A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA

E O SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO

Rômulo de Andrade Moreira[1]

 

I – A Pessoa Jurídica

 

                                                           A questão da possibilidade da pessoa jurídica vir a delinqüir é um tema penal tormentoso em todo o mundo. Os penalistas desde há muito enfrentam esta matéria que remonta à antiga discussão em torno da natureza da pessoa jurídica, é dizer, se se trata de uma mera ficção ou uma realidade.

 

                                                           Basicamente duas teorias enfrentaram o tema: a teoria da ficção, de tradição romanística, foi defendida, dentre outros, por Savigny, Vareilles-Sommières e, de certa forma, pelo próprio Ihering; já a teoria da realidade teve como grande defensor o jurista alemão Otto Gierke, sendo seguido por autores como Von Tuhr e Zitelmann.

 

                                                           Apesar de modernamente preponderar a teoria segundo a qual a pessoa jurídica não se trata de uma mera ficção (como afirmava Savigny), o certo é que também se aceita amplamente que a realidade da pessoa jurídica é inteiramente diversa da realidade da pessoa física. Como ensina o mestre civilista Washington de Barros Monteiro, “a pessoa jurídica tem assim realidade, não a realidade física (peculiar às ciências naturais), mas a realidade jurídica, ideal, a realidade das instituições jurídicas.”[2] A pessoa jurídica, no dizer de Miguel Reale, “não é algo de físico e de tangível como é o homem, pessoa natural.”[3]

 

II – A Pessoa Jurídica e a Teoria Geral do Crime

 

                                                           Mesmo aqueles que se inclinaram pela teoria da realidade nunca aceitaram a possibilidade da pessoa jurídica delinqüir, sendo amplamente aceito o apotegma societas delinquere potest.

 

                                                           De fato, a incapacidade penal da pessoa jurídica salta aos olhos quando se estuda a teoria do delito e os seus postulados, dentre os quais o conceito de ação, a culpabilidade e a personalidade da pena, elementos indissociáveis da responsabilização criminal.

 

III – A Pessoa Jurídica e a Capacidade de Ação

 

                                                           É sabido que nullum crimen sine actione e é evidente que ação é necessariamente uma conduta humana; logo só é possível atribuir a autoria de um crime a quem verdadeiramente pode agir, ou seja, o homem. Neste sentido,

Zaffaroni assevera que “en el derecho penal stricto sensu las personas jurídicas no tienen capacidad de conducta, porque el delito se elabora sobre la base de la conducta humana individual, (...) porque el delito según surge de nuestra ley es una manifestación individual humana.[4]

 

Efetivamente a ação, como a define Roxin, é um “comportamento humano relevante no mundo exterior, dominado ou ao menos dominável pela vontade. Efeitos causados por animais ou poderes da natureza não constituem ações em sentido jurídico-penal, o mesmo podendo dizer-se dos atos de uma pessoa jurídica.”[5]     

Exatamente por isso, Muñoz Conde ensina que “só a pessoa humana, considerada individualmente, pode ser sujeito de uma ação penalmente relevante.” Para ele, “a capacidade de ação (...) exige a presença de uma vontade, entendida esta como faculdade psíquica da pessoa individual, que não existe na pessoa jurídica, mero ente fictício ao qual o direito atribui capacidade para outros efeitos distintos do penal.”[6]   

 

                                                           O mesmo entendimento extrai-se de Cerezo Mir para quem “solo puede ser sujeto activo del delito el ser humano”, razão pela qual “la persona jurídica carece, por ello, de capacidad de acción o de omisión en el sentido del Derecho penal. (...) Al carecer las personas jurídicas de capacidad de acción y de omisión, no es posible aplicarles tampoco medidas  de seguridad pertenecientes al Derecho penal. La aplicación de estas medidas exige la realización de una acción u omisión típica e antijurídica.[7]      

                                              

                                                           Desde Mezger afirma-se que o delito é ação (conduta humana), pois “sólo el hombre y sólo el hacer y omitir del hombre es punible.” Diz ele que “sólo es punible, en princípio, el hombre como ser individual. Societas delinquere non potest. Com ello se muestra el Derecho Penal en notable contraste con el Derecho Civil: al delito de la corporación del Derecho Civil no corresponde outro análogo en el campo penal.[8]

 

                                                           Afirma Wessels que “o ponto de referência no Direito Penal é a conduta humana ligada às conseqüências socialmente danosas.” Para este autor, “o homem se diferencia de outras formas de vida pelo fato de que porta em si mesmo uma imagem do mundo estampada por representações de valor e está apto, através de sua potencialidade criadora, à configuração sensível de seu meio.”

 

Exatamente por isso, “capaz de ação em sentido jurídico-penal é toda pessoa natural independentemente de sua idade ou de seu estado psíquico, portanto também os doentes mentais.” Logo, conclui que “as pessoas jurídicas e associações não são capazes de ação em sentido natural.”[9]

 

Para Hassemer “o dolo e a culpa são os dois elementos de uma conduta humana, dos quais resulta positivamente a possibilidade de imputação subjetiva.[10]

 

                                                           O mestre italiano Bettiol, após afirmar que “apenas o homem pode agir no campo penal”, afirma que o “sujeito capaz de ação é apenas o homem, entendido como entidade psico-física, com entidade que pode cumprir uma ação animada por um processo psicológico finalístico, ainda que não passível de reprovação.  

 

Este grande jurista italiano, apesar de admitir que “a pessoa jurídica torna-se centro de imputação de atos de vontade expressos pelas pessoas físicas”, afirma que “o direito penal não atua com fundamento nestes critérios normativos.” Para ele, “o direito penal pressupõe que os seus violadores responsáveis sejam seres inteligentes, livres e sensíveis. Mas a pessoa jurídica é um ser abstrato, que não tem inteligência, nem liberdade, nem sensibilidade, se bem que, por privilégio da lei, seja capaz de prover; não é, portanto sujeito possível de delito. Isto significa que pelo crime praticado responderá em nome próprio a pessoa física, não a pessoa jurídica.[11]

 

                                                           Outro jurista italiano, Giulio Battaglini escreveu que “o delito é a violação de norma de comportamento, suscetível de valoração moral. E essa valoração não pode dizer respeito senão à ação humana, pois somente nesta é que se pode encontrar uma vontade moralmente valorável.”[12]

 

                                                           Gonzalo Rodriguez Mourullo também concorda que “sólo la persona humana puede realizar acciones en sentido jurídico-penal. Acción es únicamente, a estos efectos, el comportamiento dependiente de la voluntad humana”; assim, as pessoas jurídicas são irresponsáveis penalmente, pois “carecen de la voluntad en sentido psicológico que requiere el concepto jurídico-penal de acción.” Diz o jurista espanhol que neste sentido “la capacidad de acción (...) presupone la existência de una voluntad en términos psicológico-naturalísticos, que, por definición, es patrimônio exclusivo de las personas individuales.”[13]  

 

Na doutrina brasileira, prepondera também este entendimento; dentre os autores, destacamos inicialmente o pensamento do Professor René Ariel Dotti:

