LA REALIDAD VISTA DESDE LA PERSPECTIVA

 DEL DERECHO GENÉTICO

 

Giovani Criollo Mayorga[*]

 

 

“La conciencia moral, a la que tantos insensatos han ofendido

y de la que muchos más han renegado, es cosa que existe y existió siempre,

 no ha sido un invento de los filósofos del Cuaternario,

cuando el alma apenas era un proyecto confuso.”

 

José Saramago. “Ensayo sobre la ceguera”.

 

1.- Introducción.- 2.- El aparecimiento del Derecho Genético.- 3.-¿Qué es el Derecho Genético?.- 4.- El Derecho Genético y la reformulación de varios conceptos jurídicos.- 5.- El aporte del Derecho Genético a la Jurisprudencia.- Notas Bibliográficas.

 

 

1.- INTRODUCCIÓN.

“Genética” es la palabra clave del último milenio: se habla de la Revolución o Epopeya genética para describir el inconmensurable ámbito de acción de las investigaciones efectuadas en genes humanos y animales; los entendidos en el tema hablan del “Libro Verde del ADN” para referirse a los alimentos transgénicos que son expendidos en muchos de nuestros supermercados y que los consumimos aun sin saberlo; nadie de nuestra generación olvidará el nombre de la famosa oveja “Dolly” nacida el 05 de julio de 1996 de la mano “todopoderosa” del científico escocés Ian Wilmut como producto del “transplante del material genético de una oveja adulta, obtenido de una célula somática diferenciada, en un óvulo del cual había sido removido su núcleo” (1); nuestro vocabulario se ha incrementado y encontramos palabras como Biojurídica, Biotecnología, biodiversidad, biocolonialismo, bioterrorismo, Bioética, etc., ante las cuales palidecemos muchas veces, quizás porque ignoramos sus contenidos, sin embargo lo que no desconocemos es que el desarrollo de la Bioética a permitido el ingreso del “bios” a las ciencias sociales haciendo que este deje de ser patrimonio exclusivo de la Biología; los bancos de óvulos fecundados, las clínicas de fertilidad, los tratamientos para embarazos multifetales, la extracción de células madre, al momento del parto, para proteger a nuestros hijos ante eventuales enfermedades, están presentes en los noticieros, en la prensa, en las telenovelas, dejando muy en claro el mensaje de que el ser humano es capaz no solamente de crear la vida, sino que actualmente puede también modificarla, alterarla, mezclarla, clonarla o simplemente diseñarla (2). “Hoy en día es posible pensar en crear organismos según especificaciones para llevar a cabo procesos industriales particulares. Los límites de la reproducción sexual dejan de ser importantes una vez que se hace posible combinar funciones y capacidades de organismos diversos. Puede considerarse incluso la creación de nuevos organismos que posean capacidades que anteriormente no habían existido... Hoy en día es posible pensar en el mundo vivo como un juego de construcción, Lego orgánico de innumerables piezas que invita al hombre a la realización de combinaciones y a la reconstrucción continua.” (3)

 

Todo esto nos muestra que la ciencia tiende a deshumanizarse olvidando sus raíces originarias en el “ethos” y dejando de lado, muy alejado por cierto, la vinculación del hombre con la realidad, y en consecuencia la ciencia toma como sujeto a un individuo solitario alejado de su entorno social, no lo toma como parte de una comunidad. Por ello Ernesto Sábato, ante tanta tecnología y saber científico, nos dice que “La gravedad de la crisis nos afecta social y económicamente. Y es mucho más: los cielos y la tierra se han enfermado. La naturaleza, ese arquetipo de todo tipo de belleza, se transformó. (…) Desacralizada la existencia y aplastados los grandes principios éticos y religiosos de todos los tiempos, la ciencia pretende convertir los laboratorios en vientres artificiales. ¿Se puede pensar algo más infernal que la clonación? ¿Podemos seguir día a día cumpliendo con tareas de tiempos de paz, cuando a nuestras espaldas se está fabricando la vida artificialmente?. Nada queda por ser respetado. A pesar de las atrocidades ya a la vista, el hombre avanza perforando los últimos intersticios donde se genera la vida. Con grandes titulares se nos informa que la clonación es ya un éxito…..” (4)

 

 

2.-EL APARECIMIENTO DEL DERECHO GENÉTICO.

