O DIREITO HUMANO À ORIENTAÇÃO SEXUAL:

ANÁLISE JURISPRUDENCIAL NO DIREITO BRASILEIRO

 

Jailton Macena de Araújo *

 

 

INTRODUÇÃO

A evolução social compôs novos paradigmas e avanços acerca de instituições sociais e tem fomentado veementes alterações no contexto da ordem social e constitucional que acabam por exortar da legislação pátria um desenvolvimento abrangente no que se refere a todas estas transformações.

Ademais, busca-se na atuação dos juízes e dos tribunais brasileiros, mediante a análise de decisões judiciais (na esfera trabalhista, previdenciária, eleitoral, entre outras), ações protetivas das quais se reconheça direta ou indiretamente o direito à sexualidade, como direito fundamental do ser humano inerente ao direito à personalidade, a partir do qual se respeita o direito à liberdade como consentâneo ao direito de ser diferente.

Chegam, pois, ao Poder Judiciário, principalmente, clamores de uma minoria - discriminada e também alvo de preconceitos - que deseja ver aplicados os preceitos constitucionais de garantia e de promoção da sua dignidade.

Visualiza-se, em uma superficial análise do passado, que em momentos recentes da história era predominante a força religiosa, onde Estado e Igreja confundiam-se. Assim, percebe-se a reconhecida predominância de um forte preconceito a tudo o que é diferente, sendo, por isso, considerado amoral e pecaminoso.

O esmaecimento das relações entre o Estado e a Igreja, onde esta ditava o certo e o errado, a ser proibido ou aceito por aquele, afrouxou os fortes conceitos de “moralidade”, de molde que, a afetividade humana passou a ser muito mais importante para a superação dos preconceitos.

Vive-se atualmente um momento de evolução social, na qual a busca de realização individual ganha muito mais importância na sociedade brasileira. Temas polêmicos, antes tabus “guardados a sete chaves”, vêm à tona em busca de aceitação na comunidade e, também, em busca do reconhecimento do Estado.

Muito se discute acerca do direito à sexualidade, visto sob o prisma do direito à auto-afirmação e do direito à intimidade, todos como consentâneos à necessidade de realização pessoal. Entretanto, muito além da esfera individual, exsurge o direito à orientação sexual como parâmetro de realização do indivíduo no seio da comunidade em que vive.

Com a (r)evolução dos costumes, com a mudança de valores e dos conceitos de moral e de pudor, propiciadas pela massificação dos meios de comunicação, de novas formas de informação e pela informática, a livre orientação sexual deixou de ser “assunto proibido” e hoje é enfrentada abertamente, sendo retratada de forma explícita nos filmes, nas novelas e na mídia em geral.

O direito de igualdade é orientado, quando da aplicação/interpretação da lei pelo Poder Judiciário de modo a equiparar ou diferenciar a heterossexualidade/homossexualidade, eliminando as discriminações.

Ao passo que a heterossexualidade é tida como padrão legítimo e normal de conduta, além de confortável parâmetro de identificação, a homossexualidade designa, no equívoco de algumas pessoas e de estudiosos, precisamente o oposto: “desvio de conduta e estigma de identidade marginal”, como se as pessoas que têm orientação sexual diversa não fossem dignas de ter os seus direitos protegidos.

Quando consideradas as necessidades a serem resguardadas aos grupos discriminados, composto por pessoas que tem orientação sexual diferente da “convencional”, tem-se em conta que a interpretação e a aplicação da lei e da Constituição Federal brasileira de 1988 devem ser guiadas pelo respeito irrestrito à tutela da dignidade da pessoa humana.

Conforme exposto por Luis Afonso Heck (in: RIOS, 2002, p. 13), cabe ao legislador e às decisões judiciais, nas quais se apresenta posição decidida de combate à discriminação social, um efeito a longo prazo nos âmbitos sociais que estão subtraídos à influência estatal direta, para que sejam incluídos e tenham os seus direitos resguardados.

É, pois, neste sentido de busca pela influência do Estado nas relações sociais, através da aplicação da lei ou da observância a princípios, reconhecidas as ações afirmativas para as minorias como meio mínimo de proteção, que se discutirá, na esfera do Poder Judiciário, o reconhecimento do denominado direito à orientação sexual, como pressuposto íntimo de realização do indivíduo, rumo à felicidade e à concreção do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana na realidade destes grupos minoritários.

