A CIÊNCIA DO DIREITO E A QUESTÃO DOS VALORES

Lucíola Maria de Aquino Cabral*

INTRODUÇÃO

O tema escolhido para este trabalho, A Ciência do Direito e a questão dos valores, encontra sua justificativa na necessidade de se delimitar o campo dessa pesquisa unicamente ao âmbito da Ciência do Direito, visando à obtenção de melhores resultados.

Na verdade, o tema em si comporta imensa discussão, até porque não foi possível encontrar ainda, uma resposta definitiva acerca da objetividade dos valores.

Para Nietzsche, mais que uma função meramente espiritual, os valores possuem um caráter predominantemente vital. Diz ele: La vida es el valor supremo en tanto se muestra por esencia como impulso y voluntad de poder y hacer. Es valioso todo que lo afirma y favorece a la vida y desvalioso todo lo que tiende a degradarla o destruirla. (Smith,1998:162).

Tal a importância dos valores na vida do homem que permanece em aberto a questão axiológica sobre suas condições de objetividade, eis, portanto, o motivo da escolha do tema. Ademais, na Ciência do Direito, o valor ocupa posição de relevo, uma vez que tudo na vida humana é percebido em torno do binômio valor/desvalor, a depender da atitude do homem diante do mundo ou diante da vida, que, em última instância, representará seu posicionamento frente aos valores.

O trabalho é constituído por quatro capítulos, distribuídos nos seguintes tópicos: Cientificidade do Direito, Origens e Dimensões do Conhecimento Jurídico, Essência do Conhecimento e, por último, A Questão dos Valores, além da Conclusão.

CAPÍTULO I - A CIENTIFICIDADE DO DIREITO.

A expressão ciência possui significado plural, na medida em que comporta diversas interpretações.

A Ciência do Direito ou Jurisprudência (Reale, 1974:70), expressão ora utilizada em sua acepção clássica, pode ser assim caracterizada pelo seu método e por seu objeto, sendo este, aliás, o ponto central da investigação jurídico-científica.

O direito constitui o objeto de estudo da Ciência do Direito, mantendo uma correlação essencial com a experiência jurídica referenciada a efetividade de comportamentos sociais estabelecidos em decorrência de um sistema de regras igualmente designado com o vocábulo Direito.

Não se deve, entretanto, confundir Direito como experiência social e Direito como Ciência, tendo em vista que tal fenômeno jurídico pode ser estudado por outras áreas do conhecimento, como, por exemplo, a Sociologia Jurídica ou a História do Direito.

Necessário também que se tenha em mente, porém, que o conceito do direito não alcançou unanimidade entre os autores, o que vem a dificultar a compreensão do que é o direito, qual é sua essência ou como defini-lo.

Segundo Miguel Reale, a Ciência do Direito estuda o fenômeno jurídico tal como ele se concretiza no espaço e no tempo, caracterizando-se por referir-se sempre ao Direito positivo, vale dizer, positivado no tempo e no espaço, como experiência efetiva, passada ou atual. (1974:19). Essa referibilidade à experiência é que realça o caráter de uma investigação jurídica de natureza científico-positiva. Em outras palavras pode-se afirmar que a Ciência do Direito constitui uma forma de conhecimento positivo da realidade social, aferida segundo normas objetivadas em um determinado momento histórico.

A Ciência do Direito nasceu quando adquiriu unidade sistemática e isto ocorreu quando os romanos tiveram a compreensão da necessidade de definir os tipos referentes aos diversos fatos jurídicos, assim como de estabelecer as relações existentes entre eles por meio de leis, objetivando a criação de princípios gerais que governariam a totalidade da experiência jurídica. (Reale,1998:63).

Portanto, a sistematicidade constitui o mais forte argumento sobre o qual se sustenta a cientificidade do conhecimento jurídico, tendo em vista que não há Ciência sem princípios.

A gênese empírica, não formal, do sistema, reside onde um determinado suporte factual de natureza econômica, política, social etc., eleva-se a fato jurídico fundamental. Do ponto de vista sociológico é o suporte fático que condiciona a proposição fundamental e, do ponto de vista formal, é a proposição fundamental que juridifica o dado-de-fato. Pode-se dizer que o sistema jurídico é um sistema fechado e fundamentado na proposição normativa fundamental, a qual confere expressão ao princípio da continuidade normativa no interior do sistema, além de possibilitar estabelecer critérios de pertinencialidade ao sistema e de homogeneidade normativa das partes que o compõem. (Lourival Vilanova, 1997:163-164).

O sistema jurídico ou ordenamento jurídico é constituído por proposições normativas. Assim, uma proposição normativa tem origem em outra proposição normativa, de forma que uma determinada proposição normativa somente será parte integrante desse sistema quando for possível reconduzi-la à proposição fundamental do sistema. Eis porque Kelsen advertiu que o sistema jurídico tem a particularidade de regular sua própria criação. (Lourival Vilanova, 1997:164).

CAPÍTULO II – ORIGENS E DIMENSÕES DO CONHECIMENTO JURÍDICO.

2.1 ORIGENS DO CONHECIMENTO.

A história da teoria do conhecimento, como disciplina autônoma, tem início em 1960 com a obra do filósofo John Locke, denominada Ensaio sobre o entendimento humano.

Neste estudo são tratadas de forma sistematizada, pela primeira vez, questões relacionadas à origem, essência e certeza do conhecimento humano. Desde então, novos estudos foram realizados por autores como Leibnitz, George Berkley e David Hume. Porém, o fundador da teoria do conhecimento, no âmbito da filosofia continental, é Immanuel Kant, que tratou essencialmente de conferir fundamentação crítica ao conhecimento científico da natureza. (Hessen, 1987:21-22).

O método utilizado por Kant, denominado por ele mesmo de método transcendental, investiga a validade lógica do conhecimento, tendo como foco central investigar como é possível o conhecimento, sobre que bases e pressupostos ele encontra assento.

A compreensão do processo de formação do conhecimento é de fundamental importância para qualquer ramo da ciência. Afirma-se, porém, que o conhecimento é um fato e que, embora não seja possível duvidar de sua existência, pode-se questionar sua validade, objetividade ou grau de precisão. (Marques Neto, 1990:7). Observa-se que o conhecimento é um fato bastante complexo, cuja presença na vida do homem tem sido constante. A história comprova a luta desenvolvida pelo ser humano para aprimorar seus conhecimentos, quer sobre a natureza, quer sobre si próprio, vale dizer, trata-se de um processo inacabado de retificação e de superação de conceitos, teorias, técnicas e modos de pensar, de fazer e de agir.

Nesse sentido é que se diz que o processo de conhecimento caracteriza-se por sua qualidade e não por sua quantidade, ou seja, mais importante que conhecer mais é conhecer melhor o objeto do conhecimento.

É função da epistemologia ou teoria do conhecimento, proceder ao estudo da natureza, das fontes e dos limites do conhecimento, objetivando conhecer a verdade sem cair em erro. (Moser et al, 2004:7).

Todavia, descortinar a medida do conhecimento humano ainda é uma tarefa hercúlea, tendo em vista que corre-se o risco de chegar a posições extremadas, como, por exemplo: i) o conhecimento humano é limitado; ii) o ser humano não conhece nada. Uma terceira posição, o ceticismo mais estrito, afirma que o ser humano não pode ter conhecimento porque acredita-se que as condições do conhecimento são tão rigorosas que não é possível atendê-las. (Moser et al, 2004:8).

Por oportuno, ressalto o que afirma José Vilanova acerca do conhecimento:

El saber puede estar implícito en la acción (practogonis) o explícito en palabras o conceptos. En este último caso hablamos propriamente de conocimiento. Estas palabras o conceptos constituyen el “hablar acerca de ....” de la opinión. El conocimiento podría pues ser sencillamente definido o caracterizado como el discurso verdadero, como el conjunto de las opiniones o proposiciones verdaderas (dejando de lado las opiniones falsas). (Vilanova, 1984:21).

E para concluir, não poderia deixar de fazer referência, ainda que de forma resumida, sobre as principais correntes que trataram do tema do conhecimento sob diferentes abordagens: o empirismo e o racionalismo.

2.1.1 Empirismo.

O empirismo reúne diversas correntes de pensamento que sustentam que a origem única ou fundamental do pensamento é dada pela experiência sensorial.

Opondo-se ao racionalismo, que reconhece na razão a verdadeira fonte do conhecimento, o empirismo representa a antítese dessa assertiva, afirmando ser a experiência a única fonte de conhecimento e que a consciência cognoscente retira seus conteúdos da experiência e não da razão. (Hessen, 1987:68).

Miguel Reale destaca que por mais diversificadas que sejam as tendências do empirismo, o que o distingue e caracteriza é a tese de que todo e qualquer conhecimento tem origem na experiência e que só pode ser validado quando verificado por fatos metodicamente observados, ou se reduzidos a verdades já fundadas no processo de pesquisa dos dados do real, embora sua validade lógica possa estar situada fora do plano dos fatos observados. (Reale, 1998:88).

