DERECHO GENÉTICO Y FILIACIÓN
EN LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
En la
actualidad, los progresos de la ciencia han hecho que se reformulen las bases
mismas del Derecho y así, antiguos aforismos que fueron casi dogmas jurídicos,
han cobrado otro sentido.
Recordemos,
a manera de ejemplo, el famoso aforismo romano en materia de filiación: “pater
est is quem nuptia demonstrant” es decir, “padre es quien el matrimonio lo
demuestra” que presume hijo al concebido
en matrimonio dentro de determinado plazo. Por el contrario, hoy en día, los
juristas podemos afirmar que hemos abandonado el territorio de las presunciones
y probabilidades que rigió el sistema romano de determinación de filiación y
gracias a la genética, hemos podido reformularlo, para obtener una exactitud
casi completa en dicha determinación, de tal manera que el aforismo en la
actualidad podría enunciarse de la
siguiente manera: “ Pater est is quem sanguis demonstrat” (« padre es
quien la sangre demuestra »)
Por otra
parte, cabe preguntarnos a que hacemos referencia cuando hablamos del Derecho
Genético? Se trata acaso de una novelería dentro de este aparente cúmulo de
especialidades en el campo ambiental, informático, entre otros, que en la
actualidad escuchamos que podemos adoptar los abogados? O es verdaderamente una
novedad en el ámbito jurídico que, como tal, merece deslindarse de otras ramas
del Derecho y ser estudiada en su especificidad?
Para dar respuesta
a estas interrogantes, nos parece útil empezar por estudiar la relación que
existe entre Derecho y Genética, lo que
ha dado lugar a estudiar esta nueva rama del Derecho llamada Derecho Genético.
Así,
Sin
embargo, en sociedades como la nuestra, observamos que a veces
De esta
manera, las ciencias y en especial, la ciencia genética, remueven las mismas
bases de la sociedad y por ello
Por ello es
evidente el nexo del Derecho con las demás ciencias, y dentro de ellas,
muy especialmente con la genética, pues temas como las técnicas de reproducción
asistida, trasplantes de órganos para daciones entre vivos y cadavéricas,
manipulación genética, son frecuentes en el foro jurídico-académico, pero
lamentablemente no han cuajado todavía en el nivel legislativo, por lo que en
nuestro país hay un vacío en esta materia dentro de las leyes secundarias.
Dentro de
este panorama, el “Derecho Genético surge como una respuesta a los avances de
la ciencia y la tecnología, así como a la necesidad de determinación de la
ética que fundamenta los principios a seguir a fin de no vulnerar la esencia
social. De esta manera,
En este contexto, resulta también
importante definir que es Genética. Así, entendemos que se trata de “la ciencia
encargada de estudiar la herencia biológica, es decir, la transmisibilidad de
los caracteres
morfológicos y fisiológicos de generación en generación” [3]
La
transmisión de los caracteres biológicos de una generación a otra se realiza a
través del genoma humano, que es la secuencia completa de Acido Dexocirribonucleico
(ADN) que contiene, en soportes, el código de toda la información genética y
proteínas, en los cromosomas de un individuo o una especie.
El ADN fue
identificado inicialmente en 1868 por Friedrich Miescher, biólogo suizo, en los núcleos de las células del pus obtenidas de los vendajes
quirúrgicos desechados y en el esperma del salmón. Él llamó a la sustancia nucleína, aunque no fue reconocida
hasta 1943 gracias al experimento realizado por Oswald Avery.
