EL INICIO DE
FUNDAMENTO PARA LA
PROTECCIÓN PENAL
Giovani
Nuestra Constitución de
Ya adentrándonos al tema del presente trabajo, esto
es el hecho de determinar en qué momento empieza la vida es menester indicar que
la doctrina[5]
discute mucho este tema pues existen posiciones diametralmente opuestas pues
mientras unos afirman que el inicio de la vida humana empieza en el momento
mismo de la fecundación del óvulo por el espermatozoide[6], o de
la concepción, o de la anidación del óvulo, o de la aparición de la línea
primitiva, o de la organogénesis[7],
otros establecen como el momento determinante cualquiera de las fases, según la
posición doctrinaria, del inicio del proceso del nacimiento; y, finalmente,
otros lo establecen en la separación de la criatura del vientre materno siempre
y cuando exista respiración, o cuando haya sido cortado el cordón umbilical. En
resumen las posiciones doctrinarias podrían dividirse en dos: las que comparten
que el inicio de la vida empieza en el hecho biológico de la fecundación del
óvulo o cualquiera de las fases posteriores hasta antes del alumbramiento; y,
las que manifiestan que la vida humana empieza con el nacimiento, esto es al
finalizar la vida intrauterina[8].
Respecto de las primeras debemos indicar que estas fundamentan sus posiciones
en los avances significativos, pero no por ello completos, precisos[9] ni
determinantes, de las investigaciones del proceso reproductivo; y, las otras
dejan de lado los avances de la ciencia y la técnica y se centran en aspectos
dilucidados en la anticuada legislación civil creada previamente al
aparecimiento de las ciencias novedosas que hemos enunciado en líneas
anteriores[10].
LAS
DOCTRINAS QUE SE FUNDAMENTAN EN ARGUMENTACIONES BIOLÓGICAS.
El proceso de fecundación no es instantáneo sino más
bien complejo y con cierta prolongación en el tiempo. La fecundación es el
fenómeno por el cual se fusionan los gametos masculino y femenino[11] que
tiene lugar en la región de la ampolla de la trompa de Falopio. Uno de los
principales resultados de la fecundación es la iniciación de la segmentación o
división mitótica que produce el aumento creciente del número de células que
llegan a constituir un conglomerado de doce a dieciséis células llamadas
mórula. La mórula, al llegar a la cavidad uterina y luego de la desaparición de
la zona pelúcida, inicia del proceso de implantación o anidación y
posteriormente luego de ciertos procesos tiene lugar el aparecimiento de la
denominada línea primitiva, que es el origen de la cresta neuronal y del futuro
sistema nervioso y se iniciará el proceso de diferenciación de capas u hojas
germinativas celulares básicas. Al final de la tercera semana estas capas dan
comienzo al la formación de los nuevos tejidos y a la formación de los órganos
del ser humano u organogénesis[12].
Como hemos podido ver se establece que el inicio de
la vida humana tiene su origen en la fecundación[13]
(tesis del momento de la fecundación) o en un momento posterior a esta (tesis
de las fases sucesivas[14]),
por ello se manifiesta que la vida humana empieza con la fertilización tomando
en cuenta que la fusión de las células germinales del hombre y de la mujer dan
origen al nuevo ser humano en consideración a que su información genética es
distinta, la cual es cierto, así como también es cierto que cada uno aportó 23
cromosomas a esa diferenciación genética[15] del
nuevo ser humano.
Quienes manifiestan que el comienza de la vida tiene
lugar con la fase de implantación o anidación[16] del
embrión establecen como apoyo a su tesis que es en este momento donde aparece
por primera vez la relación madre – hijo (“vida en relación”), agregando que el
ser humano, es esta fase primigenia de su desarrollo, adquiere las
características de unicidad y unidad. Por la primera de estas características
se entiende la de ser único e irrepetible, por la segunda, se entiende el hecho
de ser uno solo[17].
Aquellas tesis que fijan el inicio de la vida en el
aparecimiento de la cresta neuronal establecen que es justamente en este
momento donde el ser humano empieza a sentir dolor y sufrimiento[18].