John Locke explica em sua obra intitulada Ensaios sobre o entendimento humano, que as sensações são o ponto de partida para tudo aquilo que se conhece e que todas as idéias constituem fruto da elaboração de elementos que os sentidos recebem em contato com a realidade. Contudo, Locke ressalvava a possibilidade de um conhecimento a priori consubstanciado em verdades universalmente válidas, como as verdades matemáticas, cujo fundamento de validade tem alicerce no pensamento e não na experiência, sendo, por isso, considerado um empirista não integral.

Por outro lado, John Stuart Mill sustenta que o conhecimento matemático também está vinculado à experiência e que os conhecimentos científicos resultam de processos indutivos, não constituindo exceção a matemática, uma vez que esta é o resultado de generalizações a partir de dados da experiência. Assim, por meio do método indutivo resolvem-se tanto o silogismo como os axiomas matemáticos.

Entre os neopositivistas, entretanto, o empirismo se apresenta sob a forma de fisicalismo, ou seja, mediante a subordinação de todos os conhecimentos aos dados empíricos, em conformidade com o modelo da Física.

Mais recentemente, os empiristas se mantiveram fiéis à idéia fundamental de que a origem do conhecimento reside na elaboração de elementos fornecidos pela experiência e que o conhecimento intelectual não difere do conhecimento sensível. Resulta daí que todas as ciências são vistas sob a ótica das ciências físico-matemáticas, obedecendo todas elas a uma única estrutura, ajustáveis a uma única metodologia e, portanto, devendo todas procurar atender idênticas condições de verificabilidade.

O empirismo jurídico afirma que o direito é um fato que se vincula a outros fatos por meio de um nexo de causalidade, isto inclui também seus princípios mais gerais.

2.1.2 Racionalismo.

O racionalismo, como foi dito acima, defende que a principal fonte do conhecimento humano radica no pensamento, na razão.

Segundo essa corrente, o conhecimento somente pode ser assim designado quando considerado logicamente necessário e universalmente válido, explicitando Hessen que tal conhecimento assim se apresenta quando se formula um juízo do tipo “o todo é maior do que a parte”, tendo em vista que tal assertiva não comporta outra compreensão, sob pena de ser contraditória em si mesma. Este tipo de formulação possui uma necessidade lógica e uma validade universal rigorosa, eis porque se diz que isto tem de ser assim. (Hessen, 1987: 61).

Embora reconheça que o fato é elemento indispensável como fonte do conhecer, o racionalista sustenta também que os fatos não são fonte de todos os conhecimentos e que, por si sós não oferecem condições de certeza, pois Leibniz já afirmava que nem todas as verdades são verdades de fato e que deve-se distinguir entre verdades de fato e verdades de razão. (Reale, 1988:93-94).

Leibniz colocava que a inteligência humana constitui exceção, pois se sua função consiste em ordenar todo o material apreendido pelos sentidos, não poderia ela mesma ser resultado dessas sensações. Assim, uma vez que a inteligência possui função e valor próprios e que é dotada de verdades não explicadas pelos fatos não pode ser simplesmente concebida como uma espécie de tabula rasa, onde os sentidos apenas cuidam de registrar as impressões colhidas.

Consoante explica Reale, existem diferenças entre verdades de fato e verdades de razão. As verdades de fato são contingentes e particulares, além de passíveis de correção, sendo válidas somente dentro de certos limites. Seus resultados, portanto, serão sempre provisórios, sujeitos a retificações e verificações sucessivas. Por outro lado, as verdades de razão são inerentes ao pensamento humano, dotadas de universalidade e de certeza. (Reale,1988:94).

O racionalismo possui uma tendência a reduzir as investigações sobre o real a noções simplistas, comuns a todo espírito pensante, eis porque Descartes afirmava que “somos possuidores, enquanto seres pensantes, de uma série de princípios evidentes, idéias inatas, que servem de fundamento lógico a todos os elementos com que nos enriquecem a percepção e a representação”. (Reale, 1988:95).

Existe, pois, uma distinção básica entre as duas correntes, o empirismo e o racionalismo. O primeiro preocupa-se com o fato fundante, onde a razão possa buscar a validade de suas inferências, enquanto o segundo se orienta em torno da idéia fundante que a razão por si mesma possa alcançar.

Nesse contexto, Leibniz apresenta a distinção entre verdades de fato e verdades de razão, estas obtidas por meio de análise: “Quando uma verdade é necessária, pode encontrar-se a sua razão mediante a análise, resolvendo-a em idéias e verdades mais simples, até se chegar às primitivas”. Resumidamente, pode-se dizer que para o autor não existem propriamente idéias inatas, mas simples aptidão para atingir idéias fundamentais.

Chega-se nesse ponto as correntes do pensamento jurídico que sustentam que, acima ou ao lado de um direito empírico, embasado na experiência, existe um Direito Ideal, um Direito Racional, ou um Direito Natural, entendido como o direito inerente à razão. Para alguns, o direito natural compreende um conjunto de princípios inatos ao homem; outros sustentam que assim como não existem direitos inatos, não existem idéias inatas, mas apenas princípios universais elaborados pela razão a partir de dados da experiência, que transcendem o plano da generalização por meio de um hábito racional que induz o homem a querer o bem e evitar o mal.

Assim, o direito empírico, considerado mutável por natureza, varia de lugar para lugar, de época para época, entretanto, acima desse direito existe outro, assentado sob um tipo ideal de valores jurídicos, que representa aquilo que é constante e universal na razão humana, correspondendo à verdadeira natureza humana.

A expressão mais proeminente desse pensamento é Aristóteles, que em sua obra Ética a Nicômaco formulou com precisão a idéia de que o Direito Natural decorre de uma exigência da razão, prescindindo, assim, das opiniões ou dos decretos dos homens, sendo igual em toda parte, do mesmo modo que o fogo queima em todo lugar.

Entretanto, Alf Ross salienta que Aristóteles entendia que o homem pertencia a dois mundos: como ser sensual é parte da natureza e como ser racional pertence ao reino da moral; esta distinção veio a fundamentar a metafísica espiritualista. (1997:295).

A forma mais antiga de racionalismo, contudo, encontra-se em Platão, que afirmava que o verdadeiro saber se destaca pelas notas da necessidade lógica e da validade universal. Segundo ele, se o mundo da experiência encontra-se em constante mutação, não é possível encontrar nele um saber verdadeiro, pois os sentidos não podem conduzir a um saber verdadeiro.

Isto explicaria a necessidade de se aceitar outra possibilidade, uma vez que para além do mundo sensível pode existir outro, supra-sensível, de onde a consciência cognoscente retire seus conteúdos. Este mundo supra-sensível foi denominado por Platão de mundo das idéias, considerado não apenas como uma ordem lógica, mas também uma ordem metafísica, um reino de essências ideais, metafísicas. Para ele, as idéias constituem os modelos das coisas empíricas, as quais devem sua maneira de ser, a sua essência peculiar, à sua participação nas idéias. (Hessen, 1987:63).

Observa-se a nítida divergência entre empiristas e racionalistas. Segundo os empiristas, não existe outro direito além do Direito Positivo, ou seja, não existe Direito Natural. Os racionalistas, por sua vez, não contestam a existência do Direito Positivo, mas defendem que ao lado, ou acima, do direito historicamente revelado existe um direito ideal, racional ou natural, que condiciona o Direito Positivo e lhe impõe medidas, por caracterizar-se como um direito permanente, constante, expressivo da própria natureza do homem. O Direito Natural é universal e condicionante da vida prática do homem, fundamentando tanto a Moral como o Direito Positivo.

2.2 DIMENSÕES DO CONHECIMENTO JURÍDICO.

O Direito é um fenômeno jurídico do qual o homem participa e, além disto, um objeto com o qual se relaciona.

O processo de conhecimento envolve três elementos: i) o objeto; ii) o sujeito; iii) os conceitos. O conhecimento, entretanto, é apenas uma das formas pelas quais se estabelece uma relação entre o homem e o fenômeno jurídico, sendo assim, pode-se afirmar que o conhecimento jurídico os seguintes elementos; i) o fenômeno jurídico, que corresponde ao objeto; ii) o jurista, que corresponde ao sujeito; iii) os conceitos, que representam produtos de abstrações e sintetizam a relação intelectual estabelecida entre o sujeito e o objeto. (Coelho, 1981: 37).

O conhecimento aqui mencionado é o conhecimento científico, sistematizado, sendo necessário, portanto, observar que a qualificação de jurista é empregada com relação ao ser humano dotado de formação técnica e científica especial e com aptidão para o tratamento teorético e prático do direito, realizando o conhecimento deste como resultado desse tratamento. Nesse sentido, a qualificação de jurista comporta tanto o técnico como o cientista, ou seja, o advogado e o jurisconsulto, conforme esclarece Fernando Coelho. (Coelho, 1981:38).

Convém destacar, ainda, que as fronteiras entre a ciência e a técnica, segundo o citado autor, são bastante tênues, tendo em vista que toda atividade prática definida como técnica se apóia em um conjunto de princípios definidos como ciência e, de outra parte, toda ciência resulta em uma técnica, em algo útil para o homem.

