría nunca llegar a su supresión. No podría serlo ni siquiera por Ley, mucho menos por vía de una norma de rango inferior, tal como la Resolución Ministerial que impugnamos. -

   V.3.3.  Procedimientos Esenciales

 

Asimismo, se han incumplido los procedimientos esenciales tanto para la validez cuanto para la eficacia del acto. En efecto, en el Título XV del Decr. Ley 7647/70 se establecen los recaudos que debe cumplir el dictado de actos de alcance general, esto es:

 

- Iniciación por el ente u órgano de la Administración que disponga el Poder Ejecutivo;

- Realización de informes y estudios previos que garanticen la legalidad, acierto y oportunidad de la iniciativa, acumulando los dictámenes y consultas evacuadas;

-  Sometimiento, como trámite final, al dictamen jurídico del Asesor General de Gobierno y la vista del Fiscal de Estado.

-  Publicación en el Boletín Oficial, si en ellos no se dispusiere la publicación en otro medio.

 

Ninguno de estos recaudos se ha cumplido, o al menos, ello no consta en el articulado ni en los considerandos de la Resolución, lo que la vicia de nulidad.

 

Respecto de la incumplida obligación de publicar la Resolución impugnada, ella resulta obvia en tanto la Resolución, a pesar de no referirse a la estructura orgánica de la Administración ni ser -con toda evidencia, por sus obvios alcances sobre un universo indeterminado de personas nacidas o por nacer- una mera instrucción de procedimiento interno, únicos casos exceptuados de la publicación, manda su registro, comunicación y archivo, omitiendo su publicación. -

 

En efecto, si bien por la Resolución se crea el “Programa Provincial de Salud para la Prevención de la Violencia Familiar y Sexual y la Asistencia a víctimas” como órgano en el ámbito del Ministerio de Salud (punto 3. Descripción), resulta obvio que propone acciones y ordena conductas  los efectores de salud, con inevitable incidencia sobre derechos de terceras personas (universalmente indeterminadas), con lo que no puede pretender agotar su naturaleza a la de “reglamento interno” u ordenamiento de “estructura orgánica”.-

 

            V.3.4. Vicio en la Finalidad o Desviación de Poder

 

Por último, de la conjunción de los vicios anteriormente apuntados se pone de manifiesto el vicio en la finalidad. A poco que se analice la normativa vulnerada, en tanto el acto administrativo se demuestra tan palmariamente ilegítimo, no puede ocultarse una viciada intención de desviación de poder, entendida como el uso de las atribuciones del órgano administrativo con una finalidad distinta a la prevista por las normas, que se acentúa por el gravísimo ocultamiento de sus disposiciones por la falta de publicación, a pesar de la vacía declamación del título 2 (Objetivos) de “proponer el abordaje intersectorial de la problemática, convocando a otras instancias de gestión pública, instituciones públicas y privadas y organizaciones sociales”.

Tal como se demostró en títulos anteriores, la violación del régimen legal vigente (internacional, federal y local) es tan grosera y sobrepasa en tal medida los límites de la discrecionalidad, que no existe otra hipótesis de explicación del dictado del acto que la desviación de la finalidad de la ley. Tal como ha dicho la jurisprudencia, “Constituye un vicio manifiesto del acto la circunstancia que la atribución del órgano sea usada con una finalidad distinta a la prevista por la norma” (SCBA, B 52137 S 1-4-1997 , Juez Negri (mi) Carátula: “Sociedad Cooperativa de Transporte Automotor Litoral Limitada -SCTALL- c/ Municipalidad de San Nicolás s/ Demanda Contencioso Administrativa”).

 

Entre los indicios de esa finalidad ilegítima, puede observarse que toda la estructura del “Programa” está cimentada en la finalidad del último de sus protocolos, esto es, el de introducir y facilitar en el sistema de salud la práctica del aborto “no punible”.

 

En efecto, ya desde el primer protocolo (de Detección y Asistencia a Mujeres Víctimas de Maltrato)  llama la atención que esté dirigido con exclusividad a las mujeres. Otro tanto sucede con el segundo, denominado “Protocolo de acción ante Víctimas de Violación”, en cuyo primer párrafo se indica que por él se define el procedimiento a seguir “ante una mujer que ha sufrido una violación”. Como es previsible, cualquiera puede ser víctima de malos tratos, e incluso, aunque sea más frecuente en las mujeres, de violación. Sin embargo, resulta obvio que sólo las mujeres pueden quedar embarazadas y que por lo tanto sólo a ellas se les puede practicar un aborto.

