LA REALIDAD VISTA DESDE LA PERSPECTIVA
DEL DERECHO GENÉTICO
Giovani Criollo Mayorga[*]
“La conciencia moral, a la
que tantos insensatos han ofendido
y de la que muchos más han
renegado, es cosa que existe y existió siempre,
no ha sido un invento de los filósofos del
Cuaternario,
cuando el alma apenas era un
proyecto confuso.”
José
Saramago. “Ensayo sobre la ceguera”.
1.- Introducción.-
2.- El aparecimiento del Derecho Genético.- 3.-¿Qué es el Derecho Genético?.- 4.-
El Derecho Genético y la reformulación de varios conceptos jurídicos.- 5.- El
aporte del Derecho Genético a la Jurisprudencia.- Notas Bibliográficas.
1.- INTRODUCCIÓN.
“Genética” es la palabra clave del último
milenio: se habla de la Revolución o Epopeya genética para describir el
inconmensurable ámbito de acción de las investigaciones efectuadas en genes
humanos y animales; los entendidos en el tema hablan del “Libro Verde
del ADN” para referirse a los alimentos transgénicos que son expendidos en
muchos de nuestros supermercados y que los consumimos aun sin saberlo; nadie de
nuestra generación olvidará el nombre de la famosa oveja “Dolly” nacida el 05
de julio de 1996 de la mano “todopoderosa” del científico escocés Ian Wilmut
como producto del “transplante del material genético de una oveja adulta,
obtenido de una célula somática diferenciada, en un óvulo del cual había sido
removido su núcleo” (1); nuestro vocabulario se ha incrementado y encontramos
palabras como Biojurídica, Biotecnología, biodiversidad, biocolonialismo,
bioterrorismo, Bioética, etc., ante las cuales palidecemos muchas veces, quizás
porque ignoramos sus contenidos, sin embargo lo que no desconocemos es que el
desarrollo de la Bioética a permitido el ingreso del “bios” a las ciencias
sociales haciendo que este deje de ser patrimonio exclusivo de la Biología; los
bancos de óvulos fecundados, las clínicas de fertilidad, los tratamientos para
embarazos multifetales, la extracción de células madre, al momento del parto,
para proteger a nuestros hijos ante eventuales enfermedades, están presentes en
los noticieros, en la prensa, en las telenovelas, dejando muy en claro el
mensaje de que el ser humano es capaz no solamente de crear la vida, sino que
actualmente puede también modificarla, alterarla, mezclarla, clonarla o
simplemente diseñarla (2). “Hoy
en día es posible pensar en crear organismos según especificaciones para llevar
a cabo procesos industriales particulares. Los límites de la reproducción
sexual dejan de ser importantes una vez que se hace posible combinar funciones
y capacidades de organismos diversos. Puede considerarse incluso la creación de
nuevos organismos que posean capacidades que anteriormente no habían
existido... Hoy en día es posible pensar en el mundo vivo como un juego de
construcción, Lego orgánico de innumerables piezas que invita al hombre a la
realización de combinaciones y a la reconstrucción continua.” (3)
Todo esto nos muestra que la ciencia
tiende a deshumanizarse olvidando sus raíces originarias en el “ethos” y
dejando de lado, muy alejado por cierto, la vinculación del hombre con la
realidad, y en consecuencia la ciencia toma como sujeto a un individuo
solitario alejado de su entorno social, no lo toma como parte de una comunidad.
Por ello Ernesto Sábato, ante tanta tecnología y saber científico, nos dice que
“La gravedad de la crisis nos afecta social y económicamente. Y es mucho más:
los cielos y la tierra se han enfermado. La naturaleza, ese arquetipo de todo
tipo de belleza, se transformó. (…) Desacralizada la existencia y aplastados
los grandes principios éticos y religiosos de todos los tiempos, la ciencia
pretende convertir los laboratorios en vientres artificiales. ¿Se puede pensar
algo más infernal que la clonación? ¿Podemos seguir día a día cumpliendo con
tareas de tiempos de paz, cuando a nuestras espaldas se está fabricando la vida
artificialmente?. Nada queda por ser respetado. A pesar de las atrocidades ya a
la vista, el hombre avanza perforando los últimos intersticios donde se genera
la vida. Con grandes titulares se nos informa que la clonación es ya un
éxito…..” (4)
2.-EL
APARECIMIENTO DEL DERECHO GENÉTICO.
