Claim made

Empresa vs. Consumidor

 

Manuel Gonzalo Casas - Daniela López Testa*

 

 

Abstract:

En materia de contratación de Seguros en cuanto a la responsabilidad civil de los profesionales, en particular de los médicos, han surgido a partir de los noventa, una nueva especie de cláusulas: Las claims made. Éstas exigen para una efectiva cobertura, no sólo que el siniestro se produzca durante la vigencia de la póliza de seguros (como lo establecen las cláusulas de ocurrencia) sino que además el reclamo por el mismo también se realice en dicho período.

Esto nos lleva a preguntarnos si dichas cláusulas son abusivas o no. Considerando que existe un plazo de incumplimiento contractual de diez años, y la relación médico-paciente que aquí nos interesa es considerada contractual. ¿Sería justo que las empresas estén obligadas a conservar fondos para pagar eventuales indemnizaciones, por plazos tan largos?

Por otro lado, desde la óptica del consumidor,  al contratar tiene en miras que será cubierto de un siniestro acaecido durante la póliza. Al rescindir  el contrato y  produciéndose el reclamo por ese hecho, (en virtud de las claim made), queda desprotegido ¿esto no es desnaturalizar el objeto del contrato?

Pues entonces, invitamos al lector en nuestro trabajo a abordar la problemática que plantean de la perspectiva empresarial como de la del consumidor.

Para ello pasaremos revista por la legislación, por el contrato de seguros, por sus especificas modalidades, por las cláusulas claims made, por el pronunciamiento de la doctrina en cuanto a ellas, y así en última instancia dejar planteada nuestra opinión.

 

 

 

“Nos pasamos el día librando una batalla de jurisdicciones”.

Julio Cortázar[1].

 

 

1. Introducción

 

El presente trabajo tiene por objeto el análisis de un tema muy debatido en nuestros tiempos: La abusividad o no de las cláusulas claim made en la Responsabilidad Civil de los profesionales, sobre todo en lo que concierne a los profesionales de la salud.

Para abordar el tema haremos un breve recorrido por ciertos tópicos, entre ellos los contratos de seguro, sus modalidades, doctrina y jurisprudencia referida a las claim made en particular, para dejar sentada nuestra opinión del tema en cuestión.

La metodología se basará en una contraposición entre la empresa y el consumidor.

 

 

2. Contrato de Seguro

2.1 Definición. Elementos y caracteres

 

El Contrato de Seguros tuvo un gran desarrollo hasta la actualidad, y dio lugar a una copiosa legislación nacional, que regula sus diferentes aspectos; y resoluciones que dicta la Superintendencia de Seguros de la Nación, (autoridad de aplicación). También cabe destacar que hubo numerosos pronunciamientos doctrinarios y jurisprudenciales sobre el tema, siendo tan amplio el campo que nos limitaremos a dejar sentado en rasgos generales una noción sobre esta especie de contratación.

Siguiendo a José Alberto Garrone podríamos decir que el contrato de seguro privado, es “aquel en que una parte, el asegurador, contra el pago de una prima, se obliga a indemnizar al asegurado, dentro de los limites convenidos, del daño que experimente a consecuencia de un siniestro o pagarle un capital, o una renta, al verificarse un evento atinente a la vida humana[2]”.

Por su parte la ley de Seguros, 17.418, nos da una definición en su artículo primero, al disponer quehay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto”.

El contrato de seguros, no se celebra individualmente, sino en grandes números, por lo que la rentabilidad de las empresas está asegurada. El pago de las distintas primas ofrece la posibilidad de responder con la indemnización al asegurado afectado, por el riesgo consumado.

Los elementos específicos que lo configuran son[3]:

-El riesgo: Constituido por un hecho eventual susceptible de causar consecuencias dañosas.

-La prima: Es el precio que debe pagar el asegurado para formar parte de la comunidad de riesgo.

-El interés asegurable: Es la relación económica lícita que el asegurado tiene con respecto a un bien determinado. Debe estar sujeto a riesgo.

-La empresa: Es la coordinación y organización de los factores, sujetos al control por parte del Estado.

