O
DIREITO HUMANO À ORIENTAÇÃO SEXUAL:
ANÁLISE
JURISPRUDENCIAL NO DIREITO BRASILEIRO
Jailton
Macena de Araújo *
INTRODUÇÃO
A evolução social compôs novos paradigmas e
avanços acerca de instituições sociais e tem fomentado veementes alterações no
contexto da ordem social e constitucional que acabam por exortar da legislação
pátria um desenvolvimento abrangente no que se refere a todas estas
transformações.
Ademais, busca-se na atuação dos juízes e
dos tribunais brasileiros, mediante a análise de decisões judiciais (na esfera
trabalhista, previdenciária, eleitoral, entre outras), ações protetivas das
quais se reconheça direta ou indiretamente o direito à sexualidade, como
direito fundamental do ser humano inerente ao direito à personalidade, a partir
do qual se respeita o direito à liberdade como consentâneo ao direito de ser
diferente.
Chegam, pois, ao Poder Judiciário,
principalmente, clamores de uma minoria - discriminada e também alvo de
preconceitos - que deseja ver aplicados os preceitos constitucionais de
garantia e de promoção da sua dignidade.
Visualiza-se, em uma superficial análise
do passado, que em momentos recentes da história era predominante a força religiosa,
onde Estado e Igreja confundiam-se. Assim, percebe-se a reconhecida
predominância de um forte preconceito a tudo o que é diferente, sendo, por
isso, considerado amoral e pecaminoso.
O esmaecimento das relações entre o Estado
e a Igreja, onde esta ditava o certo e o errado, a ser proibido ou aceito por
aquele, afrouxou os fortes conceitos de “moralidade”, de molde que, a
afetividade humana passou a ser muito mais importante para a superação dos
preconceitos.
Vive-se atualmente um momento de evolução
social, na qual a busca de realização individual ganha muito mais importância
na sociedade brasileira. Temas polêmicos, antes tabus “guardados a sete
chaves”, vêm à tona em busca de aceitação na comunidade e, também, em busca do
reconhecimento do Estado.
Muito se discute acerca do direito à
sexualidade, visto sob o prisma do direito à auto-afirmação e do direito à
intimidade, todos como consentâneos à necessidade de realização pessoal.
Entretanto, muito além da esfera individual, exsurge o direito à orientação
sexual como parâmetro de realização do indivíduo no seio da comunidade em que
vive.
Com a (r)evolução dos costumes, com a
mudança de valores e dos conceitos de moral e de pudor, propiciadas pela
massificação dos meios de comunicação, de novas formas de informação e pela
informática, a livre orientação sexual deixou de ser “assunto proibido” e hoje
é enfrentada abertamente, sendo retratada de forma explícita nos filmes, nas
novelas e na mídia em geral.
O direito de igualdade é orientado, quando
da aplicação/interpretação da lei pelo Poder Judiciário de modo a equiparar ou
diferenciar a heterossexualidade/homossexualidade, eliminando as
discriminações.
Ao passo que a heterossexualidade é tida
como padrão legítimo e normal de conduta, além de confortável parâmetro de
identificação, a homossexualidade designa, no equívoco de algumas pessoas e de
estudiosos, precisamente o oposto: “desvio de conduta e estigma de identidade
marginal”, como se as pessoas que têm orientação sexual diversa não fossem
dignas de ter os seus direitos protegidos.
Quando consideradas as necessidades a
serem resguardadas aos grupos discriminados, composto por pessoas que tem
orientação sexual diferente da “convencional”, tem-se em conta que a
interpretação e a aplicação da lei e da Constituição Federal brasileira de 1988
devem ser guiadas pelo respeito irrestrito à tutela da dignidade da pessoa
humana.
Conforme exposto por Luis Afonso Heck (in:
RIOS, 2002, p. 13), cabe ao legislador e às decisões judiciais, nas quais se
apresenta posição decidida de combate à discriminação social, um efeito a longo
prazo nos âmbitos sociais que estão subtraídos à influência estatal direta,
para que sejam incluídos e tenham os seus direitos resguardados.
É, pois, neste sentido de busca pela
influência do Estado nas relações sociais, através da aplicação da lei ou da
observância a princípios, reconhecidas as ações afirmativas para as minorias
como meio mínimo de proteção, que se discutirá, na esfera do Poder Judiciário,
o reconhecimento do denominado direito à orientação sexual, como pressuposto
íntimo de realização do indivíduo, rumo à felicidade e à concreção do princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana na realidade destes grupos
minoritários.
