El Testamento BiolÓgico.

Algunas reflexiones sugeridas
por un reciente caso italiano

 

                                                                                                Viviana Kühne*

 

 

El 9 de febrero de 2009 pasadas las 20, hora local, Italia, y el mundo, fueron sacudidos por la noticia de la muerte de Eluana Englaro[1]. Hecho que, por la carga de dolor que producía, había colocado a la sociedad frente a un dilema fundamental: vida o muerte. Pero la discusión era mucho más profunda y aguda que la simplificación conceptual que la exteriorizaba. Presentaba el problema del vacío legal existente en Italia, y también en nuestro país (a excepción de Río Negro y Neuquén), de lo que se ha dado en llamar un «testamento biológico» que permitiera establecer, ante un cuadro clínico terminal y/o irreversible, los confines entre el derecho a una continuación de la vida vegetativa o la elección de la interrupción de las maniobras médicas tendientes a la permanencia del letargo por medio de la suministración artificial de alimento e hidratación. La necesidad de contar con un marco legal sobre el particular es indudable. Para obtenerlo se debe prescindir de posiciones religiosas, por muy respetables que cada una de ellas sean, ya que las mismas serán relevantes sólo y al interno de cada caso particular, cuando deban ser tomadas las decisiones pertinentes por aquellos a los que la ley les concede el derecho de hacerlo.

La dignidad humana, que atañe tanto al derecho a la vida como a la muerte, no puede ser ignorada. Ni manipulada con fines políticos. Tampoco puede ser objeto de trueque. Su banal simplificación, asimilada a un juego infantil, con bandos enfrentados con lemas por la vida o contra ella resultan un atentado a la gravedad de la materia que se discute. La existencia de una ley sobre el particular resulta una exigencia acorde con los tiempos y la ciencia.

Lamentablemente hemos asistido a un triste ejemplo de lo que acontece ante la falta de una regulación con la mediatización de este caso en Italia. Todos fuimos partícipes. Hemos palpado en vivo y en directo, prácticamente sobre la «piel» de una persona, sobre el dolor de una familia, lo que una laguna legal produce. Pero nos resultaba una campana lejana. Era un problema de otros. Sucedía en otro país. Nos permitía consolarnos pensando que no nos afectaba directamente. Pero, este tipo de justificación es a la que se recurre para establecer distancia y no afrontar un problema. Los argentinos contamos con cierta experiencia sobre el particular ciertamente.

Pero justamente esto es lo que debemos evitar: encontrarnos con un problema de este tipo en casa y no tener los elementos suficientes para resolverlo. Es por ello que aquellos que, de un modo u otro, pertenecemos a la comunidad científica debemos movilizarnos para encontrar un remedio. Tenemos el deber, por nosotros y nuestra posteridad, de pedir que en el parlamento nacional[2] sea tratada una ley sobre el particular como ya han hecho otras provincias[3] que han allanado el camino y afrontado el crucial tema de la muerte y de la autodeterminación individual: lo que permite, a quién así lo desea, disponer como finalizar su vida en caso de ser afectado por un mal incurable. No es una materia simple pero debemos asumir esta tarea. En definitiva es un acto de responsabilidad cívica que no puede dejarse librado al azar.

Ejemplo de cuanto es necesario contar con un «testamento biológico» lo encontramos en las espontáneas manifestaciones realizadas en internet, después del caso Englaro, por miles de personas que recurren a ese medio masivo, porque su estado no reconoce esa prerrogativa. Personas que de ese modo evidencian su voluntad de obtener el derecho a una muerte digna. Obvio es que este tipo de expresiones no son las únicas, pero son un indicio de la preocupación que esta situación ha suscitado en un considerable número de individuos. Sobre todo cuando, analizando el caso particular que lo ha generado, el vacío normativo ha impuesto un peregrinar que ha llevado años y años de proceso judicial[4] y que también ha colocado, en las horas decisivas, en pugna a los poderes del Estado. Cuando la urgencia y el protagonismo había agitado a legisladores contra jueces[5]. Confrontación que se hizo evidente en septiembre de 2008, cuando la estructura sanitaria de la región a la que pertenecía Eluana Englaro rehusó cumplir con la sentencia que ordenaba proceder a la desconexión de los dispositivos de nutrición e hidratación artificiales. Posición que fue reafirmada por una disposición del 16 de diciembre de 2008 del Ministro del Welfare, Maurizio Sacconi, que daba instrucción a todas las Regiones Sanitarias de cumplimiento obligatorio en todas las estructuras sanitarias nacionales para que garantizaran el derecho a la nutrición e hidratación a toda persona diversamente hábil, precisando que la cesación de ese tratamiento en esas dependencias era reputado ilegal.