Para Dias (2006, p. 73), indispensável que se reconheça que a sexualidade integra a própria condição humana. Ninguém pode realizar-se como ser humano se não tiver assegurado o respeito ao exercício da sua sexualidade - conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade à orientação sexual.

Como bem lembra Raupp Rios (2002, p. 123-130), a diversidade sexual, embora ainda considerada por muitos grupos hostis como uma perversão, deixou de ser uma referência freudiana tomada a partir de casos exemplares para tornar realidade cotidiana no mundo atual e é assim, como algo que decorre de uma orientação individual e natural que a diversidade deve ser vista.

Quando a palavra de ordem é a cidadania e a inclusão dos excluídos, uma sociedade que se quer aberta, justa, livre, pluralista, solidária, fraterna e democrática não pode conviver com a cruel discriminação a que sucumbem as pessoas homossexuais (DIAS, 2006, 24).

Imperiosa é a normatização dos vínculos afetivos quando se trata de pessoas homossexuais, isso com a atribuição de direitos, em especial. Da mesma maneira, injustificável aponta-se a omissão do legislador, oportunidade em que a feitura legislativa neste sentido torna-se curial, uma vez que preenche o espaço da definição de valores criados pelos seres humanos, além de vincular a magistratura no afã de julgar os casos concretos. 

Diante disso, não é possível olvidar que o tema da dignidade da pessoa humana e a sua positivação no direito brasileiro compõem valor fundamental que serve de ferramenta para embasar, também, as construções jurisprudenciais no que se refere aos direitos das pessoas homossexuais.

Como o direito raramente antecipa-se aos fatos sociais, cabe ao Poder Judiciário solver os conflitos que lhe são trazidos, atentando aos princípios fundamentais vincados pela ordem constitucional de respeito à dignidade da pessoa humana. Incabível que convicções de ordem subjetiva do julgador o impeçam de atribuir efeitos jurídicos à situação, a determinadas relações sociais, pelo só-fato de serem minoritárias; insensato e injusto que sejam relegadas à margem da juridicidade.

Os conflitos atuais verificados no seio da nossa sociedade e sua possível solução, sob o color dos ideais de justiça social, conferem à magistratura brasileira, em particular, a exigência constitucional de engajamento social em prol dos valores e preceitos dignificadores da pessoa humana. Sob esta ótica, o Poder Judiciário encontra-se cobrado nas suas tarefas de promoção da cidadania, principalmente através do processo da observância à aplicabilidade dos direitos fundamentais.

Deste modo, o presente estudo envereda-se na análise da proteção judicial (desde a interpretação da lei, através dos mecanismos da hermenêutica, até a sua aplicação ao caso concreto) no que tange às relações que envolvem direitos das pessoas homossexuais, no âmbito do Estado brasileiro, partindo-se da premissa de que a orientação sexual se trata de um direito humano fundamental.

 

 

1. O DIREITO À ORIENTAÇÃO SEXUAL E A INTERPRETAÇÃO DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS

Ganha força a discussão sobre as funções do Poder Judiciário na efetivação de uma “ordem jurídica justa” para todos, notadamente, no que tange à cidadania das pessoas homossexuais e, também, de outros grupos marginalizados, a se operar no ordenamento brasileiro pautado no reconhecimento e proteção à diversidade, como garantia de que os direitos deste grupo sejam salvaguardados, especialmente o direito à orientação sexual.

Faz-se crucial, portanto, que seja mencionada a lição de Maria Berenice Dias (2006, p. 75), para quem a orientação sexual se reveste por uma atração sexual e/ou conduta sexual direcionada para alguém do mesmo sexo (homossexualidade), sexo oposto (heterossexualidade), ambos os sexos (bissexualidade) ou a ninguém (abstinência sexual) e que deve ser assegurada e resguardada pelo Estado.

À conta desta proteção às minorias, Celso Campilongo (2005, p. 33) diz que:

(...) especialmente os setores mais fragilizados da sociedade – com menos capacidade de conflitos, organização e luta pela garantia de seus direitos – continuarão vendo na magistratura, cada vez mais, uma instituição para a afirmação de seus direitos.