La genética tiene una historia muy antigua: recordemos que en el año 1000 A. C. los babilonios celebraban con ritos religiosos la polinización de las palmeras, sin embargo de aquello cuando los resultados de las investigaciones genéticas empezaron a aplicarse en seres vivos a través de la Biotecnología, el Derecho se vio en la necesidad imperante de regular estas tecnologías procurando que la dignidad del ser humano así como sus derechos fundamentales no sean afectados por las investigaciones genómicas. A esto es necesario recordar que entre 1933 y 1945 el holocausto nazi extermina a seis millones de judíos por medio de su política eugenésica con el agravante de los experimentos genéticos ordenados por Hitler; y, posteriormente, en la década de los ochenta el Departamento de Energía (DOE) de los Estados Unidos se traza como objetivo el conocimiento del genoma humano, iniciativa esta que sería apoyada por los Institutos Nacionales de Salud (NIH), dando origen al Proyecto Genoma Humano denominado “HUGO” por su siglas en inglés (Human Genome Organization). Es allí cuando surge el Derecho Genético como una de las novísimas ramas del Derecho tendiente establecer un marco jurídico acorde a la realidad científica y social pero sobre todo tendiente a la protección de la dignidad del ser humano, recalcando que el hombre es un fin en sí mismo y su instrumentalización por consiguiente afecta su dignidad como elemento esencial.

 

De allí también deriva la necesidad de identificación de nuevos bienes jurídicos necesitados de protección legal y la consecuente positivización de otros derechos en las normas constitucionales, derechos a los que la doctrina denomina “Derechos Humanos de Cuarta Generación” entre los cuales se encuentran el derecho a un medio ambiente sano, los derechos que compondrían un nuevo estatuto jurídico de la vida, de su fin y del patrimonio genético de cada individuo, estos derechos se refieren en definitiva a los problemas planteados por las técnicas de reproducción asistida (fecundación artificial, crioconservación de embriones y preembriones humanos, clonación, etc.), al  trasplante de órganos, a la eutanasia en sus diversas modalidades; a la aplicación de las terapias génicas, al patentamiento de genes, etc. (5). Por ello en muchas constituciones de nuestro planeta, incluida la nuestra, se establecen normas que regulan el uso de las tecnologías genómicas aplicadas al ser humano y a su medio ambiente, valgan como ejemplo la prohibición de la manipulación del patrimonio genético de un individuo y la prohibición de su aplicación indebida, y además vale la pena recordar que estas normas están concatenadas a otras, también de rango constitucional, como son aquellas que contienen principios bioéticos que limitan el obrar de los científicos como en el caso del Art. 44 de nuestra Constitución donde se establece que el Estado impulsará el avance científico - tecnológico en el área de la salud, con sujeción a principios bioéticos; y, finalmente, y en el Art. 86 numeral 1, ibídem, se establece que se declara de interés público la preservación de la integridad del patrimonio genético del país.

 

3.-¿QUÉ ES EL DERECHO GENÉTICO?

En primer lugar debemos mencionar al lector que no existe un nombre común para esta ciencia. Muchos autores la denominan como Derecho Genético, otros como Biojurídica, otros como Bioderecho, por ello compartimos el criterio del profesor Ricardo Rabinovich – Berkman, en el sentido de que las definiciones poseen solo un valor parcial y transitorio (6), razón por la cual citaremos algunas de estas definiciones con fines exclusivamente pedagógicos. Así tenemos:

 

Francisco Vieira Lima Neto llama a esta ciencia como Bioderecho y la define como “una rama muy reciente de la ciencia jurídica que tiene por objeto el análisis, a partir de una óptica jurídica y de variadas metodologías, los principios y normas jurídicas que crean, modifican y extinguen relaciones entre los individuos y grupos, y entre ellos con el Estado, cuando esas relaciones se vinculan con el inicio de la vida, el transcurso de la misma y su fin.” (7)

 

El Dr. Manuel Alvadalejo la llama en cambio Biojurídica y señala que tiene por objeto “…la preparación y estudio de las nuevas leyes y el seguimiento de las actualmente vigentes, para garantizar su debida fundamentación en la dignidad del hombre y en el respeto y protección de la vida humana.” (8)

 

Para la doctora Dra. Maria Dolores Vila-Coro, quien también la denomina Biojurídica, “es una nueva rama del derecho que tiene que ver directamente con la aplicación de los avances científicos a los seres humanos…” (9)

 

Enrique Varsi Rospigliosi opta por llamarla como Derecho Genético y la define como “la rama del Derecho que regula el desarrollo de la ciencia genética y su influencia sobre el ser humano. Es decir, se encarga de estudiar y normar todas aquellas actividades técnicas o científicas relacionadas con la composición genética del hombre”. (10)

 

De estas definiciones vale la pena sacar ciertos aspectos fundamentales que deben ser tomados muy en cuenta:

 

