como fuente formal del derecho actual
Rabino
Dr. Gabriel Minkowicz* - Dra. Lydia Norma Garchtrom**
I.
Aproximación
al tema
La sociedad
moderna esta regida por principios éticos, morales y culturales que se
encuentran profundamente internalizados
en todos sus integrantes. Estos principios que parecen formar parte de la esencia del individuo, y
que lo hacen reaccionar fuertemente ante una trasgresión son el producto de las
reglas contenidas en los principios fundacionales de cada sociedad.
En este orden
de ideas nos preguntamos ¿Por qué una sociedad reacciona horrorizada ante ciertos
hechos repugnantes, considerándolos crímenes punibles? Uno pensaría que todos están de acuerdo como seres humanos
y por ello la consecuente reacción aparentemente coordinada. Quién de nosotros
no reaccionó horrorizado frente a los casos de incesto, actuales, tan
difundidos por los medios de comunicación social. Es ese horror frente a hechos aberrantes, lo
que entre otros motivos nos modela y nos
genera pertenencia al mismo grupo, y nos hace reaccionar con repudio
frente a sus anómicos autores. Se podría pensar que todos estos pueblos occidentales y judeo-cristianos
tienen una coincidencia en sus estándares éticos y morales. En tal sentido
entendemos que esta respuesta es la resultante de los principios contenidos en
las Tablas de
En tanto
estudiosos del derecho, formados en el derecho continental, hemos incorporado
el derecho romano como fuente principal de nuestro sistema jurídico, sin
habernos detenido a pensar que existe otro
ordenamiento jurídico previo a la legislación romana y al cual
denominamos derecho hebreo y cuyo influjo se hace sentir en los principios
éticos y morales que rigen a nuestra sociedad.
II. El Derecho Hebreo como fuente formal
Si caracterizamos a las fuentes del
derecho según el papel dominante que ha desempeñado en la evolución histórica
podemos incluir al derecho hebreo dentro de las fuentes formales y
siguiendo las clasificaciones de la moderna teoría del derecho como fuente
derivada o derivativas, ya que su influencia se encuentra en los procedimientos
de creación admitidos como la legislación, la jurisprudencia y la costumbre,
habiendo desempeñado un papel dominante en la evolución histórica del derecho.
Es verdad que el derecho hebreo se
funda en dos conceptos poco vinculados a los conceptos de juridicidad que se
manejan actualmente, el derecho hebreo se basa en dos conceptos
tradicionalmente teológicos como son: “revelación e inspiración”. Al respecto
podemos aclarar que las leyes bíblicas son de origen divino y por ello
revelación de dios y que sus interpretaciones posteriores y la legislación
rabínica consecuente serán el resultado de la inspiración en la palabra de dios
revelada en su ley. Es en este sentido que la cultura occidental recepto de
manera directa pero soslayadamente los criterios de codificación legal como así
también los principios éticos y morales fundantes para el judaísmo y
sustanciales para la civilización judeo – cristiana. Desde esta perspectiva es que puede sostenerse
que en las sentencias judiciales, y a
través de la “sana critica del juez” penetran los principios culturales
ancestrales mencionados en el texto bíblico, misnáico y talmúdico.
III. El texto Bíblico
IV. Misna
Hasta aquí nos hemos referido a la ley
escrita, materializada en el texto bíblico, pero el sistema jurídico hebreo
reconocía la existencia de una ley oral, la que fue transmitida de generación
en generación, hasta que en el siglo III
de la era común, fue compilada y ordenada por el Rabino Judá “el Príncipe” de
Esta Ley “…interpretaba casos individuales de la conducta humana de
acuerdo con el precepto bíblico: el problema general, en cada caso, versaba
sobre el punto de lo que debía o no hacer un hombre para llevar la practica en
todos sus detalles el espíritu y las ordenanzas de
En lo que refiere a su contenido en
primer término habrá de destacarse que
Los seis órdenes son:
1. Semillas (Zeraim): trata de las reglas para el cultivo de la tierra y sus
frutos.