 

O ilícito penal (crime ou contravenção) é fruto exclusivo da conduta humana”, logo “somente a pessoa física pode ser sujeito ativo da infração penal. Apenas o ser humano, nascido de mulher pode ser considerado como autor ou partícipe do crime ou contravenção”; “somente a ação humana, conceituada como a atividade dirigida a um fim, pode ser considerada como suporte causal do delito.”[14]  

 

Há muito, o mestre Aníbal Bruno, depois de afirmar que “sem ação não há crime, e não existe ação quando falta algum dos seus componentes”, complementa que a ação é constituída pelo “comportamento humano”, um “fazer do agente.[15]  

 

Na mesma linha de pensamento, destacam-se Luiz Régis Prado para quem “falta ao ente coletivo o primeiro elemento do delito: a capacidade de ação ou omissão (típica)[16]; para Juarez Tavares, “o conceito de conduta está indissoluvelmente ligado às características da vida humana como vida de relação, da qual emergem todos os aspectos da sociabilidade e da individualidade e pela qual o homem se materializa e se realiza, produz, cresce, organiza e adquire, através de repetições e atividades laborais cada vez mais complexas, possibilidade de formular pensamentos abstratos e propor seus respectivos objetivos.”[17]

 

Segundo Juarez Cirino dos Santos “é possível concluir que a definição capaz de identificar o traço mais específico e, ao mesmo tempo, a característica mais geral da ação humana, parece ser a definição do modelo final de ação[18]; e João Mestieri: “a pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo por ser incapaz de ação (...). Pelos atos delitivos praticados em nome da sociedade respondem os indivíduos diretamente responsáveis pelos fatos incriminados, e não todos os diretores, como já se pretendeu no direito penal econômico brasileiro.[19]  

 

Para o saudoso Heleno Cláudio Fragoso a “ação é atividade humana conscientemente dirigida a um fim.[20]  Cezar Roberto Bitencourt aduz que “por ser o crime uma ação humana, somente o ser vivo, nascido de mulher, pode ser autor de crime (...). A conduta (ação ou omissão), pedra angular da Teoria do Crime, é produto exclusivo do homem. A capacidade de ação (...) exige a presença de uma vontade, entendida como faculdade psíquica da pessoa individual, que somente o ser humano pode ter.”[21]  

 

IV – A Pessoa Jurídica e a Culpabilidade

 

                                                           Também é óbvio faltar capacidade de culpabilidade à pessoa jurídica, entendida aquela como um juízo de reprovabilidade, só passível de ser aferido a partir de um comportamento humano. É inadmissível uma pessoa jurídica praticar um fato culpável, pois “la capacidad (...) de culpabilidad (...) presupone la existência de una voluntad en términos psicológico-naturalísticos, que, por definición, es patrimônio exclusivo de las personas individuales.”[22].

 

Em conferência realizada na Universidade Central da Venezuela, no ano de 1945, Jiménez de Asúa já afirmava que “la culpabilidad es el conocimiento de la significación del hecho”, logo “la persona moral no puede ejecutar ningún hecho con dolo, ni tampoco la pena no tiene la fuerza de intimidar a una persona moral.”[23]

 

Battaglini, já citado neste trabalho, asseverava que “fora do homem, não se concebe crime: porque somente o homem possui a consciência e a faculdade de querer, exigidas pela responsabilidade moral, em que fundamentalmente se baseia o direito penal. E como as pessoas jurídicas só podem realizar atos jurídicos através de seus representantes, para se sustentar sua capacidade para o crime dever-se-ia reconhecer consciência e vontade no sentido supra mencionado, com referência ao ente representado. Mas isso é inadmissível. Assim é que os entes morais são conceitualmente incapazes de delinqüir.”[24]

 

Também para Welzel “toda culpabilidade é culpabilidade de vontade. Somente o que o homem faz com vontade pode ser censurado como culpabilidade. Seus dons e predisposições – tudo o que o homem é em si mesmo – podem ser mais ou menos valiosos (portanto, podem ser também valorizados), mas somente o que disso faz ou como os empregou, em comparação com o que teria podido fazer deles ou como poderia ter empregado, somente isto pode ser computado como ´mérito` ou ser censurado como ´culpabilidade`.”[25]

 

Para Muñoz Conde “a capacidade (...) de culpabilidade (...) exige a presença de uma vontade, entendida esta como faculdade psíquica da pessoa individual, que não existe na pessoa jurídica, mero ente fictício ao qual o direito atribui capacidade para outros efeitos distintos do penal.”[26]

 

Também Cezar Bitencourt aduz com propriedade que “a capacidade (...) de culpabilidade exige a presença de uma vontade, entendida como faculdade psíquica da pessoa individual, que somente o ser humano pode ter.”[27] João Mestieri também afirma que “a pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo por ser incapaz (...) de culpabilidade.[28] Idêntico pensamento extrai-se da obra de Régis Prado: “a pessoa jurídica é incapaz de culpabilidade (...). A culpabilidade penal como juízo de censura pessoal pela realização do injusto típico só pode ser endereçada a um indivíduo (culpabilidade da vontade). Como juízo ético-jurídico de reprovação, ou mesmo de motivação normal pela norma, somente pode ter como objeto a conduta humana livre.”[29]

 

Aliás, o velho causalista Magalhães Noronha já advertia que a responsabilidade penal da pessoa jurídica seria “inconciliável com a culpabilidade, que é psicológico-normativa, o que impede sua atribuição à pessoa jurídica.”[30]

 

V – A Pessoa Jurídica e a Pena

 

A possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica também afronta as teorias da pena, seja quando se fala em prevenção geral ou especial, ou mesmo quando se trata da ressocialização.

 

Ademais, há o princípio da personalidade da pena, segundo o qual nenhuma pena passará da pessoa do condenado (art. 5º., XLV da Constituição Federal), que impede a aplicação de uma pena a um ente coletivo composto por várias pessoas, muitas delas absolutamente alheias à prática do fato criminoso. Seria mesmo a consagração da odiosa responsabilidade penal objetiva, de triste lembrança.

