ņCabe reconocer a las personas transexuales,
en el ordenamiento jurídico argentino vigente,
el derecho a contraer matrimonio?

 

Carolina Estela Grafeuille*

 

CAPÍTULO I. Delimitación del tema.

Introducción:

 

Como cuestión previa al abordaje del tema elegido, considero necesario apuntar que el objetivo primordial de este trabajo de investigación radica principalmente en demostrar de qué manera la transformación social, política y jurídica experimentada en las últimas décadas de nuestra historia, ha modificado el paradigma socio-cultural del respeto por el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana.

En lo que ataĖe a la temática específica que me ocupa, es sabido que las relaciones intersubjetivas, tal como fueran concebidas en una etapa de desarrollo histórico anterior, han variado sustancialmente, tanto en lo que toca a sus integrantes o sujetos involucrados, cuanto en lo que respecta al contenido mismo de la relación en cuestión.

En punto a sus integrantes o sujetos involucrados, corresponde indicar que ha sido prácticamente abandonada la concepción unidireccional que sostenía que sólo cabía reconocer status socio-cultural y, en consecuencia, jurídico a los vínculos heterosexuales.

En lo que involucra al contenido de la relación intersubjetiva, esto es, al conjunto de derechos y deberes que emanan de la constitución de la relación examinada, se introdujo con relativa proximidad en el tiempo la tesis fundada en la necesidad de atribuir a los vínculos no heterosexuales idénticos o, por lo menos, semejantes efectos jurídicos que los reconocidos a las relaciones conyugales, ello en virtud de salvaguardar valores jurídicos tales como el respeto a la libertad y la tutela a la dignidad humana.      

La mencionada doctrina, concebida originariamente en países del primer mundo[1], ha abierto un debate descarnado que trasciende las fronteras del mundo jurídico y se proyecta hacia el terreno de lo moral.

La tarea que me he propuesto llevar adelante, consciente de la complejidad que la misma reviste, está a priori enderezada a determinar, en primer lugar, si es dable reconocer a toda relación intersubjetiva no heterosexual un status jurídico asimilable al matrimonio civil o si, a este respecto, se requiere algo más que la mera circunstancia de que el vínculo intersubjetivo sea no heterosexual; y, en segundo lugar, de reconocérsele dicho status, si el mismo se traduce en la atribución de los mismos derechos y deberes que la legislación civil otorga a los cónyuges. Para, finalmente, desentraĖar si particularmente una personal transexual puede contraer nupcias con un sujeto de su mismo sexo biológico.

Una vez desarrolladas posibles respuestas a estos interrogantes, restaría definir con claridad si, en el contexto de nuestro sistema jurídico vigente, cualesquiera de las conclusiones a las que se arribara resultan acordes con las normas constitucionales vigentes o, por el contrario, vulneran derechos de raigambre constitucional.

             

            Estructura metodológica

 

En primer término, partiré el desarrollo de mi trabajo de investigación precisando el alcance de los términos que emplearé a lo largo del mismo, a fin de lograr una uniformidad conceptual que permita reducir a su máxima expresión la ambigüedad que es propia del vocabulario a utilizar.

En segundo término, me ocuparé de reseĖar el Derecho Comparado, toda vez que entiendo que su conocimiento y cabal comprensión posibilita un enfoque más adecuado de algunos de los problemas que se presentan en torno a la temática sub examine y coadyuva asimismo a trazar posibles soluciones de índole jurídica.

En tercer término, llevaré adelante la tarea de recopilar los más importantes precedentes dictados por tribunales argentinos, en punto a este tema en particular.

En cuarto lugar, analizaré la regulación del matrimonio civil en nuestro derecho, y verificaré si de la misma es posible inferir que dos personas del mismo sexo puedan casarse entre sí, para adentrarme posteriormente en el supuesto concreto de que trata este trabajo, es decir, si un individuo transexual puede contraer nupcias con otra persona de su mismo sexo biológico.

En quinto lugar, de constatarse lo expuesto en el párrafo precedente, trataré de determinar si dicha conclusión supone el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones que los atribuidos a los cónyuges por el ordenamiento jurídico. 

Finalmente, concluiré mi trabajo de investigación exponiendo la correspondencia de tales postulados con las normas de jerarquía constitucional.  

 

Precisiones terminológicas

 

            Como cuestión preliminar, cuadra efectuar algunas precisiones terminológicas en punto a la cuestión introducida en este trabajo, a fin de unificar el alcance y significado de los términos y/o expresiones que vayan a ser empleados en el transcurso del mismo.

            

a) Alcance del término “sexo”

 

            Resulta oportuno seĖalar que la noción de “sexo” encierra una connotación de tipo complejo, es decir, no cabe “un tratamiento unilateral y simple del problema”[2] que se suscita en torno a aquél. Ello en razón de que “el sexo en los seres humanos se presenta como un hecho en el cual se integran e interactúan diversos elementos íntimamente vinculados”[3]. Tales elementos o factores se condicionan unos a otros, se hallan en constante interacción y constituyen un delicado engranaje del que queda mucho por descubrir y descifrar[4].

            Siguiendo al maestro Carlos Fernández Sessarego, es preciso sostener que dichos factores pueden ser agrupados en aquellos que presentan un predominio biológico y en aquellos otros constituidos por mecanismos psico-sociales. Cabe aclarar que si ambas categorías de elementos se mantienen asociados, el sexo está definido. En cambio, si se advierte una disociación entre ellos, asistimos al drama existencial conocido con el término transexualidad[5](lo resaltado me pertenece).

            Conforme lo explica destacada doctrina especializada en la materia que me ocupa, se identifican, desde la perspectiva científica, hasta seis elementos o factores que, en su conjunto, representan el sexo de la persona. De ellos, cinco son de origen biológico y uno de génesis psico-social, a saber:

 

1)        el elemento cromosómico, configurado por el patrimonio celular heredado y que, por consiguiente, acompaĖa a la persona desde su concepción hasta su deceso (sexo cromosómico).

2)        Los caracteres gonádicos, representados por los ovarios y por los testículos, según se trate de un hombre o una mujer respectivamente (sexo gonádico).

3)        Los caracteres hormonales, condicionados por la actividad endocrina de específicos órganos anatómicos que presentan elementos prevalecientes masculinos (testosterona) o femeninos (estrógenos) (sexo hormonal).

4)        Los caracteres genitales o anatómicos primarios, representados por los caracteres somáticos externos (sexo genital).

5)        Los elementos anatómicos secundarios, como el desarrollo pélvico o la distribución de la vellosidad, entre otros (sexo anatómico).

6)        El elemento o factor psico-social, de reciente reconocimiento científico y jurídico[6] (sexo psico-social).