La genética tiene una historia
muy antigua: recordemos que en el año 1000 A. C. los babilonios
celebraban con ritos religiosos la polinización de las palmeras, sin embargo de
aquello cuando los resultados de las investigaciones genéticas empezaron a
aplicarse en seres vivos a través de la Biotecnología, el Derecho se vio en la
necesidad imperante de regular estas tecnologías procurando que la dignidad del
ser humano así como sus derechos fundamentales no sean afectados por las
investigaciones genómicas. A esto es necesario recordar que entre 1933 y 1945
el holocausto nazi extermina a seis millones de judíos por medio de su política
eugenésica con el agravante de los experimentos genéticos ordenados por Hitler;
y, posteriormente, en la década de los ochenta el Departamento de Energía (DOE)
de los Estados Unidos se traza como objetivo el conocimiento del genoma humano,
iniciativa esta que sería apoyada por los Institutos Nacionales de Salud (NIH),
dando origen al Proyecto Genoma Humano denominado “HUGO” por su siglas en
inglés (Human Genome Organization). Es allí cuando surge el Derecho Genético
como una de las novísimas ramas del Derecho tendiente establecer un marco
jurídico acorde a la realidad científica y social pero sobre todo tendiente a
la protección de la dignidad del ser humano, recalcando que el hombre es un fin
en sí mismo y su instrumentalización por consiguiente afecta su dignidad como
elemento esencial.
De allí
también deriva la necesidad de identificación de nuevos bienes jurídicos
necesitados de protección legal y la consecuente positivización de otros derechos
en las normas constitucionales, derechos a los que la doctrina denomina
“Derechos Humanos de Cuarta Generación” entre los cuales se encuentran el derecho a un medio ambiente sano, los
derechos que compondrían un nuevo estatuto jurídico de la vida, de su fin y del
patrimonio genético de cada individuo, estos derechos se refieren en definitiva
a los problemas planteados por las técnicas de reproducción asistida
(fecundación artificial, crioconservación de embriones y preembriones humanos,
clonación, etc.), al trasplante de
órganos, a la eutanasia en sus diversas modalidades; a la aplicación de las
terapias génicas, al patentamiento de genes, etc. (5). Por ello en muchas
constituciones de nuestro planeta, incluida la nuestra, se establecen normas
que regulan el uso de las tecnologías genómicas aplicadas al ser humano y a su
medio ambiente, valgan como ejemplo la prohibición de la manipulación del
patrimonio genético de un individuo y la prohibición de su aplicación indebida,
y además vale la pena recordar que estas normas están concatenadas a otras,
también de rango constitucional, como son aquellas que contienen principios
bioéticos que limitan el obrar de los científicos como en el caso del Art. 44
de nuestra Constitución donde se establece que el Estado impulsará el avance
científico - tecnológico en el área de la salud, con sujeción a principios
bioéticos; y, finalmente, y en el Art. 86 numeral 1, ibídem, se establece que
se declara de interés público la preservación de la integridad del patrimonio genético
del país.
3.-¿QUÉ ES EL DERECHO GENÉTICO?