De acordo com Fernando Coelho, o processo de conhecimento, embora seja um processo uno, reduz-se basicamente a uma relação entre sujeito e objeto, sendo possível observá-lo sob três prismas distintos:

a) o conhecimento em si, examinando-se as características que o identificam com certo modelo que constitui a ciência; b) o ponto de vista do sujeito, quando a atenção dirige-se prevalecentemente às condições subjetivas exigidas pelo processo gnósico, e coerentes com o paradigma científico adotado; c) e o ponto de vista do objeto, momento em que as características ônticas são tomadas como determinantes do conhecimento.

Segundo o autor, esses três elementos do processo de conhecimento não obrigam sua apreciação de forma estanque, o que se pretende é, a partir daí, projetar o conhecimento jurídico em três planos distintos denominados: a) plano epistemológico; b) plano lógico; c) plano jurídico em sentido próprio.

Nos próximos tópicos serão apresentadas as propostas acerca da projeção do conhecimento nos três planos referidos acima.

2.2.1 Plano Epistemológico.

Neste plano o conhecimento jurídico é considerado em si mesmo, equivalendo a determinados modelos erigidos em paradigmas epistemológicos, a partir dos quais serão enquadradas as representações conceituais do fenômeno jurídico.

As representações conceituais, tomadas em seu conjunto, compreendido como um todo orgânico e unitário é que compõem o sistema da ciência do direito. É nesse plano que surge a epistemologia, resultante da elaboração de uma teoria da ciência do direito, visando sistematizar as condições de cientificidade do saber jurídico, de acordo com modelos de ciência definidos pela epistemologia geral e considerando as particularidades do objeto a que se refere.

Em primeiro, o conhecimento jurídico é alçado a condição de objeto da ciência, recebendo, neste plano, tratamento epistemológico, mediante a elaboração de uma teoria da ciência jurídica, cuja finalidade consiste em definir que tipo de ciência é o direito, considerando-se a juridicidade de seu objeto e quais as outras ciências que possuem o mesmo objeto comum.

Situada a epistemologia neste contexto, deve ser ressaltado que ela projetar-se-á em duas direções: i) uma epistemologia geral, concernente ao conhecimento científico do direito, com abstração das divisões que seu objeto comporta; ii) uma epistemologia especial, cuja função reside em analisar as condições de cientificidade de um conhecimento situado, conforme exemplifica Fernando Coelho, a partir de diferentes ramos desenvolvidos pela tradição romanista como divisor do direito positivo e da dogmática jurídica.

A epistemologia jurídica regional citada por Machado Neto, compreende, por sua vez, o estudo propedêutico e geral de cada uma das disciplinas jurídicas, reunido sob a denominação de enciclopédia jurídica.

Entende Fernando Coelho, que Machado Neto opunha a epistemologia jurídica regional à geral, que correspondia à disciplina de Introdução ao Estudo do Direito, em virtude atribuir sentido propedêutico à teoria geral do direito.

2.2.2 Plano Lógico.

Cuida-se, nesse plano, de enfocar o sujeito, destacando-se que a finalidade do conhecimento jurídico aqui consiste em avaliar suas próprias condições de validade, com relativa independência face o objeto, no intuito de estabelecer como e por que o conhecimento jurídico é verdadeiro ou falso, ou coerente com outros valores veritativos, para determinar as regras de elaboração e utilização das representações conceituais do direito (Coelho, 1981:40).

Segundo o citado autor, essas condições de verdade ou de validade do conhecimento jurídico constituem uma teorização que ocorre no plano lógico, uma teoria do pensamento jurídico, uma lógica do direito.

A lógica do direito pode orientar-se em duas direções: lógica jurídica geral e lógica jurídica especial. A primeira é uma aplicação ao raciocínio dos juristas, dos postulados da lógica geral, tanto a tradicional, oriunda de Aristótesles, dos lógicos de Port-Royal e Sturat Mill, como a contemporânea, desde a lógica matemática à lógica modal. A segunda tem escopo semelhante ao da epistemologia regional, na medida em que contempla o raciocínio do jurista dentro de um contexto por distintas divisões do seu objeto, e situado no contexto mais amplo do fenômeno jurídico como totalidade. (Coelho,1981:40).

2.2.3 Plano Jurídico em sentido próprio.

A determinação do modelo epistêmico adequado resulta da forma como o objeto é encarado, vale dizer, o conhecimento jurídico pressupõe a identificação do ser definido como jurídico, tendo em vista que suas características objetivas irão repercutir na formatação do modelo de ciência a ser adotado.

Entende Fernando Coelho que a elaboração de uma teoria do direito exige o prévio posicionamento quanto ao problema ontológico: o ser do direito é que vai determinar o estabelecimento de estratos de significação científica de um conhecimento voltado para a realidade histórico-social definida como direito. (Coelho, 1981:41).

O citado autor denomina jurídico em sentido próprio o plano do conhecimento jurídico que promove a relação direta entre o sujeito cognoscente e o seu objeto.

Assim, percebe-se, consoante aduz o citado autor, que o conhecimento de que se cuida nos três planos é o conhecimento jurídico, embora só constitua uma relação gnósica direta quando concebido como conhecimento jurídico em sentido próprio, uma vez que nos outros planos a referência ao fenômeno jurídico ocorre somente de forma indireta.

Observa-se, ainda, que não há relação de subordinação entre os planos explicitados anteriormente e que o autor emprega as palavras plano e dimensão como sendo sinônimas.

Clareando o que foi dito acima, tem-se que a elaboração da teoria da ciência do direito ocorre no plano epistemológico; a teoria do pensamento jurídico concreto ocorre no plano lógico; a elaboração da teoria do direito ocorre no plano jurídico. Salienta-se que o conhecimento jurídico em sentido próprio é referido a realidade fenomênica do direito, a qual se apresenta como norma relacionada a situações reais da vida, concluindo-se, portanto, que, ou se contempla a norma em si, como objeto da teoriazação jurídica, ou se contempla o fato normado.

O fato normado contempla em si a expressão dos valores acolhidos pela sociedade e pelo direito, não havendo como dissociar a norma que rege as situações sociais de seus parâmetros axiológicos, os quais fazem parte da ideologia da sociedade. Assim é que o direito é classificado no plano ontológico, como um fenômeno complexo, não como simples regra abstrata, mas como norma concreta, cuja juridicidade radica na sua efetiva aplicação às situações que a vida apresenta, ressaltando Fernando Coelho que é nesse sentido que entende o direito como objeto cultural, ou seja, a norma jurídica no momento de sua aplicação, integrando dialeticamente fatos e valores. (Coelho, 1981:42).

Seguindo o raciocínio, acrescenta o autor que a conseqüência mais relevante dessa maneira de se pensar e conceber o direito é que todo ato aplicador de normas é ato criador de direito, tendo em vista que a norma jurídica é um dos elementos de que se serve o jurista para criar o direito no momento dialético de solução da lide, da composição dos interesses conflitantes, por quem seja autorizado a fazê-lo em virtude das próprias normas.

CAPÍTULO III – A ESSÊNCIA DO CONHECIMENTO.

CONSIDERAÇÕES GERAIS.

Neste ponto do trabalho não poderia deixar de ser abordado um dos temas centrais do conhecimento referido ao problema de sua essência.

Duas questões fundamentais são colocadas por Miguel Reale: i) que é que, em última análise, se conhece do mundo real?; ii) conhecemos as coisas como elas são, e elas são em si como nós as conhecemos? (1988: 115).

Estas perguntas constituem o núcleo central do problema, todavia, não é demais lembrar que o conhecimento é sempre uma relação ou um laço entre o sujeito que conhece e “algo” conhecido a que se denomina de objeto.

Sujeito e objeto são elementos essenciais do conhecimento.

Feitas estas breves colocações, passa-se a análise das duas principais correntes sobre a essência do conhecimento: i) realismo; ii) idealismo.

3.1 Realismo (monista).

A posição epistemlógica que afirma a existência de coisas reais independente da consciência chama-se realismo.

Esta posição, todavia, comporta várias modalidades de derivação, existindo o realismo ingênuo, o realismo natural e o realismo crítico.

A palavra realismo refere-se a res, ou seja, coisa, reconhecida como independente da consciência.

O realismo ingênuo é a forma mais espontânea de aceitação do que se oferece ao homem como suscetível de suas sensações e de sua representação. Não há, ainda, nesta fase, nenhum questionamento acerca sobre a certeza e a validade universal do conhecimento.

Hessen explica que este tipo de realismo ainda não se acha influenciado por nenhuma reflexão crítica do conhecimento:

O problema do sujeito e do objeto ainda não existe para ele. Não distingue em absoluto entre a percepção, que é um conteúdo da essência e o objeto apercebido. Não vê que as coisas nos são dadas em si mesmas, imediatamente, na sua corporeidade, mas somente como conteúdos da percepção. E como identifica os conteúdos da percepção com os objetos, atribui a estes todas as propriedades incluídas naqueles. As coisas são, segundo ele, exatamente tais como as percebemos. (Hessen, 1987:93).

Em um segundo momento, quando o realismo passa a indagar sobre seus fundamentos, procurando demonstrar a veracidade de suas teses, é que surge uma atitude filosófica, ainda tida como atitude natural, tendência do espírito humano. A este realismo se denomina de tradicional, embasado na tradição clássica, desde Aristóteles até a atualidade.