                            

b) Noción de los términos transexual e isoxesual

           

En lo que ataĖe al término transexual, vedette de este trabajo de investigación, es dable seĖalar que la doctrina especializada entiende que el individuo transexual aborrece sus genitales en la medida que ellos no concilian con el modo de vivir su sexualidad que es, precisamente, la que corresponde al sexo opuesto al que le asignó la naturaleza[7] y que, por el contrario, siente una fascinación tan absoluta por los atributos del sexo contrario que llega a identificarse con él. Aquel profundo desagrado por su apariencia, aquel permanente malestar y disgusto es de tal magnitud que el transexual está decidido a adecuar su morfología genital para aproximarse, lo más posible, a la del sexo deseado, sentido y vivido. El transexual vive en función del día en el cual, en virtud de una intervención quirúrgica, pueda sentirse plenamente liberado para sentir su sexualidad conforme a sus personales inclinaciones[8].

La jurisprudencia de nuestros tribunales se ha pronunciado en el sentido de que la noción de transexualidad ataĖe a una contradicción entre la identidad de género (sexo psíquico) y el sexo biológico, o sea, la persona que teniendo un sexo biológico determinado, tiene sin embargo la convicción íntima y el deseo de pertenecer al sexo opuesto[9].

Para la Corte Europea de Derechos Humanos, un sujeto transexual es un individuo que pertenece físicamente a un sexo, pero que siente pertenecer a otro, y para acceder a una identidad más coherente y menos equívoca se somete a tratamientos médicos o a procedimientos quirúrgicos, a fin de adaptar sus caracteres físicos a su psiquismo[10].

Respecto de la figura del individuo isosexual, resulta atinado seĖalar que es todo hombre o mujer que se siente atraído sexualmente por una persona de su mismo sexo; y que carece de toda intención de modificar sus rasgos físicos y genitales[11]. El isosexual, ya sea el homosexual, ya sea la lesbiana, a diferencia del transexual, no aborrece su apariencia exterior. Por el contrario, suelen sentirse cómodos con ella. Aún más, sienten por ella atracción y complacencia[12].

La jurista mendocina, Aída Kemelmajer de Carlucci, expone que “el homosexualismo no debe ser confundido con el transexualismo (gender identity), caracterizado por una contradicción entre el sexo anatómico, determinado genética y hormonalmente, y el sexo psicológico. El transexual posee un sentimiento profundo e irreversible de pertenecer al sexo opuesto al que está inscripto en su acta de nacimiento” y  que el problema de los transexuales “es más difícil de entender desde el punto de vista psicológico y médico pues no se reduce a una preferencia sexual, sino a toda una metamorfosis”[13].

En suma, la isosexualidad es exclusivamente la desviación del impulso erótico por la cual se prefiere la compaĖía sexual de una persona de la misma especie, un hombre de un hombre y una mujer de una mujer, mientras que el transexual presenta un problema de género en virtud del cual el individuo transexual persigue pertenecer al género opuesto, y en las relaciones de un transexual se busca la relación entre un hombre y una mujer y no entre iguales, lo cual se traduce en un fenómeno de inversión de la identidad sexual[14] (lo destacado me pertenece).

             

             

            CAPÍTULO II. Derecho Comparado

 

Introducción

 

            Considero indispensable reseĖar el Derecho Comparado en torno al tema que me ocupa, puesto que resulta inconcebible, sobre todo en los tiempos que corren, abordar una cuestión de estas características sin echar mano de la ley positiva vigente y de los antecedentes jurisprudenciales dictados en otros Estados e, incluso, en jurisdicciones de tipo regional.

            Comenzaré por exponer y analizar las diversas legislaciones que, en punto a la materia bajo examen, se han sancionado en diversos países.

            Con posterioridad, me dedicaré íntegramente al estudio de la jurisprudencia sentada en jurisdicciones tanto nacionales cuanto regionales.

 

Legislación comparada

 

            Siguiendo las enseĖanzas de la autora Graciela Medina[15], pasaré a clasificar en tres categorías la legislación comparada de acuerdo con el modo en que cada régimen legal regula las uniones no heterosexuales.

Cabe seĖalar que las mentadas legislaciones regulan únicamente las uniones homosexuales, no efectuando referencia alguna a la unión entre un sujeto transexual y una persona de su mismo sexo biológico. No obstante ello, juzgo conveniente efectuar una breve reseĖa de la legislación atinente a las relaciones intersubjetivas homosexuales, toda vez que de la misma se pueden extraer valiosísimas conclusiones que favorezcan la reflexión y la más precisa comprensión del tema que me he propuesto desarrollar.    

 

a) Legislación que equipara o asemeja el vínculo homosexual al matrimonio

 

            Algunas legislaciones han equiparado las relaciones homosexuales al vínculo matrimonial en punto a sus efectos, salvo en lo que respecta al acceso al régimen de adopción y a las técnicas de fecundación asistida.

            No obstante la mencionada equiparación, cuadra aclarar que tales regímenes legales atribuyen una denominación distinta a tales uniones homosexuales, como por ejemplo “uniones registradas” o “uniones civiles”.

            Al respecto, es oportuno citar, a título de ejemplo, las leyes que a continuación se detallan: 1) Ley de Registro de la Pareja de Hecho de Suecia (23-6-1994); 2) Ley sobre Registro de las Parejas de Noruega; 3) Ley danesa sobre el Registro de las Parejas de Dinamarca (7-6-1989); 4) Ley de 1997 y Ley de 2001 de Holanda; y 5) la Ley de Vermont de 2000.

En lo que ataĖe a la Comunidad Económica Europea, cabe expresar que su parlamento o, más concretamente, algunos de sus parlamentaristas han intentado en numerosas oportunidades materializar la necesidad de legislar uniformemente sobre las relaciones homosexuales. El conflicto se suscita en razón de que coexisten legislaciones muy diversas en el seno de sus estados integrantes. Tal diferencia normativa obstaculiza la uniformidad pretendida.

  

1)     La Ley de Registro de la Pareja de Hecho de Suecia establece que dos personas del mismo sexo pueden solicitar el registro de situación como pareja de hecho. El registro de la pareja tiene los mismos efectos legales que el matrimonio, excepto en lo que se refiere a las condiciones para la adopción y el acceso a técnicas de fecundación asistida. En el Derecho sueco se establece una regulación distinta para las parejas homosexuales que se registren, a las cuales se les aplica el régimen del matrimonio, de aquellas que no se registran, a las que se aplica el régimen del concubinato, cuya regulación no reconoce en favor del concubino ni el derecho alimentario, ni el derecho a la herencia.

2)     La Ley sobre Registro de las Parejas de Noruega establece que dos personas del mismo sexo pueden registrar su pareja y que tal registro conlleva las mismas consecuencias legales que el matrimonio civil. Además, la ley prevé que las disposiciones de la ley de adopción concernientes a los cónyuges no se aplicarán a los integrantes de la pareja registrada.