 

Valemo-nos mais uma vez do ensinamento de Magalhães Noronha, segundo o qual “a especialização e a individualização da pena, como também a finalidade de reajustamento, tudo isso impraticável com a pessoa jurídica, pois requer a existência do elemento biossociológico.”[31]  

 

Aplicar uma sanção penal a uma corporação significa sancionar penalmente todos os seus membros, ferindo de morte o citado princípio constitucionalmente previsto. Neste sentido, Mourullo afirma que “la capacidad (...) de pena presupone la existência de una voluntad en términos psicológico-naturalísticos, que, por definición, es patrimônio exclusivo de las personas individuales[32]  

 

Também Bettiol conclui que “a pessoa jurídica não pode sofrer sob a execução de uma pena, assim como sofre a pessoa física que cometeu o delito[33], assim como Wessels, para quem “as pessoas jurídicas e associações (...) também não podem ser infligidas com pena criminal.”[34]

 

VI – A Pessoa Jurídica e o Direito Administrativo

 

Para a solução da questão da responsabilidade penal da pessoa jurídica, poderíamos adotar o que o jurista alemão Winfried Hassemer chama do Direito de Intervenção, uma mescla entre o tradicional Direito Penal e o Direito Administrativo; este novo Direito excluiria as sanções tipicamente penais com garantias menores que o Direito Penal tradicional. Segundo ele, “o direito penal não serve para resolver os problemas típicos da tutela ambiental”, tendo nesta seara, simplesmente, um “caráter simbólico, cujo verdadeiro préstimo redunda em desobrigar os poderes públicos de perseguirem uma política de proteção do ambiente efetiva”, pelo que sugere “a criação de um novo ramo de direito. Para o efeito, escolhi a designação de direito de intervenção (Interventionsrecht), mas poderemos designá-lo da forma que mais nos aprouver”, cujas principais características seriam: o seu caráter fundamentalmente preventivo, de imputação de responsabilidades coletivas, sanções rigorosas, com impossibilidade de admitir penas de privação de liberdade, atuação global e não casuística, atuação subsidiária do Direito Penal, como, por exemplo, para dar cobertura a determinadas medidas de proteção ambiental e, por fim, a previsão de soluções inovadoras, que garantam a obrigação de minimizar os danos.”[35] Seria, portanto, um Direito sancionador, sem os princípios, regras e postulados do Direito Penal das pessoas físicas.

                                                           Aliás, desde há muito que os penalistas propõem a aplicação de medidas administrativas quando se está diante de ilícitos cometidos por intermédio de pessoas jurídicas.

 

                                                           Bettiol, por exemplo, afirmava que a pessoa jurídica poderia “ser passível de medidas diversas da pena, de medidas de caráter administrativo (dissolução da sociedade, sanções pecuniárias, etc., mas, em nenhum caso de penas verdadeiras.”[36]

 

                                                           Também

Zaffaroni assevera que as leis “que sancionan a personas jurídicas, (...) no hacen más que conceder facultades administrativas al juez penal, o sea que las sanciones no son penas ni medidas de seguridad, sino consecuencias administrativas de las conductas de los órganos de las personas jurídicas.”[37]

 

                                                           Muñoz Conde defende “medidas civis ou administrativas que possam aplicar-se à pessoa jurídica como tal (dissolução, multa, proibição de exercer determinadas atividades, etc.)[38], assim como Cerezo Mir ao afirmar que “sólo será posible aplicarles medidas de seguridad de carácter administrativo.”[39]

 

VII – A Pessoa Jurídica e a Constituição Brasileira de 1988

 

                                                           Questão que se mostra tormentosa no caso brasileiro diz respeito a uma suposta autorização constitucional para a responsabilidade penal da pessoa jurídica.

                                                           Com efeito, prescreve o art. 173, § 5º. da Constituição Federal que “a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.”

Por este dispositivo fica bem clara a impossibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica, ao se afirmar que ela ficará sujeita, tão-somente, a punições compatíveis com a sua natureza, ressalvando a possibilidade de responsabilidade individual (que poderá ser de índole penal) dos seus dirigentes.

Já o art. 225, § 3º. estabelece que “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.”

Será que neste dispositivo, realmente, a Constituição Federal autorizou a responsabilidade penal da pessoa jurídica? Entendemos que não. Observa-se que a Constituição utilizou dois vocábulos diferentes: conduta, em primeiro lugar, e atividade em segundo lugar. Ora, conduta implica comportamento humano, de uma pessoa física; a atividade é que pode ser atribuída a uma pessoa jurídica. Na seqüência refere-se às pessoas físicas em um primeiro momento e, depois, às pessoas jurídicas; por fim, indica sanções penais e depois sanções administrativas.

Com esta redação, fica patente que o legislador constituinte não autorizou atribuir-se sanção penal a pessoas jurídicas, mas apenas sanções administrativas por suas atividades. Às pessoas físicas reservou-se sanção penal, em razão de suas condutas. Resumindo:

1)     conduta = pessoa física = sanção penal

2)     atividade = pessoa jurídica = sanção administrativa

Neste sentido, trazemos à colação o entendimento de um importante e respeitado constitucionalista brasileiro, J. Cretella Jr. Este autor, comentando o primeiro dos artigos acima transcritos afirma que “o dispositivo é bem claro ao fixar, de início, os dois tipos de responsabilidades, a responsabilidade individual, civil ou criminal, dos dirigentes, pessoas físicas, e a responsabilidade civil, tão-só, da pessoa jurídica.” Para o autor, “não há a menor dúvida, porém, de que a fonte primeira ou remota – o ato gerador, a causa determinante – da responsabilidade, pública ou privada, é sempre, em última análise, o homem. (...) Daí o dizer-se que pessoa e responsabilidade são noções intimamente ligadas. A todo momento a ação (ou a omissão) humana pode empenhar a responsabilidade. ´Agir` ou ´deixar de agir` é traço típico do homem, da pessoa física, que se expande ou se retrai no mundo, influindo estas duas atitudes, ação ou omissão, sobre as relações jurídicas, de modo positivo ou negativo.[40]

                                                           Ainda com Cretella Jr., pode-se afirmar que a responsabilidade penal “abrange uma área muito mais restrita, visto compreender apenas as pessoas físicas, os indivíduos, sabendo-se que as pessoas jurídicas, privadas ou públicas, são inimputáveis”, pois a responsabilidade da empresa “será necessariamente patrimonial, a única compatível com sua natureza de pessoa jurídica, irresponsável penalmente, mas responsável em decorrência dos atos praticados contra a ordem econômica, a ordem financeira e a economia popular.[41]

 

                                                           Este constitucionalista, valendo-se das lições de Waline, na obra “Droit Administratif”, 9ª. ed., 1963, p. 786, afirma que “a pessoa jurídica, metafisicamente, não tem vontade; o direito lhe atribui a vontade de uma pessoa física ou de conjunto de pessoas físicas que concordam em representá-la, mas em definitivo sempre uma ou várias pessoas físicas é que cometeram o ato prejudicial imputado à pessoa jurídica.”[42]

 

                                                           Mesmo quando comenta o art. 225, § 3º. da Carta Magna, Cretella Jr. afirma incisivamente que a “Constituição de 1988, em momento algum, aceita o princípio da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Por exemplo, o art. 225, § 3º., colocando, de um lado, a pessoa física, a quem se aplica o termo conduta, de outro lado, a pessoa jurídica, à qual se aplica o vocábulo atividade, cominando aos atos lesivos das primeiras, sanções penais e às atividades das segundas, sanções administrativas e econômicas, independentemente da obrigação de reparação dos danos causados.”[43]

 

                                                           Outro importante constitucionalista brasileiro, Ives Gandra da Silva Martins, após afirmar que “o constituinte não exclui qualquer tipo de pessoa, sendo puníveis tanto as físicas quanto as jurídicas”, adverte que as pessoas jurídicas serão punidas “pecuniariamente, e seus diretores, se tipificada a infração, penalmente.”[44]

 

Daí entendermos que o art. 3º. da Lei nº. 9.605/98 que prevê a responsabilidade penal da pessoa jurídica não deve ser aplicado, pois, apesar de norma vigente formalmente (porque aprovada pelo Poder Legislativo e promulgada pelo Poder Executivo), é substancialmente inválida, tendo em vista a incompatibilidade material com a Constituição Federal. Relembremos que “não se pode interpretar a Constituição conforme a lei ordinária (gesetzeskonformen Verfassunsinterpretation). O contrário é que se faz.”[45]

 

Uma coisa é lei vigente, outra é lei válida.