La estructura de
doble hélice del ADN fue descubierta en 1953
por James Watson y Francis Crick y ellos dejaron en claro el modo en que el ADN se podía
"desenrollar" para que fuera posible su lectura o copia.[4]
Seguramente con esta descripción,
los juristas nos sentimos cercanos a una película de ciencia ficción, pero no
llegamos a comprender plenamente el significado de genoma. Por ello, para realmente entender al genoma humano, resulta
útil la siguiente analogía :
“Imaginemos que el genoma es un
libro. Dentro de ese libro hay 23 capítulos llamados CROMOSOMA. Cada capítulo
contiene miles de historias llamadas GENES. Cada historia está compuesta de
párrafos llamados EXONES con anuncios intercalados llamados INTRONES. Cada
párrafo esta compuesto de palabras llamadas CODONES. Cada palabra está escrita
con letras llamadas BASES. Las palabras son de tres letras y utilizan solo
4 : A, C, G y T ( adenina, citosina, guanina y timina)”[5]
Si consideramos que cada célula contiene
aproximadamente dos metros de ADN y el cuerpo humano contiene cerca de cien
billones de células, podemos afirmar que si desplegáramos el ADN e hiciéramos
un camino, con los novecientos sesenta trillones de kilómetros de ADN humano en
el planeta Tierra, sería suficiente para cubrir la distancia hasta la siguiente
galaxia.[6]
Dentro del núcleo de
cada célula humana se encuentran dos series completas del genoma humano. Una
serie del genoma procede de la madre y otra del padre. En principio, cada serie
comprende los mismos treinta a ochenta mil genes en los mismos veinte y tres
cromosomas. Pero ya en la práctica, hay
sutiles diferencias entre las versiones paterna y materna de cada gen. Cuando
procreamos transmitimos una serie completa, pero solo después de intercambiar
fragmentos de los cromosomas paternos y maternos en un proceso conocido como
‘recombinación”.[7]
En 1980, un grupo de
investigadores americanos descubrieron una región hipervariable en la molécula
de ADN humano, que se consideró como zona única en cada individuo. Luego, en 1984, estos investigadores descubrieron enzimas
llamadas de restricción (tijeras biológicas) que reconocían las secuencias
químicas que cortan la molécula de ADN, obteniendo fragmentos de diferentes
longitudes, específicos para cada persona; poco después se descubrieron los
marcadores radioactivos y se perfeccionaron las técnicas para captar las
secuencias del ADN marcadas en placas de rayos X, llegándose a crear la primera
prueba dactilográfica de ADN.
La técnica así
descubierta es tan segura en la determinación positiva de la paternidad, que el
doctor David Housman, profesor de biología del Instituto Tecnológico de
Massachussets, sostuvo que dudar de la validez del método de tipificación del
ADN sería igual a dudar de la ley física de la gravedad.[8]
El funcionamiento de
esta técnica se puede ejemplificar de la siguiente manera: Si se trata de
investigar quien es el padre de un niño cuyo ADN hipotéticamente tendría la
secuencia 12-14, su madre tiene la secuencia 12-12, el padre debería tener la secuencia 14-16.
En el Laboratorio
Genético del Hospital Metropolitano de Quito, se utilizan en este tipo de
exámenes hasta 16 marcadores (tijeras biológicas) que cortan diversos segmentos
de ADN. De cualquier manera, los fragmentos no presentes en la madre siempre
deben estar en el otro progenitor y si no ha sido suficiente el examen con el
número de marcadores para determinar la filiación, se amplía el número hasta
llegar a la certeza.[9]
Y así llegamos al tema
medular de este artículo: la determinación de la filiación paterna y porque no,
también materna.
Para tratar dicho tema,
no vamos a entrar a profundizar en el concepto de filiación, ya que en palabras
del jurista ecuatoriano Juan Larrea Holguín, ni siquiera sería necesario
definirlo por ser “intuible” [10]. Por consiguiente, aunque a nivel doctrinario existan varias
acepciones de filiación, únicamente con fines ilustrativos consideramos
interesante mencionar las palabras del autor argentino
Aunque la
procreación es indudablemente
En consecuencia, hay dos
cuestiones elementales en lo que atañe a la filiación: el hecho biológico de la
procreación y el acto jurídico de su prueba. Por ello, en palabras del autor
peruano Enrique Varsi, “
De ahí que el citado jurista peruano sostenga
que la filiación puede determinarse de dos maneras: por la naturaleza o de
manera formal. La formal surge de la adopción o de las técnicas de reproducción
asistida. En cambio, por la naturaleza,
la filiación puede ser originada en la procreación matrimonial o
extramatrimonial.