  1. Que el Bioderecho (11), Biojurídica o Derecho Genético, es una rama del Derecho recientemente nueva, que tiene necesariamente que devenir o nacer de la Bioética ya que esta última analiza los principios o valores que debe aspirar toda norma jurídica. En este sentido, un estudio multidisciplinario francés sobre estos temas estableció una categorización en cuanto a la ética y la ley para cuyo efecto se acuñó la frase “la ley después de la ética”.
  2. Que surge como una necesidad ante el constante avance de la ciencia y de la técnica especialmente en el campo de las investigaciones genómicas y sus aplicaciones a los seres humanos y al medio ambiente, lo que provoca graves riesgos para la evolución del ser humano, sobre todo si consideramos que existen muchos estudios científicos que mencionan que el salto evolutivo de las especies con la manipulación genética puede traer consecuencias desastrosas para la humanidad;
  3. Que existe la necesidad de establecer nuevos bienes jurídicos merecedores de protección legal por cuanto han sido constantemente vulnerados, ello implica también su positivización a jerarquía de norma constitucional y la consiguiente reserva de ley orgánica para el desarrollo de dicha norma, aunque su falta no determina, en forma alguna, su inexistencia y eficacia jurídica;
  4. Que los Derechos Humanos merecen una mejor protección, sobre todo aquel derecho fundamental como es la dignidad, el cual se ha visto vulnerado por efecto de la instrumentalización del ser humano que se da algunas veces en los procesos judiciales al momento de efectuarse las pruebas genéticas violando derechos fundamentales, otras en el sometimiento a investigaciones médicas y experimentación genómica;
  5. Que se trata de una ciencia multidisciplinar porque la materia que trata de reglamentar es extraordinariamente compleja y heterogénea lo que da lugar a que exista una diversidad infinita de intereses, muchas de las veces contrapuestos o contradictorios, lo que genera conflictos que deben ser resueltos por el Derecho;
  6. Que el desarrollo de la ciencia y de la técnica y su ulterior aplicación hace que los científicos aparezcan como “una alternativa binaria” (12) toda vez que el resultado de su labor se colocan en el medio de arduas discusiones morales, éticas, jurídicas y políticas, lo que implica adicionalmente que sean considerados como “benefactores de la humanidad, o como aprendices de brujos” dado que la investigación también posee límites infranqueables que impide a los “científicos jugar a ser dioses”. (13)

 

4.- EL DERECHO GENÉTICO Y LA REFORMULACIÓN DE VARIOS CONCEPTOS JURÍDICOS.

Los avances de las investigaciones genéticas obligan a replantearse varios conceptos tradicionales existentes en el Derecho. En efecto, nuestra normativa jurídica nos trae conceptos que en los actuales momentos merecen una revisión más acorde a la realidad científica sobre todo cuando sabemos que la “ciencia es la vinculación del hombre con la realidad y comunicación interhumana”. (14)

 

Algunos de esos conceptos son paternidad, maternidad y filiación los cuales han sido reformulados por la nuevas técnicas de reproducción humana como son la inseminación artificial, la fecundación extrauterina en sus diversas modalidades y el alquiler de vientre, que han provocado que actualmente se hable de una “paternidad genética”, de una “maternidad genética”; y, por su puesto, de una “filiación genética”. En este sentido cabe hacer distinciones entre el “progenitor biológico” y el ser a quien llamamos “padre” o “madre” toda vez que al amparo de nuestra legislación se puede llamar así a quienes aportaron el material genético para la formación de esa nueva criatura de la raza humana. Pero esto no ocurre con quien donó su célula germinal para que sea utilizada en una técnica de reproducción asistida, en donde por ejemplo se donó el óvulo y el espermatozoide que posteriormente se fusionaron con la ayuda de una FIVET dando origen a un nuevo ser humano contenido en el cigoto y este fue anidado en una matriz distinta a la de los donadores y también distinta de la pareja que desea tener un hijo; en este caso, a los que se denomina como de alta complejidad (15) si bien es cierto que el código genético del ser humano en formación es totalmente distinto al de los cónyuges que decidieron concebir de esa forma, bajo nuestra legislación actual el hecho de la maternidad quedaría probado por el parto y el de la paternidad por la presunción legal “pater is est”. Continuando con el ejemplo, si la criatura culminare con éxito su proceso de gestación será considerado como “hijo” y por ende la filiación ocurriría aún respecto de dichos cónyuges con quienes no posee ningún vínculo genético, sin embrago recíprocamente están obligados al cúmulo de derechos y obligaciones establecidas en la ley. 

 