Para Dias (2006, p. 73), indispensável que
se reconheça que a sexualidade integra a própria condição humana. Ninguém pode
realizar-se como ser humano se não tiver assegurado o respeito ao exercício da
sua sexualidade - conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a
liberdade à orientação sexual.
Como bem lembra Raupp Rios (2002, p.
123-130), a diversidade sexual, embora ainda considerada por muitos grupos
hostis como uma perversão, deixou de ser uma referência freudiana tomada a
partir de casos exemplares para tornar realidade cotidiana no mundo atual e é
assim, como algo que decorre de uma orientação individual e natural que a
diversidade deve ser vista.
Quando a palavra de ordem é a cidadania e
a inclusão dos excluídos, uma sociedade que se quer aberta, justa, livre,
pluralista, solidária, fraterna e democrática não pode conviver com a cruel
discriminação a que sucumbem as pessoas homossexuais (DIAS, 2006, 24).
Imperiosa é a normatização dos vínculos
afetivos quando se trata de pessoas homossexuais, isso com a atribuição de
direitos,
Diante disso, não é possível olvidar que o
tema da dignidade da pessoa humana e a sua positivação no direito brasileiro
compõem valor fundamental que serve de ferramenta para embasar, também, as
construções jurisprudenciais no que se refere aos direitos das pessoas
homossexuais.
Como o direito raramente antecipa-se aos
fatos sociais, cabe ao Poder Judiciário solver os conflitos que lhe são
trazidos, atentando aos princípios fundamentais vincados pela ordem constitucional
de respeito à dignidade da pessoa humana. Incabível que convicções de ordem
subjetiva do julgador o impeçam de atribuir efeitos jurídicos à situação, a
determinadas relações sociais, pelo só-fato de serem minoritárias; insensato e
injusto que sejam relegadas à margem da juridicidade.
Os conflitos atuais verificados no seio da
nossa sociedade e sua possível solução, sob o color dos ideais de justiça
social, conferem à magistratura brasileira, em particular, a exigência
constitucional de engajamento social em prol dos valores e preceitos
dignificadores da pessoa humana. Sob esta ótica, o Poder Judiciário encontra-se
cobrado nas suas tarefas de promoção da cidadania, principalmente através do
processo da observância à aplicabilidade dos direitos fundamentais.
Deste modo, o presente estudo envereda-se
na análise da proteção judicial (desde a interpretação da lei, através dos
mecanismos da hermenêutica, até a sua aplicação ao caso concreto) no que tange
às relações que envolvem direitos das pessoas homossexuais, no âmbito do Estado
brasileiro, partindo-se da premissa de que a orientação sexual se trata de um
direito humano fundamental.
1. O
DIREITO À ORIENTAÇÃO SEXUAL E A INTERPRETAÇÃO DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS
Ganha força a discussão sobre as funções
do Poder Judiciário na efetivação de uma “ordem jurídica justa” para todos,
notadamente, no que tange à cidadania das pessoas homossexuais e, também, de
outros grupos marginalizados, a se operar no ordenamento brasileiro pautado no
reconhecimento e proteção à diversidade, como garantia de que os direitos deste
grupo sejam salvaguardados, especialmente o direito à orientação sexual.
Faz-se crucial, portanto, que seja
mencionada a lição de Maria Berenice Dias (2006, p. 75), para quem a orientação
sexual se reveste por uma atração sexual e/ou conduta sexual direcionada para
alguém do mesmo sexo (homossexualidade), sexo oposto (heterossexualidade),
ambos os sexos (bissexualidade) ou a ninguém (abstinência sexual) e que deve
ser assegurada e resguardada pelo Estado.
À conta desta proteção às minorias, Celso
Campilongo (2005, p. 33) diz que:
(...) especialmente os setores mais
fragilizados da sociedade – com menos capacidade de conflitos, organização e
luta pela garantia de seus direitos – continuarão vendo na magistratura, cada
vez mais, uma instituição para a afirmação de seus direitos.
