EL “DAÑO A LA LIBERTAD FENOMÉNICA”
O “DAÑO AL PROYECTO DE VIDA”
EN EL ESCENARIO JURÍDICO CONTEMPORÁNEO
1. El escenario
jurídico contemporáneo
En las siguientes
páginas intentamos realizar, por razones de espacio disponible, tan sólo un
breve y apretado resumen de la interacción que existe entre las cardinales
nociones de Derecho, libertad y justicia, así como de su esencial vinculación
con el daño a la libertad, la que designamos, indistintamente, como “libertad
fenoménica” o “proyecto de vida”. Su aparición en el escenario jurídico, en los
años ochenta del siglo pasado, significó un salto de calidad en la protección
integral de la persona humana.
Hasta la primera mitad
del siglo XX los juristas no habían reflexionado en torno a la trascendencia
que para el destino del ser humano tiene la frustración, el menoscabo o el
retardo en el cumplimiento de su proyecto de vida como expresión fenoménica de
su libertad. Es decir, de la realización fáctica de una decisión libre, de su
aparición en la realidad como libertad fenoménica. Dicho en otras palabras, del
cumplimiento por el ser humano de su realización personal, de poder alcanzar
las metas y expectativas propuestas durante su tránsito existencial.
El vuelco en la
concepción del Derecho, que permite esclarecer la noción de daño a la libertad
fenoménica, se sustenta, a su vez, en los valiosos hallazgos de un conjunto de
pensadores que dirigen su inquisidora mirada sobre el ser humano. Ellos nos
muestran aspectos de su estructura existencial antes desconocidos o
parcialmente referidos sólo por algunos aislados filósofos a través de la
historia contemporánea. La persona humana, a partir de estas reflexiones, dejó
de ser tan sólo un “animal racional” para convertirse en un ser libre,
coexistencial o social y temporal Esta
nueva realidad es fruto de la corriente de pensamiento que podemos designar
como humanista o personalista. Ella encuentra sus lejanos orígenes en el
cristianismo y se prolonga y enriquece a través del tiempo gracias a la
contribución de filósofos como Kant, Fichte o Kierkeggard para eclosionar, en
la primera mitad del siglo XX, en la escuela de la filosofía de la existencia
cuyos representantes más notorios son, como es sabido, Jaspers, Zubiri, Sartre,
Marcel, Heidegger y, posteriormente, Mounier.
2. Finalidad del Derecho
La
prioritaria finalidad del Derecho, dentro del escenario contemporáneo, es la de
asegurar a la persona, a toda persona -en cuanto ser libertad-, el que pueda
cumplir con su singular “proyecto de vida”, con el destino que ha decido darle
a su vida. El Derecho ampara la realización personal, el que cada persona logre
alcanzar las metas y aspiraciones propuestas. Es decir, que se haga realidad
existencial lo que la persona decidió “ser” y “hacer” con su vida. El Derecho
pretende, por los medios normativos a su disposición, permitir, hasta donde ello sea posible, que
el “proyecto de vida”, en cuanto íntima decisión de la persona, se convierta en
actos o conductas que se desenvuelven en su cotidiano existir. Ello, claro
está, dentro del bien común, sin atentar contra el interés y la moral social,
respetando el sistema jurídico y sin causar daño a terceros.
La
vida es la vida de la libertad. Vivimos como seres ontológicamente libres que
exigen realizarse como tales. Vida y libertad constituyen un todo, una unidad
inescindible. Proteger la vida significa proteger la libertad. Proteger la
libertad supone proteger la vida. Libertad y vida se extinguen simultáneamente.
No hay libertad sin vida ni vida que no sea ontológicamente libertad. El ser
del Hombre es un ser libertad.
Desde
hace años hemos manifestado, en diversos trabajos, que el ser de la persona
humana no es, como se pretendía en el pasado, ni la “razón” ni el psiquismo en
su conjunto. El mito que Anicio Severino Boecio, un predecesor de Santo Tomás
de Aquino, divulgó en el siglo VI d.C., en el sentido que el ser humano
consistía en una “sustancia indivisa de naturaleza racional” se ha disipado
luego de los hallazgos personalistas[1]. En
la actualidad, la ciencia y la filosofía nos enseñan que el ser humano, sin
dejar de ser un animal mamífero, es más que eso. Es un ser libre y, por libre,
espiritual. En ello consiste su diferencia con los otros animales de nuestra
especie.
3. El Derecho como exigencia existencial
El
Derecho resulta ser, por lo expuesto, una exigencia existencial del ser humano
en cuanto ser libertad. Sin el Derecho cada persona, en sociedad, no podría
cumplir con su “proyecto de vida”, su
destino persona. No podría realizar la misión que se ha impuesto en su
trayectoria existencial. El Derecho pertenece a la estructura misma del ser
humano. Por ello, podemos comprobar que el Derecho, como se ha apuntado, es el
natural resultado de una exigencia existencial del hombre en sociedad.
El
Derecho es una exigencia existencial en tanto el ser humano es un ente
coexistencial, que ha sido creado para convivir en sociedad, para hacer su vida
con los demás. De ahí que Zubiri pueda afirmar, con razón, que existir es existir “con”[2]. La
coexistencialidad pertenece a la estructura del ser humano. Se es social o no
se es.
4. Las vertientes de la libertad
La libertad, al igual
que Dios, es indefinible. Se le vive, se le siente. O, simplemente, se le
ignora. Podemos decir que, así como atribuimos a Dios la calidad de
omnipotente, podemos también decir que la libertad es toda decisión personal.