Otros conceptos que entraron en crisis son: patrimonio y propiedad, los cuales también afrontan graves dilemas. En efecto si consideramos que un ser humano existe desde el momento mismo de la fecundación del óvulo, los bancos de embriones humanos que existen en todo el mundo y que mantienen a millones de hombres en criogenia ¿pueden ser considerados como propietarios de esos embriones?. Por otro lado, si consideramos que la doctrina manifiesta que todo órgano, tejido o componente del cuerpo humano que es separado de este se convierte en cosa y pasa a formar parte del patrimonio de la persona cuyo cuerpo lo produjo (16), a pesar de que contradice lo manifestado por Kant quien sostiene tajantemente que “No se puede disponer de uno mismo porque sobre uno mismo no se tienen (derechos de) propiedad” (17), ¿Puede considerarse como parte del patrimonio de los donantes a ese embrión? ¿Puede considerarse como “cosa” a esos embriones? ¿Pueden donarse a esos embriones al igual que se dona las cosas?. Muchas inquietudes surgen respecto de la creación de embriones humanos con fines de experimentación genética, lo que implica un cuestionamiento a las investigaciones que se efectúan y al fundamento en el cual se amparan para crear y destruir seres humanos, y mas allá de estos cuestionamientos se debe tomar en cuenta otros aspectos importantes como son: la responsabilidad profesional del médico tratante o del equipo biomédico, la del centro sanitario donde se efectúa esta creación, conservación o destrucción de embriones, el control del estado en el establecimiento de bancos de embriones o células germinales, etc.

 

Esto nos hace pensar que si bien nuestra Constitución prevé la protección del derecho a la vida desde el momento mismo de la concepción (este es otro de los conceptos que merece revisión), la necesidad de desarrollar la norma constitucional y entregar un Estatuto Jurídico del Embrión Humano es una necesidad urgente en estos tiempos. A este respecto me parece importante señalar un hecho importantísimo ocurrido en Argentina cuando en el año 1993, Ricardo Rabinovich - Berkman, promovió una acción judicial en defensa de los embriones congelados, obteniendo como resultado, en el fallo que se dictó en 1999, la orden de efectuar un censo de los embriones que permanecían congelados. Posteriormente al profesor Rabinovich - Berkman se lo designó como "tutor especial de los embriones y ovocitos pronucleados", lo que en buen romance significa el reaparecimiento de la figura romana del "curator ventris"  con la misión de “defender los derechos básicos de los embriones humanos crío-preservados”. (18) Por primera vez en la historia de la humanidad se designaba en la hermana república, a una persona con la misión fundamental de hacer respetar los derechos de embriones congelados que en definitiva son seres humanos aunque en sus fases primigenias, marcando de esta manera un hito importantísimo, trascendental, en los mecanismos de protección de nuestros semejantes.

 

En un curso de doctorado organizado por el Maestro Ramiro García Falconí en el año 2007 con el profesor Ricardo Rabinovich - Berkman, al cual fui gentilmente invitado, tuve la oportunidad de conversar con este personaje honrado con semejante nombramiento y le interrogué sobre su designación y los resultados obtenidos. Lamentablemente me dijo que los grandes sectores de oposición a esta iniciativa habían hecho tan bien su trabajo que el “curator embrionis” (19) podía desaparecer. Solo queda preguntarse entonces “¿Se desparramará esta institución, nacida en la proteica ciudad de Buenos Aires, a otras latitudes? ¿Es mucho soñar? Puede ser. Pero es soñar con la Vida.” (20)

 

Pero de todos los conceptos jurídicos que han merecido ser revisados, los fundamentales son los de “hombre”, “persona” y “ser humano”, los cuales merecen un estudio a parte por cuanto la profundidad del tema y los análisis filosóficos y jurídicos son extremadamente abundantes así como amplios y complejos, por eso  me limitaré exclusivamente a describirlos. En efecto, estos conceptos son fundamentales y claves para poder apreciar la licitud o ilicitud de una intervención médica como las técnicas de reproducción asistida, el aborto, la eutanasia, la eugenesia. La doctrina nos enseña que la extensión de los términos “persona” “hombre” son distintos, por ello existen discrepancias e inconsistencias entre lo que manifiesta la Constitución y lo que prescribe el Código Civil ecuatorianos, así también esta distinción la podemos encontrar en la Declaración de los Derechos de Virginia de 1776 y la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, en donde no se hace mención a los derechos de la “persona” sino a los derechos naturales e inherentes al “hombre”, salvo en la Sección 10 de la Declaración de Virginia que utiliza la expresión “persona” para referirse al “hombre” y al “ser humano”.

 

Las definiciones de “hombre” y “persona” son muchas, pero para abundar en esta distinción nos permitimos transcribir las siguientes: “hombre sería todo ser dotado de naturaleza humana; persona, en cambio, sería –en sentido jurídico, no filosófico– el hombre en su estado” (21); desde el punto de vista genético se da una definición sumamente increíble que comprende a “todos los hombres, de todos los modos y en todas las formas”: “hombre, o persona humana, es el sujeto concebido en las formas de la fecundación sexuada, asexuada o intra – especies, y capaz de vida autónoma.”  (22)

 