Al Derecho Genético
interesa la determinación de la filiación extramatrimonial, ya sea materna o
paterna.
En efecto, en relación
al tema de la determinación de la filiación materna, los juristas tenemos
siempre en mente otro célebre axioma romano: “mater semper certa est etiam si
vulgo concepterit” tomado por Paulo en el Digesto, quien decía que la
maternidad era siempre indubitable con una prueba sencilla y directa: el solo
ver a una mujer gestante y después, con el o la infante en brazos,
entenderíamos sin esfuerzo que ese hijo/a era suyo/a (partus sequitur ventrem
Instituta 2.1.19)
Pero modernamente, las
técnicas de reproducción asistida también han echado al trasto este axioma. En
efecto, existe la posibilidad de que aplicando cualquier técnica de fertilización
extra-corpórea, como complemento se utilice la llamada subrogación de útero,
vulgarmente conocida como “vientre de alquiler” y en este caso, tengamos por un
lado una madre que da el ovulo para que sea fecundado (madre genética) y por otro lado, la mujer que gesta y alumbra a ese niño o
niña (madre gestante).
Ante esta situación, tal
como lo hemos manifestado con anterioridad en nuestra obra “Derecho y
Reproducción Asistida”[14], consideramos que el legislador debería mantener
como regla
Para los casos de
determinación de la filiación paterna, recordemos que si el axioma romano daba
por sentado que la madre era “semper certa”, por el contrario, se afirmaba que
el padre era “semper incertus”.
En efecto, podemos
afirmar que la investigación de la paternidad ha sido una preocupación de todos
los tiempos para la humanidad y si revisamos brevemente la Historia,
encontramos que cada cultura estableció su propia práctica.[15]
Así, por ejemplo, relata el griego Heródoto ( 484-
Fue
El tratado chino
Senen-roku (1247) indicaba un método particular de determinar la paternidad: se
vertían la sangre del presunto hijo/a y del padre en vaso de agua: si se
mezclaban, se demostraba la filiación, caso
contrario, si formaban un grumo, no. Esta especie de prueba que a
nuestros modernos ojos puede parecer del todo imprecisa, es sin embargo el
antecedente más antiguo de las pruebas de grupos sanguíneos utilizadas en la
actualidad.
En otras culturas,
existió un rechazo legal a la investigación de la paternidad: el Código de
Hammurabi castigaba cortando la lengua al hijo que dudaba de la paternidad y en
Roma, en la época de Justiniano, las leyes prohibían la investigación de
paternidad salvo los casos limitados de rapto o estupro violento. Posteriormente, Napoleón Bonaparte también se
manifestó en contra de la investigación de paternidad por considerarla
contraria al orden público y a la seguridad jurídica.
Con el descubrimiento de
las leyes de herencia por el monje austríaco Mendel, se pensó en 1890 que se
contaba con condiciones adecuadas para conseguir una indagación positiva de
paternidad, pero cuando estas leyes se aplicaron a los hombres el problema se
tornaba mucho más complejo, por lo que se optó cerca de 1895 por el método de
residuo mediante el cual analizándose los caracteres de la madre y del hijo se
trataba de hallar los caracteres restantes en el supuesto padre. El sistema
basaba sus indagaciones en los rasgos fisonómicos, en los caracteres
antropoquinéticos y los de tipo patológico- hereditarios.
En 1901, Landsteiner
descubre en la sangre la existencia de dos antígenos diferentes que denomino A
y B. En 1910 Hirsfeld y Von Durgen demuestran que los caracteres sanguíneos y
sus grupos A, B, AB y O se transmiten a través de las leyes de la herencia
mendeliana, permitiendo determinar con gran precisión la incompatibilidad
sanguínea y por
Recién a partir de 1974,
la ciencia genética incursiona en este campo y aporta los estudios cromosómicos
con certidumbre de 70%.