3)     La Ley sobre el Registro de las Parejas de Dinamarca dictada en 1989 (Ley Nľ 372) explicita que dos personas del mismo sexo podrán registrar su relación de pareja; y asimismo que todo lo previsto en la legislación danesa sobre matrimonio será de similar aplicación al registro de parejas, así como a los miembros de las parejas registradas. Además, aĖade que tanto lo establecido por la Ley danesa de Adopción relativo a los cónyuges, cuanto lo dispuesto por la cláusula de la sección 3 y la sección 15 de la Ley danesa de Incapacidad Legal y Guardia y Custodia concernientes a los esposos, no será de aplicación a los miembros de las parejas registradas. El 20 de mayo de 1999 el Parlamento de Dinamarca aprobó una moción para ampliar los derechos de los gays y lesbianas, en virtud de la cual se reconoce a las parejas registradas el derecho de adopción de los hijos del otro integrante, excepto en el supuesto en que hubieran sido adoptados en un primer momento en un estado extranjero.

4)     Por un lado, la Ley holandesa de registered partnership, dictada en el aĖo 1997, aplicable a las parejas de hecho tanto heterosexuales cuanto homosexuales, prevé para esta clase de vínculos semejantes consecuencias jurídicas a las contempladas para la unión conyugal, salvo en lo que ataĖe a los efectos relativos a la filiación. Esta ley no permite la adopción por partners del mismo sexo, pero posibilita la custodia conjunta del hijo o de la hija de uno de ellos. Prescribe asimismo que, verificado el supuesto descrito con anterioridad, el compaĖero del progenitor está obligado a dar alimentos al menor y faculta a que éste pueda adoptar el apellido de aquél, en cuya hipótesis el menor será considerado hijo a los efectos del impuesto sucesorio. Por otro lado, la Ley holandesa de 2001 permite a las parejas homosexuales contraer nupcias con iguales derechos que los reconocidos a las parejas heterosexuales, entre ellos el acceso a las técnicas de fecundación asistida.

5)     La ley de Vermont, aprobada en el aĖo 2000 por la Cámara de los Comunes de Vermont, equipara, en cuanto a sus efectos, la unión homosexual registrada al matrimonio. Cabe destacar que esta ley fue sancionada con posterioridad a que la Corte de Vermont declarara, en diciembre de 1999, que era inconstitucional no otorgar los beneficios del matrimonio a las uniones homosexuales.

                 

b) Legislación que niega al vínculo homosexual toda equiparación al matrimonio

 

            Algunas Estados han optado por legislar sobre las relaciones homosexuales, a fin de denegarles expresamente status conyugal.

            Es dable mencionar, a título meramente ejemplificativo, la Ley Federal de los Estados Unidos de América. La mentada legislación, dictada en el aĖo 1996 por una amplísima mayoría de votos,  posee una gran importancia toda vez que se trata de una ley federal. Al respecto, cuadra recordar que, en Estados Unidos, la regulación del matrimonio no constituye una cuestión de carácter federal, sino que cada estado lo regula de manera independiente, de allí que puedan existir estados que autoricen el matrimonio entre personas homosexuales. No obstante lo expuesto, a partir de la Ley Federal de Defensa del Matrimonio, ningún estado está obligado a reconocer como matrimonio a las relaciones concubinarias homosexuales, aún cuando otro estado sí lo hubiera efectuado.

 

c) Legislación que regula específicamente la unión de hecho homosexual

 

            Algunas leyes se han encargado de regular particularmente sobre las uniones de hecho homosexuales en forma independiente del matrimonio, precisando que no se les aplica el plexo normativo conyugal.

A su vez, esta clasificación admite una subclasificación que distingue entre: 1) las legislaciones que regulan las uniones de hecho homosexuales en forma independiente, y 2) las leyes que regulan de manera conjunta las uniones de hecho tanto heterosexuales cuanto homosexuales. 

1) Respecto de la primera categoría de legislación, corresponde mencionar la Ley de Parejas de CataluĖa, sancionada con fecha 11 de junio de 1998.

Esta ley contiene dos capítulos: el primero de ellos contempla el supuesto de las uniones de hecho heterosexuales; y el segundo de ellos regula la unión estable homosexual de manera autónoma. La Ley de Parejas de CataluĖa configura la primera legislación que regula en forma integral la temática relativa a las uniones de hecho, con el dato novedoso de que contempla no solamente las uniones de hecho heterosexuales, sino que también trata las uniones de hecho homosexuales. En general, el tratamiento de los dos tipos de uniones de hecho es similar, salvo en lo concerniente a la adopción, derecho éste que es reconocido a las uniones heterosexuales y denegado a las uniones homosexuales; y en lo relativo a los derechos sucesorios toda vez que el compaĖero homosexual sólo tiene derecho a recibir ¼ de la herencia del compaĖero fallecido, en caso de que se muera sin haber otorgado testamento, prerrogativa ésta que no es concedida al compaĖero heterosexual.

1) En lo que concierne a la segunda categoría de legislación, cabe citar la Ley de Aragón y la Ley Francesa de PAC.

Por un lado, La Ley de Aragón, en lo que respecta al acceso al régimen de adopción y a las técnicas de fecundación asistida, traza diferencias entre las uniones de hecho heterosexuales y homosexuales, en el sentido de que no concede a estas últimas el derecho de adoptar ni el de acceder a los procedimientos de fecundación humana asistida.

Por otro lado, La Ley Francesa de PAC de 1999, relativa al pacto civil de solidaridad y al concubinato, incorpora al Libro Primero del Código Civil francés el Título XII denominado Del Pacto Civil de Solidaridad y del Concubinato. Esta ley tiene por objeto regular las uniones de hecho tanto homosexuales cuanto heterosexuales, que hasta entonces carecían en Francia de un régimen orgánico. Esta legislación formula una clara distinción entre los efectos del pacto civil de solidaridad –que es un contrato-, los efectos del concubinato –que califica como una situación de hecho- y las consecuencias del matrimonio civil –que constituye una institución-. El pacto civil de solidaridad es un contrato celebrado por dos personas físicas mayores de edad, de diferente o igual sexo, en virtud del cual los otorgantes se obligan recíprocamente a prestarse asistencia, y solidariamente frente a terceros por las deudas comunes, en tanto y en cuanto quienes viven en concubinato no asuman esta obligación. Además, la propia ley de PAC confiere a sus celebrantes ventajas impositivas, beneficios en materia de seguridad social y en lo que ataĖe a las leyes migratorias. Al igual que la ley de Aragón, la celebración del PAC no altera el estado civil de los otorgantes, ni otorga derecho al acceso a las técnicas de fecundación asistida ni a la adopción.

 

Jurisprudencia comparada

 

Al igual que en el acápite precedente, seguiremos, en términos generales, las enseĖanzas de la jurista Graciela Medina[16].

Cabe efectuar una advertencia previa: si bien los precedentes que seguidamente paso a exponer examinan la posibilidad de que dos personas del mismo sexo biológico contraigan nupcias, no todos ellos ataĖen a la hipótesis aquí planteada. No obstante ello, estimo conveniente su abordaje toda vez que de los mismos es posible deducir loables conclusiones. 

                       

a) Jurisprudencia de la Corte de Derechos Humanos de Europa

 

Teniendo en consideración el prestigio que caracteriza a este tribunal, resulta atinado examinar sus fallos más importantes en lo que respecta al particular tema que motiva el presente trabajo de investigación.