Hessen, por sua vez, alude a realismo natural, afirmando que este já não é ingênuo, mas está influenciado por reflexões críticas sobre o conhecimento, tendo em vista que já não identifica o conteúdo da percepção e o objeto, mas distingue um do outro. Embora defenda esse ponto de vista, sustenta que os objetos correspondem exatamente aos conteúdos da percepção. (1987:94).

A terceira forma de realismo chama-se realismo crítico e caracteriza-se por afirmar que conhecer significa sempre conhecer algo externo a nós, ressaltando que, se há conhecimento de algo, não nos é possível verificar se o objeto, compreendido por nossa subjetividade, corresponde ou não ao objeto tal como é em si mesmo. Não se pode afirmar também, antecipadamente, que tal objeto não possa ser enriquecido ou retificado em decorrência de novas captações de aspectos diversos do real.

Reale conclui dizendo que o realismo crítico concebe o conhecimento como um processo no qual o sujeito cognoscente contribui criadoramente, convertendo algo em objeto. (1988:117).

Nas palavras de Hessen, contudo, o realismo crítico é assim denominado porque assenta em considerações de crítica do conhecimento, destacando o seguinte:

O realismo crítico não acredita que convenham às coisas todas as propriedades inseridas nos conteúdos da percepção, mas é, pelo contrário, da opinião que todas as propriedades ou qualidades das coisas que apreendemos só por um sentido, como as cores, os sons, os odores, os sabores etc., existem únicamente na nossa consciência. Estas qualidades surgem quando determinados estímulos externos actuam sobre os nossos órgãos dos sentidos. Representam, por conseguinte, reacções da nossa consciência, cuja índole depende, naturalmente, da organização desta. É no entanto necessário supor nas coisas certos elementos objectivos causais para explicar o aparecimento destas. O facto do sangue nos parecer vermelho e o açúcar doce tem de estar fundado na natureza destes objectos. (Hessen, 1987:94).

Algumas palavras para encerrar este tópico.

Observa-se que o realismo oferece inúmeros argumentos em defesa da verdade de sua tese, ao afirmar que os objetos correspondem, parcial ou totalmente, aos conteúdos da percepção, ou, quando afirma que as coisas preexistem com as mesmas qualidades antes mesmo do homem as conhecer, de forma que o conhecimento sempre é referido a algo que não se inclui no puro ato de conhecer.

Muitos são os argumentos invocados, entretanto, seria necessário mais aprofundamento sobre o tema, eis porque se plantarão, nessa oportunidade, apenas breves considerações.

Segundo Miguel Reale, os realistas afirmam que se o real pudesse ser reduzido ao pensamento, ou à idéia, não haveria explicação possível para o erro. Ora, se ambos são idênticos, significam a mesma coisa, por certo não haveria, por igual, possibilidade de se conceber uma idéia equivocada, pois esta não encontraria correspondência com o objeto.

Afirma-se, ainda, que existe independência entre a percepção e os objetos, resultando daí que objetos observados em tempos diversos e sujeitos a múltiplas variações, possuem um ser real não redutível à consciência percipiente

Por fim, assevera Miguel Reale, que há no realismo, a tese ou doutrina fundamental de que existe correlação ou uma adequação da inteligência a “algo” como objeto do conhecimento, de modo que nós conhecemos quando a nossa sensibilidade e inteligência se conformam a algo de exterior a nós. (1988:117-118).

3.2 Idealismo (Teoria das Idéias).

Verifica-se que os idealistas assumem posição bastante distinta daquela defendida pelos idealistas.

Em primeiro, vale mencionar o idealismo de Platão, o qual poderia ser denominado de transcendente, tendo em vista que para ele as idéias ou arquétipos ideais representam a realidade verdadeira.

Platão entendia que as realidades sensíveis nada mais eram que cópias imperfeitas da realidade verdadeira, válidas não em si mesmas, mas somente enquanto participam do ser essencial.

Na verdade, Platão converteu as idéias em realidades últimas, razão pela qual sustentam alguns que a doutrina platônica poderia ser compreendida como uma forma de realismo, reservando-se a expressão idealismo para designar a filosofia e concepção do mundo que teve início com Descartes.

Reale salienta que é importante distinguir entre o caráter ontológico do idealismo clássico e o gnoseológico do moderno. (1988:119).

Ao afirmar a existência das idéias ou concebê-las como essências existentes, Platão deixa claro que não subordina as idéias ao sujeito cognoscente e, portanto, não as coloca como parte do processo de conhecimento.

Assim, se o homem moderno se eleva ao plano das idéias a partir de processos de conhecimento, no idealismo clássico ou ontológico a prévia existência das idéias é que condiciona a possibilidade de ser e conhecer no mundo empírico, eis porque Platão afirmava serem as idéias como o sol que ilumina e torna visíveis as coisas. (Reale, 1988:119).

O idealismo de Platão reduz o real ao ideal, resolvendo o ser em idéia. Todavia, na perspectiva da Teoria do Conhecimento, é o idealismo imanentista que sugere algumas ponderações.

Consoante os idealistas modernos, as coisas não existem por si mesmas, mas na medida e enquanto são representadas e pensadas, uma vez que só podemos falar sobre aquilo que se insere no domínio do nosso espírito e não das coisas como tais, distintas de como as percebemos. Em resumo, nada pose ser, sem ser necessariamente percebido ou pensado.

Reale segue explicando que, enquanto no realismo o conhecimento é uma captação da res, ou uma apreensão do real, no idealismo manifesta-se a tendência de subordinar tudo a esquemas ou formas espirituais.

O idealismo defende que o conhecimento do homem não constitui uma mera cópia de uma realidade externa a ele, mas que, quando conhece, cria com os elementos de sua subjetividade um determinado objeto, sem que algo gnoseologicamente preexista ao objeto.

Modernamente, entende-se por idealismo a doutrina ou corrente de pensamento que reduz o conhecimento à representação ou ao processo do pensamento mesmo, em virtude de que a verdade das coisas está mais em nós, em nossa consciência ou em nossa mente, no fato de serem percebidas ou pensadas. Como esclarece Julius Binder, idealismo não significa negação nem fuga da realidade, mas sim compreensão do real como idealidade, ou seja, como realidade do espírito.

Fala-se, ainda, em idealismo psicológico, vale dizer, aquele que afirma que a realidade só é cognoscível se e enquanto se projeta no plano da consciência, revelando-se como momento ou conteúdo de nossa vida. O que se conhece não são coisas, mas representações, imagens de coisas. Nesse sentido é que se compreende o aforismo de George Berkley: ser é ser percebido.

Assim, todos os objetos sensíveis, como casas, montanhas, rios etc., não tem uma existência, real ou natural, distinta de como são percebidos pelo entendimento, uma vez que o homem não conhece as coisas, mas apenas suas representações formadas em torno delas pela consciência.

A concepção idealista de natureza lógica é mais complexa. Miguel Reale entende que o idealismo, de certa forma, é um desafio à atitude natural do ato de conhecer, envolvendo uma atitude de desconfiança ante o que parece dado. (Reale, 1988:121).

Em sua acepção lógica, o idealismo parte da afirmação de que só conhecemos o que se converte em pensamento, ou é conteúdo do pensamento. Para o idealista, ser não é outra coisa senão idéia, ou seja, ser é ser pensado, conforme afirmavam idealistas modernos.

Hegel sustentava que o que é racional é real, o que é real é racional. Contudo, no âmbito da Teoria do Conhecimento, o próprio Hegel contestava tal assertiva. Pergunta-se: que é que se conhece? E a resposta, segundo Reale, é a seguinte: nós só conhecemos aquilo que elevamos ao plano do pensamento, de maneira que só há realidade como realidade espiritual. Em resumo: ser é ser percebido constitui uma atitude psicológica, enquanto ser é ser pensado constitui uma atitude lógica. (Reale,1988:121).

CAPÍTULO IV – A QUESTÃO DOS VALORES.

4.1 OS VALORES E A TEORIA DOS OBJETOS.

No âmbito da Teoria dos Objetos, os valores constituem uma terceira esfera fundamental de objeto ou de determinação da realidade.

É comum os autores admitirem somente os objetos naturais e os objetos ideais como esferas de objetos ou de determinações da realidade, contudo, a inserção dos valores na Teoria dos Objetos reflete significativa alteração em sua concepção.

Convém ademais, esclarecer que a finalidade precípua da teoria dos objetos consiste em determinar a natureza ou estrutura daquilo que é suscetível de ser posto como objeto do conhecimento. (Reale, 1988:175).

Importa, para o presente estudo, analisar a natureza e a estrutura de uma realidade conhecida como sendo jurídica, no intuito de situar o fenômeno jurídico como objeto da Ciência do Direito, mais precisamente sob a ótica dos valores.

Em breve síntese apresenta-se, primeiramente, a distinção entre objetos naturais e objetos ideais, para, em seguida, analisar a questão dos valores.

Os objetos naturais são caracterizados por elementos dados pela própria natureza, e não construídos pelo homem como resultado de uma instauração originária da inteligência e da vontade.