 

Con lo dicho se demuestra que el encuadramiento dado en los fundamentos del Programa aprobado por la Resolución impugnada y que remiten a las conclusiones de diversos foros internacionales así como a  ciertas estadísticas (cuya fuente no se cita), no constituyen más que una fundamentación aparente para justificar, al amparo de  disposiciones muy loables sobre prevención atención y apoyo a las víctimas de violencia familiar y sexual, la introducción del aborto como política del Estado Provincial. La realidad es que el aborto ni previene esos ataques, ni atiende las consecuencias sobre la víctima (más bien las agrava  o reemplaza por otras, sin contar con que por cierto victimiza al niño inocente), ni apoya a la víctima de esa condenable violencia.

 

En síntesis, el acto administrativo impugnado, no persigue un objetivo especificado en ninguna de las disposiciones que atribuyen competencia al Ministerio de Salud, más bien, como se lleva dicho, las contraría expresamente.-

 

             V.3.5.            Vía de Hecho Administrativa

           

Se ha dicho que cuando la autoridad administrativa quebranta el principio de legalidad y promueve operaciones materiales restrictivas o cercenadoras de los derechos y garantías individuales carentes de esa base sustentadora, estamos en presencia de una vía de hecho (conf. Greco, Carlos M., “Vías de hecho administrativas”, LL 1980-C-1207), definida como “la violación del principio de legalidad por la acción material de un funcionario o empleado de la Administración Pública” (Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, Ed. Abeledo-Perrot, Tomo II, pág. 213; en sentido similar Escola, Héctor Jorge: “Tratado General de Procedimiento Administrativo”, Ed. Depalma, 1975, pág. 120). El concepto de vía de hecho “es, pues, un concepto capital, que cierra todo el sistema de la actuación administrativa” (García de Enterría, Eduardo – Fernández Tomás Ramón, Op. Cit., Tomo I, pág. 798), motivo por el cual tales comportamientos han sido vedados por el art. 109 del Decreto Ley 7647/70, al disponer que: “La Administración pública no iniciará ninguna actuación material que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la decisión que le sirva de fundamento jurídico”.

 

Como bien sostiene autorizada doctrina “la actuación concreta, es decir el ‘hecho’ de la autoridad pública requiere, en virtud del art. 109, no sólo la existencia de una ley o reglamento que directa o implícitamente la legitime, sino también el dictado de un acto administrativo intermedio ‘que le sirva de fundamento jurídico’. Ese acto establece el alcance, o, si se prefiere, fija los límites de la potestad pública derivada de la norma general habilitadora. Así el acto administrativo sirve de nexo entre el orden jurídico y el hecho ejecutorio, determinando las condiciones en que cada caso concreto se subsume en la norma. De esta forma se limita la mera volición subjetiva del agente actuante, para requerirse –en aplicación del principio de legalidad– el previo dictado de la decisión fundada por parte del órgano competente” (Botassi, Carlos A.: “Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires", Ed. LEP, 1988, pág. 423).-

 

La Suprema Corte Provincial ha señalado que la vía de hecho “a la par que desprovisto de título jurídico que lo justifique, es un obrar que afecta o vulnera derechos individuales (o de ‘los particulares’, como refiere el citado art. 109 del dec. ley 7647/1970). En ello radica su condición esencial: una actuación administrativa material y ofensiva, realizada sin los necesarios soportes jurídico formales (cfr. López Menudo, Francisco, “Defensa del administrado contra la vía de hecho” en V.A. “El procedimiento administrativo y el control judicial de la administración pública”, Madrid 2001, ps. 230, 232)”. Agregando que “de ordinario, dicho título o fundamento jurídico (art. 109 cit.) ha de identificarse con y reside en un acto administrativo previo (Garrido Falla, Fernando, ‘El objeto del recurso contencioso administrativo’, en V.A. ‘Tribuna sobre la reforma de la jurisdicción contenciosoadministrativa’, Jesús González Pérez, Director, Madrid, 1997, ps. 99, 110). Esto se explica porque el ordenamiento suele deferir a la administración pública el desarrollo, reglamentario, aplicativo y ejecutivo, de las determinaciones generales de la ley. De allí que, en ausencia de tal decisión justificadora, el obrar material puede engendrar supuestos incluidos en el enunciado descrito en el citado art. 109 de la ley procedimental(S.C.B.A., Causa B 61541 “Lazarte, Néstor Abel c/ Provincia de Buenos Aires (IPS) s/ Demanda contencioso administrativa”; causa B 61468 “Marischi, Marta Beatriz c/ Pcia. de Buenos Aires (IPS) s/ Demanda contencioso administrativa”, entre otras).