A nivel latinoamericano,
Brasil fue el primer país en dar pleno valor a las pruebas heredo-biológicas
para investigar la relación filial. La aplicación de la pericia sanguínea data
del año de 1925, mucho antes de que fuera aplicada en países europeos como
Polonia que recién la aplicó en 1926 al igual que Austria o Suecia, que la puso
en vigencia en 1933.
Cabe señalar que en
Argentina, la jurisprudencia sobre el tema se remonta a 1918, cuando se decidió
por la Cámara Civil Segunda de la Capital llegó a la conclusión de que la ”Ley
de Mendel es ineficaz para resolver y decir si una persona es o no hija de
otra, lo cual resulta del estado actual de nuestros conocimientos”.
Posteriormente, dos jurisprudencias, una de 1937 y una en 1939, sentenciaron
que la investigación de los grupos sanguíneos sirve en forma decisiva para
excluir presuntos padres cuando los examinados corresponden a grupos distintos,
pero no puede servir por ella misma para acreditar que una persona es hija de
otra.[16]
En materia de
investigación de paternidad en la actualidad, el examen de ADN, tal como ya lo
describimos, sirve para determinación de
la paternidad, e inclusive en otros países se permite realizarlo para la
investigación de paternidad prenatal, pero en Ecuador esto se encuentra
expresamente prohibido (Art. 20 y 131 del Código de la Niñez y Adolescencia
vigente).
Cabe señalar que, pese a
los avances de la genética, en Ecuador todavía hay cierta incertidumbre en la
determinación de filiación, generada por la indefinición de las normas que
regulan la materia en nuestro país.
En efecto, nuestro primero
y único Código Civil (1861), en el tema de investigación de paternidad, adoptó
el sistema cerrado del Código Civil de Don Andrés Bello, que establece solo casos especiales para
poder realizarla. Por lo tanto, solo una vez alegada una de las causas
señaladas taxativamente en dicho Código, se puede proceder a la acción y la
prueba está encaminada a demostrar cualquiera de dichas causas que hubiere sido
alegada, mediante tradicionales métodos probatorios.
Así, relata el ilustre
tratadista ecuatoriano Juan Larrea Holguín,[17] que
alrededor de 1980 se discutía la validez de las pruebas biológicas, y él las clasifica en dos tipos: el primero
fundado en anomalías constitucionales y enfermedades hereditarias; y el
segundo, en caracteres normales como caracteres morfológicos, constitución de
ciertos tejidos y entre estos, señala como el más aplicado el de los grupos
sanguíneos.
El citado jurista
ecuatoriano, ya en 1984, se muestra partidario de la práctica de pruebas
sanguíneas y de admitirlas en forma expresa en la normativa. Pero nuestro
Código Civil no las ha incorporado hasta la presente fecha y, al menos
aparentemente, mantiene normas cada vez más arcaicas que permiten la
investigación de paternidad solo en los supuestos del actual Art. 253 de dicho
cuerpo normativo.
Sin embargo, la apariencia, como reza el adagio popular,
podría engañarnos. En efecto, pese a la citada normativa civil que no ha sido
reformada, las puertas de la moderna ciencia genética se han abierto para el
Ecuador y se ha dado un giro en el sistema de determinación de la
filiación pero ha sido a través de la
vía jurisprudencial.