É com esse espírito de cumprimento do
preceito constitucional que o STF (Supremo Tribunal Federal) já se posicionou que:
“A ordem jurídica constitucional assegura aos cidadãos o acesso ao Judiciário
em concepção maior. Engloba a entrega da prestação jurisdicional da forma mais
completa e convincente possível” (BRASIL, 1997).
Ora, é em respeito à igualdade, como forma
de concretizar na prática os objetivos timbrados no texto constitucional
brasileiro (BRASIL, 2006, p. 19-20), que os mais variados casos postos diante
do Poder Judiciário (com ou sem previsão legal) deverão ser solucionados tendo
como base o princípio da dignidade humana, para que se possa tornar efetivo às
minorias o seu direito à auto-afirmação (à orientação sexual):
Art. 3º Constituem
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) IV -
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
(grifo nosso)
Apesar desta proteção constitucional a
todos conferida existem ainda magistrados que relutam em vislumbrar na letra da
Constituição o amparo a que todos (homossexuais, transexuais e, até mesmo,
heterossexuais) fazem jus.
Embora se reconheça, majoritariamente, o
direito à livre orientação sexual como inerente à condição humana (intimamente
ligada ao respeito à igualdade e à dignidade), algumas pessoas repudiam
qualquer forma de união familiar que se afaste do padrão dito tradicional, pura
e simplesmente por preconceito (explícito ou velado) ao que é diferente.
Dessa forma, o direito previdenciário, das
sucessões e, inegavelmente, o direito de família, vislumbrados, principalmente,
sob o prisma da sexualidade, têm exsurgido como temas em alta nos círculos
acadêmicos, doutrinários e jurisprudenciais, em virtude da especialidade com
que os cientistas do direito têm se dedicado às questões que visam proteger
esta nova forma de constituição familiar.
É neste sentido que se impõem inúmeras
decisões no sentido de que os diversos conflitos que têm como plano de fundo
uma relação duradoura e contínua, com ânimo de constituição de família, sejam
discutidas perante as varas especializadas da família, como foi entendido pelo
desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, Stenka Isaac Neto (TJ-GO, 2006):
A entidade familiar envolvendo a
homoafetividade não pode trilhar o caminho da estigmatização, do preconceito ou
de uma doença. Nenhuma dessas medidas solucionará as questões oriundas do
rompimento dessas uniões.
Novos e os mais diferentes casos são
levados diuturnamente aos órgãos judiciais. As mais variadas pretensões
reclamam novas formas de interpretar e aplicar direitos, de modo a abarcar as
questões de orientação sexual sob o enfoque na proteção dos direitos humanos
das pessoas homossexuais.
É inegável que, nesta senda, deve o Poder
Judiciário salvaguardar as conquistas de grupos sociais hipossuficientes que
lutam contra a opressão da tradicional cultura dominante e religiosa que impera
no Brasil, seja nos discursos políticos ou na mídia. Ora, o tema da diversidade
sexual é, na maior parte das vezes, discutido sob uma vertente não jurídica,
mas sim dogmática e, não raras vezes, preconceituosa por parte de determinadas
religiões ou certos movimentos sociais ou por pessoas incultas.
Compete, inclusive,
estabelecer uma observação atenta a essa realidade, de molde que as
justificativas doutrinárias aqui levantadas sejam, sobremaneira, de valia para
embasar a mencionada realidade pela qual gravitam os anseios dos grupos
espoliados e discriminados. Por isso é que se procede a um levantamento das
decisões e de procedimentos judiciais que transcorreram (ou transcorrem) nas
mais diversas regiões do Estado brasileiro, para que o presente estudo tenha
plausibilidade e cunho científicos.
Aviltados em seus direitos e garantias,
muitas pessoas homossexuais têm buscado no Poder Judiciário a proteção que lhes
é negada através da omissão legal.
Com efeito, é na Justiça que certas ações
afirmativas de proteção a estas pessoas têm se multiplicado em virtude do
preconceito e da discriminação de que são vítimas e pelo fato de se esperar das
instituições públicas (em particular, o Poder Judiciário) a proteção aos seus
direitos. Neste sentido, faz-se importante observar as decisões da 5ª Câmara
Cível do TJ-RS (2007) e do TRT-PB (2007).
No primeiro provimento judicial (TJ-RS,
2007), um casal composto por dois homens que vivem em comunhão afetiva, foi
indenizado em virtude de terem sido alvo de discriminação por parte de um
vizinho, tendo este a obrigação de pagar uma indenização por dano moral no
valor de R$ 14.111,00 (quatorze mil cento e onze reais).