 

En otras palabras, “La vía de hecho importa una actuación de suyo irregular, que desborda las atribuciones que legítimamente ejerce la autoridad administrativa y, en tal carácter, mal puede ser reconocida como la aplicación o derivación de un texto legal o reglamentario” (SCBA, B 61541S2-4-2003, Juez SORIA (MA) CARATULA: Lazarte, Néstor Abel c/ Provincia de Buenos Aires (IPS) s/ Demanda contencioso administrativa”).

La doctrina y jurisprudencia, a su vez, han afirmado que también constituye vía de hecho la promoción de operaciones materiales restrictivas o cercenadoras de los derechos y garantías individuales carentes de aquella base sustentadora. Es el caso de la irregularidad por “inexistencia virtual” del acto, en tanto la decisión es ajena a la aplicación de un texto normativo (Cfr. Hutchinson, Tomás. “Régimen de Procedimientos Administrativos”, Astrea, 7º edición, pág.97).

Como se colige del tratamiento de las distintas causales de invalidez de la Resolución impugnada, se deriva con toda lógica, que su mismo dictado -en tanto aprueba protocolos de actuación contra derecho- constituye una vía de hecho administrativa desprovista del más mínimo fundamento normativo y como tal debe ser descalificada.-

 

            V.3.6. Vicio de Irrazonabilidad

 

            Vista la manifiesta colisión existente entre la Resolución impugnada y el conjunto del ordenamiento de forma y de fondo destinado a regirla, sólo resta efectuar un breve análisis de sus disposiciones a la sola luz de su razonabilidad.

Para ello comenzaremos por lo principal, que es la falta de lógica que ostenta el acto impugnado, en tanto pretende erigir el carácter de “no punible” como condición fundante de una política de salud. Tal como sostuvimos más arriba, ese carácter no obedece más que a una cuestionable política criminal que, a la postre es sólo eso, una política criminal, que no convierte al hecho no castigado en querido por la ley. Baste recordar, para demostrar el absurdo a que se llegaría de convertir en regla el criterio adoptado en la Resolución, que existen otras conductas consideradas disvaliosas por la legislación penal, pero no sujetas a pena como por ejemplo los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta, los hermanos y cuñados que viviesen juntos, etc. (art. 185 C.Penal).

Consecuentemente con la línea inaugurada por la Resolución impugnada, el Señor Ministro de Salud y tal vez el Señor Ministro de Desarrollo Humano deberían pensar en el dictado de una Resolución conjunta que estableciera un protocolo con indicaciones para todos los asistentes sociales de la provincia sobre cómo cooperar con los implicados a fin de garantizar el ejercicio del “derecho humano básico” a hurtar los hijos a los padres, los hermanos a los hermanos, convirtiendo así en regla obligatoria lo que sólo constituye una opción de política policíaca penal (por lo demás, de dudosa constitucionalidad).

En segundo lugar, tampoco resulta razonable el énfasis puesto en afirmar que la práctica del aborto en los casos desincriminados “no requiere de autorización judicial”. Dicha afirmación, además de inmiscuirse en una discusión que no está cerrada en el ambiente judicial (que es el ambiente natural en que debe desenvolverse) pareciera querer zanjar la cuestión de manera salomónica: Como la justicia no debe intervenir en la autorización de esos abortos, el que debe intervenir es el Ministro de Salud. La realidad es que difícilmente el Ministro de Salud, o cualquier efector de salud de la Provincia estén en mejores condiciones que los Jueces para determinar si se dan o no en el caso las condiciones para la aplicación del tipo penal el artículo 86 y no las de otro artículo. En definitiva, los intérpretes finales de las leyes son los Jueces, no los Ministros y mucho menos los médicos, más aún cuando la supervivencia del niño en el seno materno (que también es un paciente a atender) no depende tanto, en la instancia, de la pericia del médico cuanto de la aplicación o no de tal o cual disposición legal. Nótese que, en el breve plazo que se le confiere tanto al equipo interdisciplinario, cuanto al Director del Hospital, deberán preparar un dictamen que, además de consideraciones médicas contenga el análisis de la normativa aplicable y la justificación de su aplicación al caso, sin la cual el dictamen y la decisión que en su consecuencia se tome, carecerían de los elementos esenciales justificativos de la decisión.

