Abstract:
En materia de contratación de
Seguros en cuanto a la responsabilidad civil de los profesionales, en
particular de los médicos, han surgido a partir de los noventa, una nueva
especie de cláusulas: Las claims made. Éstas exigen para una efectiva
cobertura, no sólo que el siniestro se produzca durante la vigencia de la
póliza de seguros (como lo establecen las cláusulas de ocurrencia) sino que
además el reclamo por el mismo también se realice en dicho período.
Esto nos lleva a preguntarnos si
dichas cláusulas son abusivas o no. Considerando que existe un plazo de
incumplimiento contractual de diez años, y la relación médico-paciente que aquí
nos interesa es considerada contractual. ¿Sería justo que las empresas estén
obligadas a conservar fondos para pagar eventuales indemnizaciones, por plazos
tan largos?
Por otro lado, desde la óptica del
consumidor, al contratar tiene en miras
que será cubierto de un siniestro acaecido durante
Pues entonces, invitamos al lector
en nuestro trabajo a abordar la problemática que plantean de la perspectiva
empresarial como de la del consumidor.
Para ello pasaremos revista por la
legislación, por el contrato de seguros, por sus especificas modalidades, por
las cláusulas claims made, por el pronunciamiento de la doctrina en cuanto a
ellas, y así en última instancia dejar planteada nuestra opinión.
“Nos
pasamos el día librando una batalla de jurisdicciones”.
Julio
Cortázar[1].
1. Introducción
El presente
trabajo tiene por objeto el análisis de un tema muy debatido en nuestros
tiempos: La abusividad o no de las cláusulas claim made en
Para abordar el tema haremos un breve recorrido por ciertos
tópicos, entre ellos los contratos de seguro, sus modalidades, doctrina y
jurisprudencia referida a las claim made en particular, para dejar sentada
nuestra opinión del tema en cuestión.
La metodología se basará en una
contraposición entre la empresa y el consumidor.
2. Contrato de Seguro
2.1 Definición. Elementos y caracteres
El Contrato de Seguros tuvo un gran
desarrollo hasta la actualidad, y dio lugar a una copiosa legislación nacional,
que regula sus diferentes aspectos; y resoluciones que dicta la
Superintendencia de Seguros de la Nación, (autoridad de aplicación). También
cabe destacar que hubo numerosos pronunciamientos doctrinarios y
jurisprudenciales sobre el tema, siendo tan amplio el campo que nos limitaremos
a dejar sentado en rasgos generales una noción sobre esta especie de
contratación.
Siguiendo a José Alberto Garrone
podríamos decir que el contrato de seguro privado, es “aquel en que una parte, el asegurador, contra el pago de una prima, se
obliga a indemnizar al asegurado, dentro de los limites convenidos, del daño
que experimente a consecuencia de un siniestro o pagarle un capital, o una renta,
al verificarse un evento atinente a la vida humana[2]”.
Por su parte la ley de Seguros, 17.418,
nos da una definición en su artículo primero, al disponer que
“hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o
cotización, a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el
evento previsto”.
El contrato de seguros, no se celebra individualmente, sino en
grandes números, por lo que la rentabilidad de las empresas está asegurada. El
pago de las distintas primas ofrece la posibilidad de responder con la
indemnización al asegurado afectado, por el riesgo consumado.
Los elementos específicos que lo
configuran son[3]:
-El riesgo: Constituido por un hecho eventual
susceptible de causar consecuencias dañosas.
-La prima: Es el precio que debe pagar el asegurado
para formar parte de la comunidad de riesgo.
-El interés asegurable: Es la relación económica lícita que el
asegurado tiene con respecto a un bien determinado. Debe estar sujeto a riesgo.
-La empresa: Es la coordinación y organización de los
factores, sujetos al control por parte del Estado.
Sus caracteres son: el ser consensual,
bilateral, aleatorio, oneroso, de ejecución continuada, de buena fe, de
adhesión, no formal, y nominado.
2.2 Breve reseña de su evolución.
El surgimiento del contrato de seguro
data del Medioevo con el florecimiento de las ciudades comerciales y marítimas
de Italia. Su nacimiento se debe a la necesidad de asegurar el riesgo propio de
la actividad mercantil.