Sus caracteres son: el ser consensual, bilateral, aleatorio, oneroso, de ejecución continuada, de buena fe, de adhesión, no formal, y nominado.

 

2.2 Breve reseña de su evolución.

 

El surgimiento del contrato de seguro data del Medioevo con el florecimiento de las ciudades comerciales y marítimas de Italia. Su nacimiento se debe a la necesidad de asegurar el riesgo propio de la actividad mercantil.

 En Roma no se lo conoció como figura individual, sino que se lo tuvo como accesorio a otro contrato.

Con los años van surgiendo diferentes modalidades de acuerdo al riesgo a cubrir, (de vida, de incendios, marítimos, de actividades profesionales).

Si bien, en materia contractual existe la autonomía de la voluntad de las partes, en virtud del artículo 1197, en los últimos años hay una tendencia a la preeminencia de la legislación imperativa procurando el equilibrio de las mismas[4].

 

 

3. Modalidades

3.1 Clases.

 

Nos encontramos con infinidad de clasificaciones que revisten distintos grados de importancia teórica y práctica según su actualidad y técnica.

Las principales son:

 

-         De daños y de Personas.

-         Marítimos y Terrestres.

-         Comerciales y Solidarios.

-         Estatales y Privados.

-         Obligatorios y Voluntarios.[5]

 

Lo que nos interesa a nosotros son los de daños, también conocidos como patrimoniales. Estos tienen por objeto el resarcimiento de un perjuicio. Son los de incendio, agricultura, animales, transporte, y Responsabilidad Civil. Éste último de particular importancia en el tema a tratar.

 

3.2 Responsabilidad Civil de los profesionales

 

La garantía a la que se ve obligado el asegurador, con motivo del contrato, radica en conservar indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero como consecuencia de un hecho ocurrido en cierto plazo (infra 5.1)[6]. Se trata de que el asegurado no sufra menoscabo alguno en su patrimonio por el reclamo de un eventual damnificado (tercero de la relación de seguro)  ante el cual deba responder, sea esta responsabilidad contractual o extracontractual.

Dentro de esta categoría, en nuestros tiempos, asume mayor incidencia en el derecho la responsabilidad de los profesionales de la salud, ya que son sujetos de juicios de mala praxis con mayor frecuencia que otros profesionales.

Es común que los profesionales del arte de curar en el ejercicio de sus actividades estén expuestos a producir daños en la salud de sus pacientes, por lo que es frecuente[7] la contratación de seguros individuales o colectivos (por ejemplo a través de colegios profesionales). En los contratos se especifica en forma detallada las prestaciones médicas que quedan amparadas en la cobertura, es decir que no todos los riesgos quedan cubiertos.

 

 

4. Cláusulas.

 

4.1 Cláusulas de ocurrencias y claim made

 

En los contratos de seguros se pueden encontrar diferentes especies de cláusulas, las que mayor interés merecen, por su conexión con el tema que nos ocupa, son las cláusulas de ocurrencia y la cláusulas claim made[8].

Las primeras consisten en que el asegurado contrata una cobertura de responsabilidad civil generada por un hecho acaecido durante el plazo de vigencia de la póliza, cualquiera sea la fecha en que se formule reclamo por el tercero, siempre y cuando se encuentra dentro del plazo de prescripción.

Las segundas en cambio agregan un requisito, que además de que el hecho se produzca durante la vigencia de la póliza, el reclamo por el mismo se realice en ese mismo periodo[9].

 

4.2 El por qué del surgimiento de coberturas a base de claim made en el mercado.

 

En la Argentina se puede concebir como tradicional la contratación de seguros en base a la cláusula de ocurrencia. Este tipo de cláusulas funcionan adecuadamente en cuanto a los rubros donde la responsabilidad posee una  prescripción de dos a tres años como máximo.

Con respecto a la relación médico-paciente, ésta es considerada contractual por lo que las reclamaciones por la responsabilidad está sujeta a una prescripción decenal (art. 4023, Cód. Civil). Lo que produce que, en el supuesto de que se contrate por un año el seguro,  la obligación del asegurador de responder por un siniestro acaecido durante ese período subsistirá durante diez años.