Como objetos naturais estão classificados os objetos físicos e psíquicos. Os objetos físicos ou reais, como preferem alguns autores, estão sempre referidos a noção de espaço e tempo, devendo ser ressaltado que essa característica não deixa de existir diante do moderno conceito de extensão construído pela Física contemporânea, segundo o qual esta só pode significar a intensidade de energia mensurável em um dado “campo”, tendo em vista que é a referência espaço-temporal que permite determinar um objeto físico, ou um “campo” de eventos físicos. Os objetos psíquicos, por sua vez, possuem apenas temporalidade, não podendo ser concebidos no espaço porque apenas duram no tempo, por exemplo, as emoções.

Assim, os objetos físicos e psíquicos integram uma mesma esfera de realidade, estando relacionados por força do princípio da causalidade, distinguindo-se como fenômenos que se processam, em geral, segundo nexos constantes de antecedente e conseqüente. (Reale, 1988:179).

Colocado o Direito como objeto natural, retorna-se ao pensamento de autores do final do século passado e início do atual, que defendiam a tese no sentido de que a Ciência Jurídica deve ser concebida em termos puramente psicológicos, ficando o Direito reduzido, por conseguinte, a um complexo fenômeno de consciência. É o que se usou denominar por psicologismo jurídico. A Ciência do Direito teria então em sua base a psicologia do jurídico e do justo.

Os objetos idéias são próprios da Lógica ou da Matemática, destacando Reale que eles se caracterizam por serem, sem serem no espaço e no tempo. Portanto, são objetos atemporais e a-espaciais, não podendo ser confundidos com o processo psíquico em que são “pensados”. (Reale, 1988:183).

Sob outra ótica diz-se que o Direito, em sendo uma Ciência, também possui sua Lógica – Lógica Jurídica ou Lógica do Direito – a qual trabalha com categorias ideais, não comportando afirmar que a Ciência Jurídica possa ser reduzida somente a uma Lógica ou que seja concebida apenas em termos de estruturas lógico-formais.

A Lógica condiciona, porém, não esgota todo conhecimento científico.

Segundo Miguel Reale, na formulação originária da Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, a Jurisprudência ou Ciência do Direito é uma ciência que tem por objeto normas, entendidas estas como puros juízos lógicos e objetos ideais. Todavia, Kelsen iria rever sua posição anos mais tarde, chegando a afirmar em uma conferência realizada em Buenos Aires, em 1949, que o conteúdo específico das regras de Direito, questão primordial para toda a teoria do Direito, não é um problema de Lógica.

Superada a fase em que predominou o psicologismo jurídico, observa-se que o pensamento contemporâneo começou a distinguir o que é psíquico daquilo que é puramente lógico. Porém, entre alguns fenomenólogos como Gehart Husserl, por exemplo, prevalece a tese da natureza puramente ideal das normas jurídicas, ressaltando este que as normas permaneceriam em vigor ainda que todos os seus subordinados dormissem sem despertar. (Reale, 1988:186).

O grande problema reside em considerar os valores como simples espécies de objetos ideais, uma vez que este entendimento leva a conceber a justiça como objetividade ideal, surgindo daí dificuldades para explicar sua correlação com o Direito Positivo.

4.2 OS VALORES E OS OBJETOS IDEIAS.

Os valores carregam, simultaneamente, elementos que os identificam e os distinguem dos objetos ideais.

Segundo Reale, os valores, enquanto tais, são dotados de realidade que é também a-espacial e atemporal, apresentando um modo de ser que não se vincula ao espaço e ao tempo. O mesmo não ocorre com relação aos objetos ideais, que valem independente do que acontece no tempo e no espaço. No que concerne aos valores, estes só se concebem em função de algo existente, ou seja, referido a coisas valiosas.

Enquanto os objetos ideais são passíveis de quantificação, os valores, diferentemente, não permitem qualquer quantificação. Conforme ressaltou Lotze, o que se pode dizer do valor é que ele apenas vale, ou seja, o seu ser é o valer. Arrematando, Reale acrescenta que ser e valer são duas categorias do espírito perante a realidade, assim, ou vemos as coisas enquanto elas são, ou as vemos enquanto valem; e, porque valem, devem ser. (Reale, 1988:188).

O evoluir nada mais é do que uma forma de desdobramento ou modalidade de ser. Por outro lado, a distinção entre o ser e o dever ser, embora seja antiga no campo da Filosofia, ganhou importância maior a partir da obra de Kant – Crítica da Razão Pura.

A realidade contempla, então, uma multiplicidade de objetos, segundo uma dupla perspectiva correspondendo à discriminação entre juízos de realidade e juízos de valor. Considerando-se, portanto, que objeto é tudo o que pode ser sujeito de um juízo, conforme explica Reale, é possível distinguir duas ordens de objetos, sob os seguintes prismas: i) SER – objetos naturais (físicos e psíquicos) e objetos ideais; ii) DEVER SER – valores. Contudo, os valores não devem ser confundidos com os objetos ideais ou com os objetos culturais, salientando Reale que, em seu entendimento, a cultura não é concebida como um valor. O citado autor assevera que a cultura é antes elemento integrante, inconcebível sem a correlação dialética entre ser e dever ser. Se ela marca uma referibilidade perene do que é natural ao mundo dos valores, não é menos certo que, sem ela, a natureza não teria significado e os valores mesmos não seriam possíveis. (Reale, 1988:189).

4.3 CARACTERÍSTICAS E CLASSIFICAÇÃO DOS VALORES.

Considerando-se que os valores constituem uma terceira esfera fundamental de objeto ou de determinação da realidade, entende-se ser imprescindível inserir, ainda que de forma resumida, algumas observações concernentes às características dos valores.

De início, vislumbra-se que o valor possui como nota essencial, a bipolaridade, ou seja, a todo valor se contrapõe um desvalor: ao bem se contrapõe o mal, ao belo se contrapõe o feio etc., sendo certo que o sentido de um exige o do outro.

Essa bipolaridade reflete o processo dialético em que os valores positivos e negativos são implicados, confrontando-se reciprocamente.

Como ressalta Reale, o direito tutela determinados valores considerados positivos e, de outro lado, impede outros atos por reputá-los negativos de valores, podendo-se dizer que, em certo sentido, o direito existe porque são concretas as possibilidades de violações dos valores consagrados pela sociedade como essenciais. (Reale, 1988:189).

Portanto, bipolaridade e implicação são características que podem ser observadas nos valores enquanto considerados em si mesmos, tendo em vista que todo valor se contrapõe a algo já dado, realizado, ou seja, ao que se apresenta como fato aqui e agora, porém, não se reduzindo ao fato, embora este constitua condição de sua realizabilidade.

Mais que características, a bipolaridade e a implicação configuram qualidades dos valores, que refletem a natureza da condicionalidade humana, do espírito que só toma consciência de si mesmo e se realiza enquanto se inclina ou se objetiva a ser como deve ser.

O valor funciona como um vetor da conduta humana, por isso, aponta para um sentido ou referibilidade, sendo esta sua terceira característica. Salienta Reale que tudo aquilo que vale, vale para algo ou vale no sentido de algo e para alguém, por isso se diz que os valores são entidades vetoriais que apontam sempre para um sentido. (Reale, 1988:189).

A realidade axiológica é possível graças ao homem, pois só o homem é capaz de valores. Assim, o valor explicita uma quarta característica consubstanciada na nota de preferibilidade, ou seja, o valor traz implícito uma finalidade a ser alcançada, racionalmente reconhecida como determinante de uma conduta, podendo-se dizer, portanto, que toda teoria do valor tem como conseqüência lógica uma teleologia ou teoria dos fins.

Uma quinta característica dos valores traduz-se na sua possibilidade de ordenação ou graduação preferencial ou hierárquica no âmbito do sistema de valores erigido pela sociedade. Essa ordenação não ocorre de forma absoluta, mas no mundo das estimativas existe algo de constante que condiciona o processo histórico como categoria axiológica fundamental, que é o próprio homem, considerado como valor ou fonte de toda a experiência axiológica, afirmando Reale que:

Os valores representam, por conseguinte, o mundo do dever ser, das normas ideais segundo as quais se realiza a existência humana, refletindo-se em atos e obras, em formas de comportamento e em realizações de civilização e de cultura, ou seja, em bens que representam o objeto das ciências culturais. (1988:191-192).

A objetividade constitui a sexta característica dos valores, requerendo, entretanto, que se faça a distinção entre valor e valoração ou entre valor e interesse.

Bidart Campos assevera que a valoração radica no sujeito que valora, sendo sempre imprescindível ao sujeito que faz uma valoração, que emita um juízo de valor. Todavia, é no objeto que radica a qualidade valiosa, sendo a valoração sempre humana. (Campos, 1983:21).

No plano da experiência jurídica, o problema dos valores assume extrema relevância, haja vista que um mesmo fato poderá ensejar diversas apreciações, contemplando, por exemplo, uma abordagem psicológica, uma abordagem sociológica ou uma abordagem jurídica. Tome-se como exemplo um homicídio ou um seqüestro analisado sob a ótica de cada uma dessas disciplinas, por certo cada uma explicaria o fato sob diferentes aspectos. Contudo, para o jurista importaria analisa-lo não só em relação a suas conexões objetivas, mas também verificar se as circunstâncias correspondem ou não a um sistema de dever ser. Essa dimensão valorativa do fato decorre de sua referibilidade a determinados valores. Isto porque, como o explica Reale, a categoria do jurista é a do dever ser, pois o Direito só compreende o ser referido ao dever ser. (Reale, 1988:193).