Vejamos a lição de Miguel Reale:          Validade formal ou vigência é, em suma, uma propriedade que diz respeito à competência dos órgãos e aos processos de produção e reconhecimento do Direito no plano normativo.”[46]

Nem toda lei vigente é válida e só a lei válida e que esteja em vigor deve ser observada pelos cidadãos e operadores de Direito.[47] Como afirma Enrique Bacigalupo, “la validez de los textos y de las interpretaciones de los mismos dependerá de su compatibilidad con principios superiores. De esta manera, la interpretación de la ley penal depende de la interpretación de la Constitución.[48]

                                                           A propósito, Ferrajoli:

                                                           Para que una norma exista o esté en vigor es suficiente que satisfaga las condiciones de validez formal, condiciones que hacen referencia a las formas y los procedimientos de acto normativo, así como a la competência del órgano de que emana. Para que sea válida se necesita por el contrario que satisfaga también las condiciones de validez sustancial, que se refieren a su contenido, o sea, a su significado.Para o autor, “las condiciones sustanciales de la validez, y de manera especial las de la validez constitucional, consisten normalmente en el respeto de valores – como la igualdad, la libertad, las garantias de los derechos de los ciudadanos.”[49] (Grifos no original).

 

VIII – A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e o Processo Penal Brasileiro

 

Ainda que admitíssemos a constitucionalidade de tal responsabilidade penal, o certo é que esbarraríamos em um obstáculo que me parece intransponível: a Lei nº. 9.605/98 não estabeleceu qualquer regra procedimental ou processual a respeito de um processo criminal em relação a uma pessoa jurídica, o que torna absolutamente impossível a instauração e o desenvolvimento válido de uma ação penal nestes termos.

 

Evidentemente que o nosso Código de Processo Penal é um diploma dirigido a estabelecer regras para um processo penal cujos acusados são pessoas físicas; todos os seus dispositivos assim foram pensados.

 

Ora, se as normas penais não podem ser aplicadas diretamente, pois o Direito Penal não é meio de coação direta, evidentemente que seria indispensável estabelecer-se o respectivo procedimento, adequado a esta nova realidade.

 

Observa-se que em França, ao contrário do Brasil, procurou-se adaptar as regras processuais penais à possibilidade da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Naquele país, promulgou-se a Lei nº. 92-1336, de 16 de dezembro de 1992, a chamada Lei de Adaptação, acrescentando ao Code de Procédure Pénale o Título XVIII, sob a seguinte epígrafe: “De la poursuite, de l´instruction et du jugement des infractions commises par les personnes morales.”

 

O legislador francês neste título tratou de estabelecer as regras atinentes à acusação, instrução e julgamento das pessoas jurídicas. Assim, por exemplo, o art. 706-42 trata da questão relativa à competência; já o art. 706-43 trata de estabelecer que a ação pública é exercida contra o ente moral na pessoa do seu representante legal à l´époque dês poursuites.

 

O art. 706-44 estabelece que “o representante da pessoa jurídica processada não pode, nessa qualidade, ser objeto de nenhuma medida de coação, a não ser aquela aplicável à testemunha.” O art. 706-45 prevê uma série de obrigações às quais pode le juge d´instruction submeter a pessoa jurídica.

 

Esta mesma Lei de Adaptação modificou os arts. 555, 557 e 559 do Code de Procédure Pénale. O art. 557, por exemplo, afirma que o domicílio da pessoa moral se entende como sendo o do local de sua sede.

 

Em nosso País nada disso ocorreu, muito pelo contrário, razão pela qual o Professor René Ariel Dotti afirmou com muita propriedade que “os corifeus e os propagandistas da capacidade criminal das pessoas coletivas ainda não se dedicaram ao trabalho de analisar as conseqüências desse projeto no quadro do processo penal.”[50]

 

Vejamos, por exemplo, algumas dificuldades que existem quando se trata de um processo penal cujo acusado é uma pessoa jurídica.

 

1)                A quem serão dirigidos os atos processuais de cientificação: citação, intimação e notificação?[51] Ao Presidente da empresa ou a quaisquer dos seus diretores? Note-se que em França o art. 555 foi modificado para estabelecer expressamente o regramento das citações da pessoa jurídica.

 

2)                Quem será interrogado?[52] Teria ele o direito ao silêncio e o direito de não auto-incriminação? Sabe-se que o interrogado tem também o direito indiscutível de não se auto-incriminar e o de não fazer prova contra si mesmo, em conformidade com o art. 8º., 2, g, do Pacto de São José da Costa Rica - Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969 e art. 14, 3, g do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York, assinada em 19 de dezembro de 1966, ambos incorporados em nosso ordenamento jurídico, por força, respectivamente, do Decreto n.º 678 de 6 de novembro de 1992 e do Decreto n.º 592, de 6 de julho de 1992. Já em 1960, o grande Serrano Alves escrevia uma monografia com o títuloO Direito de Calar” (Rio de Janeiro, Editora Fretas Bastos S/A), cuja dedicatória eraaos que ainda insistem na violação de uma das mais belas conquistas do homem: o direito de não se incriminar”. Nesta obra, adverte o autor quehá no homem um território indevassável que se chama consciência. Desta, ele, apenas ele pode dispor. Sua invasão, portanto, ainda que pela autoridade constituída, seja a que pretexto for e por que processo for, é sempre atentado, é sempre ignomínia, é torpe sacrilégio.” (p. 151).

 

3)                E a confissão? Será admissível a confissão pelo interrogando (seja ele quem for) em prejuízo, por exemplo, dos demais sócios da pessoa jurídica?[53] A confissão prejudicará os demais membros da corporação?

 

4)                E a revelia? Será possível a decretação da revelia pela ausência injustificada de quem deveria comparecer para o interrogatório? E os demais membros do ente coletivo ficarão prejudicados? É possível a aplicação do art. 366 do Código de Processo Penal, no caso de citação editalícia?

 

5)                E as regras sobre competência? Caso, por exemplo, não seja conhecido o lugar da infração, é possível aplicar-se o art. 72 do Código de Processo Penal? E se uma das pessoas físicas também denunciadas (em co-autoria com a pessoa jurídica) tiver prerrogativa de função, aplicar-se-ão as regras de continência (art. 78, III do Código de Processo Penal c/c o Enunciado 704 do Supremo Tribunal Federal)? A pessoa jurídica seria julgada pelo respectivo Tribunal ou haveria a separação do processo (art. 80, CPP)?