En
Roma no se lo conoció como figura individual, sino que se lo tuvo como
accesorio a otro contrato.
Con los años van surgiendo diferentes
modalidades de acuerdo al riesgo a cubrir, (de vida, de incendios, marítimos,
de actividades profesionales).
Si bien, en materia contractual existe la
autonomía de la voluntad de las partes, en virtud del artículo 1197, en los
últimos años hay una tendencia a la preeminencia de la legislación imperativa
procurando el equilibrio de las mismas[4].
3. Modalidades
3.1 Clases.
Nos encontramos con infinidad de
clasificaciones que revisten distintos grados de importancia teórica y práctica
según su actualidad y técnica.
Las principales son:
-
De
daños y de Personas.
-
Marítimos
y Terrestres.
-
Comerciales
y Solidarios.
-
Estatales
y Privados.
-
Obligatorios
y Voluntarios.[5]
Lo que nos interesa a nosotros son los de
daños, también conocidos como patrimoniales. Estos tienen por objeto el
resarcimiento de un perjuicio. Son los de incendio, agricultura, animales,
transporte, y Responsabilidad Civil. Éste último de particular importancia en
el tema a tratar.
3.2 Responsabilidad Civil de los profesionales
La garantía a la que se ve obligado el
asegurador, con motivo del contrato, radica en conservar indemne al asegurado
por cuanto deba a un tercero como consecuencia de un hecho ocurrido en cierto
plazo (infra 5.1)[6].
Se trata de que el asegurado no sufra menoscabo alguno en su patrimonio por el
reclamo de un eventual damnificado (tercero de la relación de seguro) ante el cual deba responder, sea esta
responsabilidad contractual o extracontractual.
Dentro de esta categoría, en nuestros
tiempos, asume mayor incidencia en el derecho la responsabilidad de los
profesionales de la salud, ya que son sujetos de juicios de mala praxis con
mayor frecuencia que otros profesionales.
Es común que los profesionales del arte
de curar en el ejercicio de sus actividades estén expuestos a producir daños en
la salud de sus pacientes, por lo que es frecuente[7]
la contratación de seguros individuales o colectivos (por ejemplo a través de
colegios profesionales). En los contratos se especifica en forma detallada las
prestaciones médicas que quedan amparadas en la cobertura, es decir que no
todos los riesgos quedan cubiertos.
4.
Cláusulas.
4.1 Cláusulas de ocurrencias y claim made
En los contratos de seguros se pueden
encontrar diferentes especies de cláusulas, las que mayor interés merecen, por
su conexión con el tema que nos ocupa, son las cláusulas de ocurrencia y la
cláusulas claim made[8].
Las primeras consisten en que el
asegurado contrata una cobertura de responsabilidad civil generada por un hecho
acaecido durante el plazo de vigencia de la póliza, cualquiera sea la fecha en
que se formule reclamo por el tercero, siempre y cuando se encuentra dentro del
plazo de prescripción.
Las segundas en cambio agregan un
requisito, que además de que el hecho se produzca durante la vigencia de la
póliza, el reclamo por el mismo se realice en ese mismo periodo[9].
4.2 El por qué del surgimiento de coberturas a base de claim made
en el mercado.
En la Argentina se puede concebir como
tradicional la contratación de seguros en base a la cláusula de ocurrencia.
Este tipo de cláusulas funcionan adecuadamente en cuanto a los rubros donde la
responsabilidad posee una prescripción
de dos a tres años como máximo.
Con respecto a la relación
médico-paciente, ésta es considerada contractual por lo que las reclamaciones
por la responsabilidad está sujeta a una prescripción decenal (art.
4023, Cód. Civil). Lo que
produce que, en el supuesto de que se contrate por un año el seguro, la obligación del asegurador de responder por
un siniestro acaecido durante ese período subsistirá durante diez años.
Independientemente de la prescripción
también existe, ejerciendo su influencia en la responsabilidad de los
profesionales; el beneficio de litigar sin gastos, que hace que los juicios
sean mucho más frecuentes y conlleva la posibilidad de que el médico demandado
aunque sea favorecido por la sentencia igualmente esté obligado al pago de
costas y honorarios[10].