Es atributo del ser libre es decidir por sí mismo. Renunciar a la libertad,
delegarla en otra persona, es también una decisión. Para decidir se debe preferir una determinada
conducta sobre otras, sobre un abanico, mayor o menor, de opciones que nos
ofrece nuestra circunstancia, es decir, nuestra situación personal en un momento
dado de nuestra existencia.
El ser libertad, para
preferir, debe valorar. Por ello, el ser libre es estimativo. Los valores nos
abren al mundo del espíritu. El hombre es un ser espiritual, lo que lo coloca
en un rango de preeminencia frente a los demás animales mamíferos que, por
carecer de libertad, no son espirituales.
La libertad, siendo
una, tiene dos vertientes las cuales son, metafóricamente hablando, como las
dos caras de una misma moneda. La libertad ontológica nos hace ser lo que
somos: seres libres, espirituales. Es nuestro ser. La libertad, en cuanto
decisión, está constantemente proyectando de acuerdo con valores. Para traducir
la decisión en acto la libertad ontológica debe utilizar su estructura
psicosomática y las opciones que le ofrece su mundo circundante.
La libertad ontológica
se vuelca, así, hacia el mundo exterior, se convierte en fenómeno, según el significado griego de este concepto. Por
ello, así como a la primera la designamos como libertad ontológica, que
se halla en el mundo interior, a la segunda la nominamos como libertad fenoménica.
La libertad de una cierta persona -es decir, la íntima decisión- se le reconoce
a través de sus actos. Éstos la pone de manifiesto, la delatan. La libertad
ontológica tiene como vocación su realización en el mundo exterior a través de
conductas, actos, comportamientos.
5. Libertad y Derecho
El ejercicio de la
libertad fenoménica del ser humano -es decir, la realización fáctica de la libertad-
sería imposible sin contar con el Derecho. Es, así, que libertad y Derecho se
exigen mutuamente. No puede existir una sin el otro. No se concibe la libertad
sin el Derecho, ni éste tendría razón de ser ni sentido sin que existieran
personas humanas que, en cuanto seres libres, exigen la presencia del Derecho
para poder realizarse como tales en sociedad. De ahí que el Derecho integre la
estructura del ser humano en cuanto ente coexistencial[3].
El
Derecho abarca toda la vida de relación social. No hay conducta humana
intersubjetiva que no esté regulada por el Derecho. Es por demás sabido que
todas las conductas humanas intersubjetivas son jurídicas en tanto son
susceptibles de ser valoradas y normadas. De ellas podemos predicar si son
justas o injustas, seguras o inseguras, solidarias o egoístas, individualistas.
El Derecho regula las conductas humanas a través de las normas del ordenamiento
jurídico pero, también, mediante los principios generales y, en última
instancia, por aplicación del axioma jurídico fundamental.
Si adoptamos una
concepción del Derecho como la que hemos descrito en precedencia, llegamos a la
inevitable conclusión, antes aludida, de que éste se halla al servicio del ser
humano coexistencial con la finalidad de asegurar o garantizar, hasta donde
ello es posible, el libre desenvolvimiento de su libertad dentro del bien
común, en armonía con el interés social. Corresponde al aparato normativo- que
contiene prescripciones permisivas o prohibitivas- generadas después de la
valoración de conductas humanas intersubjetivas, facilitar el cumplimiento de
esta importante función, contribuyendo a eliminar los obstáculos que puedan
oponerse a ella.
Lo
expresado se concreta, con precisión, en el artículo 1° de la derogada
Constitución peruana de 1979 cuando enuncia que la persona es “el fin supremo
de la sociedad y del Estado”, por lo cual todos los miembros de la comunidad
tienen la obligación de respetarla y protegerla. Como se advierte, no puede ser
más claro y expresivo el texto del mencionado numeral. La sociedad y el Estado
están al servicio de la persona humana, de cada persona humana en tanto ésta es
un ser libertad que debe realizarse como tal en
sociedad. Este enunciado impregna toda la Constitución, todo el ordenamiento
jurídico, y señala un rumbo, una dirección de la cual el Derecho no debería
apartarse. Este mandato subyace, de manera elocuente o silente, en cada norma
jurídica. Todas las disposiciones jurídicas se inspiran en él. El Derecho,
producto de la sociedad, está a su servicio.
El
axioma jurídico fundamental refleja, a plenitud, lo que venimos diciendo. Es
decir, que la finalidad del Derecho es asegurar la libertad de cada ser humano
a fin de lograr su realización, el cumplimiento de su proyecto de vida. El
axioma jurídico fundamental enuncia que: “Todo está permitido, salvo que se
atente contra la moral social, el orden jurídico o se cause daño a la persona”.
Este axioma jurídico, tal como se advierte, consagra la finalidad del Derecho
al servicio de la libertad del ser humano. El prius del Derecho es la
libertad. Lo permitido, por justo, es la regla. Es lo que el aparato normativo,
normalmente, considera como lo lícito. Lo prohibido, por injusto, es la
excepción. Es lo que la normatividad prescribe como lo ilícito. Licitud e
ilicitud son componentes de “lo jurídico”. Por ello, el concepto de
“antijurídico” no es una categoría del Derecho. Lo antijurídico es lo injusto
y, por lo tanto, lo prohibido, lo ilícito.
6.