 

1.- Caso “Rees”

 

Antecedentes del caso:

 

El peticionante era un ciudadano inglés nacido en el aĖo 1942. Relata el requirente que a su nacimiento presentó los rasgos físicos del sexo femenino, y como tal fue inscripto bajo el nombre de Brenda Margaret Rees.

En sus primeros aĖos de vida, Brenda manifestó un comportamiento de tipo masculino y presentó un aspecto ambiguo. Cuando tomó conciencia de su condición de transexual, realizó un tratamiento hormonal que le ocasionó la aparición de caracteres secundarios masculinos.

En el aĖo 1971 modificó su nombre por el de Brendan Mark Rees y en 1977 adoptó el de Mark Nicholas Alban Rees. Después de cambiar su nombre, solicitó su cambio de pasaporte que indicara su nueva identidad, lo cual le fue concedido.

En el aĖo 1974 se sometió a una vasectomía bilateral a fin de extirpar sus senos, la cual fue abonada íntegramente por el Servicio Nacional de Salud.

Con posterioridad, a finales del aĖo 1980, interpuso una demanda con el objeto de lograr la corrección del sexo en su partida de nacimiento, alegando que había mediado “error”. Sostuvo en su demanda que los cuatro criterios para definir el sexo de una persona son: el cromosómico, el gonádico, el genital y el psicológico, destacando que el más importante es el sexo psicológico ya que determina el comportamiento social del individuo y su rol como adulto. Puso de relieve asimismo que no resulta acertado definir jurídicamente el sexo de un individuo al momento de su nacimiento, puesto que en verdad el sexo, en su faz psicológica, se revela mucho más tarde. 

                  

El Derecho inglés:

 

Respecto de las intervenciones médicas de conversión sexual, la legislación inglesa no exige formalidad alguna, en el sentido de que inclusive las mentadas operaciones pueden ser financiadas por el Servicio Nacional de la Salud.

            Respecto de la cuestión relativa al cambio del nombre, en el derecho británico las personas pueden libremente elegir el nombre que van a  emplear. La utilización del nuevo nombre debe someterse a ciertas solemnidades de publicidad, pudiendo ser empleado dentro de pasaportes, permisos de conducir, carnets médicos, entre otros.

            En lo que ataĖe a las actas de nacimiento (birth certificate), teniendo en consideración que éstas consisten en una expedición certificada y autenticada de los datos contenidos en el registro de nacimientos, defunciones y casamientos o en un extracto del mismo, y que tal certificado asegura, conforme la legislación vigente, la identidad a partir de datos históricos, cabe destacar que el derecho inglés interno no autoriza la modificación del sexo biológico en la partida de nacimiento.

 

Argumentos de la petición de Rees:

 

            Rees funda su solicitud en la circunstancia de que la legislación británica no le reconoce el status correspondiente a su condición real, para lo cual esgrime la violación por parte del Estado inglés de los derechos previstos en los artículos 8 y 12 de la Convención Europea de Derechos del Hombre, los cuales garantizan el respeto a la vida privada y el derecho a contraer matrimonio de las personas respectivamente.

            

Sentencia:

 

            La Corte dispuso que la transexualidad no constituye un fenómeno nuevo pero que sus características se han definido y examinado mejor en los últimos decenios.

            La Corte toma conciencia de la gravedad de los conflictos de los transexuales pero considera que la Convención invocada por Rees, debe ser interpretada a la luz de las condiciones vigentes al tiempo del dictado de la sentencia, y conforme a esas condiciones no se puede considerar que exista violación del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos del Hombre, sin perjuicio de la necesidad de establecer medidas jurídicas acordes con la evolución de la ciencia y la sociedad. Es que el derecho al respeto a la vida privada, contemplado por el artículo 8 de la Convención, está destinado fundamentalmente a evitar la injerencia del Estado en la vida privada de los ciudadanos, es decir, prevé una obligación de no hacer a cargo del Reino Unido. No obstante ello, el requirente pretende un accionar positivo del Estado Inglés, materializado en la modificación del sistema de registración de sus partidas de nacimiento.

            Sobre la violación del derecho a casarse (lo resaltado me pertenece), la corte considera que no existe tal violación porque la Convención asegura el derecho a casarse de dos personas de diferente sexo, y no de transexuales.

 

2.- Caso Cossey

           

Antecedentes del caso:

 

            Cossey era un ciudadano inglés nacido en el aĖo 1954, que fue registrado como persona de sexo masculino con el nombre Barry Keneth.

            A la edad de 21 aĖos, tomó conciencia de que pertenecía psicológicamente al sexo femenino.

            En 1972 deja de emplear su nombre masculino para pasar a llamarse Caroline, el cual es modificado por un acto unilateral (deed poll) en 1973, nombre que mantiene hasta el momento de la sentencia.

            En el aĖo 1974, se somete a una intervención quirúrgica de cambio de sexo en una clínica londinense, a fin de otorgar un aspecto más femenino a su anatomía externa. Anteriormente, se había operado para lograr un aumento en el volumen de sus senos.

            En 1984, un informe la describe como una encantadora joven femenina normal que vive una vida de mujer tanto psicológica como psíquicamente.

            En el aĖo 1976, el Reino Unido le expide un pasaporte designándola como de sexo femenino.

            En 1983, Cossey pretende contraer nupcias con un hombre. El Registro General del Estado Civil le informa que un casamiento en esos términos era nulo en el Reino Unido, toda vez que era considerada como de sexo masculino, no obstante sus rasgos físicos y psicológicos femeninos. AĖadió el referido registro que, para que pudiera dársele curso a su solicitud, era necesaria una reforma legislativa.

En 1984, solicita un certificado de nacimiento donde conste que sus sexo es el femenino, el cual le es denegado con fundamento en que los datos del acta de nacimiento son inmodificables puesto que se basan en datos históricos.

El 21 de mayo de 1989 Cossey se casa con un ciudadano de sexo masculino, en una Sinagoga de la ciudad de Londres. Dicha relación finaliza en junio del mismo aĖo.

Posteriormente, Cossey plantea un recurso ante la Alta Corte, quien en una sentencia de 1990 resuelve que el matrimonio es nulo porque ambas partes pertenecen al mismo sexo.

                   

Argumentos de la pretensión de Cossey:

 

Cossey seĖala que en el Derecho inglés no puede obtener un reconocimiento total de sus derechos de conformidad con el sexo elegido. Concretamente, se queja de que se le niega la expedición de un certificado de nacimiento que le reconozca el sexo femenino y de que se le impide contraer matrimonio. Que tal proceder constituye una clara violación a los artículos 8 y 12 de la Convención Europea de Derechos del Hombre, que consagran el respeto a la vida privada y el derecho a casarse y fundar una familia respectivamente.

          

Sentencia:

 

La Corte en el supuesto sub examine afirma que este caso requiere nuevas consideraciones, respecto de las formuladas oportunamente en ocasión de dictar sentencia en la causa “Rees”.