Independientemente de la prescripción también existe, ejerciendo su influencia en la responsabilidad de los profesionales; el beneficio de litigar sin gastos, que hace que los juicios sean mucho más frecuentes y conlleva la posibilidad de que el médico demandado aunque sea favorecido por la sentencia igualmente esté obligado al pago de costas y honorarios[10].

Dadas las desventajas que producía a las empresas la prescripción de diez años (por tener que mantener reservados los fondos, por tan extenso período, para un eventual pago de indemnizaciones) y el beneficio de litigar sin gastos, se generalizaron los seguros en base a un nuevo especie de cláusula: claims made.

Las primeras coberturas de este tipo aparecieron en el mercado asegurador de Londres, durante la década de los años 60, cuando el Lloyd's comenzó a ofrecer nuevas alternativas para asegurar los riesgos de mala praxis de hospitales y de médicos.

En Nueva York fueron aceptadas por la autoridad de aplicación a partir de 1985, por la situación generada en los mercados de seguros, por los riegos de obligaciones long tail[11],   que llevaron a la insolvencia y liquidación de muchas empresas aseguradoras[12].

En Argentina surgen en los años noventa, entre otras cosas, como consecuencia de la disolución de Instituto Nacional Reasegurador (INDER)[13] circunstancia que obligó a las empresas aseguradoras  a entregarse a la búsqueda de nuevos entes reaseguradores en el extranjero[14]. Estos últimos entes eran reacios a aceptar las condiciones de nuestro ordenamiento jurídico en cuanto al plazo de prescripción y el beneficio de litigar sin gastos. Con motivo de esto se extrapola el modelo de claims made a nuestro derecho, para limitar así la obligación del asegurador al efectivo reclamo durante la vigencia de la póliza (supra 4.1).

 

 

5. Claims made

 

5.1 ¿Cláusulas abusivas?

 

Si bien es cierto que las claims made son usadas actualmente con gran frecuencia en los contratos de seguros, éstas no son aceptadas pacíficamente tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. La no aceptación tiene base en una discusión en torno a la siguiente normativa:

 

-Constitución Nacional

 

Art. 42. “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.”

 

 

 

-Ley de Defensa del consumidor y del usuario 24240

 

Art.1. “Objeto: La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social:

 

a) La adquisición o locación de cosas muebles;

 

b) La prestación de servicios;

 

c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminada.”

 

 

Art. 37.Interpretación. Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán

por no convenidas:

a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la

responsabilidad por daños;

b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del

consumidor o amplíen los derechos de la otra parte;

c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de

la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el

consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se

estará a la que sea menos gravosa.

En caso en que el oferente viole el deber de buena fe, en la etapa previa a la

conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de

información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad

comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o

la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial,

simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.”

 

- Ley de seguros 17.418

 

Art. 109. “El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido.”

 

Art. 158. “Además de las normas que por su letra o naturaleza son total o parcialmente inmodificables, no se podrán variar por acuerdo de partes los artículos 5, 8, 9, 34 y 38 y sólo se podrán modificar en favor del asegurado los artículos 6, 7, 12, 15, 18 (segundo párrafo), 19, 29, 36, 37, 46, 49, 51, 52, 82, 108, 110, 114, 116, 130, 132, 135 y 140.

Cuando las disposiciones de las pólizas se aparten de las normas legales derogables, no podrán formar parte de las condiciones generales. No se incluyen los supuestos en que la ley prevé la derogación por pacto en contrario”.

 

Lo que se discute es si las cláusulas claims made son o no abusivas y si son o no violatorias de la normativa argentina. Al respecto existen diversas posturas que enunciaremos en los títulos siguientes, para luego dejar sentada nuestra opinión.

 

5.2 Doctrinas

 

5.2.1 Doctrinas favorables a su validez.

 

Como primer paso analizaremos las doctrinas que consideran válidas en plenitud, a las cláusulas claims made.