            El tercer aspecto que repugna a la razón, y que parcialmente se aborda en al párrafo anterior, tiene que ver con la imperiosa, casi se diría angustiosa, exigencia de celeridad, agilización, y resolución expeditiva del asunto, imponiendo para garantizarla los plazos más exíguos que conoce la historia del derecho. El equipo interdisciplinario tendrá cinco días para  formular su “dictamen vinculante” y el Director del Hospital tendrá tres días para conformarlo, con lo que en ocho días deberá estar resuelto el caso. La imposición de esos brevísimos plazos, resulta incompatible con la prudencia, seriedad y serenidad con que se deben tomar decisiones que, en definitiva, versan sobre la vida y la muerte de las personas.

Está claro que en situaciones de urgencia y peligro para la vida, la celeridad en la toma de decisiones suele ser un factor determinante de su éxito o fracaso, sin embargo, ello no puede traspolarse, sin más, cuando el riesgo de vida para la persona por nacer, no depende de ningún factor de riesgo en sí, sino precisamente de la propia decisión a tomar. En vista de ello, se patentiza el carácter racionalista o voluntarista de los plazos fijados que con seguridad, mayormente, no se corresponderán con los necesarios para determinar, entre otras condiciones, la existencia de peligro para la vida o la salud, el diagnóstico preciso de la enfermedad, la prescripción del tratamiento adecuado, la evolución del paciente, etc. Debe tenerse en cuenta que es previsible la existencia de diagnósticos discordantes, o de tratamientos alternativos para un mismo diagnóstico, etc.

En otro aspecto, la adhesión de la Resolución impugnada al criterio de “salud” más amplio, contenido en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, se demuestra absolutamente irrazonable, en el caso. En efecto, la noción citada más arriba, no es la que nuestra ley penal y jurisprudencia adopta para permitir un aborto que requiere que el “peligro no pueda ser evitado por otros medios”. Dicha previsión no ha sido tenida en cuenta por los fundamentos de la Resolución que no le dedica ni una sola línea; tampoco debe interesarle a quienes realizan la “Capacitación de los Profesionales de la Salud”, ni al “flujograma de atención”, ni a “Los efectores del Sistema de Salud” y demás tecnicismos.  Con ese silencio, se revela el verdadero objetivo de la resolución: no preocupa la salud de la madre, lo que importa es facilitar el aborto, y  para ello se mutila al propio código penal invocado y se recurre a la definición  de salud (general y vaga) de la OMS, convirtiéndola en OMA (Organización Mudial el Aborto)

 Por ejemplo, en dicha definición se comprenden depresiones leves, resfriados, cáncer, desempleo, abandono, etc. Cuestiones todas que tienen distintas vías de solución y que no guardan ninguna relación de necesidad con la práctica abortiva. Precisamente el mayor desacierto de la Resolución al elegir ese criterio es que no especifica ningún criterio reglado para analizar la gravedad de la situación que, hipotéticamente, amerite la realización del aborto. Se intuye en la amplitud de esa invocación, un designio de abrir las puertas al aborto “sentimental” o “banal”. En todo caso, de aplicarse con esa extensión el concepto “salud”, también debe considerárselo para el paciente en el seno materno.

Esa concepción integral de la salud, invocada para justificar el aborto, se convierte a su vez en un óbice para su práctica. En efecto, la propia Resolución prevé la asistencia psicológica antes, durante y luego del aborto. Si se hace necesaria esa atención psicológica post-abortiva, se demuestra la ineficacia del método para restablecer la salud “integral”, la que con seguridad, quedará más menguada después del aborto que antes.

Como consecuencia de la opción por ese criterio, también se demuestra irrazonable la disposición del protocolo que dispone la integración del equipo interdisciplinario con un/a trabajador/a social. Equipo que entre otras funciones decidirá si existe peligro para la vida o salud de la madre (el desempleo constatado por la trabajadora social, ¿será considerado suficiente causa para abortar?). Otro dislate está dado por la previsión de que ese peligro pueda ser constatado por otro profesional “que corresponda” (¿un abogado? ¿un arquitecto? ¿un psicólogo social?).