El Derecho como instrumento de liberación
El
Derecho, como señala Mounier, es “un mediador necesario”, por cuanto “frena el
egoísmo biológico, garantiza la existencia de cada uno, asegura en la jungla de
los instintos y de las fuerzas un mínimo de orden y de seguridad que permitirá
los primeros injertos del universo personal”[4]. En cuanto a la ley, el filósofo galo nos dice
que ella, “piloteada por la libertad, es instrumento de nuestra liberación
continua y de nuestra integración progresiva en un universo de personas
morales”[5]. Las
expresiones de Mounier confirman, elocuentemente, el rol del Derecho como
instrumento de liberación del ser humano.
Zubiri sostiene que la
libertad, en cuanto “situación ontológica de quien existe desde el ser”[6]
significa “liberarse de las cosas y gracias a esta liberación podemos estar vueltos
a ellas y entenderlas o modificarlas” Y, agrega, “libertad significa entonces
liberación, existencia liberada”[7].
Los que estudiamos Derecho hemos
comprendido, desde siempre, su misión liberadora[8]. Para
eso fue creado, en tiempos inmemoriales, por las primeras comunidades humanas
en la forma y modalidad que conocemos. Hubiera carecido de sentido, por ello,
dedicarle una vida entera al Derecho si éste, pese a todas las frustraciones
del proyecto de vida que se producen y que comprobamos cotidianamente, no
cumpliera un rol liberador en la vida humana social. Por ello, toda distorsión,
todo empleo del aparato normativo por grupos de poder con fines diversos o
contrarios a esta finalidad, supone una versión inauténtica, un atentado contra
lo fundamental del ser humano aunque, lamentablemente ello, a menudo, no
resulta infrecuente en el mundo en que vivimos. Las dictaduras, las perversas
combinaciones de poder económico y político para sojuzgar a un pueblo, son los
mayores adversarios de la libertad y, por ende, de la vida en la que ella se
hace fenoménicamente patente. De ello tenemos experiencias históricas y
actuales en el mundo que nos ha tocado vivir.
Quien tiene conciencia de su libertad,
quien la vivencia como su propio ser, quien la requiere como el agua para
beber, estará siempre dispuesto a luchar contra todo intento dictatorial. Los
pueblos que pueden sentirse seducidos en un primer momento por las
grandilocuencias de las dictaduras, terminan por derrocarlas. No pueden
soportar, por largo tiempo, el ahogo de su libertad fenoménica. Es la verdad
que, también, nos enseña la historia.
La
recóndita pero actuante apetencia de libertad nos hizo reaccionar cuando,
siendo estudiantes de Derecho, en 1945, se nos enseñó que éste, según Kelsen,
se reducía, a un conjunto piramidal de normas, donde la vida de la libertad y
los valores eran lo metajurídico, lo que estaba más allá del Derecho. Tal vez,
a partir de esta revelación, nos pusimos a reflexionar sobre el tema durante
toda nuestra época estudiantil para terminar bosquejando, en 1950, una tesis
para obtener el grado de Bachiller[9]. En
ella sosteníamos que en el Derecho se conjugaban, interactuando en una unidad,
la vida humana de la libertad, los valores y las normas. Es decir, donde la
vida humana -que es libertad- los valores -que son imprescindibles para
orientarnos y decidir sobre nuestra vida- y las normas reguladoras -que
concretan y objetivan aspiraciones y vivencias valiosas- no podían quedar fuera
de la unidad conceptual de “lo jurídico”. De ahí el surgimiento en dicha tesis
de la Teoría Tridimensional del Derecho[10].
Tal
interacción, para conjugar tres objetos en la unidad conceptual Derecho, es
posible en cuanto el ser humano, la persona, es capaz tanto de vivenciar
valores como concebir prescripciones normativas.
El Derecho, en la dirección antes indicada,
tiene como uno de sus objetivos remover los obstáculos que se oponen a la
realización del ser humano como persona e impedir que se atente contra su
integridad psicosomática y su libertad fenoménica. El Derecho debe liberarlo,
hasta donde ello es posible, de todo ello para allanar el camino que conduce a
su realización personal. El Derecho, al proteger al ser humano, lo hace en
cuanto él es “una unidad psicosomática constituida y sustenta en su libertad”.
Al tutelar la integridad de la envoltura psicosomática protege a la libertad
que la constituye y sustenta. Es decir, al ser mismo del hombre.
En dicho sentido, en
el segundo apartado del artículo 3° de la Constitución italiana de 1947, se
define que “es deber de la República remover los obstáculos de orden económico,
y social, que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos,
impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de
todos los trabajadores en la organización política, económica y social del
País”.
7. Protección jurídica del “proyecto de
vida”
El Derecho protege
todo lo que concierne a la dimensión psicosomática de la persona. Es decir,
previene y repara todo daño al cuerpo o soma o a la psique, bajo el entendido
que la lesión a uno de dichos aspectos repercute necesariamente en el otro por
cuanto el ser humano es una unidad inescindible. El daño psicosomático
comprende tanto la reparación de la lesión ocasionada a la persona -considerada
en sí misma- como las consecuencias negativas que de ella se derivan para el
bienestar de la persona. Nos referimos, así, al primero de ellos, como daño
“biológico” y, al segundo, como daño al “bienestar” o a la salud integral de la
persona. Las consecuencias del daño a la persona pueden ser de orden
patrimonial o extrapatrimonial o, como generalmente ocurre, se presentan de
consuno ambas situaciones.
La protección jurídica
del ser humano, sin embargo, no se agota en lo que corresponde a su dimensión
psicosomática -con lo que no superaría su calidad de animal mamífero- sino que
comprende lo que lo constituye y sustenta como tal: la libertad. Por ello, el
Derecho protege la libertad, tanto la ontológica -que es lo que lo hace ser lo
que es: ser humano- como la libertad fenoménica que consiste, como se ha
señalado, en la realización fenoménica de una decisión libre. En otros
términos, de la libertad volcada hacia el mundo exterior, hecha realidad.