Na seara do Tribunal Regional do Trabalho
do Estado da Paraíba (TRT-PB, 2007), foi proposta e julgada procedente Ação de
Indenização por Danos Morais, oriunda de ato discriminatório em ambiente de
trabalho contra a empresa VARIG Linhas Aéreas, que foi obrigada a pagar o valor
de R$
Mencionadas decisões se coadunam aos
preceitos firmados na Constituição Federal, posto que primam pela efetivação da
dignidade da pessoa humana como fonte maior da Justiça e de especial proteção
daqueles que por um motivo ou outro são rechaçados do amparo legal. É neste
sentido que Ingo W. Sarlet (2007, p. 147-148) aduz:
O fato de a dignidade da pessoa
humana constituir um conceito dinâmico e sempre passível (e mesmo também
carente) de concretização, bem como a circunstância de que a própria discussão
em torno do seu sentido teórico e prático (por si só já é um indicativo de sua
abertura ao plural!) revelam o quanto a dignidade cumpre sua função de
referencial vinculante para o processo decisório no meio social.
A Constituição Federal vigente (BRASIL,
2006, p. 20) estipula como um dos objetivos fundamentais da República
"lutar contra todas as formas de preconceitos". E a homofobia,
comprovadamente, é ainda um odioso preconceito existente na sociedade
brasileira.
Conforme define Raupp Rios (2002, p.
119-122), a homofobia “designa o distúrbio psíquico revelado por aqueles que
experimentam medo ou ódio irracionais diante da homossexualidade”. Desta
conceituação faz-se curial a ênfase no sentido de que a plenitude da cidadania
por homossexuais depende da superação das premissas assentes nos princípios de
justiça da sociedade que considera a heterossexualidade moralmente superior à
homossexualidade, o que é rechaçado pela própria concepção de igualdade e de
dignidade a que a legislação pátria é subordinada.
No que tange a este tipo de
odiosa violação de direitos humanos em face das pessoas homossexuais,
bissexuais e transexuais - agora não por parte do poder público - vislumbra-se
o caso de publicidade discriminatória, levada a efeito por uma entidade
evangélica da cidade de Campina Grande – Paraíba.
A mencionada campanha tinha
como finalidade a proclamação de um comportamento, inegavelmente, tradicional
(“heterossexual”, “normal” e “religioso”) caracterizado por um tom
indiscutivelmente discriminatório e vexatório contra as pessoas homossexuais,
de molde a não identificar a homofobia como forma de violência, mas como algo
tido normal que deve ser tolerado na sociedade. Neste sentido, fora noticiado
na Folha de São Paulo (2007):
Outdoors contra gays provocam polêmica na PB: Outdoors contrários ao
homossexualismo (sic.) patrocinados por uma entidade evangélica da Paraíba e
colocados
Todavia, em respeito à diversidade de
orientação sexual, a juíza da 1ª Vara Civil de Campina Grande, Maria Emília
Neiva de Oliveira, determinou a retirada da publicidade homofóbica e suspendeu,
também, o manifesto contra o “homossexualismo" que seria realizado (TJ-PB,
2007). A juíza acolheu a pretensão contida na ação com pedido de liminar da
Rede Nacional de Pessoas Vivendo e Convivendo o HIV/Aids, com o apoio de várias
entidades que defendem os direitos dos homossexuais na cidade e da Associação
Brasileira de Gays Lésbicas e Transexuais (ABGLT).
Ademais, o caso possui relevância prática,
por coadunar-se com os imperativos de inclusão social que exigem da
magistratura engajamento no sentido de minorar as mazelas sociais pelas quais
sucumbem, em tempos hodiernos, grande parte dos cidadãos brasileiros vítimas da
omissão preconceituosa e nitidamente discriminatória de algumas pessoas, grupos
sociais e até mesmo do poder público, que muitas vezes pode sonegar direitos
postulados.
Entretanto, não é apenas com a
regulamentação do princípio da dignidade da pessoa humana que haverá a mudança
de postura tradicionalista, mas sim em decisões como estas, onde o princípio da
dignidade se faz efetivo como assim se infere do texto constitucional, que
haverá a mudança da postura de intolerância ao diferente de boa parcela da
sociedade.