Várias teorias foram construídas e torno do problema dos valores, dentre elas a que busca explicações psicológicas e a teoria sociológica, além do chamado ontologismo axiológico surgido nos domínios da Axiologia. Este trabalho, porém, não comporta tal nível de aprofundamento, assim, retorna-se ao ponto das características dos valores.

Considere-se que a natureza se repete e que só o homem inova e se transcende. O homem agrega a natureza sua marca, transformando-a e moldando-a e nisto constrói um mundo sobre o mundo dado, o mundo histórico ou cultural. Tal criação só é possível porque o homem é um ser espiritual, um ser livre dotado de poder de síntese, que lhe permite compor formas novas e estruturas inéditas, reunindo em unidades de sentido, sempre renovadas e nunca exauríveis, os elementos particulares e dispersos da experiência. (Reale, 1988:205).

Bidart Campos registra, entretanto, que o valor não é criado, inventado ou fabricado pelo homem, o que é criado ou construído pelo homem é o objeto cultural belo, vale dizer, a qualidade de beleza que ostenta esse mesmo objeto, concluindo que:

El hombre realiza o puede realizar el valor, lo puede actualizar positivamente, pero aun cuando así sea, no agota toda la riqueza del valor. Antes de realizar el valor, el hombre lo tiene que conocer, lo cual presupone que “lo puede” conocer. Pero aun así, el valor no es solamente conocimiento, ni es solamente realización. Materia “más” lo que en ella pone el hombre, sustrato “más” sentido, componen solamente el objeto cultural (que no es el valor), cuyo sentido tiene que ser captado por un sujeto personal. Hay una esencia objetiva en el valor, y si lo decimos negativamente, el hombre no inventa el valor. Pese a que el hombre confiere u otorga valor al objeto cultural en el que pone valiosidad, pese a que el hombre también valora, el valor no se clausura en el objeto valioso ni em el objeto valorado, ni en el sujeto que valora, porque el valor es objetivo, y el hombre sólo lo descubre o “de-vela”, y lo realiza históricamente. El hombre no constituye al valor, sino que crea la cualidad de valiosidad en el objeto cultural del que él es autor. (Campos, 1983:22-23).

A projeção do espírito humano sobre a natureza é que lhe confere nova dimensão, fazendo então surgirem os valores. Não se cuida aqui de uma projeção da consciência individual, empírica e isolada, mas do próprio espírito, assim considerado em sua universalidade, projetando-se como consciência histórica, no processo dialógico da história, conforme assinala Reale, traduzindo a interação das consciências individuais, em um todo de superações sucessivas. Todavia, não existe uma resposta aceita pela totalidade da doutrina quando se trata de responder o que move o homem nesse projetar-se histórico. Dizem alguns que são tendências éticas, outros que é o anseio de liberdade, outros ainda sustentam que necessidades econômicas inelutáveis é que impulsionam o homem no sentido do progressivo domínio sobre a natureza. O que há em comum é que as diversas teorias reconhecem a possibilidade da transformação da natureza como natureza, em decorrência de algo próprio somente do homem e que é capaz de subordinar a natureza aos fins específicos do homem e que se denomina poder nomotético do espírito. (Reale, 1988:206).

Pode-se compreender, portanto, que os valores são constituídos ao longo da história, porque esta é segundo Reale,

...o reencontro do espírito consigo mesmo, do espírito que se realiza na experiência das gerações, nas vicissitudes do que chamamos “ciclos culturais”, ou civilizações. A essa projeção do espírito para fora de si, no plano da História, como História, é que Hegel denominava espírito objetivo, entendido simplificadamente como o mundo da cultura, ou o mundo histórico-cultural. (Reale, 1988:206-207).

Necessário, pois que se busque a razão de ser daquilo que se coloca como valor e o valor não pode ser compreendido fora do contexto da História. Assim, os valores não podem ser concebidos como objetos ideais, uma vez que integram uma experiência histórica, irmanando-se com ela. A proximidade existente entre valor e realidade é explicada com base no nexo de polaridade e implicação, destacando Reale que:

A História não teria sentido sem o valor: um “dado ao qual não fosse atribuído nenhum valor, seria como inexistente; um “valor” que jamais se convertesse em momento da realidade, seria algo de abstrato ou quimérico. Pelas mesmas razões, o valor não se reduz ao real, nem pode coincidir inteiramente, definitivamente, com ele: um valor que se realizasse integralmente, converter-se-ia em um “dado”, perderia a sua essência que é a de superar sempre a realidade graças à qual se revela e na qual jamais se esgota. (Reale, 1988:207).

Observa-se, portanto, que duas outras características emergem dessa compreensão: a realizabilidade e a inexauribilidade do valor, as quais são evidenciadas no contexto histórico.

Por fim, ressalta Reale que o mundo da cultura obedece a um desenvolvimento dialético de complementariedade, uma vez que realidade e valor se implicam, porém, não se reduzem um ao outro, lembrando, ademais, que o historicismo axiológico concebe os valores não apenas como fatores éticos, capazes de ilustrar-nos sobre o sentido de experiência histórica do homem, mas também como elementos constitutivos dessa mesma experiência.

Muito ainda se poderia acrescentar a questão dos valores, contudo, não seria adequado trazer a este trabalho as doutrinas que tratam da matéria. Todavia, para não deixar uma lacuna maior, convém esclarecer que a classificação dos valores é um problema que permanece sem solução.

Assim, sob o aspecto formal, admite-se uma distinção entre valores subordinantes e valores subordinados, também chamados de valores-fins e valores-meios, ou ainda como valores autônomos e valores derivados. Sob o aspecto material, os valores são classificados em: a) valores sensoriais, concernentes ao sujeito, ao homem, enquanto ser dotado de sensibilidade, abrangendo os valores hedonísticos (do agradável, do prazer) os vitais e os econômicos; b) valores espirituais, referentes ao homem enquanto ser capaz de ideal, compreendendo os valores teoréticos, estéticos, éticos e religiosos. (Reale, 1988:235).

4.4 DIREITO E VALOR.

A Ciência do Direito surgiu no começo do século XIX, tendo se constituído inicialmente na Alemanha e na França, por volta do ano de 1804.

Na Alemanha a constituição da Ciência do Direito foi impulsionada a partir da obra de Savigny e depois por seus seguidores, através da escola histórica, que sustentava que o direito deve ser buscado onde verdadeiramente está, ou seja, na história, na vida dos povos e não em meras especulações. A escola histórica combatia de forma expressa toda a doutrina do direito natural.

A doutrina do direito natural, contudo, embora tivesse ampla aceitação na França, foi abandonada depois de editado o Código Napoleônico, tendo os juristas simplesmente voltado seus estudos para o citado instrumento. Este novo direcionamento deu origem ao juspositivismo e a escola da exegese.

Desde então, a Ciência do Direito consolidou-se, apontando o direito positivo como seu próprio objeto de estudo e abandonando qualquer especulação sobre o direito natural. (José Vilanova, 1984:75).

Foi dito anteriormente, que cada sistema científico possui seu próprio objeto de conhecimento. No caso, o fenômeno jurídico é o objeto de estudo da Ciência do Direito, ressaltando-se que o conhecimento jurídico pode manifestar-se sob várias perspectivas: histórico, antropológico-social, sociológico, filosófico etc., porém, o caminho para encontrar suas estruturas lógicas é a linguagem.

Lourival Vilanova salienta que a linguagem jurídica é a expressão material das formas e que esta expressão é ambígua, na medida em remete a dois níveis de linguagem: a do direito positivo e a da Ciência do Direito (que tem o direito positivo como objeto de conhecimento/dogmático), realçando que:

As normas estão no mundo do direito positivo, e as descrições de normas no nível do conhecimento jurídico. Linguagem descritiva aqui; linguagem prescritiva ali. A ciência não é fonte formal ou técnica de produção de direito positivo, nem o jurista-cientista titular-de-órgão produtor de norma. O conhecimento da ciência física é descritivo de um mundo que, em si mesmo, está estruturado, digamos, onticamente, não deonticamente: os fatos físicos são como são; os jurídicos, como devem ser. Essa é uma irredutibilidade fenomenológica. (1997:65).

Segundo Arnaldo Vasconcelos, o Direito é uma ordem normativa, um sistema hierárquico de normas, usando as palavras de Hans Kelsen, onde suas partes se integram na forma de um todo harmônico, com interdependência de funções, ocupando cada norma uma posição instersistemática e única para a espécie. A esse ordenamento estruturado é que denomina ordenamento jurídico. (Vasconcelos, 2002:12).

Não se deve, entretanto, confundir norma com Direito. A norma contém Direito, mas não é Direito. A norma é mera previsão, modelo de conduta diante de fatos relevantes para o convívio social, e somente quando acontece o fato da previsão, seja natural ou humano, é que nasce o Direito. Adverte ainda Vasconcelos que, o que se discute, no Judiciário ou fora dele, é apenas se houve e nunca se haverá Direito. (2002:14).