También es digno de señalar el hecho de que la Insania sólo adquiere eficacia jurídica si ha sido declarada por sentencia firme. El único modo de evitar que la madre ejerza la  representación necesaria del niño por nacer  (incapaz de hecho absoluto por falta de madurez) y funcione la representación sustituta  del curador es la inhabilitación por sentencia firme. Adviértase que siempre la representación necesaria del incapaz es promíscua con el Asesor (Ministerio Público) y bajo control jurisdiccional (Juez natural). Al contrario, la Resolución establece la posibilidad de tenerla por acreditada con el diagnóstico médico de insania con la consecuente habilitación para practicar el aborto. Ello además de irrazonable resulta desde todo punto de vista ilegítimo.

En cuanto al modo de tratar la violación, se incurre en el mismo error. La violación será evaluada por los médicos y el resto del equipo creado administrativamente. Siendo un delito de acción privada,  si la mujer no lo denuncia (abriendo el debido proceso) es como si no hubiera sucedido, lo que deriva en que el niño muere en manos de los "efectores de salud" y el presunto violador permanece impune.

 

Pero el premio mayor a la irracionalidad y arbitrariedad se lo lleva la regulación de la “objeción de conciencia”. Al respecto, es de destacar que dicho instituto está contemplado como una forma de respeto al derecho humano básico de libertad de conciencia o religiosa. Sin embargo, la Resolución le da un tratamiento negativo y además, inapropiado. En efecto, la oposición a la práctica abortiva puede venir de motivos no vinculados a la creencia religiosa, sino más bien científicos, racionales, médicos, morales, históricos, etc. Más aún, visto cuanto se lleva dicho en este recurso frente al aborto regulado en la Resolución que se impugna, no existe en primer lugar un problema de conciencia religiosa sino de antijuricidad manifiesta.

Aún a pesar de lo inapropiado del encuadre, el modo como se reglamenta la objeción de conciencia es francamente ilegítimo por discriminatorio. En efecto, el registro de objetores, creado con la excusa de organizar el servicio opera más bien como una barrera de ingreso al empleo público y viene a ser una “lista negra”, que recuerda las de otro tiempo muy lamentado. En efecto, el objetor de conciencia  no podrá acceder al puesto de Director de Hospital, vista la necesidad de que éste confirme el dictamen del equipo formado por diversos especialistas y en el que no podrán revistar los objetores de conciencia.

Señor Ministro, no confunda los términos, la oposición al aborto no proviene exclusivamente de convicciones religiosas aunque éstas, particularmente las cristianas, hayan contribuido a iluminar la conciencia moral de la Humanidad en la materia.-

 

            V.4.            COLOFÓN

 

            Más allá de todo lo expuesto, resulta obvio que la resolución impugnada se basa, bien que no explícitamente, en los fundamentos de la sentencia dictada por la Suprema Corte de Justicia Bonaerense en la causa "R. , L.M., ‘NN Persona Por Nacer. Protección. Denuncia’" del 31 de julio de 2006 por la que se decidió rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 86 inc. 2 del Código Penal y declarar que su aplicación no requiere autorización judicial por considerar que el aborto eugenésico no está incriminado por el ordenamiento jurídico y que en consecuencia no corresponde expedir un mandato de prohibición a la práctica de interrupción del embarazo, en tanto esa intervención se decida llevar a cabo por profesionales de la medicina en función de las reglas del arte de curar.

 

Sin embargo, ello no basta para tener por salvado el acusado vicio de ilegalidad. En efecto, la sentencia de la Suprema Corte Bonaerense no proyecta sus efectos más allá del caso concreto. En efecto, tanto la declaración de constitucionalidad del art. 86 inciso 2º del Código Penal como la declaración contenida en el punto 2 del decisorio, sólo tienen alcance respecto del caso sometido a consideración de esa Excma. Corte y resuelto en la sentencia y de ninguna manera constituyen un mandato genérico para la Administración Pública Provincial.

Más bien, aún prescindiendo de esa sentencia, la Administración está obligada a no aplicar la normativa manifiestamente inconstitucional. Más allá de lo resuelto por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en la causa citada más arriba, y de su dudosa constitucionalidad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostuvo en la causa “PORTAL DE BELÉN  - ASOCIACIÓN CIVIL SIN FINES DE LUCRO C. M.S.Y A.S.” (5/03/2002), en la que se discutía la constitucionalidad de la distribución de una píldora de efectos abortivos que:

“Nuestro país ha dado rango constitucional a tratados internacionales que han reconocido la existencia de la persona desde el momento mismo de su concepción, reconocimiento que implica, a partir de ese instante, la posibilidad de adquirir derechos”.