 

6)                Quem teria interesse e legitimidade para recorrer em nome da pessoa jurídica? Apenas aquele que foi interrogado ou qualquer membro do ente coletivo que se sentiu prejudicado com a sentença?

 

7)                Se se tratar de uma infração penal de menor potencial ofensivo[54], lavra-se o Termo Circunstanciado ou instaura-se o Inquérito Policial? Também nesta hipótese quem poderá em nome da empresa, fazer a composição civil dos danos? E a transação penal?

 

8)                E na suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº. 9.099/95) quem poderá aceitar a proposta do Ministério Público?

 

Evidentemente que são indagações cujas respostas não encontraremos no Código de Processo Penal. Valer-se de outros diplomas legais, como o Código de Processo Civil e mesmo a Consolidação das Leis do Trabalho, parece-me um exercício hermenêutico de altíssimo risco, tendo em vista a especificidade de cada ramo do Direito.

 

É preciso atentar para a lição de Rogério Lauria Tucci quando afirma que o estudo do processo penal precisa ser “colocado e conduzido de modo completamente autônomo”; caso contrário, corremos o risco de “civilizar o processo penal”, pois, “já de há muito tempo, o processo penal não é mais a ´Cinderela` do Direito Processual, tal como o cognominou Carnelutti.” Diz ele que já é hora “de visualizar o Direito Processual Penal com ótica própria, conferindo-lhe a dignidade científica que faz por merecer![55]  

 

IX – A Pessoa Jurídica e a Jurisprudência Brasileira

 

Já podemos apontar na jurisprudência brasileira algum movimento contra a responsabilização penal da pessoa jurídica, nada obstante ainda ser um movimento incipiente. Assim, podemos citar:

 

HABEAS CORPUS - PESSOA JURÍDICA - Responsabilização Penal. Ato do representante. O art. 225, § 3º da Constituição Federal e o art. 3º da Lei nº 9.605/1998 não autorizam a responsabilização penal da pessoa jurídica por ato próprio, mas, tão-somente, por ato de seu representante legal, contratual ou de seu órgão colegiado. Ordem concedida.” (TJRS - 4ª Câm. Criminal; HC nº 70018196808-Erechim-RS; Rel. Des. Gaspar Marques Batista; j. 8/3/2007; v.u.).

 

Veja-se este trecho do voto:

 

“(...) A exemplo de outros julgados e rogando máxima vênia aos eminentes colegas da Câmara, persisto na tese da incapacidade da pessoa jurídica para operar ação delituosa, porquanto é o indivíduo o único sujeito ativo possível em Direito Penal.A Lei nº 9.605/1998 traz uma norma de conteúdo anômalo, introduzindo no Direito Penal brasileiro, a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, que deve ser condenada, em função da ação delituosa de seu representante. Inclusive, se o representante legal não for condenado, a pessoa jurídica não pode ser responsabilizada penalmente, porque aí não houve o cometimento da infração.Oportuno frisar que, em matéria de co-autoria, adotamos a chamada teoria monista, existindo um crime e várias ações. Ocorre que a Lei nº 9.605/1998, lavrada por ambientalistas e não por juristas, não trata de concurso de agentes, porque não há várias ações, mas somente uma - a ação do representante da pessoa jurídica. Também não se pode falar em participação, porque esta é uma ação acessória, secundária, apresentando, usualmente, apenamento menor. Portanto, não há co-delinqüência entre o representante e a pessoa jurídica, ocorrendo, na verdade, responsabilização penal indireta. Em decorrência do comportamento do representante legal, a pessoa jurídica é responsabilizada penalmente.Assim, o réu, figura do âmbito processual, deve corresponder a autor ou autores da ação delituosa, ou aqueles que concorrem de modo secundário para a realização da conduta ilícita. O art. 3º da Lei nº. 9.605/1998 não contém expressões como ré ou parte no processo criminal, refere apenas que a pessoa jurídica pode ser responsabilizada penalmente.De outra banda, questão pertinente diz respeito ao dolo, porque o fato, para ser típico, além de corresponder a todas as elementares da norma incriminadora, deve ser praticado com dolo, isto é, vontade dirigida à realização da conduta típica. Só é doloso o comportamento do autor da ação, não se concebendo dolos superpostos do representante e da pessoa jurídica representada, uma vez que a vontade do ente coletivo é externada pelo agir de seu representante.Nesse contexto, diante das ponderações supra, estou concedendo a Ordem para trancar a Ação Penal, em face da incapacidade penal ativa da pessoa jurídica.Por tais fundamentos, voto pela concessão do writ.