2. Festividades (Moed): trata de las festividades, el sábado y las normas de
observancia.
3. Mujeres (Nashim): refiere al matrimonio, divorcio, y leyes de familia.
4. Daños (Nezikim): Contiene la normativa referente a los daños perjuicios
civiles y penales, como así también los procedimientos judiciales.
5. Cosas sagradas (Kodashim): su contenido expone sobre leyes relacionadas con el
culto en el templo, etc.
6. Purezas (Taharot): en referencia a lo puro y lo impuro en sentido
ritualista.
Hay numerosas ediciones impresas de
V. El Talmud
La palabra Talmud proviene del hebreo limud (enseñar) y se usa con el sentido
de remarcar la enseñanza, el conocimiento, el estudio, etc. Dos obras
talmúdicas fueron elaboradas una de ellas en Babilonia dando origen al Talmud
babilónico, canonizado hacia el año 500 de E.C. aproximadamente y el otro en
tierra de Israel bajo el nombre de Talmud Jerosolimitano, hacia el año 400 de
El Talmud ya se trate del Babli (babilónico) o del Ierushalmi (jerosolimitano) contiene a
La estructura interna del texto
talmúdico habrá de seguir la organización interna de
El Talmud debe ser entendido, como un
sistema jurídico integral y totalizador, en el se abordan distintas temáticas y
disciplinas del derecho tales como: derecho civil, penal, comercial, laboral y
procesal. Se caracteriza por ser un sistema jurídico cerrado y autosuficiente,
puesto que se basta a si mismo dándose sus propias reglas de interpretación y
de aplicación. Su texto cobro vida propia y con el correr de los años numerosas
interpretaciones fueron surgiendo creando toda una jurisprudencia aplicable a
casos particulares que llega hasta nuestros días. En la actualidad el Talmud
sigue vigente a través de la responsa rabínica, entendidas estas ultimas como
las respuestas dadas por los rabinos a consultas practicas o exegéticas de
particulares o de grupos institucionales, tales como comunidades.
VI. Conclusiones
Siempre se ha creído al estudiar los sistemas jurídicos modernos continentales
que su fuente basal se encontraba en el antiguo derecho romano. Sin perjuicio
de ello estamos en condiciones de afirmar,
que otra importante fuente formal
de los sistemas jurídicos modernos continentales es el antiguo testamento y sus
elaboraciones posteriores. En tal
sentido “Las normas jurídicas, al igual que toda otra manifestación objetiva de
la cultura, no pueden ser entendidas si se las aísla del medio cultural…” (2).
Es a partir de la promulgación bíblica de los Diez Mandamientos, y su posterior
incorporación a la tradición cultural moderna, se produjo de manera
imperceptible. Esto es así, en tanto y en cuanto, el mundo moderno occidental
reconoce su origen judeo-cristiano que se sustentan sobre costumbres, instituciones y valores sociales
culturales, religiosos y jurídicos de origen bíblico.
Notas
(1)
Eban, Abba: “Mi Pueblo”; Buenos Aires,
Editorial Losada, 1973, Pág. 104.
(2)
Ross, Alf: “Sobre el derecho y
Bibliografía
·
Eban, Abba: “Mi Pueblo”; Buenos Aires, Editorial Losada,
1973.
·
Enciclopedia Judaica Castellana; México D.F., Editorial
Enciclopedia Judaica Castellana S.R.L. l95l.
·
Ross, Alf: “Sobre el derecho y
·
Trepp, Leo: “Historia de una Experiencia Judía”; Bogotá,
Seminario Rabínico Latinoamericano,
2001.
* Egresado del Seminario Rabínico Latinoamericano y del Jewish Theological Seminary of Judaic Studies of Jerusalem
** Abogada. Doctora en Derecho Internacional (UBA). Licenciada en Criminología (UBA)
Ambos integran la Cátedra de Derecho Hebreo de la Facultad de Derecho, UBA.