En primer
lugar debemos mencionar al lector que no existe un nombre común para esta
ciencia. Muchos autores la denominan como Derecho Genético, otros como
Biojurídica, otros como Bioderecho, por ello compartimos el criterio del
profesor Ricardo Rabinovich – Berkman, en el sentido de que las definiciones
poseen solo un valor parcial y transitorio (6), razón por la cual citaremos algunas
de estas definiciones con fines exclusivamente pedagógicos. Así tenemos:
Francisco Vieira Lima Neto llama
a esta ciencia como Bioderecho y la define como “una rama muy reciente de la
ciencia jurídica que tiene por objeto el análisis, a partir de una óptica
jurídica y de variadas metodologías, los principios y normas jurídicas que
crean, modifican y extinguen relaciones entre los individuos y grupos, y entre
ellos con el Estado, cuando esas relaciones se vinculan con el inicio de la
vida, el transcurso de la misma y su fin.” (7)
El Dr. Manuel Alvadalejo la llama en cambio Biojurídica y señala que
tiene por objeto “…la preparación y
estudio de las nuevas leyes y el seguimiento de las actualmente vigentes, para
garantizar su debida fundamentación en la dignidad
del hombre y en el respeto y protección de la vida humana.” (8)
Para la
doctora Dra. Maria Dolores Vila-Coro, quien también la denomina Biojurídica, “es una nueva rama del derecho que tiene que
ver directamente con la aplicación de los avances científicos a los seres
humanos…” (9)
Enrique Varsi Rospigliosi opta por
llamarla como Derecho Genético y la define como “la rama del Derecho que regula
el desarrollo de la ciencia genética y su influencia sobre el ser humano. Es
decir, se encarga de estudiar y normar todas aquellas actividades técnicas o
científicas relacionadas con la composición genética del hombre”. (10)
De estas definiciones vale la pena sacar
ciertos aspectos fundamentales que deben ser tomados muy en cuenta:
4.-
EL DERECHO GENÉTICO Y LA REFORMULACIÓN DE VARIOS CONCEPTOS JURÍDICOS.
Los avances de las investigaciones
genéticas obligan a replantearse varios conceptos tradicionales existentes en
el Derecho. En efecto, nuestra normativa jurídica nos trae conceptos que en los
actuales momentos merecen una revisión más acorde a la realidad científica
sobre todo cuando sabemos que la “ciencia es la vinculación del hombre con la
realidad y comunicación interhumana”. (14)
Algunos de esos conceptos son paternidad,
maternidad y filiación los cuales han sido reformulados por la nuevas técnicas
de reproducción humana como son la inseminación artificial, la fecundación
extrauterina en sus diversas modalidades y el alquiler de vientre, que han
provocado que actualmente se hable de una “paternidad genética”, de una
“maternidad genética”; y, por su puesto, de una “filiación genética”. En este
sentido cabe hacer distinciones entre el “progenitor biológico” y el ser a
quien llamamos “padre” o “madre” toda vez que al amparo de nuestra legislación
se puede llamar así a quienes aportaron el material genético para la formación
de esa nueva criatura de la raza humana. Pero esto no ocurre con quien donó su
célula germinal para que sea utilizada en una técnica de reproducción asistida,
en donde por ejemplo se donó el óvulo y el espermatozoide que posteriormente se
fusionaron con la ayuda de una FIVET dando origen a un nuevo ser humano
contenido en el cigoto y este fue anidado en una matriz distinta a la de los
donadores y también distinta de la pareja que desea tener un hijo; en este
caso, a los que se denomina como de alta complejidad (15) si bien es cierto que
el código genético del ser humano en formación es totalmente distinto al de los
cónyuges que decidieron concebir de esa forma, bajo nuestra legislación actual
el hecho de la maternidad quedaría probado por el parto y el de la paternidad
por la presunción legal “pater is est”. Continuando con el ejemplo, si la
criatura culminare con éxito su proceso de gestación será considerado como
“hijo” y por ende la filiación ocurriría aún respecto de dichos cónyuges con
quienes no posee ningún vínculo genético, sin embrago recíprocamente están
obligados al cúmulo de derechos y obligaciones establecidas en la ley.