Responsabilidade penal da pessoa jurídica – Inconstitucionalidade do art. 3º da Lei 9.605/98 – Ocorrência – Mostra-se inconstitucional o art. 3º da Lei 9.605/98, no que toca à responsabilidade penal da pessoa jurídica. (...)" (TACRIM-SP – 3ª Câm. – MS 349.440/8 – Rel. Fábio Gouvêa – RJTACrim 48/3682).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA - Apelação criminal n. 2006.015166-6, de Videira. Relator: Des. Irineu João da Silva. EMENTA: CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE - DENÚNCIA OFERTADA CONTRA PESSOA JURÍDICA - ENTE QUE NÃO PODE SER RESPONSABILIZADO PELA PRÁTICA DE CRIME - AUSÊNCIA DE VONTADE PRÓPRIA - RECURSO PROVIDO. "A pessoa jurídica, porque desprovida de vontade própria, sendo mero instrumento de seus sócios ou prepostos, não pode figurar como sujeito ativo de crime, pois a responsabilidade objetiva não está prevista na legislação penal vigente" (RCR n. 03.003801-9, de Curitibanos, rel. Maurílio Moreira Leite, j. 01.04.2003). (...) 1. Preliminarmente, é necessária a análise da possibilidade de aplicação de sanções penais às pessoas jurídicas.  Nos países filiados à cultura romano-germânica vige o princípio societas delinquere non potest, o que significa dizer que é inadmissível responsabilizar-se penalmente as pessoas jurídicas, restando a previsão de sanções administrativas ou civis. De outro lado, nos países anglo-saxões e naqueles que receberam suas influências, vigora o princípio da common law, que admite a responsabilidade penal da pessoa jurídica. No Brasil, a Constituição de 1988 admitiu a responsabilidade penal da pessoa jurídica quando tratou da responsabilização por delitos contra a ordem econômica (art. 173, parágrafo 5º) e de crimes contra o meio ambiente (225, parágrafo 3º), a seguir transcritos: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em Lei. (...)
5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.  (...) 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados, aplicando-se`, relativamente aos crimes contra o meio ambiente, o disposto no art. 202, parágrafo 5º. NICOLAO DINO DE CASTRO E COSTA NETO, NEY DE BARROS BELLO FILHO e FLÁVIO DINO DE CASTRO E COSTA sustentam que "a maioria da doutrina brasileira é assente em afirmar que a Constituição de 1988 introduziu no ordenamento jurídico o princípio da responsabilidade penal da pessoa jurídica, rompendo com o célebre brocardo latino societas delinquere non potest. Entre os constitucionalistas, José Afonso da Silva reconhece o avanço do texto normativo e comunga com a fixação da responsabilidade dos entes morais todas as vezes que houver agressão, quer à ordem econômica, quer ao meio ambiente. Igualmente, Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins concordam em seus Comentários à Constituição do Brasil que o Texto Maior reconheceu a responsabilidade criminal da pessoa jurídica. (..) Igualmente, Sérgio Salomão Shecaira sustenta que, ´não obstante existirem opiniões contrárias - de juristas de nomeada - , a nosso juízo não há dúvida de que a Constituição estabeleceu a responsabilidade penal da pessoa jurídica´ " (Crimes e Infrações Administrativas Ambientais, 2ª ed., Brasília Jurídica, 2001, p. 51). Entre os doutrinadores contrários à responsabilização das pessoas jurídicas, estão René Ariel Dotti e Luiz Vicente Cernicchiaro. Para o primeiro, haveria violação aos princípios da isonomia, personalidade e humanização das sanções, porque, a partir da identificação da pessoa jurídica como autora responsável, os partícipes, ou seja, os instigadores ou cúmplices, poderiam ser beneficiados com o relaxamento dos trabalhos de investigação.  Além disso, quando a Constituição Federal trata da aplicação da pena, refere-se sempre à conduta humana. Para ele, "o texto constitucional deve ser compreendido com a possibilidade tanto da pessoa natural como da pessoa jurídica de responderem civil e administrativamente. Porém, a responsabilidade penal continua sendo de natureza e de caráter estritamente pessoal" (RENÉ ARIEL DOTTI, Meio Ambiente e Proteção Penal. Rio de Janeiro, Revista Forense, v. 317, p. 200). LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, por sua vez, ensina que, face à inexistência de vontade própria, torna-se inviável aplicar os princípios da responsabilidade pessoal e da culpabilidade (norteadores do Direito Penal moderno) às pessoas jurídicas, pois são atributos inerentes às pessoas físicas (vide Direito Penal na Constituição, 3ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995), razão pela qual a pessoa jurídica não pode ser responsabilizada penalmente. Neste sentido, este egrégio Tribunal de Justiça já decidiu: "CRIME AMBIENTAL - DENÚNCIA NOS TERMOS DO ART. 3º DA LEI N. 9.605/98 REJEITADA EM RELAÇÃO À PESSOA JURÍDICA - PROSSEGUIMENTO QUANTO À PESSOA FÍSICA RESPONSÁVEL - RECURSO DA ACUSAÇÃO PLEITEANDO O RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA - AUSÊNCIA DE PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - ORIENTAÇÃO DOUTRINÁRIA - OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PESSOALIDADE DA PENA E DA IRRESPONSABILIDADE CRIMINAL DA PESSOA JURÍDICA VIGENTES NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO - RECURSO DESPROVIDO" (Rec. Crim. n. 00.004656-6, de Descanso, Rel. Juiz Torres Marques, j. 12.09.2000). Também:  "Apelação criminal. Artigo 54 da Lei n. 9.605/98. Denúncia oferecida contra pessoa jurídica. Impossibilidade de a pessoa jurídica figurar no pólo passivo da ação penal.  Recurso provido para excluí-la da relação processual" (Apelação criminal n. 02.011726-4, de Itajaí, rel. Des. Maurílio Moreira Leite, j. 25.02.2003). E, deste relator:  "AÇÃO PENAL - CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE - REJEIÇÃO DA DENÚNCIA - RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTE DESTE TRIBUNAL - RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO" (Recurso criminal n. 02.023129-6, de Videira, j. 18.02.2003). Dessarte, de tudo o que aqui ficou dito, portanto, e, data vênia do entendimento contrário do colendo Superior Tribunal de Justiça, conclui-se que o instituto da responsabilidade penal da pessoa jurídica não pode ser introduzido no sistema brasileiro sem que este, especificamente, passe por uma adaptação, pois está solidamente alicerçado em postulados que não o admitem. Isto não significa dizer que as pessoas coletivas não devam sofrer punição pelos atos assim considerados delituosos no exercício de suas atividades. Devem ser punidas, sim, mormente em nosso tempo, onde os novos tipos de criminalidade surgem, onde as vítimas não são, no mais das vezes, determinadas, mas, sim, determináveis. Porém, os meios sancionatórios não devem estar previstos, necessariamente, na esfera penal, pois o Direito penal atua sempre como ultima ratio, o que não é desejável na solução desses conflitos de massa provocados pelas pessoas coletivas. Para isso, mais eficaz e efetivo seria um direito administrativo sancionador, a par de outras sanções civis cumuláveis, conforme a gravidade do caso. A solução, assim, é a rejeição da denúncia no tocante a Comercial de Combustíveis Golfinho Ltda., nos termos do art. 43, inc. III, primeira parte, do Código de Processo Penal.
(...) Florianópolis, 27 de junho de 2006.

O Supremo Tribunal Federal irá analisar, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 473045, a responsabilização penal de pessoa jurídica. Esse recurso foi interposto pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina (MP-SC) contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJ-SC), que manteve o entendimento de que a responsabilização penal da pessoa jurídica não está prevista nos princípios penais extraídos da Constituição Federal. O relator do caso é o ministro Cezar Peluso. O MP-SC denunciou a empresa Auto Posto de Lavagem Vale do Vinho Ltda. e seu proprietário pela suposta prática dos crimes de poluição por lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos. A empresa foi denunciada, também, pela realização de obras sem licença ou autorização dos órgãos ambientais competentes (artigos 54, parágrafo 2º, inciso V, e 60 da Lei n. 9.605/98). A Justiça de Videira, município de Santa Catarina, recebeu a denúncia apenas em relação ao proprietário da empresa, rejeitando-a em relação ao auto posto, por entender que a responsabilização penal da pessoa jurídica não está respaldada pelos princípios penais da Constituição Federal. Dessa decisão, o MP recorreu ao TJ, que a manteve. No Recurso Extraordinário, interposto pelo MP-SC, foi apontado  descumprimento do artigo 225, parágrafo 3º, da Constituição Federal, quando prevê que as condutas prejudiciais ao meio-ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas. O Ministério Público ressaltou a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica em crime ambiental, com a observância de princípios penais constitucionais assim como do princípio da proteção ao meio ambiente. Fonte: STF.

X – CONCLUSÃO

 

Diante do exposto, à luz da doutrina estrangeira e brasileira, concluímos que, efetivamente, não estamos autorizados pela Constituição Federal a processar criminalmente um ente coletivo.

 

Sem nenhuma dúvida, como nota David Baigún, “son muchas las razones que históricamente se suman en contra de la recepción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas; no sólo en el ámbito normativo sino también en el sociológico y político.”[56]

 

Tampouco se presta o Código de Processo Penal para disciplinar o procedimento da respectiva ação penal e esta lacuna não pode (e não deve) ser suprida por normas estranhas ao objeto do Direito Processual Penal.