En cuanto al término “ser humano” vale la pena revisar las hazañas de los científicos en el campo de la hibridación hombre-animal (23): ya se ha efectuado la fecundación de óvulos de turón con esperma humano en las investigaciones sobre infrafecundidad masculina, e inclusive en ciertos laboratorios de forma clandestina se ha realizado con éxito la fecundación in vitro de óvulos de chimpancé con espermatozoides humanos, aunque el producto ha sido interrumpido en sus primeras fases. No obstante aquello, y sin tomar en cuenta la licitud e ilicitud de esta producción de híbridos, lo cierto es que existe el grave problema de mezclar en un suelo cuerpo “humanidad” y “animalidad” formando “humanoides” para ser utilizados en la producción de órganos para trasplantes. Ellos, a quienes el autor Herman Nys ha dado en llamar “cuarto mundo”, ¿pueden ser considerados como “seres humanos”? ¿Merecerían ser tutelados por el Derecho?. “El problema, de extraordinario dramatismo teórico, puede tener tres respuestas: a)  el sistema, utilitarista, de la tutela de los animales; b) el sistema, personalista, de la tutela del ser humano; c) el sistema, intermedio, de la tutela del humanoide como “autónoma subjectividad”, como tertium genus entre el hombre y lo animal.- La respuesta más correcta parece la personalista del sistema de tutela como ser humano (concebido o nacido), porque ésta se impone en virtud del principio personalista in dubio pro homine , es decir por la posibilidad de escindir el componente humano y animal del humanoide, ya sea por la prevalencia, como fuere, de la “humanidad” sobre la “animalidad” mientras sea identificable un mínimo rasgo de humanidad.”(24)

 

5.- EL APORTE DEL DERECHO GENÉTICO A LA JURISPRUDENCIA.

Sin duda alguna el aporte ha sido fundamental, sobre todo en materia de los Derechos Humanos, los cuales se han visto afectados por las investigaciones genómicas, el uso de la Ingeniería Genética y de la Biología Molecular. En muchos fallos se han establecido criterios sumamente importantes en cuanto a los embriones congelados, a las técnicas de reproducción asistida, al estatuto jurídico del concebido no nacido, a la obligatoriedad de las pruebas genéticas, a la valoración e interpretación de los resultados de dichas pruebas, etc., lo que en definitiva constituye el contenido del Derecho Genético. En nuestro país el Tribunal Constitucional ha hecho uso de esta novísima rama del Derecho al menos en dos casos importantes: el primero, referido a la PAE (píldora anticonceptiva de emergencia llamada comúnmente “píldora del día después”, en donde se consideró que el concebido no nacido goza de protección jurídica y por esa razón el levonorgestrel fue impedido de ser vendido al ser un abortivo; y, el segundo, se refiere a la declaratoria de inconstitucionalidad del Art. 260 de nuestra ley sustantiva civil vigente, por cuanto esta norma violenta el derecho a la identidad biológica previsto en nuestra Carta Magna.

 

No cabe duda alguna que en otras partes del planeta han avanzado mucho más en esta rama, la casuística ha sido mucha más amplia y diversa lo que ha obligado que la justicia empiece a plantearse los dilemas bioéticos de alta y baja complejidad y proceda a aplicar la ley al caso concreto, dejando de lado la concepción decimonónica del sujeto jurisdiscente consisten en que “el juez es la boca de la ley” para asumir su función creadora de derecho, sobre todo si su labor se desarrolla en un estado social y democrático de derecho. Por esta razón me permito poner en conocimiento de lector una minúscula parte de la jurisprudencia bioética extranjera en la que se deja de manifiesto la labor interminable del jurista en los actuales momentos de la epopeya genética, ejemplo que debemos emular y mejorar porque el derecho no es estático sino dinámico. Sin más preámbulo, revisemos los siguientes fallos:

 

  1. in re A.M.G. s/filiación biológica. Corte Suprema de Justicia de Mendoza. Sala I. 12/05/2005.

 

Temas: Filiación. Impugnación de la paternidad del marido de la madre.  Legitimación del padre biológico.

 

“En materia de legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad del marido de la madre del menor debe distinguirse cuál es la situación familiar de cada caso concreto y, en consecuencia, si el menor goza de posesión de estado respecto a su padre biológico, corresponde otorgarle legitimación para el esclarecimiento de la verdadera paternidad; por el contrario, si el niño es tratado como hijo por el marido de la madre, esa legitimación debe ser negada; entre otras razones, porque esta solución es la que mejor concilia todos los intereses en juego: el superior interés del niño y el derecho del padre biológico a establecer vínculos jurídicos con su hijo.”

 

  1. in re R., R.D. s/guarda de embriones congelados. Sala I de la Cámara de Apelaciones de Buenos Aires. 3/XII/1999.

 

Temas: Derecho a la vida. Técnicas de reproducción asistida. Ser humano, hombre, persona. Estatuto jurídico de los embriones congelados.