El genérico y amplio concepto
de “daño a la persona”[11], que
aparece en el escenario jurídico en la década de los años setenta del siglo
pasado, comprende, por ello, no sólo los daños de carácter psicosomáticos sino,
también, el daño al proyecto de vida o libertad fenoménica[12].
La libre decisión de
la persona tiende naturalmente, como se ha señalado, a realizarse, a volcarse
al mundo exterior convirtiéndose en actos o conductas. Éstos constituyen la
ejecución de un proyecto concebido por la libertad. Ésta, de suyo, es un
constante proyectar. Dentro de los múltiples proyectos que a cada instante,
consciente o inconscientemente, concibe la persona, existe uno que es el más
importante, el que resume lo que el ser humano quiere ser y hacer en y con su
vida. Es decir, aquel que sintetiza cual ha de ser su misión en su devenir
existencial[13].
Nos referimos al “proyecto de vida”. En éste se juega el destino de la persona[14].
El Derecho, como
mencionábamos en precedencia, protege la libertad fenoménica en cuanto es la
plasmación en la realidad del “proyecto de vida”. Constituye un prioritario
interés existencial cumplir con lo que la persona ha decidido ser en y con su
vida. En ello consiste su realización personal, el cumplimiento de su misión,
de su destino terrenal libremente determinado. No obstante, este proyecto
puede, por acción de terceros, frustrarse, menoscabarse o retardarse o sufrir
por la combinación de estos dos últimos perjuicios. Frente a esta situación, el
Derecho, frente a esta grave situación que afecta la entera vida de una persona,
no puede permanecer indiferente. Es, así que, a partir de la mitad de los años
ochenta del siglo XX, en que se concibe el “daño al proyecto de vida”, la
jurisprudencia comparada lo repara, así como un sector cada vez más creciente
de la doctrina lo acoge y desarrolla.
8. Doctrina y jurisprudencia comparada la sobre
protección del “daño al proyecto de vida”
El “daño al proyecto
de vida”, pese a su escasa difusión -probablemente por haber sido concebido en
un país del mundo en vías de desarrollo como es el Perú-, no ha tenido una
adecuada y rápida difusión en otras latitudes. Es de suponer que en algunos sectores de la doctrina europea no se
logra imaginar que, en un país lejano y jurídicamente dependiente de su
tradición e influencia, pueda crearse una nueva y útil institución dirigida a
la tutela integral de la persona. De otro lado, ciertos sectores de la doctrina
del propio país donde surge la idea así como de otros latinoamericanos, se
suele aguardar la bendición europea para prestar atención o aprobar la inédita
iniciativa. Por ello, y por otros factores como la carencia de medios
publicitarios de difusión fuera del país donde la teoría se origina, la tarea
de su recepción ha sido lenta.
Felizmente, después de
haber transcurrido veinte años desde su creación, la teoría del “daño al
proyecto de vida” es actualmente acogida por un sector cada vez más numeroso de
la doctrina así como por la jurisprudencia comparada. Citaremos unos pocos
casos jurisprudenciales y opiniones doctrinarias que, tomados al acaso, avalan
lo expresado.
La Corte
Interamericana de Derechos Humanos, a partir de 1998, reconoce y repara el
“daño al proyecto de vida”. La primera oportunidad en la que se le alude es en
la sentencia de reparaciones del conocido caso “María Elena Loayza Tamayo”[15]. En
el apartado 147 de este histórico fallo se expresa, con precisión y claridad
conceptual, “que el denominado proyecto de vida atiende a la realización
integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes,
circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse
razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas”.
En el apartado 148 del
mencionado pronunciamiento se destaca, con acierto, el valor de las opciones u oportunidades que “el
sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone.
Por ello, su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la
libertad y la pérdida de su valor que no puede ser ajeno a la observación de
esta Corte”. En el parágrafo 150 del fallo se reafirma este concepto cuando se
expresa que “el daño al proyecto de vida, entendido como una expectativa
razonable y accesible en el caso concreto, implica la pérdida o el grave
menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, de forma irreparable o
difícilmente reparable”.
Antonio Cançado
Trindade, Presidente de la Corte en el momento que se produce la mencionada
sentencia, así como el juez Alirio Abreu Burelli, en el apartado 15 de su voto
razonado conjunto, expresan que: “Entendemos que el proyecto de vida se
encuentra indisolublemente vinculado a la libertad, como derecho de cada
persona a elegir su propio destino”.
En el apartado 16 del
citado voto razonado conjunto, al confirmar los referidos magistrados la
aceptación que les merece la teoría del “daño al proyecto de vida”, advierten
que hay que “reorientar y enriquecer la jurisprudencia internacional en materia
de reparaciones con el enfoque y el aporte propios del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos. De ahí la importancia -continúan manifestando- que
atribuimos al reconocimiento, en la presente sentencia de la Corte
Interamericana, del daño al proyecto de
vida de la víctima, como un primer paso en esa dirección y propósito”. Y
concluyen preguntándose que: “Si no hubiera una determinación de la ocurrencia
del daño al proyecto de vida, ¿cómo se lograría la restitutio in integrum
como forma de reparación? ¿Cómo se procedería a la rehabilitación de la víctima
como forma de reparación? ¿Cómo se afirmaría de modo convincente la garantía de
no-repetición de los hechos lesivos en el marco de las reparaciones?