 

É com esse espírito de cumprimento do preceito constitucional que o STF (Supremo Tribunal Federal) já se posicionou que: “A ordem jurídica constitucional assegura aos cidadãos o acesso ao Judiciário em concepção maior. Engloba a entrega da prestação jurisdicional da forma mais completa e convincente possível” (BRASIL, 1997).

Ora, é em respeito à igualdade, como forma de concretizar na prática os objetivos timbrados no texto constitucional brasileiro (BRASIL, 2006, p. 19-20), que os mais variados casos postos diante do Poder Judiciário (com ou sem previsão legal) deverão ser solucionados tendo como base o princípio da dignidade humana, para que se possa tornar efetivo às minorias o seu direito à auto-afirmação (à orientação sexual):

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) IV -  promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (grifo nosso)

 

Apesar desta proteção constitucional a todos conferida existem ainda magistrados que relutam em vislumbrar na letra da Constituição o amparo a que todos (homossexuais, transexuais e, até mesmo, heterossexuais) fazem jus.

Embora se reconheça, majoritariamente, o direito à livre orientação sexual como inerente à condição humana (intimamente ligada ao respeito à igualdade e à dignidade), algumas pessoas repudiam qualquer forma de união familiar que se afaste do padrão dito tradicional, pura e simplesmente por preconceito (explícito ou velado) ao que é diferente.

Dessa forma, o direito previdenciário, das sucessões e, inegavelmente, o direito de família, vislumbrados, principalmente, sob o prisma da sexualidade, têm exsurgido como temas em alta nos círculos acadêmicos, doutrinários e jurisprudenciais, em virtude da especialidade com que os cientistas do direito têm se dedicado às questões que visam proteger esta nova forma de constituição familiar.

É neste sentido que se impõem inúmeras decisões no sentido de que os diversos conflitos que têm como plano de fundo uma relação duradoura e contínua, com ânimo de constituição de família, sejam discutidas perante as varas especializadas da família, como foi entendido pelo desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, Stenka Isaac Neto (TJ-GO, 2006):

A entidade familiar envolvendo a homoafetividade não pode trilhar o caminho da estigmatização, do preconceito ou de uma doença. Nenhuma dessas medidas solucionará as questões oriundas do rompimento dessas uniões.

 

Novos e os mais diferentes casos são levados diuturnamente aos órgãos judiciais. As mais variadas pretensões reclamam novas formas de interpretar e aplicar direitos, de modo a abarcar as questões de orientação sexual sob o enfoque na proteção dos direitos humanos das pessoas homossexuais.

É inegável que, nesta senda, deve o Poder Judiciário salvaguardar as conquistas de grupos sociais hipossuficientes que lutam contra a opressão da tradicional cultura dominante e religiosa que impera no Brasil, seja nos discursos políticos ou na mídia. Ora, o tema da diversidade sexual é, na maior parte das vezes, discutido sob uma vertente não jurídica, mas sim dogmática e, não raras vezes, preconceituosa por parte de determinadas religiões ou certos movimentos sociais ou por pessoas incultas.

Compete, inclusive, estabelecer uma observação atenta a essa realidade, de molde que as justificativas doutrinárias aqui levantadas sejam, sobremaneira, de valia para embasar a mencionada realidade pela qual gravitam os anseios dos grupos espoliados e discriminados. Por isso é que se procede a um levantamento das decisões e de procedimentos judiciais que transcorreram (ou transcorrem) nas mais diversas regiões do Estado brasileiro, para que o presente estudo tenha plausibilidade e cunho científicos.

Aviltados em seus direitos e garantias, muitas pessoas homossexuais têm buscado no Poder Judiciário a proteção que lhes é negada através da omissão legal.

Com efeito, é na Justiça que certas ações afirmativas de proteção a estas pessoas têm se multiplicado em virtude do preconceito e da discriminação de que são vítimas e pelo fato de se esperar das instituições públicas (em particular, o Poder Judiciário) a proteção aos seus direitos. Neste sentido, faz-se importante observar as decisões da 5ª Câmara Cível do TJ-RS (2007) e do TRT-PB (2007).

No primeiro provimento judicial (TJ-RS, 2007), um casal composto por dois homens que vivem em comunhão afetiva, foi indenizado em virtude de terem sido alvo de discriminação por parte de um vizinho, tendo este a obrigação de pagar uma indenização por dano moral no valor de R$ 14.111,00 (quatorze mil cento e onze reais).