Según la requirente, el hecho de que el Estado inglés se niegue a otorgarle un certificado de nacimiento que le atribuya el sexo femenino constituye una injerencia ilegítima en su vida privada pues le obliga a revelar los detalles personales íntimos cada vez que debe presentar un documento parecido.    

Al respecto, la Corte sostuvo que la negativa a modificar las actas de nacimiento consignando una operación de cambio de sexo realizada con posterioridad, no constituye una “injerencia” en la vida privada de los transexuales.

Entiende la Corte que en este caso, como en la causa “Rees”, no se pretende del Estado una mera abstención, sino una actitud positiva. Y que, como quedó expresado, el derecho al respeto de la vida privada persigue principalmente evitar la injerencia ilegítima del Estado en la vida privada de los ciudadanos, es decir, una abstención, y no un accionar positivo. Ello en razón de las siguientes consideraciones:

a)                            La exigencia de un justo equilibrio no puede obligar al Estado a modificar su registro de nacimiento en el que se consignan hechos históricos, porque otros Estados lo hayan adoptado, cuando no existe un consenso legislativo generalizado.

b)                            Una anotación, como la solicitada, sólo podría demostrar que el requirente había efectuado una operación de conversión sexual, pero no le suprimiría el sexo originario; además el cambio médico o quirúrgico de los transexuales no les hace adquirir todos los caracteres del otro sexo, y la anotación pedida no podría constituirse en una garantía efectiva de la integridad de la vida privada del solicitante, toda vez que esta anotación revelaría el cambio de sexo.

c)                             El cambio peticionado obligaría a modificar todo el sistema de registro público de Inglaterra y privaría a los interesados del conocimiento de los datos a los que tienen derecho.

d)                            No se puede obligar a registrar un cambio completo de sexo cuando éste es imposible en el plano médico.

 

Por lo expuesto, la Corte arriba a la conclusión de que no ha existido violación del artículo 8.

 

En lo que involucra a la presunta violación del artículo 12 de la Convención, la Corte entiende que no existe imposibilidad alguna de que el requirente contraiga nupcias con una mujer. La Corte aĖadió que no ha mediado violación del aludido artículo 12, ya que el derecho a casarse es otorgado a personas de diferente sexo.

Finalmente, la Corte expresó que el criterio aplicable para determinar el sexo de una persona es una cuestión interna de cada Estado, y no existiendo acuerdo unánime en el ámbito médico, es competencia del Estado continuar estableciendo el sexo por criterios biológicos.  

 

3.- Caso “B. c/ Francia” (25 de marzo de 1993)[17]:

 

Antecedentes del caso:

 

Un transexual llamado B., motivado por el deseo de contraer matrimonio con una persona de su mismo sexo biológico, inicia una acción de rectificación del acta de nacimiento en cuanto a la mención del sexo, contra el Estado francés.

La Casación francesa deniega tal petición, con lo cual el caso es sometido a la Corte Europea sobre Derechos Humanos.

 

Derecho francés:

 

Cabe aclarar que en Francia, a diferencia del Reino Unido, la legislación no permite la modificación voluntaria del nombre en el Registro Civil.

Como quedó expuesto, en el derecho británico las personas están habilitadas para elegir libremente el nombre que van a emplear. La utilización del nuevo nombre debe someterse a ciertas solemnidades de publicidad, pudiendo ser empleado dentro de pasaportes, permisos de conducir, carnets médicos, entre otros. 

 

 

Sentencia[18]:

 

En esta hipótesis, la Corte estableció que dicho país se negaba a reconocer la verdadera identidad sexual de la persona en cuestión, con lo que la colocaba cotidianamente en una situación incompatible con el respeto a su vida privada.

Así, el tribunal condenó al Estado francés a que rectificara el acta de nacimiento y demás documentos de identidad del individuo transexual, con el argumento de que en ese país se exigían esa clase de documentos de una manera que invadía más la vida privada que en el Reino Unido. Allí donde los documentos de identidad emitidos por el Estado son necesarios en todos los ámbitos, que el Estado se negara a modificarlos de tal manera que estuvieran de acuerdo con el sexo que las personas exhibían, constituiría un abuso. La Corte estimó que: "Las desventajas e incluso molestias a que están expuestas las personas transexuales en su vida cotidiana cuando sus documentos de identidad y otros no se corresponden con la nueva condición que han adquirido, alcanza un grado de seriedad tal que debe tomarse en cuenta", como violación del derecho al respeto de la vida privada, protegido por el Artículo 8 de la Convención Europea de Derechos del Hombre.

Esta decisión es muy reveladora. En muchos países, tener un documento de identidad oficial es imprescindible para poder entablar una serie de relaciones en la sociedad civil y oficial – para obtener la licencia para conducir, obtener alojamiento incluso en forma temporaria, o acceder a servicios esenciales, como por ejemplo la atención médica-.

Este fallo tuvo consecuencias en Francia, pues la Corte de Casación, en los casos “René X y Marc X”, del 11 de noviembre de 1992, modificó su doctrina anterior declarando que, al haberse adoptado una apariencia que lo aproxima al otro sexo, el principio de respeto a la vida privada justifica que el estado civil indique, en lo sucesivo, el sexo aparente. El principio de indisponibilidad del estado civil no es obstáculo, dijo, para tal modificación[19].

 

4.- Caso “Sheffield y Horshman”

           

Advertencia preliminar:

 

            Cabe aclarar que se dictó una única sentencia en dos asuntos distintos elevados a la Corte por la Comisión Europea de los Derechos del Hombre. Uno había sido plateado por Kristina Sheffield contra el Reino Unido de Gran BretaĖa e Irlanda del Norte. El otro había sido planteado por Rachel Horshman contra el mismo Estado.

 

Antecedentes del caso “Sheffield”:

 

Kristina Sheffield era una ciudadana británica nacida en el aĖo 1946. A su nacimiento, fue inscripta como un sujeto de sexo masculino.

Con posterioridad, contrajo nupcias con una mujer y su esposa dio a luz a una niĖa.

En el aĖo 1986, comenzó un tratamiento en una clínica con el objeto de someterse a una intervención de cambio de sexo. El cirujano y el psiquiatra le exigieron que se divorciara antes de que fuera sometida a la intervención mencionada. Kristina obtuvo el divorcio y, posteriormente, se le practicó la operación de cambio de sexo.

Luego, modificó su nombre originario por el de Kristina, procediéndose a su registración en su pasaporte y permiso de conducir.

A raíz de la operación de cambio de sexo, su ex esposa peticionó judicialmente la cesación de todo contacto con la hija de ámbos, a lo cual el tribunal interviniente hizo lugar sosteniendo que mantener contacto con un transexual no era conveniente para el interés de un menor.

Sin perjuicio de que su nuevo nombre figuraba registrado en su pasaporte y permiso de conducir, el nombre y sexo originarios permanecían registrados en otros documentos, como en el acta de nacimiento. Kristina explica que esta circunstancia le ocasiona serios perjuicios, toda vez que en numerosísimas ocasiones fue obligada a denunciar su nombre y sexo originarios. 