Por su parte, en la
mencionada sentencia el juez de la Corte, Carlos Vicente de Roux Rengifo, en su
voto parcialmente disidente expresa que: “La Corte ha dado un paso adelante al
considerar el daño al proyecto de vida como un rubro por tener en cuenta en
ciertos casos de violación de los derechos humanos y ha presentado una buena
base conceptual para dar soporte a este paso”.
En posteriores
sentencias, la Corte Interamericana de Derechos Humanos valora y repara el
“daño al proyecto de vida”[16].
Así, en el apartado 60 de la de reparaciones de 3 de diciembre de 2001,
referida al caso “Luis Alberto Cantoral Benavides”, se sostiene que es evidente
para la Corte que los hechos producidos en este caso ocasionaron una grave
alteración el curso que normalmente habría seguido la vida de Cantoral
Benavides. Los trastornos que esos hechos le impusieron, señala el Tribunal,
“impidieron la realización de la vocación, las aspiraciones y potencialidades
de la víctima, en particular, por lo que respecta a su formación y a su trabajo
profesional”. Concluye la Corte afirmando que: “Todo esto ha representado un
serio menoscabo para su “proyecto de vida”.
Es del caso recordar
que las sentencias de la Corte Interamericana son de acatamiento obligatorio
para los países signatarios del Convenio Americano de Derechos Humanos.
Refiriéndose a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana al haber incorporado el “daño al
proyecto de vida, la profesora de la
Universidad de Sevilla, Ana Salado Osuna, expresa que “hay que felicitar a la
Corte por aceptar el concepto “daño al proyecto de vida” en materia de
reparaciones y por haber determinado en qué medida se puede reparar el mismo”.
Recuerda que, si bien la Corte recoge esta figura, no puede perderse de vista
que ella surge en el Perú[17].
La autora, al resaltar
la actitud de la Corte, agrega que: “Desde este lado del Atlántico produce gran
satisfacción la forma de actuar de la
Honorable Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones y
consideramos que sería conveniente que nuestro admirado Tribunal Europeo de
Derechos Humanos mire más allá de Europa porque tiene mucho que hacer en
materia de reparaciones”[18].
Por su parte,
Francesco Bilotta, profesor investigador de la Universidad de Udine, uno de los
más destacados exponentes de la Escuela de Trieste, creadora de la figura del
“daño existencial”, al comparar ésta con la teoría del “daño al proyecto de
vida”, manifiesta que “en verdad es sorprendente no sólo la afinidad que existe
entre el daño al proyecto de vida y el daño existencial bajo la perspectiva de
su contenido (imaginable ya deteniéndose en la denominación de los dos
perjuicios), pero también la identidad de las críticas doctrinarias que de una
y otra parte del Océano se dirigen a tales voces de daño”. Recuerda que el
“daño al proyecto de vida” nace en el Perú a mitad de los años ochenta del
siglo pasado y que el daño existencial aparece en Italia en los primeros años
de la década de los 90. Bilotta expresa que los autores de dichas teorías -la
del daño al proyecto de vida y la del daño existencial- no se conocían por
aquellos años, por lo que el daño existencial nace autónomamente en Trieste[19].
El autor argentino
Jorge Mario Galdós al preguntase si el “daño al proyecto de vida” en un
concepto jurídico extraño en el derecho judicial argentino o si, en cambio, la
jurisprudencia patria le ha dado cabida en el ámbito del daño resarcible,
afirma que la respuesta es afirmativa. Al referirse al contexto normativo
argentino referente a la tutela de los derechos humanos expresa que, dentro de
él, se afirma que “el daño al proyecto de vida” es “una mutilación del plan
existencial del sujeto, de aquel que conforma su libre, personalísimo, íntimo y
auténtico “ser y hacer” y en la medida que ese plan supere el mero deseo,
aspiración o expectativa y que se arraigue en la posibilidad cierta de que el
objetivo vital sería razonablemente alcanzado de no mediar el hecho nocivo[20]. Al
efecto de comprobar la certeza de su respuesta, Galdós cita un importante
número de sentencias de su país que acogen el “daño al proyecto de vida”.
En el Perú, la
jurisprudencia empieza a descubrir el daño al proyecto de vida. En efecto, ya
se han producido algunas sentencias al respecto aunque, lamentablemente, su
fundamentación no se encuentra suficientemente desarrollada. Lo mismo ocurre en
cierto caso arbitral cuyo contenido, por su pública implicancia, ha sido
resumido en un medio de difusión nacional. En alguna ley, como aquella que crea
el Consejo Nacional de la Juventud, se reconoce explícitamente la existencia
del proyecto de vida. La Defensoría del Pueblo del Perú también se refiere a la
existencia de un daño al proyecto de vida[21].
Igual se aprecia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional[22]. Un
sector cada vez más importante de la doctrina también lo acepta[23]. En
todo caso, el “daño a la persona” y el específico “daño al proyecto de vida”
han sido incorporados al Código Civil peruano de
Estamos seguros que, con el tiempo, el
instituto del “daño al proyecto de vida”, que ya recibió su consagración internacional
tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, sea plenamente comprendido
por el sector que en el Perú, por diversas razones, aún no asume el trabajo de
conocerlo y estudiarlo en profundidad. Hay que tener conciencia que la vida
evoluciona y, con ella, la ciencia y el Derecho. En materia de Derecho de Daños
la cultura jurídica no puede anclarse en el pasado y no participar activamente,
libre de prejuicios, en el esfuerzo que realizan ciertos juristas de diversas
latitudes por proteger al ser humano de manera
integral y eficiente. ¿No esta, acaso, la tarea más significativa e
importante a la que puede dedicarse un jurista comprometido con la defensa de
los derechos fundamentales de la persona?