Dadas las desventajas que producía a las
empresas la prescripción de diez años (por tener que mantener reservados los
fondos, por tan extenso período, para un eventual pago de indemnizaciones) y el
beneficio de litigar sin gastos, se generalizaron los seguros en base a un nuevo
especie de cláusula: claims made.
Las primeras coberturas de este tipo
aparecieron en el mercado asegurador de Londres, durante la década de los años
60, cuando el Lloyd's comenzó a ofrecer nuevas alternativas para asegurar los
riesgos de mala praxis de hospitales y de médicos.
En Nueva York fueron aceptadas por la
autoridad de aplicación a partir de 1985, por la situación generada en los
mercados de seguros, por los riegos de obligaciones long tail[11],
que llevaron a la insolvencia y liquidación de muchas empresas
aseguradoras[12].
En Argentina surgen en los años noventa,
entre otras cosas, como consecuencia de la disolución de Instituto Nacional
Reasegurador (INDER)[13]
circunstancia que obligó a las empresas aseguradoras a entregarse a la búsqueda de nuevos entes
reaseguradores en el extranjero[14].
Estos últimos entes eran reacios a aceptar las condiciones de nuestro
ordenamiento jurídico en cuanto al plazo de prescripción y el beneficio de
litigar sin gastos. Con motivo de esto se extrapola el modelo de claims made a
nuestro derecho, para limitar así la obligación del asegurador al efectivo
reclamo durante la vigencia de la póliza (supra 4.1).
5.
Claims made
5.1 ¿Cláusulas abusivas?
Si
bien es cierto que las claims made son usadas actualmente con gran frecuencia
en los contratos de seguros, éstas no son aceptadas pacíficamente tanto en la
doctrina como en
-Constitución
Nacional
Art. 42. “Los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una
información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de
trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos,
a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda
forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y
legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la
constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la
prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios
públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los
organismos de control.”
-Ley
de Defensa del consumidor y del usuario 24240
Art.1.
“Objeto: La presente ley tiene por
objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran consumidores o
usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para
su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social:
a) La
adquisición o locación de cosas muebles;
b) La
prestación de servicios;
c) La
adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de
terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a
persona indeterminada.”
Art.
37. “Interpretación.
Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán
por no
convenidas:
a) Las
cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la
responsabilidad
por daños;
b) Las
cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del
consumidor
o amplíen los derechos de la otra parte;
c) Las
cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de
la
carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
La
interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el
consumidor.
Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se
estará
a la que sea menos gravosa.
En
caso en que el oferente viole el deber de buena fe, en la etapa previa a la
conclusión
del contrato o en su celebración o transgreda el deber de
información
o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad
comercial,
el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o
la de
una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial,
simultáneamente
integrará el contrato, si ello fuera necesario.”
-
Ley de seguros 17.418
Art.
109. “El asegurador
se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón
de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho
acaecido en el plazo convenido.”
Art.
158. “Además de las
normas que por su letra o naturaleza son total o parcialmente inmodificables,
no se podrán variar por acuerdo de partes los artículos 5, 8, 9, 34 y 38 y sólo
se podrán modificar en favor del asegurado los artículos 6, 7, 12, 15, 18
(segundo párrafo), 19, 29, 36, 37, 46, 49, 51, 52, 82, 108, 110, 114, 116, 130,
132, 135 y 140.
Cuando las disposiciones de las pólizas
se aparten de las normas legales derogables, no podrán formar parte de las
condiciones generales. No se incluyen los supuestos en que la ley prevé la
derogación por pacto en contrario”.
Lo que se discute es si las cláusulas
claims made son o no abusivas y si son o no violatorias de la normativa
argentina. Al respecto existen diversas posturas que
enunciaremos en los títulos siguientes, para luego dejar sentada nuestra
opinión.
5.2 Doctrinas
5.2.1 Doctrinas
favorables a su validez.
Como
primer paso analizaremos las doctrinas que consideran válidas en plenitud, a
las cláusulas claims made.