Asimismo, se queja de que, como consecuencia de su cambio de sexo,  no había vuelto a conseguir empleo como piloto.

 

Antecedentes del caso “Horshman”:

 

Rachel Horshman era una ciudadana británica nacida en el aĖo 1946, quien vivía en los Países Bajos desde el aĖo 1974.

Expone que, a la edad de 21 aĖos, tomó conciencia de era un transexual. Se fue del Reino Unido en el aĖo 1971 y vivió en el extranjero como una mujer, no obstante su sexo biológico masculino.

En el aĖo 1990, comenzó una psicoterapia y un tratamiento hormonal. Luego, mediante una intervención quirúrgica modificó su sexo, motivo por el cual decide cambiar su nombre en el pasaporte y en el registro de conducir. No obstante lo expuesto, le fue denegada la solicitud de modificación del nombre y sexo en su acta de nacimiento de Gran BretaĖa.

La requirente destaca que se ve obligada a vivir en el exilio a causa de la discriminación de que es víctima en su país de origen. AĖade que posee un compaĖero con el cual desea contraer matrimonio, pero pone de manifiesto la circunstancia de que tal matrimonio, que es posible en los Países Bajos, sería inválido en Inglaterra.

                        

Argumentos de la petición de ambas demandantes:

 

Ambas requirentes expresan que la persistencia por parte del Reino Unido de determinar el sexo de las personas a partir de criterios eminentemente biológicos, y asimismo la negativa a modificar las actas de nacimiento en virtud de las intervenciones quirúrgicas de cambio de sexo a las cuales se vieron sometidas las peticionantes, constituye una clara violación al artículo 8 de la Convención Europea sobre Derechos del Hombre, que protege la vida privada de las personas.

Las solicitantes ponen en evidencia que en el Derecho inglés las mismas continúan siendo reconocidas como de sexo masculino, lo cual, a más de producirle importantes perjuicios, les genera graves trastornos en su vida de relación toda vez que están obligadas a identificarse, en diversos ámbitos públicos, como pertenecientes a un sexo distinto al sentido y elegido por ellas. Destacan que ello comporta una fuente de sufrimiento y de estrés profundos que produce efectos negativos en el ámbito de su vida privada.

Las actoras relatan asimismo que el Reino Unido define el sexo de las personas en base solamente a aspectos biológicos, sin considerar el sexo cerebral; que tal extremo les impide modificar su acta de nacimiento y les imposibilita, por consiguiente, contraer matrimonio y adoptar con personas de su mismo sexo biológico.

Las peticionantes recuerdan que en los casos “Rees” y “Cossey” la Corte había indicado al Reino Unido la necesidad de revisar constantemente las medidas jurídicas en materia de transexualismo, teniendo en particular consideración la evolución de la ciencia y de la sociedad. SeĖalan que, no obstante la aparición de nuevos reconocimientos médicos en materia de transexualismo introducidos por el Profesor Gooren, y la tendencia creciente en el seno de los países miembros de la Unión Europea de reconocer jurídicamente los cambios de sexo de los transexuales operados, el Reino Unido no ha reformado su legislación interna.   

Las aquí demandantes indican que la actitud del Reino Unido en este sentido vulnera el artículo 12 de la Convención y que la posibilidad de que los Estados nacionales reglamenten el derecho a celebrar matrimonio no los habilita a establecer limitaciones que atenten contra la esencia misma del derecho a casarse.

 

Sentencia:

 

La Corte reitera lo resuelto en los precedentes “Rees” y “Cossey”, en el sentido de que no se trata de una omisión del Estado en reconocer el derecho de los transexuales, toda vez que el Reino Unido ha permitido la modificación de los registros de conducir y los pasaportes.

El tribunal considera que las demandantes pretenden medidas positivas por parte del Reino Unido, y que concretamente exigen del Estado inglés la obligación positiva de modificar el sistema de registración de los nacimientos, de forma tal que se haga constar en el acta de nacimiento en cuestión la identidad sexual de las peticionantes.

            Para defender el sistema de registración de nacimientos vigente, el Estado inglés invoca razones de interés general y la Corte admite que existen motivos justificados para mantener datos históricos en los registros, como lo son el nombre y el sexo de origen. La Corte indica asimismo que resulta razonable que en algunas hipótesis se obligue a los transexuales a declarar el sexo de nacimiento.

            El tribunal entiende que no ha existido en la ciencia médica ningún descubrimiento que haya disipado de manera concluyente las dudas atinentes a las causas del transexualismo, ya que las investigaciones realizadas por el Profesor Gooren no son aceptadas universalmente en la profesión médico-científica.

            SeĖala que la conversión sexual no entraĖa la adquisición de todos los caracteres del sexo opuesto; además, pone de relevancia que la evolución jurídica a la que hacen alusión las peticionantes no ha llegado a establecer un consenso sobre el derecho al matrimonio, la filiación y la posibilidad de adoptar, que es denegada a los transexuales en la mayoría de los países.

            En suma, para la Corte el transexualismo continúa presentando problemas complejos de naturaleza jurídica, científica, moral y social, que no hallan soluciones homogéneas dentro de los Estados integrantes de la Unión Europea.

            Además, el tribunal sostiene que los inconvenientes descriptos por las requirentes carecen de gravedad suficiente como para dar curso a su solicitud. En particular, seĖala que en los casos alegados por la Sra. Sheffield el Estado inglés tenía buenas razones para exigir el conocimiento del sexo original.

            La Corte pone de resalto que, independientemente de estas consideraciones, las circunstancias en virtud de las cuales se exige que se revele el sexo originario son de verificación poco frecuente, con lo cual no pueden ser consideradas como atentatorias del respeto a la vida privada de los interesados. Asimismo, pone de manifiesto que el Estado se ha esforzado en minimizar los perjuicios de que son víctimas los transexuales al posibilitarles obtener un permiso de conducir, un pasaporte y otros tipos de documentos oficiales conforme sus nuevos rasgos externos.

            El tribunal en cuestión reitera su opinión en el sentido de que, si bien ni se verifica violación alguna al artículo 8 de la Convención, ni tampoco una evolución científica significativa que amerite arribar a una conclusión universalmente aceptada en torno a la etiología del transexualismo, al constatarse un aumento de la aceptación social de los transexuales, el Reino Unido tiene la obligación de examinar de manera permanente las soluciones jurídicas conferidas a los transexuales, con la consiguiente necesaria adaptación de las mismas a los avances médicos y sociales.

            En lo que respecta al derecho a contraer matrimonio, la Corte indica que el derecho tutelado por el artículo 12 de la Convención alude al matrimonio tradicional celebrado por dos personas de distinto sexo; y tiene como finalidad la protección del matrimonio, en tanto fundamento de la familia.

            A la luz de las consideraciones expuestas, el tribunal sostiene que la imposibilidad de que dos personas del mismo sexo genético contraigan nupcias, no puede importar una violación al mentado artículo 12.

