La
evolución del daño moral – el daño moral colectivo
Jamine Gonçalves Bedram*
Resumen
Este
artículo tiene por objeto una breve reflexión sobre el daño moral colectivo en
la ley brasileña, un instituto aún muy nuevo en nuestro ordenamiento jurídico.
El
daño moral ha pasado por diversas etapas y se mantiene en constante evolución.
Su historia ha sido siempre fustigada por dificultades conceptuales y sociales,
estimulado por su naturaleza intangible e impasible de exacta evaluación y
medición.
Surge
cuando hay una lesión a los derechos de la personalidad, los que están fuera de
todos los derechos patrimoniales y que se refieren a los atributos internos de
la persona humana.
En
tiempos actuales, los derechos difusos ganan cada vez más importancia. Entre
ellos figura
Como
uno de los capítulos de un libro de lo cual no sabemos el final, ya que aún
está escrito, el daño moral colectivo se presenta sin contornos definidos.
Razón por la que nuestra doctrina y la jurisprudencia son demasiado tímidas con
relación a esta cuestión.
El
daño moral colectivo
El daño moral es
un deslumbrante instituto. Conectado directamente a los derechos de la
personalidad, igualmente deslumbrantes, el daño moral ha pasado por diversas etapas
de evolución y aún está en proceso de desarrollo, cuyo final es incierto.
Como siempre
nuestra sociedad está en desarrollo y los derechos de la personalidad y de su
reparación, el daño moral, han pasado por diversas etapas y permanecen en
constante evolución. La historia de estos institutos ha sido siempre fustigada
por dificultades conceptuales y sociales, estimulada por su naturaleza
intangible e impasible de exacta evaluación y medición.
La sociedad, en su
evolución, nos asegura una paradoja aventura: “poder, crescimento, autotransformação e
transformação das coisas ao seu redor – mas ao mesmo tempo ameaça destruir tudo
o que temos, tudo o que sabemos, tudo o que somos”. [1]
Por lo tanto,
cuando alguien provoca un daño al patrimonio de una persona, la responsabilidad
civil es instrumento eficaz capaz de reparar con justicia y armonizar el
sinalagma perdido. Pero en el torbellino de la evolución social la propiedad,
vista antes sólo en su carácter económico, también sufrió cambios y comenzó a decir
respecto también a los bienes jurídicos que, aunque no sean capaces de ser
medidos en dinero efectivo, son aún más importante: los derechos de la
personalidad.
Se hizo necesario
crear una herramienta capaz de restablecer el equilibrio que habría antes de la
ocurrencia de un daño contra esos bienes no patrimoniales, un instrumento que
no tendría base sobre los principios económicos. De ahí surgió los más
diferentes debates. ¿Cómo reparar un daño que no se puede medir, evaluar y
pagar?
El Supremo Tribunal
Federal de Brasil ya llegó a considerar que, en caso de la responsabilidad
civil, sólo sería posible a la indemnización por los daños patrimoniales.
Pleitear el daño moral sería inmoral, en el sentido de que se estarían
patrimonializando un valor moral, muy valioso, no patrimonial.
Antiguos
procesualistas no reconociam este tipo de reparación, porque como requisito
para la entrada de una reclamación en el poder judicial ha que ser un interés
patrimonial, lo que no existe cuando requiere la reparación por el daño moral.
Así, llegó a la conclusión de que el sería imposible de reparar.
Entonces se
promulgó la Constitución de la República Federativa del Brasil. En el título:
Dos derechos fundamentales y garantías, en el artículo 5 de la sección XXXV se
estableció que la justicia no puede se omitir de la evaluación del perjuicio o
amenaza a derechos y en las proposiciones V y X se reconoce explícitamente la
posibilidad de daño moral, así como asegura su reparación.
La doctrina de
aquel tiempo, entonces, entendía el daño moral como el dolor, la tristeza. Con
el tiempo, esta visión ha sido superada. El dolor o tristeza no son los daños
morales, sino la consecuencia de estos. Empezó la opinión de que el daño moral
es la lesión a los derechos de la personalidad del individuo, que son los que
se refieren a su esencia, sus valores interiores. Así, una lesión puede generar
un daño patrimonial como moral.
En
continua evolución, el daño moral llegó a ser visto más que una lesión a los
derechos de la personalidad, sino como un perjuicio a la propia dignidad de la
persona humana, que es el gran principio constitucional brasileño adonde
derivan todos los demás principios.