Otros conceptos que entraron en crisis
son: patrimonio y propiedad, los cuales también afrontan graves dilemas. En
efecto si consideramos que un ser humano existe desde el momento mismo de la
fecundación del óvulo, los bancos de embriones humanos que existen en todo el
mundo y que mantienen a millones de hombres en criogenia ¿pueden ser considerados
como propietarios de esos embriones?. Por otro lado, si consideramos que la
doctrina manifiesta que todo órgano, tejido o componente del cuerpo humano que
es separado de este se convierte en cosa y pasa a formar parte del patrimonio
de la persona cuyo cuerpo lo produjo (16), a pesar de que contradice lo
manifestado por Kant quien sostiene tajantemente que “No se puede disponer de
uno mismo porque sobre uno mismo no se tienen (derechos de) propiedad” (17),
¿Puede considerarse como parte del patrimonio de los donantes a ese embrión?
¿Puede considerarse como “cosa” a esos embriones? ¿Pueden donarse a esos
embriones al igual que se dona las cosas?. Muchas inquietudes surgen respecto
de la creación de embriones humanos con fines de experimentación genética, lo
que implica un cuestionamiento a las investigaciones que se efectúan y al
fundamento en el cual se amparan para crear y destruir seres humanos, y mas
allá de estos cuestionamientos se debe tomar en cuenta otros aspectos
importantes como son: la responsabilidad profesional del médico tratante
o del equipo biomédico, la del centro sanitario donde se efectúa esta creación,
conservación o destrucción de embriones, el control del estado en el
establecimiento de bancos de embriones o células germinales, etc.
Esto nos hace pensar que si bien nuestra
Constitución prevé la protección del derecho a la vida desde el momento mismo
de la concepción (este es otro de los conceptos que merece revisión), la
necesidad de desarrollar la norma constitucional y entregar un Estatuto
Jurídico del Embrión Humano es una necesidad urgente en estos tiempos. A este
respecto me parece importante señalar un hecho importantísimo ocurrido en
Argentina cuando en el año 1993,
Ricardo Rabinovich - Berkman, promovió una acción judicial en defensa de los
embriones congelados, obteniendo como resultado, en el fallo que se dictó en
1999, la orden de efectuar un censo de los embriones que permanecían
congelados. Posteriormente al profesor Rabinovich - Berkman se lo designó como "tutor
especial de los embriones y ovocitos pronucleados", lo que en buen romance
significa el reaparecimiento de la figura romana del "curator ventris" con la misión de “defender los derechos
básicos de los embriones humanos crío-preservados”. (18) Por primera vez en la
historia de la humanidad se designaba en la hermana república, a una persona
con la misión fundamental de hacer respetar los derechos de embriones
congelados que en definitiva son seres humanos aunque en sus fases primigenias,
marcando de esta manera un hito importantísimo, trascendental, en los
mecanismos de protección de nuestros semejantes.
En un curso de doctorado organizado por el
Maestro Ramiro García Falconí en el año 2007 con el profesor Ricardo Rabinovich
- Berkman, al cual fui gentilmente invitado, tuve la oportunidad de conversar
con este personaje honrado con semejante nombramiento y le interrogué sobre su
designación y los resultados obtenidos. Lamentablemente me dijo que los grandes
sectores de oposición a esta iniciativa habían hecho tan bien su trabajo que el
“curator embrionis” (19) podía desaparecer. Solo queda preguntarse entonces “¿Se desparramará esta institución,
nacida en la proteica ciudad de Buenos Aires, a otras latitudes? ¿Es mucho
soñar? Puede ser. Pero es soñar con la Vida.” (20)
Pero de todos los conceptos jurídicos que
han merecido ser revisados, los fundamentales son los de “hombre”, “persona” y
“ser humano”, los cuales merecen un estudio a parte por cuanto la profundidad
del tema y los análisis filosóficos y jurídicos son extremadamente abundantes
así como amplios y complejos, por eso me
limitaré exclusivamente a describirlos. En efecto, estos conceptos son
fundamentales y claves para poder apreciar la licitud o ilicitud de una
intervención médica como las técnicas de reproducción asistida, el aborto, la
eutanasia, la eugenesia. La doctrina nos enseña que la extensión de los
términos “persona” “hombre” son distintos, por ello existen discrepancias e
inconsistencias entre lo que manifiesta la Constitución y lo que prescribe el
Código Civil ecuatorianos, así también esta distinción la podemos encontrar en
la Declaración de los Derechos de Virginia de 1776 y la Declaración de los
Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, en donde no se hace mención a los
derechos de la “persona” sino a los derechos naturales e inherentes al
“hombre”, salvo en la Sección 10 de la Declaración de Virginia que utiliza la
expresión “persona” para referirse al “hombre” y al “ser humano”.