Entre
ellos cabe destacar la opinión de los siguientes autores:
López
Saavedra, Domingo[15]:
La doctrina que sustenta que son violatorias, lo hacen sosteniendo que
son contrarias al artículo 109 de la Ley 17418 (Ley de Seguros), artículo
inmodificable en virtud del 158 de la misma normativa. En cambio, López
Saavedra no ve que el artículo 109 se encuentre incluido, ni implícita ni
explícitamente, en el artículo 158. Decir lo contrario, apoyándose en que su
inclusión se debe a su naturaleza y letra, es simplemente un juicio de valor.
También
afirma que el hecho que las claim made no estén mencionadas en la ley no quiere
decir que no sean abarcadas por ella.
Por
otra parte expresa que la Ley de defensa al consumidor y al usuario no abarca a
este tipo de contratos. Ya que en su artículo primero, al enumerar los
contratos alcanzados no menciona a los de seguros.
Di Cataldo, Vanesa[16]: enuncia que la introducción de las
cláusulas son legítimas, y que el verdadero problema reside en asesorarse
íntegramente sobre el contrato que se va a celebrar. Porque al firmar se
produce un suerte de atadura.
5.2.2 Doctrinas en contra de su validez
Al ser un tema tan debatido, como existen
doctrinas a favor de su validez también las hay en su contra, las que
constituyen el sector mayoritario. Estas últimas nos ocupan en este título.
Analizaremos la opinión de:
Sobrino, Waldo A. R.[17]: Los contratos sí son alcanzados por la
Ley de Defensa del consumidor y el usuario.
Además expresa que el artículo 25 de la
Ley 20091, de las Aseguradoras y su control,
establece la pauta de que las condiciones de la póliza deben ser
equitativas, lo que con las claim made no se cumpliría. Violan, así mismo la
buena fe contractual, si analizamos las expectativas razonables por parte del
asegurado.
Por otro lado cita que son violatorias de la moral y
las buenas costumbres art 953, art.1071 y art.1198 del Código Civil.
Stiglitz,
Rubén S.[18]: sostiene que toda cláusula
claim made infringe el contenido básico del artículo 109, Ley de Seguros, por
lo que es ilícita, al contrariar una norma imperativa en virtud de su
naturaleza y letra (art. 158 Ley de Seguros).
También expresa que son abusivas en los términos de los
artículos 37, incisos a) y b) de la ley 24.240, ya que limita temporalmente la
garantía y restringe inequitativamente los derechos del asegurado ampliando los
del asegurador. Generándose de esta manera una desnaturalización de las
obligaciones. Por lo tanto afirma que deberán tenerse por no convenidas o
decretarse de pleno derecho la nulidad parcial del contrato que las incluya,
sustituyéndosela, en el caso, por el artículo 109 de Ley de Seguros.
Lorenzetti, Ricardo L.[19]: Si bien comparte la opinión de los autores antes citados de
que son ilícitas por la violación del articulo 109 de la Ley de Seguros,
discrepa en que haya una desnaturalización del objeto del contrato, que sería
la de dar garantía al asegurador. Ya que justamente, si algo hace esta cláusula
es asegurar el cumplimiento de la garantía mencionada. Por consiguiente expresa
que la abusividad no proviene de una supuesta desnaturalización sino de la
renuncia de derechos que se opera. La abusividad se circunscribiría a las
cláusulas claims made pura, quedando las impuras a la espera de pronunciamiento
judicial[20].
6 Nuestra opinión
Para dejar sentada nuestra opinión creemos conveniente
apartarnos de la parcialidad para hacer un análisis detallado, tanto de las
razones que justifican la inclusión de las claim made por parte de las
empresas, como del hecho de si son abusivas o inconstitucionales. Logrando así
una buena técnica metodológica.
Vamos a partir de ubicarnos en torno al ámbito de
Ahora bien, luego de haber enunciado minimamente el
funcionamiento del sistema asegurador tendiente
Durante este lapso se vuelven muy difícil de hacer las
previsiones económicas, debido a los cambios que se pueden producir en las
variables macroeconómicas (mayor inflación, déficit), en el campo
microeconómico (variaciones en la conducta del asegurado, cambio del lugar de
trabajo de éste), en la política judicial (cambios jurisprudenciales) y en el
ámbito de legislación (modificaciones de las leyes)[22].