Na seara do Tribunal Regional do Trabalho do Estado da Paraíba (TRT-PB, 2007), foi proposta e julgada procedente Ação de Indenização por Danos Morais, oriunda de ato discriminatório em ambiente de trabalho contra a empresa VARIG Linhas Aéreas, que foi obrigada a pagar o valor de R$ 24.000,00 a um ex-funcionário que sofreu ofensas relacionadas à sua orientação sexual por parte de um gerente da empresa.

Mencionadas decisões se coadunam aos preceitos firmados na Constituição Federal, posto que primam pela efetivação da dignidade da pessoa humana como fonte maior da Justiça e de especial proteção daqueles que por um motivo ou outro são rechaçados do amparo legal. É neste sentido que Ingo W. Sarlet (2007, p. 147-148) aduz:

O fato de a dignidade da pessoa humana constituir um conceito dinâmico e sempre passível (e mesmo também carente) de concretização, bem como a circunstância de que a própria discussão em torno do seu sentido teórico e prático (por si só já é um indicativo de sua abertura ao plural!) revelam o quanto a dignidade cumpre sua função de referencial vinculante para o processo decisório no meio social.

 

A Constituição Federal vigente (BRASIL, 2006, p. 20) estipula como um dos objetivos fundamentais da República "lutar contra todas as formas de preconceitos". E a homofobia, comprovadamente, é ainda um odioso preconceito existente na sociedade brasileira.

Conforme define Raupp Rios (2002, p. 119-122), a homofobia “designa o distúrbio psíquico revelado por aqueles que experimentam medo ou ódio irracionais diante da homossexualidade”. Desta conceituação faz-se curial a ênfase no sentido de que a plenitude da cidadania por homossexuais depende da superação das premissas assentes nos princípios de justiça da sociedade que considera a heterossexualidade moralmente superior à homossexualidade, o que é rechaçado pela própria concepção de igualdade e de dignidade a que a legislação pátria é subordinada.

No que tange a este tipo de odiosa violação de direitos humanos em face das pessoas homossexuais, bissexuais e transexuais - agora não por parte do poder público - vislumbra-se o caso de publicidade discriminatória, levada a efeito por uma entidade evangélica da cidade de Campina Grande – Paraíba.

A mencionada campanha tinha como finalidade a proclamação de um comportamento, inegavelmente, tradicional (“heterossexual”, “normal” e “religioso”) caracterizado por um tom indiscutivelmente discriminatório e vexatório contra as pessoas homossexuais, de molde a não identificar a homofobia como forma de violência, mas como algo tido normal que deve ser tolerado na sociedade. Neste sentido, fora noticiado na Folha de São Paulo (2007):

Outdoors contra gays provocam polêmica na PB: Outdoors contrários ao homossexualismo (sic.) patrocinados por uma entidade evangélica da Paraíba e colocados em Campina Grande (130 km de João Pessoa) abriram uma polêmica com a ABGLT (Associação Brasileira de Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais). Com a expressão "homossexualismo" e a frase atribuída à Bíblia "E fez Deus homem e mulher e viu que era bom" logo abaixo, as placas integram uma campanha contrária ao projeto de lei que equipara a homofobia ao racismo. A campanha foi elaborada pelas entidades VINACC (Visão Nacional para a Consciência Cristã) e Projeto Jonas. A ABGLT encaminhou ontem ofício a órgãos como o Ministério da Justiça em repúdio à campanha. Pede a retirada da campanha da internet e a proibição dos outdoors.

 

Todavia, em respeito à diversidade de orientação sexual, a juíza da 1ª Vara Civil de Campina Grande, Maria Emília Neiva de Oliveira, determinou a retirada da publicidade homofóbica e suspendeu, também, o manifesto contra o “homossexualismo" que seria realizado (TJ-PB, 2007). A juíza acolheu a pretensão contida na ação com pedido de liminar da Rede Nacional de Pessoas Vivendo e Convivendo o HIV/Aids, com o apoio de várias entidades que defendem os direitos dos homossexuais na cidade e da Associação Brasileira de Gays Lésbicas e Transexuais (ABGLT).