Las definiciones de “hombre” y “persona”
son muchas, pero para abundar en esta distinción nos permitimos transcribir las
siguientes: “hombre sería todo ser dotado de naturaleza humana; persona, en
cambio, sería –en sentido jurídico, no filosófico– el hombre en su estado”
(21); desde el punto de vista genético se da una definición sumamente increíble
que comprende a “todos los hombres, de todos los modos y en todas las formas”:
“hombre, o persona humana, es el sujeto concebido en las formas de la
fecundación sexuada, asexuada o intra – especies, y capaz de vida
autónoma.” (22)
En cuanto al término “ser humano” vale la
pena revisar las hazañas de los científicos en el campo de la hibridación
hombre-animal (23): ya se ha efectuado la fecundación de óvulos de turón con
esperma humano en las investigaciones sobre infrafecundidad masculina, e
inclusive en ciertos laboratorios de forma clandestina se ha realizado con
éxito la fecundación in vitro de óvulos de chimpancé con espermatozoides
humanos, aunque el producto ha sido interrumpido en sus primeras fases. No obstante
aquello, y sin tomar en cuenta la licitud e ilicitud de esta producción de
híbridos, lo cierto es que existe el grave problema de mezclar en un suelo
cuerpo “humanidad” y “animalidad” formando “humanoides” para ser utilizados en
la producción de órganos para trasplantes. Ellos, a quienes el autor Herman Nys
ha dado en llamar “cuarto mundo”, ¿pueden ser considerados como “seres
humanos”? ¿Merecerían ser tutelados por el Derecho?. “El problema, de
extraordinario dramatismo teórico, puede tener tres respuestas: a) el sistema, utilitarista, de la tutela de los
animales; b) el sistema, personalista, de la tutela del ser humano; c) el
sistema, intermedio, de la tutela del humanoide como “autónoma subjectividad”,
como tertium genus entre el hombre y lo animal.- La respuesta más correcta
parece la personalista del sistema de tutela como ser humano (concebido o
nacido), porque ésta se impone en virtud del principio personalista in dubio
pro homine , es decir por la posibilidad de escindir el componente humano y
animal del humanoide, ya sea por la prevalencia, como fuere, de la “humanidad”
sobre la “animalidad” mientras sea identificable un mínimo rasgo de
humanidad.”(24)
5.-
EL APORTE DEL DERECHO GENÉTICO A LA JURISPRUDENCIA.
Sin duda alguna el aporte ha sido
fundamental, sobre todo en materia de los Derechos Humanos, los cuales se han
visto afectados por las investigaciones genómicas, el uso de la Ingeniería
Genética y de la Biología Molecular. En muchos fallos se han establecido
criterios sumamente importantes en cuanto a los embriones congelados, a las
técnicas de reproducción asistida, al estatuto jurídico del concebido no
nacido, a la obligatoriedad de las pruebas genéticas, a la valoración e
interpretación de los resultados de dichas pruebas, etc., lo que en definitiva
constituye el contenido del Derecho Genético. En nuestro país el Tribunal
Constitucional ha hecho uso de esta novísima rama del Derecho al menos en dos
casos importantes: el primero, referido a la PAE (píldora anticonceptiva de
emergencia llamada comúnmente “píldora del día después”, en donde se consideró
que el concebido no nacido goza de protección jurídica y por esa razón el levonorgestrel
fue impedido de ser vendido al ser un abortivo; y, el segundo, se refiere a la
declaratoria de inconstitucionalidad del Art. 260 de nuestra ley sustantiva
civil vigente, por cuanto esta norma violenta el derecho a la identidad
biológica previsto en nuestra Carta Magna.