9. Derecho, libertad, justicia
El Derecho -en cuanto
interacción de vida humana social, valores y normas-, para garantizar y
asegurar la libertad fenoménica del ser humano, tiende a crear, a través de su
aparato formal-normativo, situaciones propicias de convivencia social. Es
decir, orientadas básicamente por los valores de justicia, seguridad,
solidaridad y orden. Del vivenciamiento comunitario de estos y otros valores
dimanará la indispensable paz social, que constituye el ambiente de convivencia
propicio y necesario para la realización personal de todos y cada uno de los
miembros de la sociedad. Paz que, surgida del vivenciamiento colectivo de tales
valores, permitirá la realización personal de cada persona dentro del bien
común.
Una adecuada organización
social debería lograrse, además, mediante la recta y oportuna aplicación del
aparato normativo del Derecho dirigido a contribuir a la remoción de los
obstáculos de todo orden que se opongan al cumplimiento del proyecto de vida de
los miembros de la comunidad. El ser humano -que es un ser ontológicamente
libre pese a los enormes condicionamientos a que está sometido en su vida-,
está llamado a realizarse según su vocación personal, única e intransferible.
Para ello, requiere poseer las opciones y oportunidades que le ofrece el ámbito
en el cual discurre su existencia y le sean útiles para el cumplimiento de su
“proyecto de vida”, ya sean ellas culturales, socioeconómicas, de salud, de
solidaridad, de seguridad, de educación, laborales, de recreación.
En el apartado 148 de
la sentencia de reparaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso “María Elena Loayza Tamayo”, antes citado, se resalta la importancia de
las opciones u oportunidades de vida que le pueda ofrecer a cada persona, para
el cumplimiento de su proyecto de vida, la comunidad en la cual transcurre su
existencia. Al respecto se expresa que en cuanto al reclamo sobre reparación
del daño al proyecto de vida, al expresa que este concepto se asocia al de
realización personal, manifiesta que “a su vez se sustenta en las opciones que
el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se
propone”. Se subraya, que “en rigor, las opciones son al expresión y garantía
de la libertad”. Por lo que se agrega, con razón, que difícilmente se podría
decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para
encaminar su existencia y llevarla a natural culminación”. Se concluye
recalcando que “esas opciones poseen en sí mismas, un alto valor existencial”,
por lo que “su cancelación o menoscabo implican la reducción objetiva de la
libertad y la pérdida de un valor que no puede ser ajeno a la observación de
esta Corte”.
De lo expuesto por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos se concluye que sin vivenciar la
justicia en el ámbito comunitario no es posible garantizar que todos los seres
humanos, que cada persona, pueda liberarse y cumplir con su destino personal,
con su proyecto de vida. Mientras la justicia esté ausente de la vivencia
colectiva y existan seres humano sumidos en extrema pobreza,
discapacitados, menores y ancianos
abandonados a su suerte, mientras la educación y la salud no lleguen a todos
ellos, la libertad será tan solo un
mito. Sin justicia no existen opciones u oportunidades para la realización de
la libertad personal. La libertad exige, por ello, el vivenciamiento de la
justicia asegurada por el aparato normativo del Derecho.
La justicia y los
demás valores, vivenciados por la comunidad, constituyen, así, un medio
indispensable para lograr la realización de la libertad de cada persona. De ahí
que podamos sostener que el fin último del Derecho no es la justicia
considerada en sí misma. Ésta es, cabe reiterarlo, un medio para asegurar,
mediante su vivencia social, la libertad
de cada individuo para realizarse como persona. Por ello, el Estado y la
sociedad están al servicio de la persona, de todas y cada una de ellas, dentro
del bien común, en armonía con el interés social. La persona humana, en cuanto
ser libertad, es el centro y el eje del Derecho. Es su creador, su protagonista
y el destinatario de su aparato normativo.
Es, así, en síntesis,
como interaccionan Derecho, libertad y justicia con la finalidad de proteger a
la persona, en cuanto ser libertad, mediante la vivencia colectiva de los
valores, para el cumplimiento de su singular “proyecto de vida”.
[1] Max SCHELER en su libro El
puesto del hombre en el cosmos (Buenos Aires, Editorial Losada, 1938) trata
magistralmente el tema.
[2]
ZUBIRI, Xavier,Naturaleza, Historia, Dios, Buenos Aires, Editorial
Poblet, 1948, p.373.
[3] Sobre el distingo entre libertad
ontológica y libertad fenoménica cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Deslinde
conceptual entre “daño a la persona”, “daño al proyecto de vida” y “daño
moral”, en “Studi in onore di Cesare Massimo Bianca”, Tomo IV, Milano,
Giuffré editore, 2006, en “Responsabilidad civil. Nuevas tendencias,
unificación y reforma. Veinte años después”, Lima, Palestra, 2005; en
“Responsabilidad civil y del Estado”, N° 16, Medellín, febrero del 2004; en “Foro
Jurídico” año I, N° 2, Lima, julio del 2003 y en “Revista Jurídica del Perú”,
año LIII, n° 50, Trujillo, julio del 2003.
[4] MOUNIER, Emmanuel, El
personalismo, décimo segunda edición, Buenos Aires, Editorial Universitaria
de Buenos Aires,1980. p.24.
[5] MOUNIER, Emmanuel, El
personalismo, ob. cit., p.46.
[6] ZUBIRI, Xavier, Naturaleza,
Historia, Dios, ob. cit., p. 343.
[7] ZUBIRI, Xavier, Naturaleza,
Historia, Dios, ob. cit., p. 389.