Todo esto constituyen el riesgo que debe soportar la empresa, y cuanto mayores
sean las omisiones en la solución de problemas mayores serán los costos. Al ser
mayores los costos, la empresa deberá aumentar las reservas y para lograr esto
lógicamente debe subir los precios. Cuanto más caros los seguros, disminuye la
masa dispuesta a contratar. Tampoco hay incentivos para el reaseguro.
La sumatoria de estos factores produce, por un lado que
puedan las víctimas encontrarse con médicos en estado de insolvencia y por otro
lado una empresa con una debilidad estructural en cuanto a su solidez. Lo que
da lugar a un impacto directo en las partes del sistema.
Lo expuesto sumado a los beneficios de litigar sin gastos (supra
4.2), fueron la razón de ser de las claims made.
Las claims made en su versión pura toman en cuenta el
reclamo, éste debe efectuarse en el período de vigencia de la póliza y por un
hecho ocurrido allí (supra 4.1), de esta manera es posible disminuir los
riesgos para las empresas Aseguradoras. Podríamos manifestar de un modo gráfico
de la siguiente manera:
Un médico contrata una póliza por el período que va desde el
año 1995 al año 2000. En el año 1998 se da un siniestro, y el reclamo es
efectuado en al año 1999. En este caso la empresa dará la garantía asegurativa.
En caso de que el reclamo se de en el año 2002, la empresa no responde por el
hecho.
Con este tipo de cláusulas, las aseguradoras realizan las
previsiones necesarias para soportar los riesgos.
Visto de esta forma no parecería razonable tildarlas de
abusivas.
Ahora pasemos a otra óptica, a la posición en que se
encuentran los cocontratantes.
En la mayoría de los casos el asegurado es una persona
inexperta, que no conoce el sistema de seguros en su totalidad. Por otro lado
al tratarse de un contrato de adhesión tiene sus posibilidades reducidas a aceptar o no las condiciones.
Por otro lado, discrepando con las opinión de López
Saavedra (supra 5.2.1), consideramos
que el contrato de seguros está abarcado por la Ley 24.240 (Ley de Defensa del
consumidor y el usuario) en virtud de su art. 1 que dispone cuáles serán los
contratos abarcados por la ley y entre ellos menciona a los de prestación de
servicios, donde se incluiría el de Seguros.
Y esto nos abre una puerta para el análisis a través de lo cual podemos
afirmar, con el debido sustento legal del art. 37 inc. B de la ley del
consumidor, que se produce una desnaturalización del objeto del contrato al no
cubrir las expectativas del médico de ser cubierto durante la extensión de la
póliza (contrariando la opinión de Lorenzetti supra 5.2.2).
Remontándonos a un nivel jerárquico superior debemos
concluir también que las claim made son contrarias a nuestra Carta Magna, que
en su art. 42 protege en general al consumidor, y en particular al consumidor
de Seguros.
Entremos ahora a un ámbito más específico, el de la ley de
seguros. Su art.109 establece “El
asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un
tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia
de un hecho acaecido en el plazo convenido.”
Mantener indemne significa conservarlo libre de todo
perjuicio. Si retomamos el ejemplo de párrafos precedentes, del médico que
contrata una póliza de
Compartiendo la opinión de Lorenzetti y Stiglitz (supra 5.2.2) pensamos que
el art.109 es inmodificable en virtud de su naturaleza y letra por lo que
estaría implícitamente incluido en el art.158 (supra 5.1)
Para superar las trabas legales que se les oponen a las
claim made, las empresas alegan que donde el art.109 dice mantener indemne al
asegurado por cuanto debe en virtud de un “hecho” debe leerse “reclamo”. Lo que
claramente viola la literalidad de
El médico, no conforme con su aseguradora, puede cambiarse a
otra. Ésta nueva, en caso de tener la modalidad de retroactividad, le cubrirá
los hechos que se produjeron durante la vigencia de la póliza de la primera
empresa, pero que son reclamados durante
la vigencia de la cobertura de la
segunda.
Pero ahora nos preguntamos qué sucede en el caso del médico
que decide retirarse para jubilarse, ¿deberá pagar por diez años más un seguro
ya sin ejercer su profesión? Y ello porque la última operación que realizó
antes de jubilarse tendrá un plazo que prescribirá diez años después de su
retiro.