No cabe duda alguna que en otras partes
del planeta han avanzado mucho más en esta rama, la casuística ha sido mucha
más amplia y diversa lo que ha obligado que la justicia empiece a plantearse
los dilemas bioéticos de alta y baja complejidad y proceda a aplicar la ley al
caso concreto, dejando de lado la concepción decimonónica del sujeto
jurisdiscente consisten en que “el juez es la boca de la ley” para asumir su
función creadora de derecho, sobre todo si su labor se desarrolla en un estado
social y democrático de derecho. Por esta razón me permito poner en
conocimiento de lector una minúscula parte de la jurisprudencia bioética
extranjera en la que se deja de manifiesto la labor interminable del jurista en
los actuales momentos de la epopeya genética, ejemplo que debemos emular y
mejorar porque el derecho no es estático sino dinámico. Sin más preámbulo,
revisemos los siguientes fallos:
Temas: Filiación. Impugnación
de la paternidad del marido de la madre.
Legitimación del padre biológico.
“En
materia de legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad del
marido de la madre del menor debe distinguirse cuál es la situación familiar de
cada caso concreto y, en consecuencia, si el menor goza de posesión de estado
respecto a su padre biológico, corresponde otorgarle legitimación para el
esclarecimiento de la verdadera paternidad; por el contrario, si el niño es
tratado como hijo por el marido de la madre, esa legitimación debe ser negada;
entre otras razones, porque esta solución es la que mejor concilia todos los
intereses en juego: el superior interés del niño y el derecho del padre
biológico a establecer vínculos jurídicos con su hijo.”
Temas:
Derecho a la vida. Técnicas de reproducción asistida. Ser humano, hombre,
persona. Estatuto jurídico de los embriones congelados.
“En suma, lo expuesto permite
concluir sin hesitaciones que en nuestro sistema legal el ser humano y todo ser
humano es persona, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones;
que reviste tal carácter no sólo la persona nacida sino también la persona por
nacer; que ello es así desde el momento de su concepción: y que resulta
irrelevante que esta última se produzca dentro o fuera del seno materno. Tal
persona, así entendida, es titular de derechos esenciales, derivados de la
dignidad inherente al ser humano. Ante todo del derecho a la vida, derecho
fundamental por excelencia en tanto la vida constituye la condición o
presupuesto para el ejercicio de los demás derechos subjetivos, sean
personalísimos, familiares, reales o creditorios. Y también del derecho a la
integridad física y psíquica, estrechamente ligado al anterior. En esta línea
se inscriben -entre otras- la opinión del no menos renombrado genetista Jeromé
Lejeune ("La vida humana", ('IAFIC ed., Bs. As., 1982; "¿Qué es
el embrión humano", Rialp, Madrid 1993), y en autos los informes
producidos por la Academia Nacional de Medicina (fs. 414/17) y la Universidad
del Salvador (fs. 440/5); así como el Cuerpo Médico Forense, al dictaminar que
"la unión del material genético de ambos progenitores que se produce
durante la singamia, marca el inicio de una nueva vida con la potencialidad de
generar un ser humano" (fs. 461)……… Y bien, el Tribunal comparte en
general los fundamentos en que se sustenta esta interpretación, habida cuenta
de su conformidad con nuestro derecho positivo. Al respecto cabe reiterar lo
expuesto supra en orden a que
en Código Civil el comienzo de la persona acontece con la concepción, buscando
con ello su protección a partir de un estado inicial, incipiente, primario,
solución reafirmada en las modificaciones introducidas por la ley 23.264 y en
la reforma de nuestra Constitución Nacional, con la incorporación de la
Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y la
Convención sobre Derechos del Niño, esta última con el alcance fijado en la ley
ratificatoria 23.849; como también que resulta irrelevante que la concepción
acontezca dentro o fuera del seno materno. Ciertamente, la relativa amplitud
del término concepción no resuelve con precisión el interrogante en torno al
momento del surgimiento del nuevo ser, producido -según lo registran los actuales
conocimientos científicos- en el marco de un complejo y dinámico proceso. Pero
el mismo Código Civil ofrece un criterio para responder a ese interrogante.