 

“En suma, lo expuesto permite concluir sin hesitaciones que en nuestro sistema legal el ser humano y todo ser humano es persona, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones; que reviste tal carácter no sólo la persona nacida sino también la persona por nacer; que ello es así desde el momento de su concepción: y que resulta irrelevante que esta última se produzca dentro o fuera del seno materno. Tal persona, así entendida, es titular de derechos esenciales, derivados de la dignidad inherente al ser humano. Ante todo del derecho a la vida, derecho fundamental por excelencia en tanto la vida constituye la condición o presupuesto para el ejercicio de los demás derechos subjetivos, sean personalísimos, familiares, reales o creditorios. Y también del derecho a la integridad física y psíquica, estrechamente ligado al anterior. En esta línea se inscriben -entre otras- la opinión del no menos renombrado genetista Jeromé Lejeune ("La vida humana", ('IAFIC ed., Bs. As., 1982; "¿Qué es el embrión humano", Rialp, Madrid 1993), y en autos los informes producidos por la Academia Nacional de Medicina (fs. 414/17) y la Universidad del Salvador (fs. 440/5); así como el Cuerpo Médico Forense, al dictaminar que "la unión del material genético de ambos progenitores que se produce durante la singamia, marca el inicio de una nueva vida con la potencialidad de generar un ser humano" (fs. 461)……… Y bien, el Tribunal comparte en general los fundamentos en que se sustenta esta interpretación, habida cuenta de su conformidad con nuestro derecho positivo. Al respecto cabe reiterar lo expuesto supra en orden a que en Código Civil el comienzo de la persona acontece con la concepción, buscando con ello su protección a partir de un estado inicial, incipiente, primario, solución reafirmada en las modificaciones introducidas por la ley 23.264 y en la reforma de nuestra Constitución Nacional, con la incorporación de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y la Convención sobre Derechos del Niño, esta última con el alcance fijado en la ley ratificatoria 23.849; como también que resulta irrelevante que la concepción acontezca dentro o fuera del seno materno. Ciertamente, la relativa amplitud del término concepción no resuelve con precisión el interrogante en torno al momento del surgimiento del nuevo ser, producido -según lo registran los actuales conocimientos científicos- en el marco de un complejo y dinámico proceso. Pero el mismo Código Civil ofrece un criterio para responder a ese interrogante. Como ya se puntualizó, el art. 51 expresa que "todos los entes que presenten signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible". Y aunque es obvio que al incluirse esta norma no se tuvo en miras la situación aquí examinada, sino otras vinculadas a personas ya nacidas y en función de sus rasgos morfológicos o simplemente de antiguas creencias sobre la existencia de monstruos o prodigios (Digesto, Lib. I, Tit. 5, L. 14: Partida 4a, Tit. 23, L.5), ello no obsta a que el criterio subyacente en dicho precepto pueda aplicarse en casos distintos, no previstos entonces. Por el contrario, una interpretación analógica del mismo conduce a esa solución (art. 16, Cód. cit.). Pues, en definitiva, aquel criterio implica tanto como admitir la realidad de la persona ante cualquier "signo característico de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes"; y no parece dudoso que la existencia en el embrión del código genético, determinante de su individualidad y conteniendo las pautas de su ulterior desenvolvimiento, de suerte que en potencia ya está en él -biológicamente- todo el hombre que será en el futuro, representa al menos aquellos signos. Ello con independencia de "cualidades o accidentes", o sea de las determinaciones físicas, psíquicas, sociales y morales que necesariamente lo afectarán durante su posterior desarrollo, hasta la muerte.”

 

“En original y casi insólito pronunciamiento el juzgado de Primera Instancia en lo Civil N° 56 resolvió que hasta tanto se dicte la legislación específica, toda actividad enderezada a proveer en el campo de la ciencia, la generación de vida humana en cualquiera de sus modalidades, por ejemplo la fecundación asistida, sea puesta en consideración del juez en lo civil, para que, mediante su intervención se autorice el tratamiento y cada una de las etapas que lo conforman, incluyendo el descongelamiento de óvulos fecundados, aun en la hipótesis de implantación en la mujer y con prescindencia de las cláusulas contractuales que la rigieran sobre el particular. La existencia de vida humana, se especificó, y por lo tanto la fecundación in vitro, requiere de un control por las implicancias que la medicina puede tener en la evolución del ser en la etapa embrionaria y dicho control, a cargo de la autoridad pública, puede devenir o de la ley que establece pautas apropiadas para el tratamiento de la fertilización asistida o bien del Órgano Judicial, si el Legislativo no ha dictado la normativa pertinente. El contralor judicial, se aclaró, no significa establecer medidas que pudieran interpretarse como obstructivas al avance de la ciencia, pero tampoco como libradas al arbitrio de cada profesional dispuesto a encarar la tarea, con el solo límite de quedar vinculado, más allá de lo aconsejable, con cuestiones económicas (Juzg. Primera Inst. Civ. N° 56,26-4-95,L.L 1995-D-229). La solución, a nuestro criterio, invade facultades legislativas; la omisión del Congreso, en este caso, no puede ser salvada por el juez desde que implica reglamentar complicados aspectos científicos que requieren de normas generales”. (25)

2

  1. Sentencia SCC-C-133-1994 de la  Corte Constitucional de Colombia.

 

Temas: El origen de la vida, protección jurídica del nasciturus.