A norma, segundo Vasconcelos, terá sempre de ser tomada com referibilidade a Direito e o que se busca para fundamentar a norma jurídica é um valor e nunca um desvalor, um conceito geral, e não excepcional. Explica o autor que:

A obrigação, como dever-ser, implica considerações axiológicas, e estas, a noção superior de justiça. Só o entendimento do Direito como dever-ser para ser justo contempla e dignifica a condição do homem. (....) Por conseguinte, a norma jurídica obriga porque contém preceito capaz de realizar, em cada época e de acordo com com sua específica mundividência, aquilo que se entende por justiça. (....) O fundamento da norma jurídica é dado, pois, pela razão de justiça. (Vasconcelos, 2002:96-97).

No âmbito das várias teorias que se ocuparam em desenvolver formulações doutrinárias sobre o tema, serão destacadas neste trabalho, apenas de forma introdutória, as posições de Hans Kelsen e de Miguel Reale.

4.4.1 Hans Kelsen.

Embora não se pretenda aqui discorrer sobre questões como a natureza e o fundamento da norma jurídica, inevitável fazê-lo ainda que rapidamente, para que se possa destacar o papel do valor na teoria formulada por Kelsen.

Em primeiro, Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito põe em relevo a distinção entre o mundo físico (mundo do ser = sein), regido por leis de causalidade, e o mundo social (mundo do dever-ser = sollen), sujeito às leis do espírito, que se formula por meio regras ou leis de liberdade, as quais se traduzem em normas. Outro ponto importante é que o dever-ser normativo concebido por Kelsen reveste a forma de um juízo hipotético, em oposição ao juízo categórico concernente às coisas do mundo do ser.

Inicialmente Kelsen coloca o ilícito como um pressuposto (condição) e não como uma negação do Direito, vale dizer, o ilícito é um fato interno ao Direito e por este determinado, sendo que a própria natureza do Direito se refere precisa e particularmente a ele. (Vasconcelos, 2002:81).

Posteriomente Kelsen revê seu pensamento, firmando a distinção entre norma jurídica e regra de Direito, como se observa em sua Teoria Geral do Direito e do Estado, surgida em 1945. Contudo, passa depois a acolher a idéia imperativista ao lado da teoria do juízo hipotético, conforme resta explicado em seguida:

En mi Théorie Purê du Droit distingui la norme juridique (norma jurídica) y la règle du Droit (regra de Derecho) y afirme “que la regla de derecho (formulada por la ciência del Derecho) no es un imperativo sino un juicio hipotético...Sin embargo, la norma jurídica puede muy bien presentarse bajo la forma de un imperativo....Inclusive el llamado juicio de un tribunal no es un juicio em el sentido lógico del término. Es uma norma jurídica que prescribe cierta conducta a los indivíduos a quienes se dirige. (Vasconcelos, 2002:83).

A teoria do ordenamento jurídico, conforme concebida por Kelsen, abrange desde a norma básica (geral, hipotética e fundamental) até a sentença judicial (norma individualizada, concreta e fundamentada), constituindo todas elas normas jurídicas identificadas com o Direito, objeto da Ciência do Direito. Todavia, não sendo a sentença norma em sentido próprio, haja vista que com ela não se faz Direito, mas através dela se declara o reconhecimento ou não de um Direito a ela preexistente, como justificar seu caráter de imperatividade? A questão torna-se angustiante pelo fato de que o Estado é o destinatário da norma, como afirma o próprio Kelsen, assim, é de se admitir a possibilidade absurda de o Estado dar ordens a si mesmo. A solução veio com a teoria do imperativo despsicologizado exposta por Kelsen nestes termos:

La conducta humana es sancionada, estatuída o prescripta por una regla de derecho sin ningún acto de voluntad psíquica. El derecho podría ser denominado una orden despsicologizada. Esto aparece en la afirmación de que el hombre debe conducirse de acuerdo con el derecho.

Estas questões encontram-se bem esclarecidas hoje, podendo-se concluir que Kelsen revisitou sua própria doutrina, consoante explica Vasconcelos, existindo, portanto, vários momentos de um mesmo Kelsen. (Vasconcelos, 2002:83)

No âmbito das teorias normativistas, a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen é, sem dúvida, uma das mais importantes. Segundo Kelsen, a Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo, do Direito positivo em geral e não de uma ordem jurídica especial, que se propõe a garantir um conhecimento dirigido apenas ao Direito, com exclusão de tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito, libertando a Ciência Jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. (Vasconcelos, 2002:115).

Para Kelsen, Direito e Estado são uma e a mesma coisa, tendo em vista que só existe Direito com positividade e esta decorre exclusivamente do Estado. O Direito é reduzido à norma jurídica, dando-se o nome de ordenamento jurídico ao conjunto hierárquico de normas. O fundamento do ordenamento jurídico repousa em uma norma hipotética fundamental, considerada esta chave de sua unidade. Diz-se que é hipotética a norma básica, porque está pressuposta, enquanto as demais se encontram postas; e é fundamental, porque imprescindível à própria existência do ordenamento jurídico. Segundo Kelsen, a norma fundamental é a fonte comum de validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade, destacando Vasconcelos que a norma básica não responde à indagação sobre qual a razão de validade desta ordem jurídica. (2002:123).

Observa-se, entretanto, a dificuldade de se sustentar o fundamento de validade da norma básica ou hipotética, em especial quando abordada a relação Direito Natural e Direito positivo. Kelsen chega a firmar que “En este sentido, la teoria de la norma básica es – hasta cierto punto – similar a la doctrina del derecho natural según la cual un orden jurídico positivo es válido si corresponde al derecho natural”. Assim, a existência da norma básica não depende, de fato, de sua presuposição. Nesses termos, coloca-se o Direito positivo no mesmo patamar metodológico do Direito Natural, conforme admite Kelsen, contudo, não se confunde com este, em razão de sua indiferença quanto ao aspecto do conteúdo do Direito. O conteúdo não importa para o Direito e sim a mera existência da norma, eis porque todo e qualquer conteúdo pode ser Direito. (Vasconcelos, 2002:123-124).

Na verdade, a neutralidade axiológica inerente às teorias normativistas foi ultrapassada e revisitada por seus seguidores a partir da lição de fenomenólogos, em especial de Edmund Husserl.

Admitido o equívoco de que haviam construído uma teoria do Direito sem Direito, conforme afirmado por Hermann Heller, evidenciou-se a necessidade de retificar tal postura, objetivando atribuir conteúdo ao dever-ser jurídico normativo. Passou-se então a afirmar, juntamente com Husserl, que o juízo de valor e o juízo de dever-ser, se não podem ser tomados por idênticos, são, quando menos, equivalentes. Este o entendimento de Kaufmmam, apoiado por Carlos Cossio, manifestado nos seguintes termos: a norma exprime a ligação entre um valor e um comportamento; atribuir certo valor a um comportamento e fazer dele o objeto duma norma é uma e a mesma coisa. (Vasconcelos, 2002:115).

Assim, a norma jurídica não era mais uma fórmula sem conteúdo, não poderia mais ser compreendida, conforme adverte Vasconcelos, como pura expressão hipotética, sem mais nada, uma vez que a simples evocação de tal forma, para exprimi-la, passara a evidenciar a existência de um pressuposto em que se firmasse. As normas, prossegue o autor, são condicionadas por juízos de valor, os quais respondem pela justiça do direito que nelas embrionariamente se contém. (Vasconcelos, 2002:115-116).

As dificuldades enfrentadas por Kelsen quanto à conceituação da norma hipotética fundamental foram igualmente colocadas a Herbert Hart.

Tanto Kelsen como Hart entendem que o fundamento de validade de uma norma só pode ser dado por outra norma que lhe seja hierarquicamente superior, ou seja, existe uma norma fundamental. Porém, a norma de reconhecimento de Hart constitui norma de valoração, enquanto a norma básica de Kelsen é simples forma, apta, portanto, a receber qualquer conteúdo. (Vasconcelos, 2002:124).

4.4.2 Miguel Reale.

O Direito, segundo Miguel Reale, deve ser estudado sob tríplice aspecto: histórico-social, axiológico e normativo, vez que, em sua concepção, o Direito realiza historicamente um valor através de uma norma de conduta. Assim, entende o autor que: não há que separar o fato da conduta, nem o valor ou finalidade a que a conduta está relacionada, nem a norma que incide sobre ela, pois o Direito é fato, valor e norma. (Marques Neto, 1990:136).

Resta claro o aspecto cultural do Direito destacado por Reale. As normas jurídicas constituem para o autor, objeto específico da Ciência do Direito, embora não no mesmo sentido compreendido por Hans Kelsen.

Reale sustenta que qualquer análise jurídica deve considerar, necessariamente, o complexo das normas em função das situações normadas, ou seja, em qualquer situação deverá ser apreendido o objeto do Direito em sua estrutura tridimensional, tendo em vista que a norma jurídica só fará sentido se compreendida através de suas relações com o fato a que se refere e com os valores que consagra.

Diferentemente de tudo quanto foi posto na Teoria Pura do Direito de Kelsen, a teoria tridimensional do Direito proposta por Miguel Reale confere ao Direito caráter de ciência social compreensivo-normativa, vez que estuda o seu objeto uma ótica inovadora, que ultrapassa o formalismo de Kelsen e a tendência idealista que vê no Direito sobretudo um complexo de juízos lógicos.