“En efecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 4.1 dispone: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción"; mientras que, por su parte, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño destaca: "el niño por su falta de madurez, física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".

“Desde esta perspectiva, no caben dudas que todo niño -siempre otorgando al vocablo la acepción amplia contenida en la convención que tutela sus derechos- es merecedor de las garantías y protecciones que se desprenden de la naturaleza humana y de su condición de tal, desde su concepción, en la medida que el derecho del niño a la vida no se adscribe a una entelequia ("...desde la concepción...") sino que responde -y debe responder, para no ser totalmente desconocido- a una realidad concreta y dinámica (conf. dictamen citado)”.

“Es por ello que su tutela legal para ser real y efectiva, debe empezar desde el momento en que el individuo vive, es decir, desde la vida intrauterina, porque, siempre según mi modo de ver, es claro también que esa protección se acentúa conforme es mayor la indefensión de la persona, ya fuere por su minoridad o por no haber nacido aún”.

En esa misma causa sostuvo que “...se ha afirmado que el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario. En este sentido, la disciplina que estudia la realidad biológica humana sostiene que "tan pronto como los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo...Que el niño deba después desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano comienza con la fecundación" (confr. Basso, Domingo M. "Nacer y Morir con Dignidad" Estudios de Bioética Contemporánea. C.M.C, Bs. As. 1989, págs. 83, 84 y sus citas)”.

Asimismo, se dijo, citando a Jean Rostand, premio Nobel de biología que "existe un ser humano desde la fecundación del óvulo. El hombre todo entero ya está en el óvulo fecundado. Está todo entero con sus potencialidades..." (confr. Revista Palabra n° 173, Madrid, enero 1980)”.

También se recordó al célebre genetista Jerome Lejeune, citándolo en tanto sostenía que “no habría distinción científicamente válida entre los términos "embrión" o "preembrión", denominados seres humanos tempranos o pequeñas personas (citado en el caso "Davis Jr. Lewis v. Davis Mary Sue", 1° de junio de 1992, Suprema Corte de Tennessee, J.A. 12 de mayo de 1993, pág. 36)”.

Continuando con las referencias autorizadas, la Corte hizo suyas las ideas de W. J. Larson, profesor de Biología Celular, Neurobiología y Anatomía de la Universidad de Cincinatti: "En este contexto comenzaremos la descripción del desarrollo humano con la formación y diferenciación de los gametos femenino y masculino, los cuales se unirán en la fertilización para iniciar el desarrollo embriológico de un nuevo individuo" (Human Embriology; pág. 1: Churchill Livingstone Inc. 1977)”; de B. Carlson, profesor y jefe del Departamento de Anatomía y Biología Celular de la Universidad de Michigan: "El embarazo humano comienza con la fusión de un huevo y un espermatozoide" (Human Embriology and Developmental Biology, pág. 2, Mosby Year Book Inc. 1998); de T. W. Sadler, profesor de Biología Celular y Anatomía de la Universidad de Carolina del Norte quien entiende que "El desarrollo de un individuo comienza con la fecundación, fenómeno por el cual un espermatozoide del varón y el ovocito de la mujer se unen para dar origen a un nuevo organismo, el cigoto" (Langman's Medical Embriology, Lippincott Williams & Wilkins, 2000)”; también se citó en aquella sentencia la autoridad de George Salet, biólogo y matemático, autor de "Azar y certeza" publicada por Editorial Alhambra S.A., 1975 quien sostenía que "es un hecho científico que la 'construcción genética' de la persona está allí preparada y lista para ser dirigida biológicamente pues 'El ADN del huevo contiene la descripción anticipada de toda la ontogénesis en sus más pequeños detalles"

Por  último, se invocó la opinión coincidente de la Comisión Nacional de Etica Biomédica con los criterios antes expresados y que se expidió, por abrumadora mayoría, a solicitud del Ministro de Salud y Acción Social de la Nación.

Con base en todas esas consideraciones, la Corte sostuvo que el principio "pro homine" informa todo el derecho de los derechos humanos y que “...las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano”, reiterando su inveterada doctrina según la cual el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional” citando los Fallos: 302:1284; 310:112 -La ley, 1981-A, 401; 1987-B, 311-; 323: 1339; 323:3229 y en especial la causa “T.S.” antes citada en que el máximo tribunal “ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la concepción (voto de la mayoría, y disidencia de los jueces Nazareno y Boggiano).