Entre ellos cabe destacar la opinión de los siguientes autores:

 

López Saavedra, Domingo[15]: La doctrina que sustenta que son violatorias, lo hacen sosteniendo que son contrarias al artículo 109 de la Ley 17418 (Ley de Seguros), artículo inmodificable en virtud del 158 de la misma normativa. En cambio, López Saavedra no ve que el artículo 109 se encuentre incluido, ni implícita ni explícitamente, en el artículo 158. Decir lo contrario, apoyándose en que su inclusión se debe a su naturaleza y letra, es simplemente un juicio de valor.

También afirma que el hecho que las claim made no estén mencionadas en la ley no quiere decir que no sean abarcadas por ella.

Por otra parte expresa que la Ley de defensa al consumidor y al usuario no abarca a este tipo de contratos. Ya que en su artículo primero, al enumerar los contratos alcanzados no menciona a los de seguros.

 

Di Cataldo, Vanesa[16]: enuncia que la introducción de las cláusulas son legítimas, y que el verdadero problema reside en asesorarse íntegramente sobre el contrato que se va a celebrar. Porque al firmar se produce un suerte de atadura. 

 

5.2.2 Doctrinas en contra de su validez

 

Al ser un tema tan debatido, como existen doctrinas a favor de su validez también las hay en su contra, las que constituyen el sector mayoritario. Estas últimas nos ocupan en este título.

Analizaremos la opinión de:

 

Sobrino, Waldo A. R.[17]: Los contratos sí son alcanzados por la Ley de Defensa del consumidor y el usuario.

Además expresa que el artículo 25 de la Ley 20091, de las Aseguradoras y su control,  establece la pauta de que las condiciones de la póliza deben ser equitativas, lo que con las claim made no se cumpliría. Violan, así mismo la buena fe contractual, si analizamos las expectativas razonables por parte del asegurado.

Por otro lado cita que son violatorias de la moral y las buenas costumbres art 953, art.1071 y art.1198 del Código Civil.

 

Stiglitz, Rubén S.[18]: sostiene que toda cláusula claim made infringe el contenido básico del artículo 109, Ley de Seguros, por lo que es ilícita, al contrariar una norma imperativa en virtud de su naturaleza y letra (art. 158 Ley de Seguros).

También expresa que son abusivas en los términos de los artículos 37, incisos a) y b) de la ley 24.240, ya que limita temporalmente la garantía y restringe inequitativamente los derechos del asegurado ampliando los del asegurador. Generándose de esta manera una desnaturalización de las obligaciones. Por lo tanto afirma que deberán tenerse por no convenidas o decretarse de pleno derecho la nulidad parcial del contrato que las incluya, sustituyéndosela, en el caso, por el artículo 109 de Ley de Seguros.

 

Lorenzetti, Ricardo L.[19]: Si bien comparte la opinión de los autores antes citados de que son ilícitas por la violación del articulo 109 de la Ley de Seguros, discrepa en que haya una desnaturalización del objeto del contrato, que sería la de dar garantía al asegurador. Ya que justamente, si algo hace esta cláusula es asegurar el cumplimiento de la garantía mencionada. Por consiguiente expresa que la abusividad no proviene de una supuesta desnaturalización sino de la renuncia de derechos que se opera. La abusividad se circunscribiría a las cláusulas claims made pura, quedando las impuras a la espera de pronunciamiento judicial[20].

 

 

6 Nuestra opinión

 

Para dejar sentada nuestra opinión creemos conveniente apartarnos de la parcialidad para hacer un análisis detallado, tanto de las razones que justifican la inclusión de las claim made por parte de las empresas, como del hecho de si son abusivas o inconstitucionales. Logrando así una buena técnica metodológica.

Vamos a partir de ubicarnos en torno al ámbito de la empresa. El contrato que celebran las entidades aseguradoras es de carácter aleatorio, este carácter no es considerado desde la concepción tradicional, que entiende al incierto como suerte, apuesta, juego del todo o nada. El riesgo no es absoluto, ya que es posible reducirlo sensiblemente  a través de un cálculo probabilístico, estableciendo un margen acotado. Los siniestros que puedan ocurrir tienen una frecuencia estadística, pueden ser discriminados, controlados  compensados, de modo que exista una posibilidad cierta de ganancia[21].