“Desde esta perspectiva, el embrión recién concebido posee características que
alcanzan niveles muy bajos, y a diferencia de los perros, los cerdos los pollos
y otros animales, no posee cerebro ni sistema nervioso, y es posible pensar que
esta muy incapacitado paras sentir dolor o experimentar cualquier cosa. Por lo
tanto no puede tener intereses propios”.[19]
El avance tecnológico y científico sobre todo en
materia de genoma humano, como hemos podido observar, nos ayuda a descubrir un
mundo desconocido que modifica la realidad y por ello también el Derecho, sin
embargo debemos manifestar que la gran critica que se hace a estas posiciones
doctrinarias es la segmentación o estratificación de la vida humana[20] y la
consecuente destrucción de la esencia del ser humano que se ve inundada de
tecnicismos que rompen su derecho fundamental a la dignidad. Pretender que el
ser humano es tal desde que se forma la insípida línea nerviosa o desde la
anidación por efectos de esa relación madre – hijo, es perjudicial para la
protección jurídica porque no puede considerarse que la autonomía del ser
humano se la obtenga después de varios procesos biológicos cuando
científicamente se ha demostrado que su programa genético se encuentra en
marcha una vez que se produce la fecundación, y además porque no se puede
considerar desde ningún punto de vista, peor el científico, que el óvulo
fecundado vaya adquiriendo humanidad y carezca, en su inicio, de tal
característica.[21]
No debe desconocerse bajo ningún presupuesto que la vida humana es siempre un
proceso continuo, indivisible, dialéctico, que no puede separarse o
diferenciarse, a efectos de la protección jurídica, en segmentos, pues esta
diferenciación abre un campo de acción para la investigación en seres humanos,
investigación que no siempre será con fines terapéuticos, sino con fines
investigativos basados en los principios de una ciencia deshumanizante[22].
Queremos indicar también que dentro de estas
posiciones existe una más radical y exagerada que considera como seres humanos
a las células germinales masculinas, en cuyo caso y como comentario vale
invocar la reflexión hecha por el profesor Ricardo Rabinovich – Berkman quien
en un curso de doctorado efectuado en el año 2007 en Quito, manifestaba que si
esta doctrina alcanzara éxito, entonces cada masturbación sería un genocidio[23].
No olvidemos que la ciencia es la vinculación del
hombre con la realidad y comunicación interhumana[24], y
si se rompe esta relación fundamental la ciencia entonces habrá perdido su
misión, su fundamento, por esta razón los descubrimientos en materia de
reproducción humana no deben cosificar al ser humano en su vida, insipiente,
pero al y al cabo vida.
LAS
DOCTRINAS QUE FUNDAMENTAN SU POSICIÓN EN EL HECHO DEL NACIMIENTO.
Estas pueden dividirse en tres grupos[25], a
saber: los que manifiestan que la vida humana inicia con el comienzo de la
expulsión del nasciturus del seno de su madre; los que consideran que se
produce después de la dilatación cuando
el nasciturus esta preparado para iniciar la expulsión; los que consideran que
hay vida dependiente cuando la criatura aun no ha sido separado de su madre; y,
los que consideran indispensable la separación completa del seno de la madre en
donde encontramos las doctrinas de la viabilidad y de la vitalidad. Por
viabilidad se entiende las condiciones necesarias para subsistir, esto es que
haya nacido vivo y tenga forma humana[26] y
por vitalidad que exige el simple hecho de la separación completa del niño
aunque viva un solo instante.[27]
Estas posiciones son todavía más criticables por
cuanto al considerar que la vida humana empieza con el nacimiento implicaría
que hasta antes de este hecho no exista vida humana y que todo el largo proceso
transcurrido desde la fecundación del óvulo sea algo no humano, algo que gana
humanidad apenas con el nacimiento lo cual implica que empecemos nuestros días
no siendo humanos[28].
En nuestro ordenamiento jurídico, con excepción de
En efecto, nuestra ley sustantiva todavía mantiene
disposiciones contrarias e incompatibles con el estado social y democrático de
derecho pregonado por nuestra Carta Magna, lo cual echa por los suelos el
principio de dignidad del ser humano[32],
como ejemplo de ello tenemos que todavía se mantiene el anticuado principio de
que la existencia comienza al nacer desconociendo de esta forma que el ser
humano es tal desde el momento de su concepción[33].