Ademais, o caso possui relevância prática, por coadunar-se com os imperativos de inclusão social que exigem da magistratura engajamento no sentido de minorar as mazelas sociais pelas quais sucumbem, em tempos hodiernos, grande parte dos cidadãos brasileiros vítimas da omissão preconceituosa e nitidamente discriminatória de algumas pessoas, grupos sociais e até mesmo do poder público, que muitas vezes pode sonegar direitos postulados.

Entretanto, não é apenas com a regulamentação do princípio da dignidade da pessoa humana que haverá a mudança de postura tradicionalista, mas sim em decisões como estas, onde o princípio da dignidade se faz efetivo como assim se infere do texto constitucional, que haverá a mudança da postura de intolerância ao diferente de boa parcela da sociedade.

Com o mesmo fundamento de proteção jurídica às pessoas de orientação sexual diversa da maioria heterossexual e sob o enfoque de realização da dignidade da pessoa humana, foi autorizada, pelo juiz Guilherme Madeira Dezem, da 2ª Vara de Registros Públicos de São Paulo (TJ-SP, 2007), a alteração de registro civil para uma pessoa transexual sem que fosse necessária a cirurgia prévia de mudança de sexo, que em sua pioneira decisão afirmou:

Como tem entendido em uma série de decisões nos feitos em que atuei, o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil, a teor do artigo 1º da Constituição Federal apresenta-se como norte interpretativo e finalístico para todas as regras vigentes do sistema legal brasileiro. Seu conteúdo, em uma visão kantiana, implica no reconhecimento de que a pessoa merece o tratamento amplo e máximo autorizado pelo sistema. Vale dizer: a pessoa, como centro de potencialidade plenas e infinitas deve ser tratada como tal e não como uma coisa ou usando de neologismo a pessoa não pode ser "coisificada".

 

É assim que em decisões de vanguarda dos Tribunais do Rio Grande do Sul (TJ-RS, 2005), os direitos supramencionados são, mormente a falta de legislação específica que regule estes conflitos, efetivados e elevados a status de realidade jurídica, por intermédio do manejo dos princípios constitucionais.

AÇÃO DECLARATÓRIA. RECONHECIMENTO. UNIÃO ESTÁVEL. CASAL HOMOSSEXUAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CABIMENTO. A ação declaratória é o instrumento jurídico adequado para reconhecimento da existência de união estável entre parceria homoerótica, desde que afirmados e provados os pressupostos próprios daquela entidade familiar. A sociedade moderna, mercê da evolução dos costumes e apanágio das decisões judiciais, sintoniza com a intenção dos casais homoafetivos em abandonar os nichos da segregação e repúdio, em busca da normalização de seu estado e igualdade às parelhas matrimoniadas.

 

Para o tribunal gaúcho, em especial, os casos de união “homoafetiva”, neologismo criado e difundido no meio jurídico pela desembargadora Maria Berenice Dias (2006, p. 18), são apreciados diante das varas de família e são reconhecidos como entidade familiar, produzindo efeitos jurídicos semelhantes aos produzidos pela união estável, em que pese a doutrina tradicional posicionar-se contrariamente, relegando a este tipo de união o simples condão de produzir efeitos jurídicos como sociedade de fato.

Esquecem-se, todavia, alguns civilistas tradicionais, que em mencionadas relações seu principal escopo não é amealhar lucros e dividendos como uma simples união com fins comercias. O objetivo destas uniões (entre pessoas do mesmo sexo) é constituir e manter um lar, uma convivência pacífica, reconhecida e respeitada por todos, onde o principal elo é o afeto, assim como qualquer união estável formada por um par de pessoas de sexos opostos.

Corroborando o pensamento vanguardista no que toca o reconhecimento e o tratamento igualitário às uniões homoafetivas, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (2006), deferiu o pedido de duas mulheres que vivem em comunhão afetiva para que adotassem uma criança em nome das duas, nos termos que seguem:

APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. (...) É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes.

 

O respeito à dignidade da pessoa humana, atestado por intermédio da decisão judicial, constitui medida garantidora da inclusão social, voltando-se, portanto, à promoção da igualdade social, conforme prescrito nos textos constitucionais dos Estados Democráticos de Direito.

Baseando-se na interpretação e na aplicação da Constituição Federal de 1988 e utilizando os mecanismos de hermenêutica constitucional, é que o problema da ausência de proteção legal entre pessoas do mesmo sexo deve ser solucionado.