Ahora bien, luego de haber enunciado minimamente el funcionamiento del sistema asegurador tendiente a reducir el riesgo, nos encontramos en posición de afirmar que uno de los causales de la inclusión de las claims made radica en la imposibilidad de realizar una previsión acabada en el extenso período de diez años (supra 4.2). Recordemos que habíamos dejado sentado ya que la  relación médico-paciente es considerada contractual por lo que su plazo es decenal.

Durante este lapso se vuelven muy difícil de hacer las previsiones económicas, debido a los cambios que se pueden producir en las variables macroeconómicas (mayor inflación, déficit), en el campo microeconómico (variaciones en la conducta del asegurado, cambio del lugar de trabajo de éste), en la política judicial (cambios jurisprudenciales) y en el ámbito de legislación (modificaciones de las leyes)[22]. Todo esto constituyen el riesgo que debe soportar la empresa, y cuanto mayores sean las omisiones en la solución de problemas mayores serán los costos. Al ser mayores los costos, la empresa deberá aumentar las reservas y para lograr esto lógicamente debe subir los precios. Cuanto más caros los seguros, disminuye la masa dispuesta a contratar. Tampoco hay incentivos para el reaseguro.

La sumatoria de estos factores produce, por un lado que puedan las víctimas encontrarse con médicos en estado de insolvencia y por otro lado una empresa con una debilidad estructural en cuanto a su solidez. Lo que da lugar a un impacto directo en las partes del sistema.

Lo expuesto sumado a los beneficios de litigar sin gastos (supra 4.2), fueron la razón de ser de las claims made.

Las claims made en su versión pura toman en cuenta el reclamo, éste debe efectuarse en el período de vigencia de la póliza y por un hecho ocurrido allí (supra 4.1), de esta manera es posible disminuir los riesgos para las empresas Aseguradoras. Podríamos manifestar de un modo gráfico de la siguiente manera:

Un médico contrata una póliza por el período que va desde el año 1995 al año 2000. En el año 1998 se da un siniestro, y el reclamo es efectuado en al año 1999. En este caso la empresa dará la garantía asegurativa. En caso de que el reclamo se de en el año 2002, la empresa no responde por el hecho.

Con este tipo de cláusulas, las aseguradoras realizan las previsiones necesarias para soportar los riesgos.

Visto de esta forma no parecería razonable tildarlas de abusivas.

Ahora pasemos a otra óptica, a la posición en que se encuentran los cocontratantes.

En la mayoría de los casos el asegurado es una persona inexperta, que no conoce el sistema de seguros en su totalidad. Por otro lado al tratarse de un contrato de adhesión tiene sus posibilidades  reducidas a aceptar o no las condiciones.

Por otro lado, discrepando con las opinión de López Saavedra (supra 5.2.1), consideramos que el contrato de seguros está abarcado por la Ley 24.240 (Ley de Defensa del consumidor y el usuario) en virtud de su art. 1 que dispone cuáles serán los contratos abarcados por la ley y entre ellos menciona a los de prestación de servicios, donde se incluiría el de Seguros.  Y esto nos abre una puerta para el análisis a través de lo cual podemos afirmar, con el debido sustento legal del art. 37 inc. B de la ley del consumidor, que se produce una desnaturalización del objeto del contrato al no cubrir las expectativas del médico de ser cubierto durante la extensión de la póliza (contrariando la opinión de Lorenzetti supra 5.2.2).

Remontándonos a un nivel jerárquico superior debemos concluir también que las claim made son contrarias a nuestra Carta Magna, que en su art. 42 protege en general al consumidor, y en particular al consumidor de Seguros.

Entremos ahora a un ámbito más específico, el de la ley de seguros. Su  art.109 establece  “El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido.”

Mantener indemne significa conservarlo libre de todo perjuicio. Si retomamos el ejemplo de párrafos precedentes, del médico que contrata una póliza de 1995 a 2000, produciéndose un siniestro en 1999, con la concreción del reclamo del tercero en el año 2002. El galeno se vería sin cobertura soportando así un perjuicio. Esto claramente no es mantenerlo indemne. Igualmente las empresas alegaron que el art. 109 era modificable.