Por el
contrario se ha considerado una distinción entre los términos “ser humano”,
“hombre” y “persona”, los cuales merecen
un estudio a parte por cuanto la profundidad del tema y los análisis
filosóficos, antropológicos y jurídicos son extremadamente abundantes así como
amplios y complejos. La doctrina nos enseña que la extensión de los términos
“persona”, “ser humano” y “hombre” son distintos, por ello existen
discrepancias e inconsistencias entre lo que manifiesta
Las definiciones de “hombre”, “persona” y “ser
humano” son muchas, pero nos permitimos transcribir una definición sumamente
increíble que comprende a todos los hombres, de todos los modos y en todas las
formas, la cual esta en consonancia con los avances de las investigaciones
genómicas: “hombre, o persona humana, es el sujeto concebido en las formas de
la fecundación sexuada, asexuada o intra – especies, y capaz de vida autónoma.”
[35]
En cuanto al término “ser humano” vale la pena
revisar someramente las hazañas de los científicos en el campo de la
hibridación hombre-animal. En efecto, se sabe
que ya se ha efectuado la fecundación de óvulos de turón con esperma
humano en las investigaciones sobre infrafecundidad masculina, e inclusive en
ciertos laboratorios de forma clandestina se ha realizado con éxito la
fecundación in vitro de óvulos de chimpancé con espermatozoides humanos, aunque
el producto ha sido interrumpido en sus primeras fases. No obstante aquello, y
sin tomar en cuenta la licitud e ilicitud de esta producción de híbridos, lo
cierto es que existe el grave problema de mezclar en un solo cuerpo “humanidad”
y “animalidad” formando “humanoides” para ser utilizados en la producción de
órganos para trasplantes. Ellos, a quienes el autor Fernando Mantovani ha dado
en llamar “cuarto mundo”[36],
¿pueden ser considerados como “seres humanos”? ¿Merecerían ser tutelados por el
Derecho?. “El problema, de extraordinario dramatismo teórico, puede tener tres
respuestas: a) el sistema, utilitarista,
de la tutela de los animales; b) el sistema, personalista, de la tutela del ser
humano; c) el sistema, intermedio, de la tutela del humanoide como “autónoma
subjetividad”, como tertium genus entre el hombre y lo animal.- La respuesta
más correcta parece la personalista del sistema de tutela como ser humano
(concebido o nacido), porque ésta se impone en virtud del principio
personalista in dubio pro homine , es decir por la posibilidad de escindir el
componente humano y animal del humanoide, ya sea por la prevalencia, como
fuere, de la “humanidad” sobre la “animalidad” mientras sea identificable un
mínimo rasgo de humanidad.”[37]
Compartimos el
criterio[38] de que la noción clave en
el tema del inicio de la vida humana es el concepto de persona porque de el
depende la licitud o ilicitud de la intervención de la medicina como por
ejemplo en los casos de aborto o de eutanasia o cualquier otra práctica
derivada del increíble e imparable avance tecnocientífico[39].
Por ello desde
una perspectiva constitucionalista, no restrictiva, consideramos que nuestra
Ley Fundamental acoge la tendencia unitaria de que “persona” y “ser humano” son
términos con igual extensión. Esta afirmación se ratifica en la jurisprudencia
constitucional de nuestro país en donde en el Caso No. 0014-2005-RA, el
Tribunal Constitucional en el recurso de amparo constitucional incoado con el
objeto de prohibir la venta de
Vale la pena
mencionar que esta es la primera sentencia en nuestro país que trata un tema
tan delicado como es la determinación del inicio de la vida humana, la que
justamente ha sido establecida desde la fecundación del óvulo, sin embargo de
ello también es menester resaltar la pobreza de los argumentos utilizados y la
no referencia a la doctrina o jurisprudencia existente en este tema que
legitime de mejor manera la resolución adoptada, cuestión esta que determina la
falta de preparación de nuestros juzgadores.
CONCLUSIÓN
En conclusión
diremos que el problema fundamental es justamente la naturaleza del concebido,
pues mientras que unas legislaciones lo diferencian totalmente de la persona,
otras han optado por la equiparación absoluta; y, finalmente, otras han optado
por una diferenciación parcial según la cual el concebido es un ser humano pero
no una persona. Más exactamente la jurisprudencia ha sido quien ha otorgado tal
o cual calidad porque por ejemplo si bien es cierto que nuestra Constitución
nacional protege el derecho a la vida desde el momento de la concepción,
nuestra jurisprudencia constitucional es la que ha establecido que esta
protección empieza desde el momento de la fecundación del óvulo (momento
distinto a la concepción) porque a ese ser humano ya lo considera también
persona ab origine, sin importar si esta dentro o fuera del vientre (embriones
in Vitro).
