ANENCEFALIA : ASPECTOS MEDICOLEGALES Y JURÍDICOS[1]

Dra. María Delia Pereiro de Grigaravicius[2]

 

I.- ANENCEFALIA . FETO QUE PADECE UNA PATOLOGÍA INCOMPATIBLE CON LA VIDA.

 

            Se ha entendido que el feto es anencefálico cuando , después de varias semanas de gestación , no presenta desarrollo de masa encefálica ni calota craneana [3], lo que surge de estudios ecográficos, además de los complementarios que sean necesarios .

            Esta situación llevará al cuerpo médico a determinar si se trata de un feto que padece anencefalia o patología análoga incompatible con la vida.

            Para que esto ocurra se deberá diagnosticar que el feto presenta gravísimas malformaciones , irreversibles e incurables que producirán su muerte intrauterina o a las pocas horas de nacer.[4]

 

II.- COMIENZO DE LA VIDA . CONCEPTO DE PERSONA.

 

            En este caso el comienzo de la vida no es materia de debate, porque estamos hablando de un feto que se encuentra en el seno materno, vale decir que comprende tanto el concepto restringido de persona que enuncia el Código Civil en su art. 63 al entender que “ son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno ”, como el concepto amplio que enuncia las Convenciones incorporada a nuestra Constitución Nacional en el art. 75 inc. 22 , como consecuencia de la reforma constitucional de 1994, en las que se dice que “ toda persona tiene derecho a que se respete su vida ...a partir del momento de la concepción...”[5].

            Lo que sí es conveniente resaltar es que las malformaciones que pudiera tener el feto así como el hecho de carecer de viabilidad extrauterina no alteran el concepto de persona por nacer , en los términos y con los alcances establecidos en el Código Civil .

            Vale decir que “ antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos , como si ya hubieren nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieran con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre ”.( Art. 70 del Código Civil )

            Este puede ser el caso de un niño  anencefálico que sobrevive algunas horas después del nacimiento .

            El artículo 72 del Código Civil es contundente al expresar que “ tampoco importa que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer , por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo.”

            Esta regla es estricta, “ si muriera antes de estar completamente separado del seno materno serán considerado como si no hubiera existido ( art. 74 del Código Civil ) , pero, en caso de duda de si hubiera nacido o no con vida se presume que nació vivo.

            Si nace con vida será entonces una persona de existencia visible, sin que pueda perderse tal carácter por las malformaciones descriptas, porque, “todos los entes que presentan signos característicos de humanidad , sin distinción de calidades o accidentes , son personas de existencia visible”( Art. 51 del Código Civil ) .

            Este acontecimiento puede cambiar el orden hereditario o hacer ingresar bienes al patrimonio de los herederos del recién nacido , cuando éste fallezca, si es que los ha recibido por donación o herencia.

            Este es un hecho que debe ser de conocimiento de los padres que están viviendo esta angustiosa situación.

            Está claro entonces que las malformaciones descriptas no empañan el carácter de persona .

            La idea de dignidad presupone precisamente que el hombre es más que simple materia. Aún siendo el cuerpo un elemento constitutivo de nuestra personalidad, cada uno de nosotros es al mismo tiempo , y sobre todo , espíritu . para combinar ambas ideas podríamos decir, forzando los términos , que somos un “ cuerpo espíritu “ o un “ espíritu corpóreo ”.

            Es precisamente la dimensión espiritual la que nos constituye , en última instancia , como “ persona” .

            Estas reflexiones nos colocan ante uno de los grandes desafíos al que se enfrenta la bioética : recuperar la unidad de la persona.

            Tenemos que volver a reunir   una sola realidad personal el cuerpo y el espíritu , sabiendo que el desdoblamiento de ambos conduce , o a un  materialismo grosero , desconocedor de la dignidad humana , o a un espiritualismo ingenuo , que olvida que el cuerpo también participa de la dignidad de las personas.

            Es por ello que resulta importante que el progreso científico sea acompañado de una reflexión ética , para evitar que los que nuevos medios técnicos sean utilizados en desmedro de los seres humanos más frágiles.[6]

 

III.- DAÑO PSÍQUICO DE LA MADRE Y SU ENTORNO FAMILIAR.