La sociedad continuaba a dividirse, y la partición era cada vez más neta. El problema ético era muy sentido. En el aire se respiraba un conflicto latente que se relacionaba con aquella que, una parte de los italianos consideraba una ingerencia de la Iglesia Católica en la vida jurídica de un estado soberano. El Vaticano daba su parecer abiertamente contrario al cumplimiento de la sentencia y a una ley que admitiera el «testamento biológico». El mismo Papa Benedicto XVI, en el Angelus del domingo previo a la muerte de Eluana, se ocupó de tocar el tema en modo indirecto al referirse a la cura milagrosa de Jesús y al orar por los enfermos graves, especialmente por aquellos que no se pueden valer por sí mismos y dependen totalmente de otros. No obstante, el mundo católico se encontraba dividido. Algunos sectores del mismo, por intermedio de diversas asociaciones, recurrieron a la Corte Europea por los Derechos del Hombre para impugnar la sentencia de la Corte de Apelaciones de Milán. La Corte Europea, el 22 de diciembre de 2008, se pronunció desfavorablemente. Comenzaron así las marchas callejeras y las reuniones frente a la casa de cura –perteneciente a una orden religiosa católica- donde se encontraba internada la jóven. Finalmente, y no obstante las presiones ejercidas desde el gobierno, una clínica privada aceptó recibir a Eluada a fin de iniciar con el protocolo y dar así cumplimiento a la sentencia. Se produce el traslado y se agudiza la presencia de manifestantes que se agolpan frente a la institución sanitaria, depositando botellas de agua en señal de repudio de la sentencia judicial. Otros grupos de católicos favorables recurrían al silencio de la oración o utilizaban los foros abiertos en internet para dar su apoyo a la familia Englaro. Había comenzado la cuenta regresiva. El poder político redobla su apuesta, vislumbra que el único remedio lo constituía un decreto que, pero, no vió la luz[6]. En las soluciones políticas, dictadas por la premura, una gran parte de la sociedad no se veía reflejada, más aún, la vivía como una seria amenaza a la libertad individual[7]. Todo era un caos vertiginoso hasta que la muerte fue anunciada para luego sólo sentirse las voces del reproche, incluso en el fragor de los acontecimientos se introdujo una palabra tabú como «eutanasia», impropia en el contexto en cuestión, que sólo servía a alejar aún más las posiciones. Hoy ya ni siquiera ello se siente, pero el vacío continúa[8]. Tratemos sabiamente de aprender de las experiencias ajenas y no dejemos que circunstancias como estas se repitan en nuestro país. Demos muestras de una madurez tal de contar con una ley nacional que contemple el derecho a la autodeterminación hasta el final de nuestros días.

 

 



* Abogada, Master en ”Sistema Jurídico Romanístico, Unificación del Derecho y Derecho de la Integración” (Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”. Italia), Graduada del Corso di Alta Formazione in Diritto Romano, Università degli Studi di Roma “La Sapienza” (Italia). Investigadora y docente de las Universidades de Buenos Aires y de Belgrano, entre otras.