De todas
maneras creemos mantenemos, compartimos y defendemos esta posición porque
consideramos que debe tomarse en cuenta un criterio social porque nadie existe
solo para sí mismo, ni tampoco para sí solo, cada uno existe por y para los
otros[41].
Por ello consideramos que la tesis progresista del inicio de la vida humana
carece de bases ontológicas[42]
y además porque la vida humana es irreductible so pena de violentar su dignidad
según el imperativo Kantiano.
Por otro lado,
si bien es cierto que el nacimiento es determinante para la configuración del
tipo penal de homicidio[43],
consideramos también que el tipo penal de aborto, de nuestro Código Penal, fue
creado en una época en donde se desconocía en lo absoluto de los avances en
materia de Biología Molecular, Técnicas de Reproducción Asistida e Ingeniería
Genética, en donde justamente se conocía que la vida empieza con el hecho del
nacimiento.
“Aborto” tiene
su raíz en el término latino “abortus”, participio pasado del verbo “aboriri”
formado por el prefijo privativo “ab” y el verbo “oriri” que significa surgir o
nacer, por ello etimológicamente aborto significa no surgido o no nacido[44];
ahora bien si el tipo se encuentra ubicado dentro de los delitos contra la
vida, al menos en nuestro Código Penal, no vemos la necesidad de seguir
manteniendo el tipo porque el homicidio (la muerte injusta de un hombre por
otro, entendiéndose por “otro” también al concebido no nacido sin distinguir si
es in vitro) podría cubrir esta falta, porque el asunto primordial es el bien
jurídico protegido que es justamente la vida y no el hecho del nacimiento,
porque podría llegar a desaparecer al crearse los úteros artificiales[45].
* Abogado.
Doctor en Jurisprudencia. Magíster en Ciencias Jurídicas de la Administración
de Justicia. Investigador y Profesor Universitario. Quito, Ecuador.
[1] Constitución de
[2]
[3] Sobre este tema puede consultarse en
Francisco Ansón, “Se fabrican hombres”, Ediciones RIALP S.A., 1988; Javier
Gafo, “El nuevo HOMO HABILIS”, Editorial Granica, Barcelona – España, 1987;
Fernando Mantovani, “Uso de gametos, embriones y fetos en la investigación
genética y con propósitos cosméticos e industriales”, en “Biotecnología y
Derecho. Perspectivas en Derecho Comparado”. Publicaciones de
[4] En este sentido puede revisarse
[5] Para mayor referencia de las posiciones
doctrinarias que establecen el inicio de
[6] Dolores Loyarte y Adriana Rotonda.
“Procreación humana artificial: un desafío bioético”, Ediciones Depalma. Buenos
Aires, 1995. pág. 69, 73; Margarita
Valdez.”El problema del aborto: tres enfoques” en “Bioética y Derecho.
Fundamento y problemas actuales”, Instituto Tecnológico Autónomo de México,
Fondo de Cultura Económica. Primera Reimpresión, 2004, pág. 137 y 138;
Encíclica Evangelium vitae dictada por
[7]
[8]
[9]
[10] Edgardo Alberto Donna mantiene, siguiendo
a Bacigalupo, la posición de que
[11] Dolores Loyarte y Adriana Rotonda. Ob.
Cit. Pág. 66
[12] Dolores Loyarte y Adriana Rotonda. Ob.
Cit. Pág.
[13] Dolores Loyarte y Adriana Rotonda; German
Bidart Campo; Campagnoli, C. – Peris, C.
[14] Fernando Mantovani. “Uso de gametos,
embriones y fetos en la investigación genética y con propósitos cosméticos e
industriales”, en “Biotecnología y Derecho. Perspectivas en Derecho Comparado”.
Publicaciones de
[15] Dolores Loyarte y Adriana Rotonda. Ob.
Cit., pág. 69.
[16] Ester Polak, docente de
[17]
[18] Comparte esta posición el autor P.
Strawson citado por Margarita Valdéz, Ob. Cit. “El problema del aborto: tres
enfoques.” En “Bioética y Derecho.