 

            Lo analizado hasta ahora no puede ser tomado como un hecho aislado.

            Los avances de la medicina moderna que se complementa con las nuevas tecnologías , han hecho posible que puedan conocerse las patologías del feto con anterioridad al parto .

            El médico , por su parte tiene el deber de informar a la madre los hallazgos encontrados en los estudios realizados.

            Esto permite ,en muchos casos prevenir o mejorar enfermedades con tratamientos que se realizan aún cuando el feto se encuentra en el seno materno.

            Pero, en otras oportunidades, las anomalías encontradas pueden ser de naturaleza irreversible , tal es el caso del feto que  padece anencefalia o patología análoga incompatible con la vida.

            En este caso , el médico debe tomar todos los recaudos necesarios para informar a la madre y al grupo familiar, de la realidad a la que se enfrentan , con el apoyo psicológico necesario para contener la angustia de esas personas que ven frustradas las expectativas puestas en su hijo por nacer. Estamos aquí frente a una colisión de derechos en juego que se dan entre una vida indefectiblemente destinada a cesar y el daño que  sufrirá la madre y su grupo familiar.[7]

            Esta noticia generará sin duda alguna un grado de angustia que puede derivar en un daño psíquico y hasta en muchas oportunidades físico , en la madre que espera con angustia un parto que llevará indefectiblemente a la muerte al bebé que tiene en sus entrañas.

            Este hecho a llevado a muchas madres en esta situación a pedir el adelantamiento del parto .

            En estas circunstancias tiene un valor de singular trascendencia el dictamen del Comité de Bioética de la Institución que tiene a su cargo el control del embarazo .

            Así en un caso emblemático de los últimos años se tomó en cuenta que el Comité de Bioética de la institución interviniente había informado que “ ...se considera moralmente aceptable la interrupción del embarazo ( inducción del parto ) solicitado por la paciente , atendiendo al daño a su salud psicológica que el mismo le ha provocado y a la especial condición de inviabilidad del feto..., y que ... la interrupción del embarazo , .... podía ser efectuada en el momento que el especialista considere adecuado y mediante el procedimiento más conveniente , dado el contexto materno – fetal del caso .[8]

            Pero ante la falta de regulación legal de aquel momento llevó a la madre, a solicitar autorización judicial , con el desgaste , sin duda mayor, al tener que recurrir a engorrosos procedimientos y traumáticas pericias.

            Esto llevó a que la Corte Suprema de Justicia de la Nación , ante los numerosos planteos que debían llegar a una rápida resolución por la naturaleza del tema , tomara una posición clara al respecto, aunque con disidencias de algunos de sus miembros .

            Frente a estos casos ha decidido que:

1)     La petición del amparo no implica la autorización para efectuar un aborto y que la sentencia no contempla siquiera tal posibilidad.

2)     Esto es porque no se persigue una acción que tenga por objeto la muerte del feto, debiendo preservarse su vida en la medida de lo posible y de las extremas circunstancias en que esta gestación se desarrolla.

3)     Si adelantar o postergar el alumbramiento no beneficia ni empeora la suerte del “ nasciturus” , ya que su eventual fallecimiento no sería consecuencia del hecho normal de su nacimiento sino de la gravísima patología que lo afecta – anencefalia - , no cabe suponer que la preservación de la vida imponga la postergación artificiosa del nacimiento, para prolongar la única supervivencia que le es relativamente asegurada: la intrauterina, ya que aún esa postergación  - de ser factible – llegaría inevitablemente a un fin.

4)     Estamos frente a la situación paradojal de que , con el alumbramiento , aún rodeado de las máximas precauciones que puede proporcionar la ciencia médica , acontecerá la muerte del recién nacido. Llegar a ser un individuo en el mundo exterior significa cruzar un umbral que, en la especie, resulta insuperable pues el mero hecho de atravesarlo provocará el deceso.

5)     La vida del niño sólo perdurará durante el mantenimiento en el seno de la madre , que concluye al cumplirse un plazo infranqueable: el ciclo normal de gravidez.