 Por ello a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), la Corte Suprema sostuvo que “...contienen cláusulas específicas que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepción. En efecto el art. 4.1. del Pacto de San José de Costa Rica establece: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción". Además todo ser humano a partir de la concepción es considerado niño y tiene el derecho intrínseco a la vida (arts. 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 2 de la ley 23.849 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). El Código Civil, inclusive, en una interpretación armoniosa con aquellas normas superiores, prevé en su art. 70, en concordancia con el art. 63 que "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido". A lo que agregó lo contenido en la Convención Americana (arts. 1.1 y 2) que “...impone el deber para los estados partes de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la convención reconoce. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consideró que es "deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (O.C. 11/90, parágrafo 23).

En base a esa argumentación, que no admite resquicios, es que puede reputarse la inconstitucionalidad del artículo 86 en sus dos incisos, siendo oportuno recordar la mayor jerarquía y autoridad de que gozan las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En otro orden de consideraciones, y si aún en vista de todo lo expuesto el Señor Ministro considerase vigente, operativa y obligatoria para la Administración la norma del mencionado artículo del código penal, cabe tener presente, tal como lo hace la sentencia del Tribunal Nacional Oral Criminal Nº 18 en la causa N.N. (JA 1989-III-369) del 2/6/89, voto del Dr. Remigio Moreno, por la que se declara su inconstitucionalidad, que ello repugna a la conciencia humana. En cada cultura la voluntaria interrupción del embarazo, ha aparecido reprobada.-

 El "nasciturus" es un individuo nuevo y, a menos que neguemos la definición de la humanidad y de sus derechos, no podemos atentar contra él. Si así lo hacemos, será pues, conscientes de que estamos actuando como un juez que condena a muerte a un hombre y que este hombre es inocente; y que ese juez -que somos nosotros- lo condena para complacer a otro ser humano, en el mejor de los casos, para salvar su vida, su honor o su felicidad. Y esto sería volver a la filosofía niettszcheana del super hombre, y esto sería volver a justificar los campos nazis y las cámaras de gas (Citado en el trabajo de Blazquez, p. 130).

 

VI.- PEDIDO DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO

 

            En vista de las nulidades invocadas patentizadas en la transgresión de normas legales de mayor jerarquía normativa; en atención al peligro de que se concreten irreparables perjuicios (art. 98 inc.2 Decr.Ley 7647/70) derivados de la aplicación de la Resolución impugnada con obvia afectación de intereses públicos y teniendo en cuenta la falta de publicación de la Resolución (art. 112 2º parr. y 125 Decr.Ley 7647/70), solicitamos se ordene la suspensión de los efectos del acto, hasta tanto se resuelva el presente recurso y se revoque la Resolución impugnada.

            La suspensión procede, asimismo, en tanto se ha acreditado que la Resolución impugnada adolece de vicios de tal gravedad que no se configuran en el caso los presupuestos necesarios para considerar que el acto goza de la presunción de legitimidad y ejecutoriedad propia de los actos administrativos.

 

VII.-   RESERVAS

 

Hacemos reserva de ampliar los fundamentos de este recurso, así como de recurrir a la Corte Suprema de Justicia tanto por la vía del recurso extraordinario federal como en instancia originaria, en base a la existencia de cuestión netamente federal. Asimismo hacemos reserva de ocurrir por ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los términos establecidos por el Pacto de San José de Costa Rica, con base en la lesión insanable de las disposiciones de dicho Pacto, con incidencia en el fundamental derecho a la vida lesionado, procediendo a formular la denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

 

 

VIII.- PETITORIO

 

Por lo expuesto, al  Sr. Ministro solicitamos:

 

- Nos tenga por presentados, por denunciados los domicilios reales y con el constituido en el radio del Ministerio a su digno cargo;

-Tenga por presentado en tiempo y forma el recurso de revocatoria y jerárquico en subsidio;

-Disponga la elevación del presente al Señor Gobernador, en vista de la cuestión de competencia planteada que suscita su alta intervención;

-Declare la suspensión de los efectos de la resolución recurrida;

-En definitiva, revoque la Resolución impugnada dejándola sin efecto por resultar insanablemente nula.

 

Sin más, saludamos al Señor Ministro con nuestra más distinguida consideración.-