 

“…La vida tiene una historia muy, muy larga, pero cada individuo tiene un comienzo muy preciso, el momento de su concepción… se trata de un nuevo ser humano dentro del vientre materno…. La vida que la Constitución Política protege, comienza desde el instante de la gestación, dado que la protección de la vida en la etapa de su proceso en el cuerpo materno, es condición necesaria para la vida independiente del ser humano fuera del vientre de la madre. Por otra parte, la concepción genera un tercer ser que existencialmente es diferente de la madre, y cuyo desarrollo y perfeccionamiento para adquirir viabilidad de vida independiente, concretada con el nacimiento, no puede quedar al arbitrio de la libre decisión de la embarazada…..En otros términos la Constitución no sólo protege el producto de la concepción que se plasma en el nacimiento, el cual determina la existencia de la persona jurídica natural, en los términos de las regulaciones legales, sino el proceso mismo de la vida humana, que se inicia con la concepción, se desarrolla y perfecciona luego con el feto y adquiere individualidad con el nacimiento.”

 

  1. Sentencia SCC-C-591 de 7 de diciembre de 1995, Corte Constitucional de Colombia.

 

Temas: Dignidad humana. Concepción. Concebido no nacido.

 

“…se declara como exequibles los Arts. 90, 91 y 93 del Código Civil Colombiano, porque desconocen el principio de la dignidad humana, al establecer que el principio de la existencia legal principia al nacer; al no reconocer que el ser humano es considerado tal y por tanto beneficiario y titular de los derechos humanos desde el momento mismo de su concepción desconociéndose por tanto los derechos humanos como el derecho a la vida; al establecer una desigualdad de condiciones, sobre todo jurídicas, entre el concebido y el nacido; no ampara al bebé probeta pero si al concebido no nacido; porque la legislación sustantiva vigente en Colombia es contraria a los tratados internacionales, debidamente ratificados, que garantizan la vida de todo ser humano.”

 

  1. Sentencia número 116/1999, de fecha 17 de junio de 1999. Tribunal Constitucional de España.

 

Temas: Técnicas de reproducción humana asistida.

 

“Ahora bien, tal como hemos recordado en el fundamento anterior, los no nacidos no pueden considerarse en nuestro ordenamiento constitucional como titulares del derecho fundamental a la vida que garantiza el Art. 15 de la Constitución, lo que, sin embargo, no significa que resulten privados de toda protección constitucional, pues, «los preceptos constitucionales relativos a los derechos fundamentales y libertades públicas pueden no agotar su contenido en el reconocimiento de los mismos, sino que, más allá de ello, pueden contener exigencias dirigidas al legislador en su labor de continua configuración del ordenamiento jurídico, ya sea en forma de las llamadas garantías institucionales, ya sea en forma de principios rectores de contornos más amplios, ya sea, como en seguida veremos, en forma de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos» (STC 212/1996, fundamento jurídico 3.). Esta es, justamente, la condición constitucional del nasciturus, según se declaró en la STC 53/1985 (fundamento jurídico 7.) y nos recuerda el citado fundamento jurídico 3 de la STC 212/1996, cuya protección implica, con carácter general, para el Estado el cumplimiento de una doble obligación: «la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal de defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como garantía última, las normas penales». Este es, en consecuencia, el marco constitucional desde el que procede enjuiciar los preceptos anteriormente enumerados, y a los que los recurrentes imputan la vulneración del contenido esencial del derecho fundamental a la vida (Art. 15 C.E.). Nadie existe sólo para sí, como tampoco por sí solo; cada uno existe por y para los otros, sea intencionadamente o no.... La vida es una respiración incesante; aspiración, espiración, esto es tan exacto como la vida física, en la intelectual. Existir para otro, con reciprocidad casi siempre, constituye todo el comercio de la vida humana. La mujer existe para el hombre, y éste a su vez para la mujer, los padres existen para los hijos; y éstos para aquellos”.

 

Notas bibliográficas.