Contudo, diante dos princípios constitucionais que prevêem este mesmo entendimento de respeito à liberdade e à igualdade é que se deve proteger e reconhecer os direitos daqueles que são alvo de preconceitos das instituições estatais brasileiras, não podendo ter outro enfoque senão o de conferir a todos os cidadãos igualdade de tratamento, independente do fato de serem ou não homossexuais.

É neste sentido que Marisa Santos (2007, p. 110-111) expõe:

(...) o companheiro homossexual também está incluído na primeira classe dos dependentes do segurado por força de liminar concedida nos autos de Ação Civil Pública n.º 2000.71.00.009347-0, em trâmite pela 3ª vara federal previdenciária de Porto Alegre – RS. A liminar tem sido cumprida pelo INSS, e, para tanto foi editada a IN n.º 118 de 14-04-2005, da diretoria colegiada, cujo artigo 30 dispõe: “O companheiro ou a companheira homossexual de segurado inscrito no RGPS passa a integrar o rol dos dependentes e, desde que comprovada a vida em comum e a dependência econômica concorrem, para fins de pensão por morte e auxílio-reclusão, com os dependentes preferenciais de que trata o inciso I, do art. 16, da lei 8.213, de 1991, para óbitos ocorridos a partir de 5 de abril de 1991, ou seja, mesmo tendo ocorrido anteriormente a data da decisão judicial proferida na Ação Civil Pública n° 2000.71.00.009347-0”.

 

Depreende-se da mencionada reflexão que não há no ordenamento jurídico pátrio, pelo menos explicitamente, amparo legal para que sejam rechaçadas as uniões homoafetivas, mas há subsídios principiológicos que seguem a linha de respeito à dignidade da pessoa humana e à igualdade. Elementos jurídicos que necessariamente devem ser aplicados nas decisões judiciais, sejam elas atinentes ou não à celeuma da união homossexual. Afirma, pois, Flávia Piovesan (2007, p. 219) que:

Ao lado do direito à igualdade, surge também, como direito fundamental, o direito à diferença. Importa o respeito à diferença e à diversidade, o que lhes assegura um tratamento especial. Destacam-se, assim, três vertentes no que tange à concepção da igualdade: a. igualdade formal, reduzida à fórmula “todos são iguais perante a lei” (que no seu tempo foi crucial para a abolição de privilégios); b. igualdade material, correspondente ao ideal de justiça social e distributiva (igualdade orientada pelo critério socioeconômico); e c. igualdade material, correspondente ao ideal de justiça como reconhecimento de identidades (igualdade orientada pelos critérios gênero, orientação sexual, idade, raça, etnia e demais critérios).

 

É neste âmbito de proteção à orientação sexual, em primeiro plano e no reconhecimento do afeto como elo entre os indivíduos que compõem o núcleo familiar, que o TSE (Tribunal Superior Eleitoral) reconheceu a inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º, da Constituição Federal de 1988 em face de deputada federal do Estado do Pará, cassando a sua candidatura à prefeitura do município de Viseu – PA, em virtude de a deputada manter um relacionamento homoafetivo com a atual prefeita reeleita do município (BRASIL, 2004). Desta forma, ao se admitir que os vínculos homoafetivos repercutam na esfera eleitoral, a ponto de gerar a presunção de que pode haver interesses políticos comuns, não há como deixar de reconhecer que essas relações compõem verdadeiras “entidades familiares” e que devem, como tal, ser reconhecidas pela Justiça.

Mais e mais casos são decididos a cada dia na seara do Judiciário brasileiro, reconhecendo o caráter de juridicidade a que o direito à orientação sexual está incluído e comprovando todas as implicações e conseqüências que mencionado reconhecimento pressupõe, que dão suporte para a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana a esta minoria muitas vezes perseguida.

Ações afirmativas são necessárias para que sejam equiparados em direitos às pessoas homossexuais e heterossexuais, de modo que a justiça social se efetive, não apenas através do Judiciário, mas principalmente na regulamentação legal necessária.

Veja-se a ponderação de Taísa Fernandes (2004, p. 81-82), para quem:

A norma escrita traz certeza, segurança. É imperioso que se preencha esse vazio, esse vácuo legislativo, a fim de que se proteja a dignidade da pessoa humana, promovendo a viabilização dessas uniões, com o respeito que lhes é devido por toda a sociedade. De que adianta a Constituição brasileira consagrar princípios tão importantes, como o da igualdade, e o legislador ordinário não materializar o comando constitucional? Não se estará laborando em incostitucionalidade, já que será o mesmo que dizer que todos são iguais perante a lei, com exceção dos homossexuais?