Com o mesmo fundamento de proteção
jurídica às pessoas de orientação sexual diversa da maioria heterossexual e sob
o enfoque de realização da dignidade da pessoa humana, foi autorizada, pelo
juiz Guilherme Madeira Dezem, da 2ª Vara de Registros Públicos de São Paulo
(TJ-SP, 2007), a alteração de registro civil para uma pessoa transexual sem que
fosse necessária a cirurgia prévia de mudança de sexo, que em sua pioneira
decisão afirmou:
Como tem entendido em uma série de
decisões nos feitos em que atuei, o princípio da dignidade da pessoa humana,
fundamento da República Federativa do Brasil, a teor do artigo 1º da
Constituição Federal apresenta-se como norte interpretativo e finalístico para
todas as regras vigentes do sistema legal brasileiro. Seu conteúdo, em uma
visão kantiana, implica no reconhecimento de que a pessoa merece o tratamento
amplo e máximo autorizado pelo sistema. Vale dizer: a pessoa, como centro de
potencialidade plenas e infinitas deve ser tratada como tal e não como uma
coisa ou usando de neologismo a pessoa não pode ser "coisificada".
É assim que em decisões de vanguarda dos
Tribunais do Rio Grande do Sul (TJ-RS, 2005), os direitos supramencionados são,
mormente a falta de legislação específica que regule estes conflitos,
efetivados e elevados a status de realidade jurídica, por intermédio do manejo
dos princípios constitucionais.
AÇÃO DECLARATÓRIA. RECONHECIMENTO.
UNIÃO ESTÁVEL. CASAL HOMOSSEXUAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CABIMENTO. A
ação declaratória é o instrumento jurídico adequado para reconhecimento da
existência de união estável entre parceria homoerótica, desde que afirmados e
provados os pressupostos próprios daquela entidade familiar. A sociedade
moderna, mercê da evolução dos costumes e apanágio das decisões judiciais,
sintoniza com a intenção dos casais homoafetivos em abandonar os nichos da
segregação e repúdio, em busca da normalização de seu estado e igualdade às
parelhas matrimoniadas.
Para o tribunal gaúcho, em especial, os
casos de união “homoafetiva”, neologismo criado e difundido no meio jurídico pela
desembargadora Maria Berenice Dias (2006, p. 18), são apreciados diante das
varas de família e são reconhecidos como entidade familiar, produzindo efeitos
jurídicos semelhantes aos produzidos pela união estável, em que pese a doutrina
tradicional posicionar-se contrariamente, relegando a este tipo de união o
simples condão de produzir efeitos jurídicos como sociedade de fato.
Esquecem-se, todavia, alguns civilistas
tradicionais, que em mencionadas relações seu principal escopo não é amealhar
lucros e dividendos como uma simples união com fins comercias. O objetivo
destas uniões (entre pessoas do mesmo sexo) é constituir e manter um lar, uma
convivência pacífica, reconhecida e respeitada por todos, onde o principal elo
é o afeto, assim como qualquer união estável formada por um par de pessoas de
sexos opostos.
Corroborando o pensamento vanguardista no
que toca o reconhecimento e o tratamento igualitário às uniões homoafetivas, o
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (2006), deferiu o pedido de duas mulheres
que vivem em comunhão afetiva para que adotassem uma criança em nome das duas,
nos termos que seguem:
APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL
FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como
entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas
do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e
intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de
que seus componentes possam adotar. (...) É hora de abandonar de vez preconceitos
e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura
de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos
direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal).
Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre
as crianças e as adotantes.
O respeito à dignidade da pessoa humana,
atestado por intermédio da decisão judicial, constitui medida garantidora da
inclusão social, voltando-se, portanto, à promoção da igualdade social,
conforme prescrito nos textos constitucionais dos Estados Democráticos de
Direito.
Baseando-se na interpretação e na
aplicação da Constituição Federal de 1988 e utilizando os mecanismos de
hermenêutica constitucional, é que o problema da ausência de proteção legal
entre pessoas do mesmo sexo deve ser solucionado.
Contudo, diante dos princípios
constitucionais que prevêem este mesmo entendimento de respeito à liberdade e à
igualdade é que se deve proteger e reconhecer os direitos daqueles que são alvo
de preconceitos das instituições estatais brasileiras, não podendo ter outro
enfoque senão o de conferir a todos os cidadãos igualdade de tratamento,
independente do fato de serem ou não homossexuais.