Así, la Primera Sala de
lo Civil Corte Suprema de Justicia (2000-2001) sostuvo en triple fallo
reiterativo de Casación el cual constituye precedente jurisprudencial de
obligatoria aplicación que los casos del ex art. 267 hoy 253 habían sido
tácitamente derogados, pues según manifestaron los Magistrados ecuatorianos en
la Resolución No 310-2000: « fueron expedidos en una época plagada de
prejuicios en contra de la filiación de los niños concebidos fuera del
matrimonio y en que la ciencia no había logrado encontrar medios idóneos para
la investigación biológica de la paternidad ; el niño prácticamente era un
objeto de la relación jurídica de esa investigación ; los verdaderos
sujetos de la relación eran los padres pues la conducta observada por ellos
durante la época de la concepción del hijo era la determinante para la
declaratoria judicial de la paternidad o no….. ».[18]
Posteriormente, la misma Sala de la Corte Suprema otorgó el
valor fehaciente que le corresponde a la prueba de ADN en la investigación de
paternidad, por lo que conviene citar el fallo 180-2002, en el cual se señala:
« Del análisis precedente se colige que en los juicios de investigación de
paternidad el contenido de la prueba ha variado notablemente. Anteriormente se
tendía a demostrar a través de indicios claros, unívocos y concordantes,
aquellos presupuestos o casos fácticos detallados en el Art. 267 del Código
Civil y que podían hacer presumir la paternidad reclamada….Actualmente, como ya
vimos, los presupuestos fácticos del articulo citado que permitían al juez
presumir la paternidad, se han vuelto inaplicables e incluso se los podría
considerar inconstitucionales. Por ello el examen de ADN, cuyo resultado tiene
noventa y nueva coma noventa y nueve por ciento de probabilidades de acierto se
ha convertido en prueba esencial que permite tener certeza no solo procesal
sino científica de la existencia o no de la filiación. Es decir, gracias a los
avances que permiten la realización de esta prueba científica se ha podido
llegar a unificar la verdad procesal con la real. En el presente caso no se ha
realizado la prueba por inasistencia del demandado. En tal situación y como no
ha sido posible obtener la certeza que proporciona el resultado de la prueba de
ADN,
En relación a la prueba
de ADN, esa misma Sala ya había
manifestado previamente, en el año de 1999, que « las resoluciones
judiciales dictadas en los juicios de filiación en los que no conste haberse
practicado la prueba pericial de ADN, no causan autoridad de cosa
juzgada sustancial ».[20]
Así pues, desde 1999, la
jurisprudencia ecuatoriana había vislumbrado y puso en evidencia el grandísimo
valor de la prueba de ADN, pues estableció que “dado el avance de la
ciencia, en la actualidad cuando se trata del establecimiento de la filiación
si se practica un examen genético, el informe pericial es definitivo ya que el
porcentaje de probabilidades es casi de cien por ciento por lo que su
conclusión debería ser obligatoria para el Juzgador de instancia pero ha de
advertirse que esta fuerza de convicción no se da de cualquier informe pericial
ni tampoco de cualquier examen”, por
Por fin, acogiendo los
criterios que había manifestado la jurisprudencia y en concordancia con la
Convención sobre los Derechos del Niño y el Art. 49 de la Constitución, el
Código de la Niñez y Adolescencia vigente desde julio del 2003, en el Titulo V
que trata sobre
Interesante resulta
señalar que, si bien la naturaleza de este proceso es de alimentos, se faculta
al Juez de la Niñez y Adolescencia a viabilizar en un proceso una pretensión no
alegada pero que tal vez resulta de
mayor trascendencia : establecer la filiación. Por lo tanto,
por expresa disposición legal, en esta materia no se aplicaría el
criterio ultra-petita según el cual
Se establece entonces en
esta norma secundaria un moderno proceso de filiación extramatrimonial
indirecto, que encuentra una solución bastante eficaz para problemas que
Pero, en nueva
manifestación de la paradoja jurídica que vivimos, en el año
A manera de conclusión,
señalemos entonces que urge introducir una vía
más moderna y directa a nivel civil para la determinación de filiación
extramatrimonial, como ya lo han hecho otros países latinoamericanos, tal como
por ejemplo se hizo en el Perú (2005),
con la Ley que regula la materia y que establece la competencia de Jueces de
Paz para resolver la demanda de determinación de filiación extramatrimonial
basada en la prueba de ADN.
Hasta que no lo hagamos,
las ciencias y en especial, la Genética, seguirán avanzando, mientras nuestro
Derecho Civil ecuatoriano se convertirá cada vez más en el baúl del tesoro del
abuelo, que solo sirve para recordar viejos tiempos pasados que, según quienes
lo oyeron de sus ancestros, fueron
felices.
BIBLIOGRAFIA
OBRAS CONSULTADAS
GONZALEZ Ramírez,
Augusto, “Introducción al Derecho”, Ed. Beres, Bogotá, Colombia, 1983.