Como ya se puntualizó, el art. 51 expresa que "todos los entes que
presenten signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o
accidentes, son personas de existencia visible". Y aunque es obvio que al
incluirse esta norma no se tuvo en miras la situación aquí examinada, sino
otras vinculadas a personas ya nacidas y en función de sus rasgos morfológicos
o simplemente de antiguas creencias sobre la existencia de monstruos o
prodigios (Digesto, Lib. I, Tit. 5, L. 14: Partida 4a, Tit. 23, L.5), ello no
obsta a que el criterio subyacente en dicho precepto pueda aplicarse en casos
distintos, no previstos entonces. Por el contrario, una interpretación
analógica del mismo conduce a esa solución (art. 16, Cód. cit.). Pues, en
definitiva, aquel criterio implica tanto como admitir la realidad de la persona
ante cualquier "signo característico de humanidad, sin distinción de
cualidades o accidentes"; y no parece dudoso que la existencia en el
embrión del código genético, determinante de su individualidad y conteniendo
las pautas de su ulterior desenvolvimiento, de suerte que en potencia ya está
en él -biológicamente- todo el hombre que será en el futuro, representa al
menos aquellos signos. Ello con independencia de "cualidades o
accidentes", o sea de las determinaciones físicas, psíquicas, sociales y
morales que necesariamente lo afectarán durante su posterior desarrollo, hasta
la muerte.”
“En
original y casi insólito pronunciamiento el juzgado de Primera Instancia en lo
Civil N° 56 resolvió que hasta tanto se dicte la legislación específica, toda
actividad enderezada a proveer en el campo de la ciencia, la generación de vida
humana en cualquiera de sus modalidades, por ejemplo la fecundación asistida,
sea puesta en consideración del juez en lo civil, para que, mediante su
intervención se autorice el tratamiento y cada una de las etapas que lo
conforman, incluyendo el descongelamiento de óvulos fecundados, aun en la
hipótesis de implantación en la mujer y con prescindencia de las cláusulas
contractuales que la rigieran sobre el particular. La existencia de vida
humana, se especificó, y por lo tanto la fecundación in vitro, requiere de un control por las implicancias que la
medicina puede tener en la evolución del ser en la etapa embrionaria y dicho
control, a cargo de la autoridad pública, puede devenir o de la ley que
establece pautas apropiadas para el tratamiento de la fertilización asistida o
bien del Órgano Judicial, si el Legislativo no ha dictado la normativa
pertinente. El contralor judicial, se aclaró, no significa establecer medidas
que pudieran interpretarse como obstructivas al avance de la ciencia, pero
tampoco como libradas al arbitrio de cada profesional dispuesto a encarar la
tarea, con el solo límite de quedar vinculado, más allá de lo aconsejable, con
cuestiones económicas (Juzg. Primera Inst. Civ. N° 56,26-4-95,L.L 1995-D-229).
La solución, a nuestro criterio, invade facultades legislativas; la omisión del
Congreso, en este caso, no puede ser salvada por el juez desde que implica
reglamentar complicados aspectos científicos que requieren de normas
generales”. (25)
2
Temas:
El origen de la vida, protección jurídica del nasciturus.