É neste sentido que Marisa Santos (2007,
p. 110-111) expõe:
(...) o companheiro homossexual
também está incluído na primeira classe dos dependentes do segurado por força
de liminar concedida nos autos de Ação Civil Pública n.º 2000.71.00.009347-0,
em trâmite pela 3ª vara federal previdenciária de Porto Alegre – RS. A liminar
tem sido cumprida pelo INSS, e, para tanto foi editada a IN n.º 118 de
14-04-2005, da diretoria colegiada, cujo artigo 30 dispõe: “O companheiro ou a
companheira homossexual de segurado inscrito no RGPS passa a integrar o rol dos
dependentes e, desde que comprovada a vida em comum e a dependência econômica
concorrem, para fins de pensão por morte e auxílio-reclusão, com os dependentes
preferenciais de que trata o inciso I, do art. 16, da lei 8.213, de 1991, para óbitos
ocorridos a partir de 5 de abril de 1991, ou seja, mesmo tendo ocorrido
anteriormente a data da decisão judicial proferida na Ação Civil Pública n°
2000.71.00.009347-
Depreende-se da mencionada reflexão que
não há no ordenamento jurídico pátrio, pelo menos explicitamente, amparo legal
para que sejam rechaçadas as uniões homoafetivas, mas há subsídios
principiológicos que seguem a linha de respeito à dignidade da pessoa humana e
à igualdade. Elementos jurídicos que necessariamente devem ser aplicados nas
decisões judiciais, sejam elas atinentes ou não à celeuma da união homossexual.
Afirma, pois, Flávia Piovesan (2007, p. 219) que:
Ao lado do direito à igualdade,
surge também, como direito fundamental, o direito à diferença. Importa o
respeito à diferença e à diversidade, o que lhes assegura um tratamento
especial. Destacam-se, assim, três vertentes no que tange à concepção da
igualdade: a. igualdade formal, reduzida à fórmula “todos são iguais perante a
lei” (que no seu tempo foi crucial para a abolição de privilégios); b.
igualdade material, correspondente ao ideal de justiça social e distributiva
(igualdade orientada pelo critério socioeconômico); e c. igualdade material,
correspondente ao ideal de justiça como reconhecimento de identidades (igualdade
orientada pelos critérios gênero, orientação sexual, idade, raça, etnia e
demais critérios).
É neste âmbito de proteção à orientação
sexual, em primeiro plano e no reconhecimento do afeto como elo entre os
indivíduos que compõem o núcleo familiar, que o TSE (Tribunal Superior
Eleitoral) reconheceu a inelegibilidade prevista no art. 14, § 7º, da
Constituição Federal de 1988 em face de deputada federal do Estado do Pará,
cassando a sua candidatura à prefeitura do município de Viseu – PA, em virtude
de a deputada manter um relacionamento homoafetivo com a atual prefeita
reeleita do município (BRASIL, 2004). Desta forma, ao se admitir que os
vínculos homoafetivos repercutam na esfera eleitoral, a ponto de gerar a
presunção de que pode haver interesses políticos comuns, não há como deixar de
reconhecer que essas relações compõem verdadeiras “entidades familiares” e que
devem, como tal, ser reconhecidas pela Justiça.
Mais e mais casos são decididos a cada dia
na seara do Judiciário brasileiro, reconhecendo o caráter de juridicidade a que
o direito à orientação sexual está incluído e comprovando todas as implicações
e conseqüências que mencionado reconhecimento pressupõe, que dão suporte para a
efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana a esta minoria muitas
vezes perseguida.
Ações afirmativas são necessárias para que
sejam equiparados em direitos às pessoas homossexuais e heterossexuais, de modo
que a justiça social se efetive, não apenas através do Judiciário, mas
principalmente na regulamentação legal necessária.
Veja-se a ponderação de Taísa Fernandes
(2004, p. 81-82), para quem:
A norma escrita traz certeza,
segurança. É imperioso que se preencha esse vazio, esse vácuo legislativo, a
fim de que se proteja a dignidade da pessoa humana, promovendo a viabilização
dessas uniões, com o respeito que lhes é devido por toda a sociedade. De que
adianta a Constituição brasileira consagrar princípios tão importantes, como o
da igualdade, e o legislador ordinário não materializar o comando
constitucional? Não se estará laborando em incostitucionalidade, já que será o
mesmo que dizer que todos são iguais perante a lei, com exceção dos
homossexuais?