 

É chegada a hora de afastarmos (doutrina e jurisprudência pátrias) definitivamente o art. 3º. da Lei dos Crimes Ambientais, responsabilizando criminalmente os indivíduos supostamente autores de delitos ambientais, deixando para a pessoa jurídica apenas sanções extra-penais.

 

Encerremos com as observações de um jurista da França, berço, na Europa, da responsabilidade penal da pessoa jurídica; eis a lição de René Garraud “é evidente que não se pode pensar em declarar as universitatis bonoum penalmente responsáveis”, pois “as pessoas morais são bem menos pessoas que meios ou instrumentos de que se servem as pessoas verdadeiras.” Afirma o jurista francês que “a responsabilidade penal ou coletiva do ser moral é uma ficção; o que é verdadeira é a responsabilidade individual de cada um dos seus membros.” Adverte Garraud que o direito criminal não admite ficções porque acima das ficções vivem e agem os indivíduos, e é sobre eles somente que recai a incidência da pena.” Assim, conclui o mestre: “de duas coisas uma com efeito: ou todos os membros da corporação cometem o delito, e todos devem ser atingidos por uma pena distinta e proporcional à culpabilidade de cada um; ou alguns dentre eles somente estão culpados, e se é justo puni-los, seria injusto punir os membros da corporação que ao fato foram estranhos. ”[57]

 

 

 

       

   

 

 



[1]Procurador de Justiça na Bahia. Foi Assessor Especial do Procurador-Geral de Justiça e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais. Ex- Procurador da Fazenda Estadual. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). É Coordenador do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal da UNIFACS. Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade Salvador-UNIFACS (Curso coordenado pelo Professor J. J. Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim e ao Movimento Ministério Público Democrático. Integrante, por duas vezes consecutivas, de bancas examinadoras de concurso público para ingresso na carreira do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de pós-graduação da Universidade Federal da Bahia, do Curso JusPodivm, do Curso IELF, da Universidade Jorge Amado e da Fundação Escola Superior do Ministério Público. Autor das obras “Curso de Direito Processual Penal”, “A Lei Maria da Penha” (em co-autoria) e “Juizados Especiais Criminais”– Editora JusPodivm, 2009, além de organizador e coordenador do livro “Leituras Complementares de Direito Processual Penal”, Editora JusPodivm, 2008. Participante em várias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados na Bahia e no Brasil.

[2] Curso de Direito Civil – Parte Geral, Vol. I, São Paulo: Saraiva, 32ª. ed., 1994, p. 100.

[3] Lições Preliminares de Direito, São Paulo: Saraiva, 19ª. ed., 1991, p. 229.

 

 

 

[4] Tratado de Derecho Penal, Buenos Aires: EDIAR, 1981, Vol. III, pp. 55/57.

[5] Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 190, tradução de Luís Greco.

[6] Teoria Geral do Delito, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 15, tradução de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado.

[7] Obras Completas I, Derecho Penal – Parte General, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 439/442/443, grifo no original.

[8] Tratado de Derecho Penal, Vol. I, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, pp. 165/169.

[9] Direito Penal – Parte Geral, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1976, pp 17/21/23, tradução de Juarez Tavares.

[10] Introdução aos Fundamentos do Direito Penal, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, p. 288, tradução de Pablo Rodrigo Alflen da Silva.

[11] Direito Penal, Vol. I, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1966, pp. 275/277/278, tradução de Paulo José da Costa Júnior e Alberto Silva Franco.

[12] Direito Penal – Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 1964, pp. 132/133, tradução de Paulo José da Costa Júnior.

[13] Derecho Penal – Parte General, Madrid: Editorial Civitas, 1978, pp. 227/228.

[14] Curso de Direito Penal – Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 302.

[15] Direito Penal, Vol. I – Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 1959, pp. 293/303.

[16] Curso de Direito Penal Brasileiro, Vol. I, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, 8ª. ed., p. 421.

[17] Direito Penal da Negligência, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2ª. ed., 2003, p. 206.

[18] A Moderna Teoria do Fato Punível, Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2ª. ed., 2002, p. 31, grifo nosso.

[19] Teoria Elementar do Direito Criminal – Parte Geral, Rio de Janeiro: Edição do Autor, 1990, p. 160, grifo no original.

[20] Lições de Direito Penal – A Nova Parte Geral, Rio de Janeiro: Forense, 9ª. ed., 1985, p. 152.

[21] Tratado de Direito Penal, Parte Geral, Vol. I, São Paulo: Saraiva, 2008, 13ª. ed., p. 230.

[22] Gonzalo Rodriguez Mourullo, ob. cit., pp. 227/228.

[23] Dogmática Jurídico-Penal, Caracas: Editorial Artes Gráficas, 1947, p. 117.

[24] Ob. cit., pp. 132/133.

[25] Direito Penal, Campinas/SP: Editora Romana, 2003, p. 220, tradução de Afonso Celso Rezende.

[26] Ob. cit., p. 15.

[27] Ob. cit., p. 230.

[28] Ob. cit., p. 160.

[29] Ob. cit., p. 421.

[30] Direito Penal, Vol. I, São Paulo: Saraiva, 1988, p. 110.

[31] Ob. cit., p. 110.

[32] Ob. cit., pp. 227/228.

[33] Ob. cit., pp. 275/277/278.

[34] Ob. cit., pp. 17/21/23.

 

 

 

[35] “A Preservação do Ambiente através do Direito Penal”, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº. 22. A esse respeito conferir Jesus-Maria Silva Sanchez, “Política Criminal Moderna? Consideraciones a partir del ejemplo de los delitos urbanísticos en el nuevo Código penal español”, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº. 23.

[36] Ob. cit., pp. 275/277/278.

[37] Ob. cit., pp. 55/57.

[38] Ob. cit., p. 15.

[39] Ob. cit., pp. 439/442/443.

[40] Comentários à Constituição de 1988, Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 1993, Vol. VIII, pp. 4028/4030, com grifo no original.

[41] Ob. cit., pp. 4039/4044.

[42] Idem, p. 4040.

[43] Idem, p. 4045, grifo no original.

[44] Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo: Saraiva, 1998, Vol. VIII, p. 925.

[45] STJ, Rel. Min. ADEMAR MACIEL, DJU 3.4.95, p.8.149.

[46] Lições Preliminares de Direito, São Paulo: Saraiva, 19ª. ed., 1991, p. 114.

[47] Como ensina Gilberto Thums, “não basta que existam leis com vigência, é necessário que sejam válidas e somente possuem validade as leis que se harmonizam com os princípios fundamentais da Constituição. (...) Portanto, todas as normas infraconstitucionais  que não correspondem, quanto ao seu conteúdo, aos princípios constitucionais, embora formalmente vigentes (validade formal), seriam materialmente inconstitucionais, podendo o juiz negar sua aplicação.” (Sistemas Processuais Penais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 172, com grifo nosso).