“…La
vida tiene una historia muy, muy larga, pero cada individuo tiene un comienzo
muy preciso, el momento de su concepción… se trata de un nuevo ser humano
dentro del vientre materno…. La vida que la Constitución Política protege,
comienza desde el instante de la gestación, dado que la protección de la vida
en la etapa de su proceso en el cuerpo materno, es condición necesaria para la
vida independiente del ser humano fuera del vientre de la madre. Por otra
parte, la concepción genera un tercer ser que existencialmente es diferente de
la madre, y cuyo desarrollo y perfeccionamiento para adquirir viabilidad de
vida independiente, concretada con el nacimiento, no puede quedar al arbitrio
de la libre decisión de la embarazada…..En otros términos la Constitución no
sólo protege el producto de la concepción que se plasma en el nacimiento, el
cual determina la existencia de la persona jurídica natural, en los términos de
las regulaciones legales, sino el proceso mismo de la vida humana, que se
inicia con la concepción, se desarrolla y perfecciona luego con el feto y
adquiere individualidad con el nacimiento.”
Temas:
Dignidad humana. Concepción. Concebido no nacido.
“…se
declara como exequibles los Arts. 90, 91 y 93 del Código Civil Colombiano,
porque desconocen el principio de la dignidad humana, al establecer que el
principio de la existencia legal principia al nacer; al no reconocer que el ser
humano es considerado tal y por tanto beneficiario y titular de los derechos
humanos desde el momento mismo de su concepción desconociéndose por tanto los
derechos humanos como el derecho a la vida; al establecer una desigualdad de
condiciones, sobre todo jurídicas, entre el concebido y el nacido; no ampara al
bebé probeta pero si al concebido no nacido; porque la legislación sustantiva
vigente en Colombia es contraria a los tratados internacionales, debidamente
ratificados, que garantizan la vida de todo ser humano.”
Temas:
Técnicas de reproducción humana asistida.
“Ahora
bien, tal como hemos recordado en el fundamento anterior, los no nacidos no
pueden considerarse en nuestro ordenamiento constitucional como titulares del
derecho fundamental a la vida que garantiza el Art. 15 de la Constitución, lo
que, sin embargo, no significa que resulten privados de toda protección
constitucional, pues, «los preceptos constitucionales relativos a los derechos
fundamentales y libertades públicas pueden no agotar su contenido en el
reconocimiento de los mismos, sino que, más allá de ello, pueden contener
exigencias dirigidas al legislador en su labor de continua configuración del
ordenamiento jurídico, ya sea en forma de las llamadas garantías
institucionales, ya sea en forma de principios rectores de contornos más
amplios, ya sea, como en seguida veremos, en forma de bienes jurídicos
constitucionalmente protegidos» (STC 212/1996, fundamento jurídico 3.). Esta
es, justamente, la condición constitucional del nasciturus, según se declaró en
la STC 53/1985 (fundamento jurídico 7.) y nos recuerda el citado fundamento
jurídico 3 de la STC 212/1996, cuya protección implica, con carácter general,
para el Estado el cumplimiento de una doble obligación: «la de abstenerse de
interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer
un sistema legal de defensa de la vida que suponga una protección efectiva de
la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como
garantía última, las normas penales». Este es, en consecuencia, el marco
constitucional desde el que procede enjuiciar los preceptos anteriormente
enumerados, y a los que los recurrentes imputan la vulneración del contenido
esencial del derecho fundamental a la vida (Art. 15 C.E.). Nadie existe sólo
para sí, como tampoco por sí solo; cada uno existe por y para los otros, sea
intencionadamente o no.... La vida es una respiración incesante; aspiración,
espiración, esto es tan exacto como la vida física, en la intelectual. Existir
para otro, con reciprocidad casi siempre, constituye todo el comercio de la
vida humana. La mujer existe para el hombre, y éste a su vez para la mujer, los
padres existen para los hijos; y éstos para aquellos”.
Notas
bibliográficas.
[*]
Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República
del Ecuador; Magíster en Ciencias Jurídicas de la Administración de Justicia;
Mediador del Ilustre Colegio de Abogados de Pichincha; Profesor del Instituto
Superior de Postgrado de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y
Sociales de la Universidad Central del Ecuador; Miembro de la