Pontual faz-se aduzir que, em meio a
tantos clamores, aos poucos o reconhecimento legal das relações homoafetivas é
evidente, muito embora o seu regramento inexista. Tem-se em conta o art. 2º da
Lei 11.340 (BRASIL, 2006), da chamada Lei Maria da Penha, que cria mecanismos
para coibir a violência doméstica contra a mulher, que rege: "Toda mulher,
independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual [...] goza dos
direitos fundamentais inerentes à pessoa humana". O parágrafo único do
artigo 5º afirma que independem de orientação sexual todas as situações que
configuram violência doméstica e familiar.
É bem verdade que é incipiente tal
resposta do legislador às necessidades mais prementes desta parcela
marginalizada da sociedade, mas não se deve olvidar que se caminha a passos
largos rumo à proteção integral das uniões homoafetivas e da equiparação ao
estado da união civil entre pessoas de sexos opostos como postulado básico do
direito à igualdade em respeito, notadamente, ao princípio da dignidade da
pessoa humana.
Neste sentido é forçoso lembrar que é
injustificável a omissão do legislador, em relação à disciplina das novas
estruturas familiares que surgem no meio social independentemente da
identificação do sexo do par. Ninguém, muito menos os operadores do Direito,
pode fechar os olhos a essa realidade, justificando a omissão jurídica por uma
postura conservadora, deixando de atribuir efeitos jurídicos às relações que,
muito mais do que uma mera sociedade de fato, como se discutiu, constituem uma
sociedade de afeto.
CONSIDERAÇÕES
FINAIS
Significativas mudanças sociais estão levando
ao surgimento de uma sociedade menos homofóbica. O declínio da influência da
Igreja fez diminuir o sentimento de culpa, e o prazer sexual deixou de ser
criminoso. O casamento oficializado pelo Estado dessacralizou-se, e novas
estruturas de convívio emergiram, não mais sendo alvo do repúdio social. Passou
a haver uma maior valoração do afeto, e a orientação sexual começou a se
caracterizar como uma opção, e não como um ilícito ou uma culpa.
Entende-se que enquanto não existirem
posicionamentos legislativos no que se refere à situação das pessoas
homossexuais, que são relegados, na maioria das vezes, à categoria de sujeitos
inferiores na participação e na proteção sociais, será premente o dever de
responsabilidade dos órgãos do Judiciário como provedores da igualdade e da
dignidade impingida na Constituição Federal brasileira de 1988.
O Poder Judiciário há que manejar os
valores constitucionais no sentido de dar vida aos direitos fundamentais da
pessoa humana. Desta forma, investiga-se as formas de interpretação jurídica,
bem como a importância de uma hermenêutica constitucional em torno da temática
aqui abordada, e, também, posicionamentos judiciais que refletem o corolário da
dignidade humana como prisma que se irradia por todo o ordenamento jurídico,
especialmente nas relações entre o Estado e a sociedade.
São persistentes as resistências ao que é
“diferente”. O juiz, muitas vezes, se perde em meio a valores não jurídicos,
adentrando em uma esfera moralista, como se lhe coubesse a guarda dos bons costumes,
ungindo-se da função de punir com a pena de banimento de direitos quem foge dos
padrões “normais”. Vê-se, desde logo, que esta tendência tem arrefecido e a
concepção do Poder Judiciário, em sua maioria, tem resguardado os direitos
correlatos à orientação sexual.
É neste aspecto que se deve erigir como
condição indissociável ao princípio da dignidade humana o respeito ao “direito
de ser diferente do convencional ou do aceitável por uma parcela da sociedade”.
O direito de se posicionar, de se manifestar a vontade, o pensamento, ou ter
tal ou qual comportamento ou estilo de vida, de ser contra a intolerância e a
favor da diversidade, da pluralidade... Isto é ter a dignidade preservada.
REFERÊNCIAS
BRASIL, Constituição Federal, coletânea de legislação administrativa.(Org.)
MEDAUAR, Maria Odete. Obra coletiva. 6 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT.
2006.
_______, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº. 158.655-9/
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* Pesquisador na área de Direitos
Humanos . Advogado