[8] Sobre el tema cfr, FERNÁNDEZ
SESSAREGO, Carlos, El Derecho como libertad, ob. cit., El derecho
como instrumento de liberación, en “San Marcos. Vox Lucis”, Año 1, N° 2,
Lima, 1988 y en el primer capítulo del libro Libertad, Constitución y
Derechos Humanos, Lima, Editorial San Marcos, 2003.
[9]
La tesis, escrita en los años cuarenta del siglo pasado, en pleno
dominio del pensamiento kelseniano, se tituló “Bosquejo para una determinación
ontológica del Derecho”. Ella permaneció inédita durante 37 años hasta que fue
rescatada y publicada, en 1987, gracias a la intervención de dos jusfilósofos
peruanos, los profesores David Sobrevilla Alcázar y Domingo García Belaunde,
quienes escribieron dos estudios introductorios a la obra. El libro tiene tres ediciones, siendo la
última publicada en Lima por la Editorial Ara en el año 2006. Esta versión
cuenta con el prólogo y los dos primeros capítulos de la tesis que originó el
libro. los que no se insertaron en las dos primeras ediciones de 1987 y 1994,
respectivamente.
[10] Al el mismo tiempo, sin conocernos,
Miguel Reale, profesor de la Universidad de San Pablo en Brasil, llegaba, desde
un diferente punto de partida y con algunos distintos matices, a la misma
conclusión. Es decir, a la tridimensionalidad del concepto “Derecho”.
[11]
Sobre la noción de “daño a la persona” cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos,
El daño a la persona en el Código Civil peruano de 1984, en “Libro
Homenaje a José León Barandiarán”, Lima, Editorial Cultural Cuzco, 1985 y en
Fernández Sessarego, Carlos, “Nuevas tendencias en el Derecho de las Personas”, Lima, Universidad
de Lima, 1990; en El daño a la persona en el Código Civil peruano y en el
Código Civil italiano de 1942, “El Código Civil peruano y el sistema
jurídico latinoamericano”, Lima,
Editorial Cultural Cuzco, 1986; en Il danno alla salute nel Codice
Civile oeruviano, “Giornate di
studio dul danno alla salute”, Padova, CEDAM, 1990; en Protección jurídica
de la persona, capítulo cuarto, Lima, Universidad de Lima, 1992; Protección
de la persona, “Protección de la
persona humana”, Buenos Aires, Editorial La Rocca, 1993; en Precisiones
preliminares sobre el daño a la persona,
“Themis”, n° 34, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1996;
en Reparación del daño a la persona, “Daños a la persona”, Montevideo,
Editorial del Foro, 1996; en Daño a la persona y daño moral en la doctrina y
la jurisprudencia latinoamericana actual, “Themis”, n° 38, Lima,
Universidad Católica del Perú, 1998; en Apuntes sobre el daño a la persona,
“La persona humana”, Buenos Aires, Editorial “La Ley”, 2001 y en Ius et Veritas”, año XIII, n° 25,
Edición Especial, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, noviembre del
2002 y en Deslinde conceptual entre daño a la persona, daño al proyecto de
vida y daño moral, ob. cit.
[12] Un intento de sistematización del
“daño a la persona” se puede encontrar en FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Hacia
una nueva sistematización del daño a la persona, en “Estudios en honor de Pedro
J. Frías”, Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, 1994; en
“Cuadernos de Derecho”, N° 3, Lima, Universidad de Lima, 1993: en “Ponencias I
Congreso Nacional de Derecho Civil y Comercial”, Lima, Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, 1994 y en “Gaceta Jurídica”, n° 79-B, Lima, junio del
2000.
[13]
Sobre la distinción entre “los” proyectos y “el” proyecto, cfr. FERNÁNDEZ
SESSAREGO, Carlos, Deslinde conceptual entre “daño a la persona”, “daño al
proyecto de vida” y “daño moral”, ob. cit., p. 768 de “Studi in onore di
Cesare Massimo Bianca”.
[14]
Sobre la noción de “daño al proyecto de vida” cfr. FERNÁNDEZ SESSAREGO,
Carlos, El daño a la persona en el Código Civil peruano de 1984, ob.