[48] Principios Constitucionales de Derecho Penal, Buenos Aires: Editorial Hamurabi, 1999, p. 232.

[49] Derecho y Razón – Teoria del Garantismo Penal, Madri: Editorial Trotta S.A., 3ª. ed., 1998, p. 874.

[50] “A Incapacidade Criminal da Pessoa Jurídica”, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, V. 11, p. 199.

[51] Doutrinariamente diferencia-se intimação de notificação, distinção não observada no Código de Processo Penal e, exatamente por isso, desconhecida pela maioria dos operadores do Direito.  Assim, diz-se intimação a comunicação de ato processual efetuado, ao passo que a notificação serve para comunicar ato ainda a ser realizado. Desta forma, intima-se de algo produzido e se notifica para ato a ser cumprido. A intimação volta-se ao passado, enquanto a notificação tende ao futuro. Exemplificando, intima-se de uma decisão judicial, enquanto que se notifica uma testemunha ou um perito para comparecer em juízo. Entre nós faziam a distinção juristas como Pontes de Miranda, Câmara Leal, Gabriel de Rezende Filho, Basileu Garcia, Galdino Siqueira e Frederico Marques. Hoje, Tourinho Filho e Mirabete também o fazem.

[52] O interrogatório é o meio pelo qual o acusado pode dar ao Juiz criminal a sua versão a respeito dos fatos que lhe foram imputados pelo acusador. Por outro lado, é a oportunidade que possui o Magistrado de conhecer pessoalmente aquele que será julgado pela Justiça criminal; representa, ainda, uma das facetas da ampla defesa (a autodefesa) que se completará com a defesa técnica a ser produzida pelo advogado do acusado (art. 261, parágrafo único do Código de Processo Penal).

[53] Como se sabe, a confissão é um meio de prova previsto no Código de Processo Penal, disciplinado especificamente entre os arts. 197 a 200. Outrora considerada como a regina probationum, hoje seu valor probatório é relativo, devendo ser corroborada por outros meios de prova também admitidos e avaliada em conformidade com o sistema do livre convencimento (art. 197). Em poucas palavras, podemos conceituar a confissão como a admissão por parte do acusado da veracidade da imputação que lhe foi feita pelo acusador, total ou parcialmente. Historicamente a confissão foi considerada a rainha das provas, a ponto de serem legítimos, para consegui-la, métodos verdadeiramente desumanos, como a tortura. Em reação (e por razões eminentemente humanitárias), muitos passaram a pregar uma posição diametralmente oposta e radicalmente concebida: o desvalor absoluto da confissão, negando-se-lhe legitimidade como meio de prova, taxando-a de imoral e cruel, sob o argumento de que feria a própria natureza humana o admitir a própria culpa. Haveria, portanto, uma impossibilidade moral na confissão. Hoje se valora relativamente tal prova, pois ainda que não possa ser considerada de forma incontestável, tampouco se pode concebê-la como meio de prova imprestável. Relativizou-se, portanto, o seu valor probatório. Esta tendência doutrinária consubstanciou-se no art. 197 do Código de Processo Penal. Pelo sistema do livre convencimento, o Juizdeverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância”. A confissão, portanto, deve ser expressa e circunstanciada, pormenorizando todas as circunstâncias atinentes ao fato confessado, a fim de que dúvidas não subsistam no espírito do julgador. A confissão, segundo a doutrina, pode ser simples (quando o sujeito confessa apenas um fato), complexa (quando admite vários fatos) e qualificada (confessa, alegando em seu favor, porém, excludentes de criminalidade ou de culpabilidade ou qualquer circunstância que lhe beneficie). Muitos não admitem esta última modalidade como sendo uma verdadeira confissão, pois quando utilizada pelo réu não o estorva, não o atrapalha, não o desajuda. Para estes, haveria verdadeiramente confissão quando o fato ou os fatos admitidos fossem inteiramente adversos ao confitente. De preferência a confissão deve ser feita judicialmente, perante o Juiz competente. Apesar de aceita, a confissão extrajudicial deve sempre ser ratificada em Juízo e em todos os seus termos, sob pena de invalidade. A confissão produzida na fase inquisitorial deve, assim, ser ratificada na instrução criminal. Podemos, em linhas gerais e de regra, destacar as seguintes características da confissão: a) É um ato personalíssimo, não podendo ser produzido por terceiro, ainda que portador de uma procuração com poderes especialíssimos. Surge, de regra, na oportunidade do interrogatório. Se for feita em outra ocasião, deve ser tomada por termo nos autos (art. 199, CPP). b) Produz-se oralmente, devendo ser reduzida a termo para se completar validamente, salvo se se tratar de acusado mudo ou surdo-mudo (art. 192, II e III, CPP). c) Deve ser voluntária e espontânea, livre de qualquer coação ou constrangimento ilegal. Sequer as perguntas sugestivas e capciosas devem ser empregadas para se conseguir a confissão. A propósito, veja-se o art. 8º., 3 do Pacto de São José da Costa Rica - Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969, incorporado em nosso ordenamento jurídico, por força do Decreto n.º 678 de 6 de novembro de 1992: “a confissão do acusado é válida se feita sem coação de nenhuma natureza”. Ademais, é importante que o acusado, ao confessar, esteja física e mentalmente em perfeitas condições e seja imputável. d) É divisível ou cindível, visto que o Juiz, ao julgar, pode levar em conta apenas uma parte da confissão, desprezando uma outra: pode, por exemplo, aceitar a confissão de um homicídio e não se convencer quanto à admissão da lesão corporal também imputada, em concurso, ao réu. Esta característica está expressa no art. 200 do CPP. Nada obstante, encontramos julgados nestes termos: “Indivisibilidade da confissão. Não se pode cindir o interrogatório do acusado, aproveitando-o na parte em que o compromete e afastando-o naquela em que possa favorecê-lo eventualmente”. (JTACrim, 73/23). e) É retratável, contanto que se justifique a negação da confissão anteriormente feita como, por exemplo, se o réu mostrar que, ao confessar inicialmente, incidiu em erro ou não se encontrava em plenas condições de saúde. Veja-se a propósito a jurisprudência: “A confissão pode ser retratada em juízo, mas para que seja aceita essa retratação é mister que, além de verossímil, encontre algum amparo ainda que em elementos indiciários ou circunstanciais dos autos”. (RT, 393/345). A retratabilidade da confissão, assim como a sua divisibilidade, é admitida expressamente pelo código, no mesmo art. 200.

[54] São infrações penais de menor potencial ofensivo todas as contravenções penais e todos os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, independentemente da previsão de procedimento especial (art. 61 da Lei nº. 9.099/95).

[55]Teoria do Direito Processual Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, pp. 53 a 55.

[56] La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, Buenos Aires: Depalma, 2000, p. 3.

[57] Compêndio de Direito Criminal, Vol. I, Campinas/SP: LZN Editora, 2003, p. 84, tradução de Ricardo Rodrigues Gama.