Compartiendo la opinión de Lorenzetti  y Stiglitz (supra 5.2.2) pensamos que el art.109 es inmodificable en virtud de su naturaleza y letra por lo que estaría implícitamente incluido en el art.158 (supra 5.1)

Para superar las trabas legales que se les oponen a las claim made, las empresas alegan que donde el art.109 dice mantener indemne al asegurado por cuanto debe en virtud de un “hecho” debe leerse “reclamo”. Lo que claramente viola la literalidad de la norma. Luego intentaron crear nuevas opciones impuras de estas cláusulas con efectos atemperantes. Algunas de ellas: por ejemplo con período de retroactividad[23]:

La empresa Aseguradora que ofrece la póliza de claim made con retroactividad, cubrirá los hechos ocurridos durante el período anterior a la vigencia de la póliza, tiempo precedente a la celebración del contrato.

El médico, no conforme con su aseguradora, puede cambiarse a otra. Ésta nueva, en caso de tener la modalidad de retroactividad, le cubrirá los hechos que se produjeron durante la vigencia de la póliza de la primera empresa, pero que son  reclamados durante la vigencia de la cobertura de la  segunda. 

Pero ahora nos preguntamos qué sucede en el caso del médico que decide retirarse para jubilarse, ¿deberá pagar por diez años más un seguro ya sin ejercer su profesión? Y ello porque la última operación que realizó antes de jubilarse tendrá un plazo que prescribirá diez años después de su retiro.

Supongamos que se jubila a los 65 años, luego de la última intervención quirúrgica, deberá extender el pago de su póliza hasta los 75 años de edad para cumplir con su deuda eventual.

Teniendo en cuenta que UNICEF[24] en sus informes, del año 2004, establece que la esperanza de vida al nacer en Argentina es de 75 años. Entonces ¿vamos a permitir que se cree una especie de unión indisoluble, similar al matrimonio con las claim made, hasta que la muerte los separe?

Para evitar lo expuesto, entre otras cosas, se crea la modalidad de período extendido de reclamo. Cabe aclarar que es sumamente onerosa, tanto,  y que  a veces presenta precios prohibitivos para el consumidor. En especial si consideramos que un asegurado que tenía una póliza para el período 1998- 1999, extiende el período de reclamo por diez años más, estará pagando durante tanto tiempo sólo la extensión de ese año (1998-1999) ¿diez años para un año? ¿Es ese le prix de la liberté[25]?

Además existen dentro de ella innumerables variantes que crean un campo tan amplio y confuso para el contratante que no sabe con cual opción quedarse y qué consecuencias jurídicas traen aparejadas cada una de ellas. Nosotros consideramos con motivo de esto, que cambiar las formulaciones y no el contenido, es decir cambiar la literatura sin sus consecuencias prácticas no hace a la legitimidad de una cláusula. Lo que las empresas crearon fue un gatopardismo[26], algo tiene que cambiar para que todo siga siendo igual.

En definitiva las claim made crean una situación particular al agregar nuevos requisitos para cubrir el daño, lo que hacen es reducir las posibilidades de que el profesional quede realmente indemne ante el reclamo del tercero. El daño se debe producir durante la vigencia de la póliza, el reclamo también, ¿que más se agregará con el tiempo? 

Nos recuerda en particular la situación planteada por Julio Cortázar en Casa Tomada[27]: el par de hermanos que se ve desplazado de su vivienda por las voces que se va apoderando de sus territorios. Fantasmas, que sin dejarse ver, se adueñan de nuevos espacios y terminan por obligarlos a cerrar la puerta sin volverse a mirar y tirar la llave por la alcantarilla.

¿El resultado? Médicos sin seguros, damnificados sin posibilidades de ser resarcidos.

 

 

7 Conclusión

 

¿Cómo resolver esto? ¿Admitiendo que el consumidor esté atado por siempre a su asegurador a base de claim made? ¿Y permitiendo que de esta manera surja una clientela cautiva?

¿Llegar a la situación de que el médico ruegue al paciente que lo puede denunciar, que lo haga dentro de la vigencia de la póliza?