 

Pontual faz-se aduzir que, em meio a tantos clamores, aos poucos o reconhecimento legal das relações homoafetivas é evidente, muito embora o seu regramento inexista. Tem-se em conta o art. 2º da Lei 11.340 (BRASIL, 2006), da chamada Lei Maria da Penha, que cria mecanismos para coibir a violência doméstica contra a mulher, que rege: "Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual [...] goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana". O parágrafo único do artigo 5º afirma que independem de orientação sexual todas as situações que configuram violência doméstica e familiar.

É bem verdade que é incipiente tal resposta do legislador às necessidades mais prementes desta parcela marginalizada da sociedade, mas não se deve olvidar que se caminha a passos largos rumo à proteção integral das uniões homoafetivas e da equiparação ao estado da união civil entre pessoas de sexos opostos como postulado básico do direito à igualdade em respeito, notadamente, ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Neste sentido é forçoso lembrar que é injustificável a omissão do legislador, em relação à disciplina das novas estruturas familiares que surgem no meio social independentemente da identificação do sexo do par. Ninguém, muito menos os operadores do Direito, pode fechar os olhos a essa realidade, justificando a omissão jurídica por uma postura conservadora, deixando de atribuir efeitos jurídicos às relações que, muito mais do que uma mera sociedade de fato, como se discutiu, constituem uma sociedade de afeto. 

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS         

Significativas mudanças sociais estão levando ao surgimento de uma sociedade menos homofóbica. O declínio da influência da Igreja fez diminuir o sentimento de culpa, e o prazer sexual deixou de ser criminoso. O casamento oficializado pelo Estado dessacralizou-se, e novas estruturas de convívio emergiram, não mais sendo alvo do repúdio social. Passou a haver uma maior valoração do afeto, e a orientação sexual começou a se caracterizar como uma opção, e não como um ilícito ou uma culpa.

Entende-se que enquanto não existirem posicionamentos legislativos no que se refere à situação das pessoas homossexuais, que são relegados, na maioria das vezes, à categoria de sujeitos inferiores na participação e na proteção sociais, será premente o dever de responsabilidade dos órgãos do Judiciário como provedores da igualdade e da dignidade impingida na Constituição Federal brasileira de 1988.

O Poder Judiciário há que manejar os valores constitucionais no sentido de dar vida aos direitos fundamentais da pessoa humana. Desta forma, investiga-se as formas de interpretação jurídica, bem como a importância de uma hermenêutica constitucional em torno da temática aqui abordada, e, também, posicionamentos judiciais que refletem o corolário da dignidade humana como prisma que se irradia por todo o ordenamento jurídico, especialmente nas relações entre o Estado e a sociedade.

São persistentes as resistências ao que é “diferente”. O juiz, muitas vezes, se perde em meio a valores não jurídicos, adentrando em uma esfera moralista, como se lhe coubesse a guarda dos bons costumes, ungindo-se da função de punir com a pena de banimento de direitos quem foge dos padrões “normais”. Vê-se, desde logo, que esta tendência tem arrefecido e a concepção do Poder Judiciário, em sua maioria, tem resguardado os direitos correlatos à orientação sexual.

É neste aspecto que se deve erigir como condição indissociável ao princípio da dignidade humana o respeito ao “direito de ser diferente do convencional ou do aceitável por uma parcela da sociedade”. O direito de se posicionar, de se manifestar a vontade, o pensamento, ou ter tal ou qual comportamento ou estilo de vida, de ser contra a intolerância e a favor da diversidade, da pluralidade... Isto é ter a dignidade preservada.

 

REFERÊNCIAS

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_______, Tribunal Superior Eleitoral. Recurso Especial nº. 24564. Brasília: 2 out. 2004. Disponível em: <http://www.tse.gov.br> Acesso em: 13 set. 2007.

_______, Lei nº. 11.340 de 7 de agosto de 2006. Cria Mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 7 ago. 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm>. Acesso em: 5 out. 2007.

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* Pesquisador na área de Direitos Humanos . Advogado em Sousa-Paraíba - Brasil.