6)     Frente a lo irremediable del fatal desenlace frente a la impotencia de la ciencia para solucionarla, cobran toda su virtualidad los derechos de la madre a la protección de su salud, psicológica y física, y en general  todos aquellos reconocidos por los tratados que revisten jerarquía constitucional .( Conf. art. 75 , inc. 22 de la Constitución Nacional )

7)     No se trata de un caso de aborto , ni de aborto eugenésico , ni de una suerte de eutanasia , ni de un ser que no es  - para excluir la protección de su vida – persona , ni de la libertad de procreación para fundar la interrupción de su vida – no se trata de una acción para provocar la muerte del niño durante su gestación – lo que se autoriza es la inducción de un nacimiento una vez llegado el momento en que el avance del embarazo asegura el alumbramiento de un niño con plenas posibilidades de desarrollarse y vivir.

8)     Los médicos deberán cumplir  con todas las reglas del arte de la medicina , con el mayor respeto hacia la vida embrionaria , siendo una decisión con pleno respeto a la vida.

9)     Debe preponderar el daño psicológico de la madre que deriva del intenso sufrimiento de saber que lleva en su seno un feto desprovisto de cerebro y calota craneana, con viabilidad nula en la vida extrauterina, o viabilidad de sólo algunas horas, hecho que afecta a toda la familia , sobre la prolongación de la vida intrauterina del nasciturus , frene a la realidad descripta.[9]

 

V.- LA REGULACIÓN LEGAL EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES.

 

      Frente a esta nueva realidad con la que se enfrenta la práctica médica la Ciudad de Buenos Aires , decidió regular el tema y evitar así la incertidumbre de los profesionales de la medicina frente a cada caso y el desgaste de las madres que deben sumar al sufrimiento de encontrarse con  la terrible realidad de un embarazo de estas características enfrentarse a un proceso judicial -  cuando deciden adelantar el parto - .

      Es así como se sancionó la Ley Nº 1.044 , con fecha 26 de junio de 2003 que regula el procedimiento a seguir ante situaciones de embarazo con patologías incompatibles con la vida , todo ello en el marco de la Ley 153.

      Es de aplicación a los establecimientos asistenciales en el sistema de salud de la ciudad de Buenos aires, respecto de toda mujer embarazada con un feto que padece anencefalia o patología análoga incompatible con la vida ( art. 1 )

      Esto es cuando se producirá su muerte intrauterina o a las pocas horas de nacer.( art. 2)

      Se establece que el diagnóstico sea avalado por el médico tratante de la mujer embarazada mediante la realización de dos ecografías obstétricas , consignado el número de documento de identidad de la gestante o su impresión digital.( art.3)

a)               Se impone la obligación al médico tratante de informar a la mujer embarazada y al padre si compareciere, dentro de las 72 hs. de la confirmación del diagnóstico y el pronóstico de la

Que el feto patología que afecta al feto, la posibilidad de adelantar o continuar el parto y las consecuencias de la decisión que adopte.

      Es importante la obligación de dejar constancia de esto en la historia clínica debidamente conformada por la gestante. ( art. 4 )

      Se establece la obligatoriedad de asistencia psicoterapeutica para la gestante y su grupo familiar, a partir de que se le informe el diagnóstico de referencia.( art. 5 )

Los requisitos del adelantamiento del parto son muy estrictos. Para ello se requerirá :

b)               historia clínica de la embarazada, con rúbrica del médico tratante, del ecografista y del director del establecimiento asistencia. Certificación de inviabilidad del feto registrada en la

c)               Consentimiento informado del la mujer embarazada, prestado en la forma prescripta en el Decreto Nº 208 / 01.haya alcanzado las veinticuatro ( 24 ) semanas de edad de gestación , o la mínima edad gestacional en la que se registra viabilidad en fetos intrínseca o potencialmente sanos.( art. 6)

Es importante destacar que se respetan las objeciones de conciencia en los profesionales que integran los servicios de obstetricia y tocoginecologia , estando obligados los directores del establecimiento asistencial que corresponda y la Secretaría de Salud a disponer o a exigir que se dispongan los reemplazos o sustituciones necesarios de manera inmediata.( art. 8)

 

V.- LA BIOÉTICA COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL PARA RESOLVER LA COLISIÓN DE DERECHOS EN JUEGO.