Creemos que estas preguntas exigen respuestas negativas. Claramente surge que son situaciones que nos muestran el carácter abusivo de las claims made. Pues entonces  no deben aceptarse. Su rechazo tiene que ser producto del órgano legislativo y no que sea necesario acceder a pronunciamientos particulares de la Justicia que implican mayores gastos.

No desconocemos la situación de las empresas, por lo que la legislación debe también establecer una prescripción especial para las relaciones profesionales, en particular la médico-paciente. De lo contrario nos quedaríamos à mi-chemin[28].

Nuestra propuesta es abreviarlo a tres años luego de la finalización del tratamiento, siempre y cuando, como es lógico, esté en el período de la póliza. 

Tres años, porque la generalidad de los efectos de un tratamiento se concretan dentro de los dos primeros años de finalizado[29] y además, según estadísticas, el reclamo se produce entre los primeros dieciocho meses luego del siniestro que las motiva[30].

Varios son los legisladores que presentaron propuestas buscando plazos menores, entre ellos Eduardo Di Cola, Domingo Vitale y María del Carmen Falbo, concientes de que logrando ésto se evitaría una industria del juicio[31].

En particular Di Cola, en el proyecto de ley presentado en la Cámara de Diputados de la Nación, propone la inserción al Código Civil el artículo 4023 bis, que establece lo siguiente: “se prescribe por dos años, la acción por responsabilidad civil contractual derivada del ejercicio profesional.”

En la misma línea existe otro proyecto de ley, denominado “Responsabilidad Civil y Penal por el daño causado en la atención de la salud de las personas, realizado por profesionales de la medicina, o técnicos relacionados con el arte de curar”, que coincide en el plazo. En el artículo 4 de la ley en tratamiento dictamina lo siguiente:

 

 Art. 4. “La acción para ejercer el reclamo indemnizatorio del daño producido por el accionar negligente de los profesionales o técnicos de la salud prescribirá a los dos (2) años; los cuales se contarán desde el momento que el hecho dañoso se produjo, desde la última intervención del profesional, o desde el momento que el damnificado tuvo conocimiento de los efectos dañosos o nocivos del acto negligente”

También Liliana T. Negre de Alonso, presentó su proyecto de ley buscando la reducción del plazo aunque recomendando que se trate de 4 años[32].

Los intentos son válidos, aunque todavía no se hayan conseguido los resultados esperados.

Por nuestra parte nos encontramos a la espera de una pertinente legislación, que intente conciliar las posiciones antagonistas que esbozamos, teniendo en cuenta que las leyes deben buscar el Bien Común de la sociedad toda y no sólo de unos pocos. Hasta entonces seguiremos denunciando la abusividad de las claim made, a pesar del perjuicio a las empresas, a favor de un valor supremo: La Justicia.

 

 

 

Bibliografia

 

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* [email protected], [email protected], estudiantes de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales. Universidad Nacional de Tucumán.



[1] Cortázar, Julio. Trabajos de oficina, en AAVV, Historia de Cronopios y Famas. Buenos Aires. Grupo Santillana de Ediciones, S.A. Primera Edición. 1998. p.66

[2] V. Garrone, Juan Alberto. Manuel de Derecho Comercial. Contratos Comerciales y Seguros. Buenos Aires Editorial Abeledo- Perrot. 1986. p. 393.

[3] V. Etcheverri, Raúl Aníbal. Derecho Comercial y Económico. Contratos parte especial. Buenos Aires. Editorial Astrea. 1994. pp. 346-347.

[4] Etcheverri, Op. Cit., pp. 347-348

[5] Etcheverri, Op. Cit., p. 348.

[6] V. Art 109.Ley 17.418.

[7] NB. Decimos frecuente y no necesariamente ya que según una estadística publicada por  la consultora Saint Pacific, el 50% de las instituciones de salud estaría sin seguro. Entre los médicos, ese índice sería del 40%. http://www.sogiba.org.ar/demandas.htm. 15/10/06

[8] Claim made se podría traducir al español como cláusula de reclamo efectuado.