Fundamentos y problemas actuales”. Instituto Tecnológico Autónomo de México,
Fondo de Cultura Económica. Primera Reimpresión 2004, pág. 134.
[19] Peter Singer. “La ética de la revolución
reproductiva”, en los Anales de
[20] Fallo de
[21] Ilva Miriam Hoyos Castañeda. “La persona y
sus derechos. Consideraciones bioético – jurídicas.”, Editorial Temis S. A.,
Primera Edición, 2000, Colombia, pág. 99.
[22] Juliana González. Ob. Cit., pág. 27.
[23]
[24] Juliana González. “Valores éticos de la
ciencia” en “Bioética y Derecho. Fundamentos y problemas actuales”. Instituto
Tecnológico Autónomo de México, Fondo de Cultura Económica, Primera Reimpresión
2004, pág. 27.
[25] Edgardo Alberto Donna. Ob. Cit., pág.31
-32.
[26] María Isabel Martín de Llano. “
[27]
[28] Ilva Miriam Hoyos Castañeda. Ob. Cit.,
pág. 99.
[29] “Art.
2.- Sujetos protegidos.-
Las normas del presente Código son aplicables a todo ser humano, desde su
concepción hasta que cumpla dieciocho años de edad. Por excepción, protege a
personas que han cumplido dicha edad, en los casos expresamente contemplados en
este Código.”; “Art. 6.- Igualdad y no discriminación.- Todos
los niños, niñas y adolescentes son iguales ante la ley y no serán
discriminados por causa de su nacimiento….”; “Art. 20.- Derecho a la vida.-
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a
[30] “Art. 61. La ley protege
[31] La sentencia de
[32] Tal el caso del Art. 60 que dispone “El nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre.- La criatura que muere en el vientre materno, o que, perece antes de estar completamente separada de su madre, se reputará no haber existido jamás.- Se presume que la criatura nace con vida; quien alegue lo contrario para fundamentar un derecho, deberá probarlo.”
[33] En este sentido pueden consultarse las
siguientes sentencias: SCC-C-133-1994, SCC-C-591-1995, SCC-C-013-1997, de
[34]
[35] Fernando Mantovani. Ob. Cit., pág. 256.
[36] Fernando Mantovani. Ob. Cit., pág. 259.
[37] Fernando Mantovani. Ob. Cit., pág. 259.
[38] Ilva Miriam Hoyos Castañeda. Ob. Cit., pág.
1.
[39] Graciela Messina De Estrella Gutiérrez.
“Bioderecho” Abeledo - Perrot, Buenos Aires, pág. 42.
[40] Esta referencia se encuentra contenida en
los considerandos Décimo y Décimo Segundo de la referida sentencia, la cual fue
publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 297 de 22 de junio del año
2006.
[41] Sentencia 116/1999 del Tribunal
Constitucional español de fecha 17 de junio de 1999.
[42] Fernando Mantovani. Ob. Cit., pág. 254;
Juliana González. Ob. Cit., pág. 38.
[43]
[44] Margarita Valdez. Ob. Cit., pág. 129.
[45] Diario EL COMERCIO. Quito, Domingo
24 de febrero del 2002. Sección B, Pág. 10. En la nota periodística se
manifiesta lo siguiente: ““'El Fin del embarazo'. Con este titular el diario
británico The Observer difundió, en días pasados, una de las más impactantes
investigaciones de las últimas décadas.
Por primera vez, un
equipo de científicos logra crear un prototipo de útero artificial.
Este órgano posibilitará
que los embriones crezcan fuera del cuerpo de una mujer. Después de la
fertilización in vitro, ésta será uno de los 'progresos científicos' que más
reacciones provocará en el mundo, indica un informe de
Los investigadores
diseñaron los prototipos de un útero a partir de las células extraídas de los
cuerpos de las mujeres. Lo más sorprendente es que los embriones se asociaron
con éxito a las paredes de estas matrices del laboratorio y comenzaron a
crecer. Sin embrago los científicos interrumpieron el experimento para estudiar
nuevos mecanismos que garanticen
Hung – Ching Liu, médico
de
'Las mujeres con las matrices dañadas podrán
tener bebes por primera vez', puntualizó
aunque este útero puede poner punto final a los problemas de parto de muchas
mujeres, también da lugar a nuevos debates de carácter ético.”