 

b) Jurisprudencia americana: sentencias dictadas en el estado de Hawai

 

La evolución de la jurisprudencia de Hawai resulta sumamente trascendente a los efectos del presente trabajo de investigación, en virtud de que estas sentencias comportan los primeros precedentes que declaran inconstitucional una ley que prohíbe el matrimonio entre personas de igual sexo, con sustento en la prohibición de no discriminar.

La jurisprudencia hawaiana suscitó numerosos interrogantes en torno al reconocimiento, por parte de los demás estados miembros de los Estados Unidos, de los matrimonios que se celebraban en Hawai.

Esta jurisprudencia revistió tanta importancia en dicho país que motivó la sanción de la ya mencionada “Ley de Defensa del Matrimonio”, que deniega expresamente el reconocimiento de estas uniones por parte de los diferentes estados que integran los Estados Unidos.

             

            1.- Caso “Baher vs. Levin” (Corte Suprema de Hawai):

 

            Antecedentes del caso:

 

                        En el aĖo 1990, tres parejas del mismo sexo solicitaron al Departamento de Salud del estado de Hawai, el otorgamiento de autorización para contraer matrimonio.

            Esta petición fue denegada a las mismas en razón de tratarse de parejas de igual sexo.

Con fecha 1ľ de mayo de 1991, estas tres parejas recurrieron al Tribunal de Gran Instancia de Honolulu, solicitando la declaración de inconstitucionalidad del acto denegatorio de la licencia.

            El 1ľ de octubre de 1991 el tribunal rechazó la demanda y los demandantes recurrieron a la Corte Suprema de Hawai.

                          

Legislación de Hawai:

 

                        En la época en que los requirentes habían solicitado la autorización para contraer matrimonio, la legislación hawaiana no impedía expresamente la celebración de matrimonio entre homosexuales.

                      

Sentencia:

 

            La Corte Suprema de Hawai admite que el Estado puede tener razones legítimas para limitar el acceso al matrimonio a determinadas personas, como por ejemplo los impedimentos a los consanguíneos para evitar el incesto, o el establecimiento de una edad mínima para tutelar a los menores, o el impedimento por razones de enfermedad venérea, fundado en razones de salud pública. No obstante lo expuesto, indica que el derecho del Estado a restringir el acceso al matrimonio se encuentra sujeto a los límites impuestos por las Constituciones federal y del estado de Hawai. Uno de esos límites es el principio de igualdad reconocido en la enmienda 14 de la Constitución federal.

            La Corte entiende que, al negar el matrimonio a las personas del mismo sexo en razón de su orientación sexual, se impone a los homosexuales una “clasificación en razón del sexo” y, entonces, es necesario examinar si esa clasificación respeta el principio de igualdad ante la ley.

En otras palabras, la Corte afirma que la ley sobre el matrimonio establece una clasificación en razón del sexo, por lo que debe expedirse sobre el nivel de apreciación constitucional aplicable y decide que, dado que la clasificación en razón del sexo es una clasificación “sospechosa”, debe examinar la ley con criterio “riguroso”.

La Corte Suprema de Hawai reconoce que la Corte Suprema de los Estados Unidos nunca ha calificado las distinciones en razón del sexo como “sospechosas”, y que utiliza un sistema de apreciación menos riguroso, pero entiende que ella está autorizada a utilizar otro criterio más estricto, sobre todo porque los requirentes se habían fundado en la Constitución de Hawai, que establece criterios de protección más precisos, y no en la Constitución del Estado federal.

El defensor del estado de Hawai se había expedido contra la utilización de un criterio de aplicación riguroso que hacía presumir la inconstitucionalidad de la ley, fundado en que la ley que limita el matrimonio al celebrado entre personas de diferente sexo no puede ser considerada como discriminatoria por la circunstancia de que las personas del mismo sexo son incapaces de casarse, toda vez que, por definición, el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer.  

            Al respecto, la Corte encontró este examen tautológico y poco persuasivo, considerando que eran aplicables a este supuesto en particular las conclusiones a las que arribara la Corte federal norteamericana en el precedente: “Loving vs. Virginia”. En esta hipótesis, la Corte federal había declarado la inconstitucionalidad de una ley del Estado de Virginia que prohibía la celebración del matrimonio entre negros y blancos, por ser violatoria de la enmienda 14 que prescribe la igualdad ante la ley, rechazando el argumento del Estado de Virginia según el cual el casamiento interracial atentaba contra la ley natural y contra la voluntad de Dios. Con cita de los fundamentos de la Corte norteamericana, la Corte Suprema de Justicia de Hawai expuso que los magistrados no son expertos en voluntad divina y que el Derecho Constitucional puede decidir que las costumbres cambian en función de las evoluciones del orden social.

            El segundo argumento del Estado de Hawai para sostener la constitucionalidad de la legislación en cuestión, consistía en que la ley que impide el casamiento a personas de igual sexo no comporta discriminación alguna en razón del sexo, puesto que se aplica tanto a hombres cuanto a mujeres en forma igualitaria.

            La Corte de Hawai opuso a dicho argumento nuevamente lo resuelto por la Corte federal en el ya citado caso “Loving vs. Virginia”. En dicho caso, el estado de Virginia defendía la ley de prohibición de casamiento interracial arguyendo que la misma no imponía discriminación alguna en virtud de que la misma se aplicaba de manera igualitaria tanto a los negros como a los blancos, quienes eran alcanzados por idéntica prohibición. La Corte Suprema de los Estados Unidos rechazó el argumento esgrimido por el estado de Virginia manifestando a tal efecto que la circunstancia de que tal ley prohibitiva fuera aplicada de igual modo a blancos y a negros no excluía un análisis riguroso de su constitucionalidad, que obligaba al estado de Virginia a demostrar que la mentada prohibición se encontraba justificada.

            La Corte Suprema de Hawai utilizó el mismo razonamiento y repudió el argumento invocado por el estado de Hawai, según el cual no se verificaba discriminación alguna toda vez que la ley era aplicable por igual tanto a hombres cuanto a mujeres. Así, la Corte de Hawai consideró que la prohibición de matrimonios en razón del sexo efectúa una clasificación sospechosa, que obliga al estado de Hawai a demostrar el fundamento de la prohibición.

            En definitiva, la Corte entendió que la ley se presumía inconstitucional porque contenía una discriminación “sospechosa”; y que el estado de Hawai debía demostrar la razonabilidad (lo resaltado me pertenece) de la distinción para que la misma no fuera tachada de inconstitucional en violación del principio de igualdad ante la ley.

Para el examen de constitucionalidad de la referida ley, envió la

causa al Tribunal de Gran Instancia Honolulu.

             

            2.- Caso “Baher vs. Mike” (Tribunal de Gran Instancia de Honolulu):

 

El Tribunal de Gran Instancia de Honolulu examinó el caso “Baher vs. Mike” a partir del 10 de septiembre de 1996. En este proceso, Mike, representante del Estado de Hawai, defendió la constitucionalidad de la ley que prohíbe la celebración de matrimonio entre personas de igual sexo, conforme las consideraciones que siguen:

a)     La protección de los niĖos.

b)      La promoción de la procreación dentro del matrimonio.

c)      El reconocimiento de matrimonios celebrados en Hawai por otros estados.

d)     La preservación del Tesoro Público.

e)     La protección de las libertades públicas de otros ciudadanos del estado de Hawai.