[9] V. Compiani, Fabiana. “Seguro mala praxis” http://www.oftalmologos.org.ar/seguro.html 15/10/2006

[10] En Capital Federal hasta el 50 % mientras que en el interior en un 100%. 3er Congreso Internacional de Salud “Medicina y MERCOSUR”. http://www.revistamedicos.com.ar/newsletter/newsletter65.htm.

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[11] Long tail (cola larga): son aquellas obligaciones cuyos plazos de prescripción son muy extensos.

[12] V. López Saavedra, Domingo M. La validez de las cláusulas claims made. Comentario del fallo: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C (CNCiv) (SalaC) ~ 2006/05/02 ~ Barral de Keller Sarmiento, Graciela c. G., J. A. y otros. Buenos Aires. LA LEY.16/08/2006, 8

[13] Este ente reasegurador asumía el riesgo junto a la compañía aseguradora original.

[14] V.http://www.ama-med.org.ar/publicaciones_revistas3.asp?id=295 - 33k 16/10/2006

[15] López Saavedra, Op. Cit.

[16] V. Di Cataldo, Vanesa. Las cláusulas claim made y de ocurrencia en las pólizas de seguros .http://www.infocomercial.com/articulos/barticulos.php?tipo_art=unico&id_articulo=17113&cod_sitio=6.14/10/2006

[17] V. Sobrino, Waldo A. R. Cláusulas “Claims made”: Protección de los “consumidores de seguros”. Nota alFallo. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C (CNCiv) (SalaC) ~ 2006/05/02 ~ Barral de Keller Sarmiento, Graciela c. G., J. A. y otros. LA LEY 13/09/2006, 5.

[18] V. Stiglitz, Rubén S. - Compiani, María Fabiana. Las cláusulas claim made, por siempre ilícitas. Buenos Aires. LA LEY 10/10/2006, 1.

[19] V. Lorenzetti, Ricardo L. Contrato de seguro: La cláusula Claims made”. LA LEY 1998-C, 1174.

[20] Las modalidades impuras establecen por ejemplo condiciones de prolongación de plazo de pólizas, o condiciones de retroactividad para reclamos, etc.

[21] V. Lorenzetti, Ricardo L. Tratado de los contratos. Buenos Aires. Editorial Rubinzal - Culzoni, 1999. p. 151

[22] V. Lorenzetti, Ricardo L. Contrato de seguro: La cláusula Claims made”. LA LEY 1998-C, 1174.

 

[23] Sobrino, Op. Cit.

[24] UNICEF. Informe sobre República Argentina. Panorama Argentina 2004. http://www.unicef.org/spanish/infobycountry/argentina_statistics.html. 15/10/2006

[25] Le Prix de la Liberté. Exp. Francesa. El precio de la libertad.

[26] Passim. Exp. tomada de la novela Il Gatopardo de Giuseppe Tomasi de Lampedusa. Hace referencia al fenómeno de aparentar un cambio, ante presiones, para conservar la situación preexistente. N del A.

[27] Passim. Cortázar, Julio. Casa Tomada y otros relatos. Buenos Aires. Alfaguara, S.A. de Ediciones Beazley. 1994. pp. 7-17.

[28] À mi-chemin. Exp. Francesa. A medio camino.

[29] Entrevista a Dr. Raúl Enrique López. Médico Urólogo Jerarquizado. Matrícula 3071.Vocal de F.A.U (Federación Argentina de Urologia). Docente de la Cátedra de Urología. Facultad de Medicina. UNT. 14/10/2006

[30] Según un informe publicado por la Consultora Saint Pacific de Capital Federal. http://www.sogiba.org.ar/demandas.htm. 15/10/2006

[31] Según un informe de Isalud, subió la cifra de los juicios en un 1000% los últimos años, así como también el ejercicio de la medicina defensiva.  http://www.sogiba.org.ar/demandas.htm. 15/10/06.

[32]Proyecto de ley iniciado en el Senado Nacional. Liliana T. Negre de Alonso. (S.-3.064/04). Incorporación al Código Civil del articulo 4023 bis (prescripción de la acción por Responsabilidad Civil derivada por el ejercicio profesional) Publicado en: Diario de Asuntos Entrados nº 188 Fecha: 23/09/2004. http://www.hcdn.gov.ar. 01/11/2006.