cit.; en Apuntes sobre una distinción entre el daño al proyecto de vida y el
daño psíquico, “Themis”, n°32, Lima, Pontificia Universidad Católica, 1995
y en “Los derechos del hombre. Daño y protección a la persona”. Mendoza,
Ediciones Jurídicas Cuyo, 1997; en ¿Existe un daño al proyecto de vida?,
“Scritti in onore di Guido Gerin”, Padova, CEDAM 1996 y en “Advocatus”, Nueva
Época, n° 7, Lima, Universidad de Lima, segundo semestre del 2002; en Daño
al proyecto de vida, “Studi in onore di Pietro Rescigno”, tomo V, Milano,
Giuffrè, 1998; “Derecho PUC”, n° 50, Lima, órgano de la Facultad de Derecho de
la Universidad Católica, 1996; “Responsabilidad civil y seguros”, n° 6,
Medellín, Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil”, mayo de 1999;
“Revista Jurídica”, vol XXXIV, n° 3, San Juan de Puerto Rico, Facultad de
Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto Rico, mayo-agosto del 2002
y, un extracto del trabajo, en el libro de Duque Gomes, José N, “Del daño,
compilación y extractos”, Bogotá, Editora Jurídica de Colombia, 2001; en El
daño al proyecto de vida en una reciente sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, “Themis”, n° 39, Lima, Pontificia Universidad Católica
del Perú, 1999; “Revista de Responsabilidad Civil y Seguros”, año I, n° 4, Buenos Aires, Editorial “La Ley”,
agosto de 1999; “Diálogo con la Jurisprudencia”, año 5, n° 12, Lima setiembre
de 1999 y “Revista peruana de jurisprudencia”, año 4, n° 12, Trujillo, febrero
del 2002; en Daño moral y daño al proyecto de vida, “Revista de Derecho
de Daños”, n° 6, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1999; “Cátedra”, Lima,
Editorial Palestra, 2201 y en “Revista Jurídica del Perú”, n° 31, Trujillo
2992; en Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida, “Revista
Jurídica del Perú”, año LII, n° 38, Trujillo, setiembre del 2002 y “Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros”, año IV, n° VI, Buenos Aires, Editorial “La
Ley”, noviembre-diciembre del 2002; en El proyecto de vida y los derechos
fundamentales en el Anteproyecto Constitucional, “Revista Jurídica del
Perú”, año LII, n° 35, Trujillo, junio del 2002; en Deslinde conceptual
entre el daño a la persona, el daño al proyecto de vida y el daño moral,
ob. cit; en El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, “Estudios Jurídicos en homenaje al
profesor Luis Díez Picazo”, Tomo I, Madrid, Editorial Civitas, 2003; “Derecho
PUC”, n° 56, Lima, órgano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica
del Perú, 2003; “Responsabilidad Civil y Seguros”, año V, n| IV, Buenos Aires,
Editorial “La Ley”, julio-agosto 2003; “Revista Peruana de Jurisprudencia”, año
5, n° 31, Trujillo, setiembre del 2003 y
en “Revista del Centro de Educación y Cultura”,año I, Vol. 1, Lima, Corte
Superior del Como Norte, mayo del 2004; en El derecho de daños en el umbral
de un nuevo milenio, en “DOXA. Tendencias modernas del Derecho, Trujillo,
Ediciones Normas Legales, 2004; en Libertad, Constitución y Derechos Humanos,
capítulos V y VII, Lima, Editorial San Marcos, 2004 y en Recientes
decisiones de los tribunales internacionales de derechos humanos: reparación
del daño al proyecto de vida, Sevilla, Anuario del Derecho europeo, 2004 y
en “Revista Peruana de Jurisprudencia”, año 7, n° 52, Trujillo, junio del 2005.
[15] Un comentario de esta sentencia en
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, en El daño al proyecto de vida en una reciente
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en “Themis”, n°
39, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999; “Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros”, año 1, n° 4, Buenos Aires, “La Ley”, agosto de 1999; “Diálogo con la
jurisprudencia”, año 5°, n° 12, Lima, setiembre de 1999 y en “Revista Peruana
de Jurisprudencia”, año 4, n° 12, Trujillo, 2002.
[16]
Sobre el tema fr. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, El daño al proyecto de
vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en “Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo”, Tomo I,
Madrid, Editorial Civitas, 2003; “Derecho PUC”, n° 56, Lima, órgano de la
Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Perú, diciembre del 2003;
“Revista de Responsabilidad Civil y Seguros”, año V, n° IV, Buenos Aires,
Editorial “La Ley”, julio-agosto del 2003; “Revista Peruana de Jurisprudencia”,
año 5 n° 31, Trujillo, setiembre del 2003 y en la “Revista del Centro de
Educación y Cultura”, año 1, n° 1, Lima, Corte Superior del Cono Norte, mayo
del 2004.
[17] SALADO OSUNA, Ana, Los casos
peruanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Trujillo (Perú),
Editora Normas Legales, 2004, p.438.
[18] Salado Osuna. Ana, ob. cit., p.439.
[19] BILOTTA, Francesco, Il danno
alla persona nel diritto peruviano. “Daño al bienestar”, “daño al proyecto de
vida” y daño existencial: una lectura comparativa, en curso de publicación.
[20] GALDÓS, Jorge Mario, ¿Hay daño
al proyecto de vida?, en Buenos Aires, “La Ley”, 2005-F,1005.
[21]
Así, podemos citar el segundo considerando de la Resolución de la
Defensoría del Pueblo N° 038-2002/DP en
el cual, al referirse a un magistrado no ratificado por el Consejo Nacional de
la Magistratura en una resolución inmotivada, expresa que se ha truncado
intempestivamente la carrera judicial que era “el resultado de un proyecto de vida en su esfera laboral”. La mencionada
Resolución se publicó en el diario oficial “El Peruano” en su edición del 30 de
noviembre del año 2002.
[22] En el caso “Almenara Bryson” el
Tribunal Constitucional acogió el recurso de amparado del magistrado que había
sido cesado intempestivamente por el Consejo Nacional de la Magistratura
mediante una inmotivada y arbitraria resolución que mellaba su dignidad y su
proyecto de vida.
[23] Así, Lizardo Taboada Córdova, en su
libro Elementos de la responsabilidad civil (Lima, Grijley, 2003), al
referirse al daño a la persona, destaca que él se comprende la lesión al
proyecto de vida. Joel Díaz Cáceda dedica un reciente volumen al análisis de los aspectos más resaltantes
de la teoría del “daño al proyecto de
vida” (El daño a la persona y el daño al proyecto de vida . Una aproximación
a la doctrina y su aplicación en el ámbito nacional e internacional, Lima,
Jurista Editores, 2006).
[24]
Cfr. FAPPIANO, Oscar L., El daño al proyecto de vida en el Código
Civil de la República Argentina frente al derecho internacional de los derechos
humanos, en “Abogados”, año IV, n° 7, Lima, 2002