Supongamos que se jubila a los 65 años, luego de la última
intervención quirúrgica, deberá extender el pago de su póliza hasta los 75 años
de edad para cumplir con su deuda eventual.
Teniendo en cuenta que UNICEF[24]
en sus informes, del año 2004, establece que la esperanza de vida al nacer en
Argentina es de 75 años. Entonces ¿vamos a permitir que se cree una especie de
unión indisoluble, similar al matrimonio con las claim made, hasta que la
muerte los separe?
Para evitar lo expuesto, entre otras cosas, se crea la
modalidad de período extendido de reclamo. Cabe aclarar que es sumamente
onerosa, tanto, y que a veces presenta precios prohibitivos para el
consumidor. En especial si consideramos que un asegurado que tenía una póliza
para el período 1998- 1999, extiende el período de reclamo por diez años más,
estará pagando durante tanto tiempo sólo la extensión de ese año (1998-1999)
¿diez años para un año? ¿Es ese le prix
de la liberté[25]?
Además existen dentro de ella innumerables variantes que
crean un campo tan amplio y confuso para el contratante que no sabe con cual
opción quedarse y qué consecuencias jurídicas traen aparejadas cada una de
ellas. Nosotros consideramos con motivo de esto, que cambiar las formulaciones
y no el contenido, es decir cambiar la literatura sin sus consecuencias
prácticas no hace a la legitimidad de una cláusula. Lo que las empresas crearon
fue un gatopardismo[26],
algo tiene que cambiar para que todo siga siendo igual.
En definitiva las claim made crean una situación particular
al agregar nuevos requisitos para cubrir el daño, lo que hacen es reducir las
posibilidades de que el profesional quede realmente indemne ante el reclamo del
tercero. El daño se debe producir durante la vigencia de la póliza, el reclamo
también, ¿que más se agregará con el tiempo?
Nos recuerda en particular la situación planteada por Julio
Cortázar en Casa Tomada[27]:
el par de hermanos que se ve desplazado de su vivienda por las voces que se va
apoderando de sus territorios. Fantasmas, que sin dejarse ver, se adueñan de
nuevos espacios y terminan por obligarlos a cerrar la puerta sin volverse a
mirar y tirar la llave por la alcantarilla.
¿El resultado? Médicos sin seguros, damnificados sin
posibilidades de ser resarcidos.
7 Conclusión
¿Cómo resolver esto? ¿Admitiendo que el consumidor esté
atado por siempre a su asegurador a base de claim made? ¿Y permitiendo que de
esta manera surja una clientela cautiva?
¿Llegar a la situación de que el médico ruegue al paciente
que lo puede denunciar, que lo haga dentro de la vigencia de la póliza?
Creemos que estas preguntas exigen respuestas negativas.
Claramente surge que son situaciones que nos muestran el carácter abusivo de
las claims made. Pues entonces no deben
aceptarse. Su rechazo tiene que ser producto del órgano legislativo y no que
sea necesario acceder a pronunciamientos particulares de la Justicia que
implican mayores gastos.
No desconocemos la situación de las empresas, por lo que la
legislación debe también establecer una prescripción especial para las
relaciones profesionales, en particular
Nuestra propuesta es abreviarlo a tres años luego de la
finalización del tratamiento, siempre y cuando, como es lógico, esté en el
período de la póliza.
Tres años, porque la generalidad de los efectos de un
tratamiento se concretan dentro de los dos primeros años de finalizado[29]
y además, según estadísticas, el reclamo se produce entre los primeros dieciocho
meses luego del siniestro que las motiva[30].
Varios son los legisladores que presentaron propuestas
buscando plazos menores, entre ellos Eduardo Di Cola, Domingo Vitale y María
del Carmen Falbo, concientes de que logrando ésto se evitaría una industria del
juicio[31].
En
particular Di Cola, en el proyecto de ley presentado en la Cámara de Diputados
de la Nación, propone la inserción al Código Civil el artículo 4023 bis, que establece lo siguiente: “se prescribe por dos años, la acción por
responsabilidad civil contractual derivada del ejercicio profesional.”