[1] Eluana Englaro (Lecco, 25/11/1970 – Udine, 09/02/2009) sufrió un grave accidente automovilístico en enero de 1992 que le provocó un trauma craniano y la fractura de la segunda vértebra cervical sumiéndola en un estado de coma profundo que fue diagnosticado como irreversible en 1997 y el que no se modificó hasta su muerte. El proceso judicial iniciado por su padre para lograr la interrupción del tratamiento médico que la mantenía en vida abrió una gran polémica en Italia pues el mismo estaba motivado en una manifestación de voluntad presunta que aquélla hiciera frente a una hipótesis de una enfermedad incurable o un coma irreversible.

[2] En el presente año legislativo fueron presentados en la Cámara de Senadores dos proyectos de leyes que reconocen a los pacientes terminales el derecho a una muerte digna. Uno correspondiente a la senadora Adriana Bortolozzi de Bogado (Frente para la Victoria - Formosa), que se denomina “Derecho a la propia muerte”. Otro de esta misma senadora, juntamente con su par Silvia Giusti (Frente par ala Victoria – Chubut), que establece la posibilidad que un paciente terminal deje un “Testamento Vital”. Por su parte, en la Cámara de Diputados fue presentado sólo uno, por el legislador Luis Galvalisi (Pro - Capital), que dispone que los pacientes terminales pueden valerse de una declaración unilateral de voluntad para expresar la negativa a ser sometidos a determinados tratamientos médicos. Ninguno de estos proyectos figuran en el temario de las Comisiones de Salud de ambas Cámaras.

[3] Un proyecto de ley sobre el «testamento vital» o «testamento biológico» fue presentado en Córdoba por el legislador Martín Luque del Partido Socialista Democrático en octubre de 2003 sin que el mismo fuera aprobado. Pionera es la Provincia de Río Negro, que en noviembre de 2007 aprobó dos leyes simultáneamente sobre la materia, una que dispone que los pacientes terminales pueden decidir la suspensión de los tratamientos tendientes a la prolongación de la vida y otra que permite a cualquier ciudadano expresar su voluntad sobre ese tópico en un “registro de voluntades anticipadas”, ambas normas impulsada por la diputada Marta Milesi (Unión Cívica Radical), leyes que aún se encuentran en vías de reglamentación para su aplicación efectiva. En igual sentido, la Provincia de Neuquén tiene una norma dada en septiembre de 2008, propuesta por el diputado José Russo (Movimiento Popular Neuquino), que, entre otros aspectos, establece la facultad del paciente a negarse a ser sometido a tratamientos para prolongar la vida y/o conciente el suministro progresivo de sedativos, cuya manifestación debe ser dada por escrito, la cual se encuentra en fase de reglamentación.

[4] El padre de Eluana Englaro para lograr la interrupción del tratamiento médico que la mantenía con vida debió recurrir a la justicia, circunstancia que abrió una gran polémica en Italia pues tal pedido estaba motivado en una manifestación de voluntad presunta que Eluana hiciera frente a una hipótesis de encontrarse en estado vegetativo irreversible. Caso judicial que reconoce como hitos principales los siguientes: en 1997 el Sr. Englaro obtiene la declaración de interdicción de su hija y su reconocimiento como tutor a los efectos de actuar como su representante y poder manifestar la voluntad de aquélla de no ser mantenida con vida si se hallase en un estado de coma irreversible. En diciembre de 1999 la Corte de Apelaciones de Milán rechaza la petición del padre de suspender la nutrición artificial de Eluana. En abril de 2005 la Corte de Casación (el Tribunal Supremo en Italia) resolvió en igual sentido. Posición que se revirtió en octubre de 2007, cuando el Alto Tribunal aceptó una petición de un nuevo juicio -generando polémicas con el Vaticano- que concluyó con una sentencia de la Corte de Apelación de Milán que en julio de 2008 autorizaba al padre y tutor de Eluana a interrumpir la alimentación e hidratación artificiales por darse dos supuestos concurrentes: la irreversibilidad del estado vegetativo y el convencimiento ético que la paciente hubiera realizado la opción de suspender el tratamiento si se hubiera hallado en condiciones mentales de hacerlo. Fallo que fue confirmado en noviembre de 2008 por la Corte de Casación.