No tridimensionalismo jurídico, a norma assume o papel dinâmico de integrar o elemento fático ao elemento axiológico, constituindo, assim, parte essencial da realidade jurídica, sendo, por, isso, variável em razão dos outros elementos: o fato e o valor.

CONCLUSÃO

Não se pretende aqui aprofundar a discussão sobre o tema do direito natural, até porque alheio ao objeto deste trabalho, mas apenas tecer brevíssimos comentários acerca do seu aparecimento, em uma época em que surgiam os primeiros questionamentos sobre a origem das leis, ligados ao descobrimento da dualidade do homem, sua conscientização como ser, e sua participação na dinâmica deste universo.

Grande mérito deve-se aos sofistas, especialmente a Protagoras, por extrair do direito o sentido religioso, do qual decorria sua origem divina e, de conseguinte, sua imutabilidade, atribuindo-o à inteligência do homem. E, sendo o direito obra do homem, estaria inevitavelmente ligado às circunstâncias da realidade e ao poder instituído, ao processo histórico de formação da realidade.

Os jovens sofistas, discípulos de Protagoras, fizeram duras críticas as instituições sociais então vigentes, expondo o conflito entre o direito positivo e o direito natural, vinculado a questões de interesse e poder, o que deixou claro, pela primeira vez, os conflitos entre grupos sociais vistos sob uma perspectiva sociológica.

Todavia, deve-se, em especial, a Aristóteles, a construção de uma filosofia metafísica, nascida das antigas crenças sobre magia e religião, que culminou no reconhecimento do ser íntimo da existência e das coisas, ou seja, cada coisa possui em si uma essência e uma forma que lhe são próprias e que a caracterizam. Assim, enquanto a semente não se desenvolve como planta, a planta não existe (como uma realidade), mas existe (em potencial) como medida orientadora ou objetivo profundamente alojado no ser da semente. Este pensamento remete a reflexão de que o homem, embora concretamente não seja possa visualizar, possui em si duas partes distintas: é um ser sensitivo, mas é também um ser racional. Encontra-se, de um lado, ligado a natureza e, de outro, a questão da moral, da justiça, da liberdade etc.

O Direto Natural, visto sob a ótica de Aristóteles, ressalta da própria natureza do homem, que é dinâmica e o impele a buscar um fim, que não é outro senão a vida perfeita. Aristóteles, entretanto, acreditava na mutabilidade das coisas da natureza, e que nelas subsistiam, simultaneamente, substância e forma peculiares. A substância encerra em si, apenas um aspecto da possibilidade que lhe é inerente, como, por exemplo, no caso da semente e da planta, ou ainda, no caso do escultor que tira da pedra de granito a escultura de um cavalo.

Esta concepção, porém, ia de encontro ao pensamento de Platão, que acreditava que as coisas ligadas ao mundo dos sentidos, ao corpo do homem, são mutáveis, e que só as formas ou idéias é que são imutáveis. Platão defendia que a alma já existia antes de vir habitar nosso corpo, portanto, tudo quanto existe na natureza, não é mais do que simples reflexo do mundo das idéias, e, por conseguinte, alma. Neste ponto Platão divergia, profundamente, da compreensão de Aristóteles, para quem a alma humana reflete tão só o que existe na natureza e, de conseguinte, tudo que existe na consciência foi antes experimentado pelos sentidos.

Platão havia introduzido sua concepção de direito natural asseverando que as leis dos homens nada mais eram que formas imperfeitas, e que a perfeição se encontrava no mundo das idéias. Ora, se a perfeição não existia no plano material, conseqüentemente, as leis dos homens eram imperfeitas e, em sendo assim, nem sempre seriam boas ou justas.

A dualidade atribuída ao homem - ser sensual e ser racional representou um grande avanço do pensamento da época, suscitando conflitos ainda hoje não resolvidos, por envolverem conceitos conformadores de uma realidade formada por uma série de fatores variáveis e dinâmicos. Tais fatores são extraídos a partir de um contexto histórico, o mesmo do qual se origina o direito e que, certamente, irá influenciá-lo.

Observa-se que tanto o pensamento de Platão como o de Aristóteles, influenciaram imensamente as diversas correntes do pensamento jurídico, podendo-se enxergar neles as raízes do idealismo e do realismo.

Entretanto, é sabido que só muito mais tarde é que o Direito foi alçado a condição de Ciência, isto por volta do século XIX. Por muito tempo perdurou a idéia de que o direito natural é preexistente, imutável e eterno, sempre defendida por diferentes pensadores da antigüidade, apoiando-se em sua origem divina, como o fez a escola estóica, através de Cícero, seu mais eminente representante. Por outro lado, a influência do Cristianismo, cujas idéias foram esposadas e difundidas pelos estóicos, foi decisiva para o desenvolvimento da doutrina jusnaturalista.

A repercussão dessas idéias é claramente visível em Santo Agostinho, considerado o primeiro pensador moderno e também o primeiro a extrair conseqüências práticas da doutrina do Direito Natural: a lei humana contrária ao Direito Natural carece de validez a não obriga.

A doutrina Cristã introduziu novo impulso ao jusnaturalismo, que apegando-se a distinção entre corpo e alma, amoldou-a a idéia aristotélica de que o homem é, ao mesmo tempo, um ser sensual e um ser racional, habitante de dois mundos: a terra e o reino de Deus. Essa concepção foi erigida por Santo Tomás de Aquino, cujas idéias difundidas em sua Suma Teológica, foram responsáveis pela formação do sistema teológico-filosófico do período medieval, sendo seus preceitos ainda hoje aceitos pela filosofia jurídica-católica.

A grande inovação dos escolásticos, é que a Lei natural se faz conhecer através da revelação, a qual consubstancia a vontade revelada de Deus, por meio da Lei Mosaica e do Evangelho. Dentro desta visão, o direito dos homens foi relegado a segundo plano, vez que este só adquiria caráter obrigatório e validade, por vontade divina. Assim, qualquer direito que contrarie o Direito Natural, carece de validez; o que antes era apenas um conjunto de princípios morais tornou-se pouco a pouco regras positivas, sustentadas pela vontade de Deus.

Muitos foram os desdobramentos das várias escolas surgidas após esse período, contudo, o que importava destacar era a repercussão dessas idéias ate os dias de hoje. A questão dos valores no âmbito da Ciência do Direito, tais como justo e injusto, bem e mal, certo e errado, é tema bastante atual e inseparável da discussão da existência de um direito preexistente, imutável e eterno, gravado na consciência dos homens e que deu origem as regras de comportamento moral e social, além de fundamentar, em muitos casos, a normatização positiva, já que inúmeros institutos do direito positivo se originaram do direito natural, como é o caso da arbitragem, da visita de cárcere, dos direitos reconhecidos aos escravos, aos nascituros e aos filhos naturais (alimentos, herança, legitimação), nascidos todos da doutrina Cristã.

Para os críticos mais ferrenhos do Direito Natural, destaca-se uma passagem de José Vilanova: Segun una expresión muy gráfica de Kelsen, si aceptamos que hay efectivamente algo así como el derecho natural, el derecho positivo seria la tentativa descabellada de encender una lamparita para iluminar lo mismo que está alubrando el sol. (1984:72).

Não se pode, entretanto, deixar de reconhecer que essas questões suscitam ainda muitas ponderações e que a imposição de regras postas atende muito mais a uma necessidade de ordenação e de convivência social do que a uma realidade do homem, em termos de existência enquanto ser humano. A formulação proposta por Santo Agostinho distingue com clareza o liame sutil existente, entre a lei natural e a lei positiva.

É certo, que o Direito Natural, ou a lei natural, como preferem alguns, é um conjunto de princípios morais, que se sobrepõe a lei positiva, no sentido de que, exerce sobre ela, uma influência em suas próprias origens, vez que o Direito positivo encontra sua fonte, no mais das vezes, nos costumes dos povos, costumes esses que refletem com nitidez, o perfil das sociedades, tão bem retratado em Antígona, de Sófocles.

A Ciência do Direito não está completamente apartada da questão dos valores. A ciência vista como atividade, é algo da ordem do agir, do fazer, ou seja, se realiza através de um processo composto por várias fases. (Vasconcelos, 2000:28 – artigo).

O fenômeno jurídico compõe o mundo da experiência, muito mais rico e vasto do que a realidade que constitui o objeto da descrição científica, que se ocupa, de forma limitada, a registrar, catalogar e elaborar fatos. Contudo, os fatos não são os únicos componentes do mundo e, se existe algo que escape a análise científica, este algo é precisamente o vasto campo dos valores.

A idéia de justiça, como foi visto, é sempre ligada ao Direito Natural, entretanto, salienta Giuseppe Lumia, que o problema da justiça é o problema da busca do critério com base no qual uma certa conduta e a norma à qual ela parece inspirar-se possam ser avaliadas como justas ou injustas, concluindo que a justiça não é senão um critério de avaliação ou, como se diz, um valor, e mais exatamente o valor que se realiza por meio do direito. (Lumia, 2003:120).

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* Procuradora do Município de Fortaleza, Mestre em Direito Constitucional, Doutora em Ciências Jurídicas e Sociais (UMSA)