 

Como lo señaláramos oportunamente en este tipo de casos nos encontramos frente a una colisión de derechos, el de esa persona por nacer , que le espera la muerte con el nacimiento o a las pocas horas de nacer y el de la madre y su familia, que debe sufrir la espera de un parto que la llevará a ver la realidad de un hijo sin posibilidades de sobrevida  , frente a los avances científicos que tenemos ahora.

Ante este cuadro realmente desesperante se encuentra el médico , que ya sea en la ciudad de Buenos Aires, donde el procedimiento está regulado , como entro lugar del país donde no lo esté, tiene que realizar un diagnóstico en el que el error médico sería gravísimo.

Más grave sería encubrir un diagnóstico bajo la apariencia de otro , en forma intencional ,esto ya no sería una actitud negligente sino que estaríamos ante un delito del derecho criminal.

Es por ello que  en estos casos es cuando se impone la BIOÉTICA para contrarrestar racionalmente los posibles desequilibrios de tipo antropológicos y éticos ,frente a los progresos tecnológicos , debiendo tener en cuenta el respeto por la vida y la libertad personal .

Nos encontramos en la necesidad de introducir reflexiones éticas en el campo del progreso científico. [10]

El accionar médico debe respetar los derechos del paciente , así como los derechos que como persona le pertenecen, entre los que podemos mencionar el derecho a la salud, derecho a la información , a respetar su consentimiento o el del familiar, en el caso de que la persona sea menor o se encuentre imposibilitada de expresarse , derecho a la historia clínica, derecho a su intimidad.

El médico debe respetar esos derechos , pero asimismo los que le imponen las normas éticas y jurídicas que regulan los principios fundamentales en la sociedad donde ejerce su profesión , encontrándose obligado a actuar dentro del marco que esas normas le impone.

 

                             Dra. María Delia Pereiro de Grigaravicius

     

     

 

           

 

 

           

           

 

           

           

 

 

 

 

 

 

 



[1] Trabajo basado en lo expuesto en  la Mesa Redonda de las 3eras. Jornadas Médicolegales de la Cátedra de Medicina Legal y Deontología Médica de la Facultad de Medicina – U.B.A. Primer Encuentro Rioplatense de Medicina Legal ( 1 - 3 de noviembre de 2005) .

[3] T.S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires . 26 / 12 / 2000. LA LEY 2001 – E 272 , con nota de Marcela I. Basterra

[4] Ley Nº 1.044 . Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 26/ 6/ 2003.Regula el procedimiento a seguir ante situaciones de embarazos con patologías incompatibles con la vida.

[5] Convención Americana sobre Derechos Humanos suscripta en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969. Art. 4.

[6] Andorno , Roberto . Responsabilidad Profesional de los médico. Etica , bioética y jurídica Oscar Garay Coordinador. Una aproximación a la bioética . Editorial LA LEY , 2002 , Pag. 413 / 428.

[7] T.S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires .Dictamen del Procurados General de la Nación Nicolás Eduardo Becerra . Bs.As. 8 /1 / 2001. Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación .T. 421 . XXXVI.

[8] B.A. s/ Autorización judicial. Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación .B. 575 . XXXVII. 7 de diciembre de 2001

[9] Corte Suprema de Justicia de la Nación . Fallo B. 575.XXXVII – B.A. s/ Autorización judicial . 7 / 12 / 01 . T. 324 P. 4061 .Fallo T.S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo.  11 / 01 / 01. T. 324 , p. 5 . E.D. 13 – 03 – 01 , nro. 50.654 c/ nota. J.A. 18 – 04 – 01 c/ nota – L.L. 3 – 09 – 01 , nº 102.553 c/ nota.

[10] Pereiro de Grigaravicius, María  Delia .Bioética y práctica médica. La Ley actualidad 31 de mayo de 2005.