LARREA Holguín Juan, “Derecho
Civil del Ecuador”, Tomo III, Ed. Corporación de Estudios y Publicaciones,
Quito, Ecuador.
RIDLEY Matt, “GENOMA,
la Autobiografía de una especie en 23 capítulos”, Ed. Taurus, Méjico, 2004.
SAMBRIZZI, Eduardo,
“La Filiación en la Procreación Asistida”, Ed Universitas, Buenos Aires,
Argentina, 2004.
VARSI, Rospigliosi,
Enrique, “Filiación, derecho y genética », Ed. Fondo de Cultura, Lima, Perú
2005.
VARSI, Enrique,
“Derecho Genético”, Versión electrónica facilitada por el autor, Lima, 2005
VARSI, Rospigliosi,
Enrique, “El proceso de filiación extramatrimonial», Ed. Gaceta jurídica, Lima, 2006.
SITIOS WEB
CONSULTADOS
www.wikipedia.org.
Página electrónica consultada el 20 de enero del 2007.
* Jurista
ecuatoriana, Abogada, Profesora de la Pontificia Universidad Católica del
Ecuador y de la Universidad San Francisco de Quito, entre otras. Autora de
numerosos artículos, libros y trabajos científicos.
[1] BONNECASE, Julian, citado por GONZALEZ Ramírez, Augusto,
“Introducción al Derecho”, Ed. Beres, Bogotá, Colombia, 1983. Págs. 15-16.
[2] VARSI, Enrique, “Derecho Genético”, Versión electrónica
facilitada por el autor, Lima, 2005
[3] VARSI, Enrique, Ob. citada.
[4] Tomado de: www.wikipedia.org. Página electrónica consultada
el 20 de enero del 2007
[5] RIDLEY Matt, “GENOMA, la Autobiografía de una especie en 23
capítulos”, Ed. Taurus, Méjico, 2004. Pág. 18.
[6] Elaborado a partir de información obtenida en la obra
citada supra de Matt Ridley.
[7] RIDLEY, Matt. Obra citada.
[8] Citado por VARSI,
Rospigliosi, Enrique, “Filiación, derecho y genética », Ed. Fondo de Cultura, Lima, 2005.
Pág. 220.
[9] Entrevista a Genetista Jefe de Laboratorio Hospital
Metropolitano, 21 de enero del 2007.
[10] LARREA Holguín Juan, “Derecho Civil del Ecuador”, Tomo III,
Ed. Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, Ecuador. Pág. 9.
[11] ZANNONI, Eduardo, “Derecho de familia”, 2da edición, Buenos
Aires, Ejea 1967, Tomo II. P105.
[12] VARSI, Rospigliosi, Enrique, “Filiación, derecho y genética »,
Ed. Fondo de Cultura, Lima, 2005. Pág. 245
[13] VARSI, Enrique, obra citada supra. Pág. 300
[14] MERLYN Sacoto, Sonia, “Derecho y Reproducción Asistida”,
Ed. Jurídica Cevallos, Quito, Ecuador,
2006.
[15] Las referencias históricas a la investigación de paternidad
de esta página han sido tomadas de: VARSI, Rospigliosi, Enrique, “Filiación, derecho
y genética », Ed. Fondo de Cultura, Lima, 2005. Págs.69-86
[16] Las referencias históricas incluida esta jurisprudencia han
sido tomadas de VARSI, Rospigliosi, Enrique, “Filiación, derecho y genética »,
Ed. Fondo de Cultura, Lima, 2005. Pág. 85.
[17] LARREA Holguín, Juan, Obra Citada. Pág. 215-217
[18] “Jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia”, Quito, Ecuador. Pág 535.
[19] CONSEJO NACIONAL DE
LA JUDICATURA, “Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”, Quito,
Ecuador. Págs. 561-562
[20] CONSEJO NACIONAL DE LA JUDICATURA, “Jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia”, Quito, Ecuador. Pág. 313.
[21] CONSEJO NACIONAL DE LA JUDICATURA, Resolución No 83-99.
“Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”, Quito, Ecuador. Págs.314-348