En la misma línea existe otro proyecto de ley,
denominado “Responsabilidad Civil y Penal
por el daño causado en la atención de
Art. 4. “La acción para ejercer el reclamo indemnizatorio del daño producido
por el accionar negligente de los profesionales o técnicos de
También Liliana
T. Negre de Alonso, presentó su proyecto de ley buscando la reducción
del plazo aunque recomendando que se trate de 4 años[32].
Los intentos son válidos, aunque todavía no se hayan
conseguido los resultados esperados.
Por nuestra parte nos encontramos a la espera de una
pertinente legislación, que intente conciliar las posiciones antagonistas que
esbozamos, teniendo en cuenta que las leyes deben buscar el Bien Común de la
sociedad toda y no sólo de unos pocos. Hasta entonces seguiremos denunciando la
abusividad de las claim made, a pesar del perjuicio a las empresas, a favor de
un valor supremo: La Justicia.
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[1] Cortázar, Julio. Trabajos de oficina, en
AAVV, Historia de Cronopios y Famas. Buenos Aires. Grupo Santillana de
Ediciones, S.A. Primera Edición. 1998. p.66
[2] V. Garrone, Juan Alberto. Manuel de Derecho
Comercial. Contratos Comerciales y Seguros. Buenos Aires Editorial Abeledo-
Perrot. 1986. p. 393.
[3] V. Etcheverri, Raúl Aníbal.
[4] Etcheverri, Op.
Cit., pp. 347-348
[5] Etcheverri, Op.
Cit., p. 348.
[6] V. Art 109.Ley
17.418.
[7] NB. Decimos frecuente y no necesariamente ya que
según una estadística publicada
por
[8] Claim made se podría traducir al español como
cláusula de reclamo efectuado.
[9] V. Compiani, Fabiana. “Seguro mala praxis”
http://www.oftalmologos.org.ar/seguro.html 15/10/2006
[10] En
Capital Federal hasta el 50 % mientras que en el interior en un 100%. 3er Congreso Internacional de Salud “Medicina y MERCOSUR”. http://www.revistamedicos.com.ar/newsletter/newsletter65.htm.
18/10/2006
[11] Long tail (cola larga): son aquellas obligaciones
cuyos plazos de prescripción son muy extensos.
[12] V. López
Saavedra,
[13] Este ente
reasegurador asumía el riesgo junto a la compañía aseguradora original.
[14]
V.http://www.ama-med.org.ar/publicaciones_revistas3.asp?id=295 - 33k 16/10/2006
[15] López Saavedra, Op. Cit.
[16] V. Di Cataldo, Vanesa. Las cláusulas claim made y
de ocurrencia en las pólizas de seguros .http://www.infocomercial.com/articulos/barticulos.php?tipo_art=unico&id_articulo=17113&cod_sitio=6.14/10/2006
[17] V. Sobrino, Waldo
[18] V. Stiglitz, Rubén S. - Compiani, María Fabiana. Las cláusulas claim made, por
siempre ilícitas. Buenos Aires. LA LEY 10/10/2006, 1.
[19] V. Lorenzetti, Ricardo L. “Contrato de seguro:
[20] Las modalidades impuras establecen por ejemplo
condiciones de prolongación de plazo de pólizas, o condiciones de
retroactividad para reclamos, etc.
[21] V. Lorenzetti, Ricardo L.
Tratado de los contratos. Buenos Aires. Editorial Rubinzal -
Culzoni, 1999. p. 151
[22] V. Lorenzetti, Ricardo L. “Contrato de seguro:
[23] Sobrino, Op. Cit.
[24] UNICEF. Informe sobre República Argentina. Panorama
Argentina 2004. http://www.unicef.org/spanish/infobycountry/argentina_statistics.html.
15/10/2006
[25] Le Prix de
[26] Passim. Exp. tomada de
[27] Passim. Cortázar, Julio. Casa Tomada y otros relatos. Buenos
Aires. Alfaguara, S.A. de Ediciones Beazley. 1994. pp. 7-17.
[28] À mi-chemin. Exp.
Francesa. A medio camino.
[29] Entrevista a Dr.
[30] Según un informe publicado por
[31] Según un informe de Isalud,
subió la cifra de los juicios en un 1000% los últimos
años, así como también el ejercicio de
[32]Proyecto de ley iniciado en el Senado Nacional.