[5] El primer altercado se produce el 16 de julio de 2008, cuando ambas Cámaras promueven un conflicto de atribuciones contra la Corte de Casación. El conflicto finaliza frente a la Corte Constitucional que lo desestima.

En febrero de 2009, ante la ausencia de una herramienta urgente como un decreto para frenar el cumplimiento de la sentencia, ambas Cámaras del Parlamento italiano hicieron sentir su descontento por la decisión judicial de permitir en el caso Englaro que se procediera a la suspensión de la alimentación e hidratación artificiales, y se activaron velozmente para dar una ley que frenara definitivamente el procedimiento indicado por el tribunal. Debiendo tenerse presente que a septiembre de 2008 había 8 proyectos de ley que negaban el derecho a la suspensión de los tratamientos médicos. De las propuestas que se formularon la que resultó vencedora y que estaba en proceso de discusión el 9 de febrero de 2009 era la del senador Raffaele Calabrò (Popolo della Libertà), que se denomina “Disposizioni in materia di alleanza terapeutica, di consenso informato e di dichiarazione anticipata di trattamento” (Disposiciones en materia de alianza terapéutica, de consentimiento informado y de declaración anticipada de tratamiento) la cual establece, basándose en el “valor inviolable” de la indisponibilidad de la vida, que la declaración anticipada de tratamiento no puede comprender la petición y obtención de interventos eutanásicos o que puedan configurarse como un suicidio asistido. Entendiéndose dentro de éstos la suspensión de la alimentación e hidratación artificiales que quedan expresamente excluidas de la declaración anticipada de tratamiento por ser definidas como hipótesis de eutanasia pasiva. Por otra parte este proyecto sostiene que la aludida declaración no adquiere carácter estrictamente vinculante para el médico, el cual viene investido de una “responsabilidad moral” pues deberá evaluar el momento en que la manifestación de voluntad fue realizada y los progresos de la ciencia.

[6] El 6 de febrero de 2009, el Presidente del Consejo de Ministros Silvio Berlusconi propone la confección de un decreto que impondría la continuación del tratamiento para mantener en vida a Eluana Englaro, entrando en abierto confronte con la resolución del máximo tribunal que autorizaba la desconexión de la sonda que la nutría. El aludido decreto fue desistido cuando el Presidente de la República Giorgio Napolitano anunció publicamente que no habría firmado un decreto de esa naturaleza.

[7] Las críticas formuladas tienen sustento principalmente en la violación al derecho de autodeterminación (art. 13 de la Constitución de Italia) que afirma la imposibilidad de que a alguna persona le venga impuesto curas o tratamientos sanitarios, fijándose el principio del consenso como elemento coesencial al derecho a la salud (art. 32 de Constitución de Italia). Principio que retorna en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, donde se prescribe que en el ámbito de la medicina y la biología debe ser particularmente respetado el libre consentimiento (art. 2 inc. 2). El igual sentido, la Convención de Oviedo del 4 de abril de 1997, suscripta y ratificada por Italia (Ley N° 145 del 28/03/2001), excluye la intervención en el campo de la salud previamente a que la persona interesada dé su consentimiento libre e informado. Por su parte en cualquier momento la persona puede retirar libremente su consentimiento (art. 5).

Las objeciones al proyecto Calabrò fueron sostenidas incluso por los sectores más conspicuos de la sociedad. Entre las varias iniciativas contrarias se encuentra también un documento emanado por profesores universitarios de Derecho Civil de numerosas universidades italianas (http://temi.repubblica.it/micromega-online/la-legge-del-governo-sul-fine-vita-viola-i-diritti-umani/).

[8] El proyecto Calabrò fue aprobado el 19 de febrero de 2009 por la Comisión de Sanidad del Senado no obstante las objeciones que a él se realizaron. Los sectores opositores al mismo han sugerido enmiendas a introducir –relativas al suministro de antidoloríficos, aunque los mismos puedan acelerar el desenlace fatal- antes de que, como se preveé, el 5 de marzo sea votado por el Senado en pleno.