Después
que se consolidó este entendimiento, la magnitud de los daños morales ahora se
amplió e, a pesar de posiciones contrarias, empezaran a entender que las
personas jurídicas pueden sufrir daños morales, tienen algunos de los derechos
de la personalidad extendidos a ellas y estos derechos pueden ser heridos, como
el honor. Pero no en su honor subjetivo, que es la privativo de los seres
humanos, que por su naturaleza están dotados de sentimientos, pero en su honor
objetivo. Por lo tanto, se publicó el resumen 227 de la Corte Superior de
Justicia y el articulo 52 del Código Civil brasileño que dispone:
“Art.
52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da
personalidade.”
Hasta
el momento, todo el Derecho se basa en la persona individual. Cada uno de los
matices de daño moral se dirigieron al "yo".
Sin
embargo, la evolución social ha seguido inexorable marcha. La inquietante
pregunta ahora es si, el día de hoy, por encima de la tradicional particular,
sería posible hablar mas allá del privado: hablar también de lo colectivo,
difuso.
Todo
eso basado en la solidaridad constitucional, que se centra no sólo en la idea
del individuo como también en la nación, en lo bien, en la justicia, en los
derechos trans individuales que se destacan de la persona individual y abarca
los derechos no patrimoniales de toda la sociedad, como el derecho a un medio
ambiente sano, a la paz, a la calidad de vida y a la cultura de todo un pueblo,
el respeto de las diversas culturas y la historia existe en un multicultural
Estado Democrático de Derecho, tal como es, lindamente, el Brasil. Para la tutela
de esos derechos, empiezan a defender el daño moral colectivo.
Así,
el daño moral colectivo ocurriría cuando alguien realiza alguna conducta
antijurídica, omissiva o comissiva que lesiona un bien considerado de gran
importancia y estima por toda la sociedad, causando un perjuicio que no de
fácil reversión o es de difícil reparación, así como ocurre cuando é lesionado
el ámbito de los derechos de la personalidad de una persona.
Ricardo
Luís Lorenzetti, en su libro: “Fundamentos do Direito Privado”, dice que en la
Argentina, años atrás, se indicó la posibilidad de daño moral colectivo
jurídico (Augusto Morillo y Gabriel Stiglitz en el libro: Daño moral
colectivo), y señaló que muchos perjuicios afectan categorías de personas que
podrían ver afectados los sentimientos del grupo.
Afirma que un paso importante para avanzo en esta cuestión se le dio por el artículo 43 de la Constitución Nacional Argentina, en el reconocimiento de la legitimidad de las asociaciones para actuar con el fin de amparo legal cuando hay lesiones de los derechos que protegen el medio ambiente, la concurrencia, los derechos de incidencia colectiva en general. [2]
CONCLUSIÓN
Este
tema es reciente y no hay la doctrina debatido el asunto a fondo y de manera eficaz.
No obstante, algunas decisiones ya se pueden encontrar por los tribunales
misoneístas de Brasil, en diversas acciones propuestas por el fiscal. El
Tribunal Superior de Justicia ya se han posicionado en la sentencia de Recurso
Especial numero 598281, sobre la incapacidad para reparar el daño moral
colectiva bajo el argumento de que el daño moral sólo es apropiado cuando el
daño causa sufrimiento a la persona, herida por cualquiera de los derechos de
su personalidad, por lo tanto, tiene carácter individual.
Hubo
también, en la misma sentencia, la posición contraria, un bello voto del
Ministro Luiz Fux, que reconoce el valor de los derechos difusos, la
posibilidad y la necesidad de los tutelar y proteger.
La
jurisprudencia que reconoce el daño y dar moral colectiva ha crecido despacio.
Nelson
Roosenvald, hablando sobre el daño moral colectivo, habla lo que dice Luiz
Roberto Barroso: ¿qué es lo contrario del amor? Todos responden que es el odio.
Pero no, él replica que lo contrario del amor es la indiferencia. Y dice que no
podemos ser indiferentes a la Constitución y ni a la evolución de la sociedad,
porque es el momento de dejar de pensar en el derecho alijado principios
constitucionales e solidarios.
Nosotros
sólo vamos a acercarnos a la justicia real en el momento de que dejemos de ser
indiferentes a la Constitución de la República Federativa del Brasil.
Notas y referencias bibliográficas
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Paulo: Companhia das Letras. 2 ª ed. 2005.
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* Profesora, Abogada, Doctoranda en Ciencias Jurídicas
e Sociales por la Universidad del Museo Social Argentino. Especialista en
derecho público por lo UNP/Anamages.