 

  1. La Revista “NATURE”, en el año 1997, publicó los resultados del proceso de clonación de la oveja Dolly bajo el título “Viable Offspring Derived from Fetal and Adult Mammalian Cells”.
  2. Francisco Ansón. “SE FABRICAN HOMBRES”. Ediciones RIALP S.A., 1988.
  3. Edward Yoxen. “THE GEN BUSSINES”. Sciences in Society Series (R. M. Young, editor). Primera Edición. 1983. Pan Books. Estados Unidos.
  4. Ernesto Sábato. Un pequeño fragmento de “ANTES DEL FIN”. Espasa – Calpe / Seix Barrial, 1998, Buenos Aires, capítulo II.
  5. Yolanda Gómez Sánchez. “EL DERECHO A LA REPRODUCCIÓN HUMANA”. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas. Primera Edición. 1994. Madrid, España.
  6. Ricardo Rabinovich – Berkman. “RECORRIENDO LA HISTORIA DEL DERECHO”. Editora Jurídica Cevallos, Segunda Edición, 2006. Quito.
  7. Francisco Vieira Lima Neto. “BIOÉTICA E BIODIRIETO, GRUPO DE PESQUISA E ESTUDOS DE BIOÉTICA E BIODIREITO”. Departamento de Direito, Universida de Federal Do Espírito Santo (UFES).
  8. Manuel Albadalejo, en el prólogo a la obra “INTRODUCCIÓN A LA BIOJURÍDICAde la Dra. Mª Dolores Vila-Coro. Servicio Publicaciones Facultad de Derecho, U.C.M., Madrid, 1995.
  9. Maria Dolores Vila-Coro. “INTRODUCCIÓN A LA BIOJURÍDICAServicio Publicaciones Facultad de Derecho, U.C.M., Madrid, 1995.
  10. Enrique Varsi Rospigliosi. “DERECHO GENÉTICO: PRINCIPIOS GENERALES”. Tercera Edición, Lima, Editorial San Marcos, 1998.
  11. El término “Bioderecho” apareció por primera vez en la obra “DE LA BIOÉTICA AL BIODERECHO” cuyo director fue Claire Nierinnck publicada en Paris, en 1994.
  12. Graciela Messina de Estrella Gutiérrez. “BIODERECHO”. Abeledo – Perrot. Buenos Aires 1998. En el prólogo de esta obra, Atilio Aníbal Alterini utiliza la expresión anotada para referirse a los científicos.
  13. En el ano 1998 Bill Clinton se refirió así a los científicos ante la eminente clonación de seres humanos, razón por la cual suspendió la ayuda económica a los organismos que efectuaban investigaciones genómicas tendientes a conseguir la clonación de hombres.
  14. Juliana González. “BIOÉTICA Y DERECHO. FUNDAMENTOS Y PROBLEMAS ACTUALES”. Instituto Tecnológico Autónomo de México. 1999.
  15. Dolores Loyarte y Adriana Rotonda. “PROCREACIÓN HUMANA ARTIFICIAL: UN DESAFIÓ BIOÉTICO”. Ediciones Depalma. Primera Edición. 1995. Buenos Aires, Argentina.
  16. Gonzalo Figueroa Yánez. “DERECHO CIVIL DE LA PERSONA. DEL GENOMA AL NACIMIENTO”. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición 2001.
  17. Citado según GV Taud, “THE MARKET OF BODILY PARTS: A RESPONSE TO RUTH CHADWICK”, en Journal of Applied Philosophy, vol. 8, número 1, 1994.
  18. Ricardo Rabinovich – Berkman. Revista “PERSONA”. “EL REGRESO
    DEL CURATOR VENTRIS.” Versión digital.
  19. Este es el término utilizado por Ricardo Rabinovich – Berkman.
  20. Ricardo Rabinovich – Berckman se plantea esta inquietud en su revista electrónica “PERSONA”. Parecería ser que la respuesta el día de hoy sigue siendo negativa.
  21. J. Hervada y J. Zumaquero. “TEXTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS”. Segunda Edición, 1776 -1976, Pamplona, Eunsa, 1992.
  22. Herman Nys. “INVESTIGACIÓN CON EMBRIONES”, en “BIOTECNOLOGÍA Y DERECHO. PERSPECTIVAS EN DERECHO COMPARADO”. Publicaciones de la Cátedra de Derecho y Genoma Humano y Editorial Comares. Bilbao – Granada. 1998.
  23. Para mayor estudio de las hibridaciones se pueden consultar el libro de Francisco Ansón antes citado en donde trae vasta información sobre experimentos de hibridación hombre animal.
  24. Herman Nys. Ob. Cit. pp. 259.
  25. Revista de Derecho privado y comunitario, No.11, Argentina, Ed. Rubinzal Culzoni, p.349. 

 

[*] Doctor en Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador; Magíster en Ciencias Jurídicas de la Administración de Justicia; Mediador del Ilustre Colegio de Abogados de Pichincha; Profesor del Instituto Superior de Postgrado de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador; Miembro de la Defensoría Social del Ilustre Colegio de Abogados de Pichincha. Es autor de los trabajos titulados “Derecho Ecuatoriano y avances científico–tecnológicos (Inseminación Artificial – Fecundación Extrauterina – Alquiler de Vientre)” y “Bioderecho: una aproximación jurídica del DNA”.