 

El Tribunal de Gran Instancia de Honolulu arribó a la conclusión de que el estado de Hawai no había aportado pruebas convincentes ni respecto del problema del reconocimiento del matrimonio homosexual por otros estados, ni sobre los efectos nocivos que el matrimonio celebrado por personas del mismo sexo ocasionaría al Tesoro del estado de Hawai, ya que sobre este último punto, el estado no había precisado el impacto que produciría sobre las finanzas públicas el reconocimiento a los homosexuales del derecho a casarse.

En lo que ataĖe al argumento concerniente a la falta de reconocimiento por parte de otros estados de los Estados Unidos, sólo había aludido a la sanción por parte del Congreso federal de la Ley de Defensa del Matrimonio, sin precisión alguna al respecto.

            En lo que involucra al argumento atinente a la protección de las libertades publicas de otros ciudadanos del estado de Hawai, el defensor del estado de Hawai había fundado su posición en la circunstancia de que el matrimonio tradicional reportaba ventajas a la sociedad, mientras que el matrimonio entre sujetos del mismo sexo traía aparejado desventajas a la misma. El tribunal juzgó que el estado no había probado acabadamente cuáles serían los perjuicios que el reconocimiento del matrimonio entre personas de igual sexo produciría a la sociedad.

            Respecto de los argumentos referidos a la protección de los niĖos y a la promoción de la procreación dentro del matrimonio, múltiples peritajes de expertos en Psiquiatría y Psicología arrojaron que, en resumidas cuentas, no hay razón alguna ligada al desarrollo óptimo de los niĖos que justifique la prohibición del matrimonio homosexual, ni se verifica circunstancia alguna que posibilite considerar que la licencia para contraer matrimonio entre personas del mismo sexo ocasionaría una merma en la procreación dentro del matrimonio toda vez que hay individuos heterosexuales que contraen nupcias sin la capacidad ni la intención de concebir hijos, para quienes su celebración no se halla legalmente vedada.

            Luego de haber analizado los peritajes y pruebas presentadas por las partes, el Tribunal de Gran Instancia concluyó que el estado de Hawai no había agregado pruebas concluyentes que sustentaran su diversas alegaciones. El tribunal aĖadió que el factor más significativo para el desarrollo de los menores era el amor y que, por consiguiente, las parejas conformadas por personas del mismo sexo estaban en condiciones de brindar el amor suficiente para su correcto desenvolvimiento. Además, puntualizó que la preferencia sexual no impedía a ningún ser humano ser un buen padre.

            En conclusión, el Tribunal de Gran Instancia de Honolulu dispuso que, de conformidad con el examen de constitucionalidad por él efectuado, la ley que prohibía el casamiento entre dos individuos de igual sexo se presumía inconstitucional, y que quedaba a cargo del estado de Hawai demostrar los fundamentos que justificaran el interés estatal prevaleciente para vedar el casamiento entre homosexuales. Como quedó acreditado, la ley fue tachada de inconstitucional.

 

c) Jurisprudencia alemana:

 

1.- Sentencia de la Corte Constitucional alemana de 1978:

 

            En el aĖo 1978, la Corte Constitucional de Alemania dictó una sentencia en el caso de una persona de sexo masculino que se había sometido a una intervención quirúrgica de cambio de sexo. El transexual solicitaba el cambio de nombre, denegado en instancias precedentes. Las sentencias de instancias inferiores sostenían, entre otros argumentos, que dar curso a la petición de cambio de nombre le posibilitaría el casamiento con personas del mismo sexo (la bastardilla me pertenece), lo cual vulneraría a todas vistas el sentimiento moral de la sociedad. AĖadían que la finalidad del matrimonio está dada por la procreación; y que, por ende, permitir el casamiento entre personas de igual sexo atentaría contra los fines del matrimonio.

            La Corte Constitucional rechazó el argumento de la moralidad. Manifestó que el casamiento de un transexual mujer que anteriormente había sido hombre, con otro hombre no violaba las leyes morales. Precisó que, si bien un matrimonio de estas características podía provocar repudio y desaprobación en la sociedad, ello no era suficiente para denegarle el derecho a casarse.

También despreció el argumento concerniente a que el fin del matrimonio está dado por la procreación, aduciendo que no existe impedimento alguno entre sujetos que no puedan procrear.   

 

 

2.- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Franckfurt de 1992:

 

Frente a la circunstancia de que la ley civil alemana no veda expresamente la celebración de matrimonio entre personas del mismo sexo, dos individuos de sexo masculino que pretendían contraer nupcias solicitaron la publicación de las proclamas nupciales ante el Registro Civil de Franckfurt, la cual les fue denegada. Por tal razón, recurrieron ante la justicia de primera instancia, peticionando se ordenara al funcionario interviniente que publicara las proclamas y casara a los requirentes.

La demanda fue admitida. El tribunal juzgó que una interpretación de la legislación sobre matrimonio y estado civil, conforme a la Constitución, confiere a los homosexuales el derecho a contraer matrimonio y, por consiguiente, la identidad sexual no constituye obstáculo para su celebración. 

El sentenciante adujo que ni en la Ley Fundamental, ni en el Código Civil, ni en la Ley de Matrimonio, se define al matrimonio, ni se incluye a la diferencia de sexos como uno de los requisitos o impedimentos para celebrarlo. Asimismo, puntualizó que, aunque desde una perspectiva tradicional se ha interpretado al matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer, esta lectura tradicional es contraria a disposiciones expresas de la Constitución, sobre todo las relativas al libre desarrollo de la personalidad, al principio de igualdad y a la libertad de matrimonio.

Por otra parte, puso de manifiesto que el artículo 6, punto I, de la Ley Fundamental otorga a toda persona la libertad de contraer matrimonio con otra persona libremente elegida. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la libertad de matrimonio tutela el ámbito mas íntimo de la realización vital. Por tal motivo, el Estado no está autorizado para frustrar el desarrollo de una comunidad de vida, a menos que esté justificado por un interés reconocidamente más valioso; en el supuesto sub examine, el tribunal estimó que no existe un interés jurídicamente prevaleciente que justifique que las personas de igual sexo no sean libres de elegir casarse entre sí.

El magistrado involucrado consideró que la concepción tradicional de matrimonio contraría el principio de igualdad de jerarquía constitucional, que prohíbe dispensar un tratamiento discriminatorio sustentado exclusivamente en el sexo del afectado. De este tratamiento discriminatorio surgen para el afectado un determinado número de inconvenientes inadmisibles, por ejemplo en materia de derecho a los alimentos, de derechos sucesorios y de derecho a negarse a declarar como testigo.

Asimismo, entendió que una interpretación tradicional del matrimonio atentaría contra el derecho general de la personalidad, el cual comprende el derecho de convivir en comunidad de vida con una pareja del mismo sexo.

Además, el juez en cuestión puso de resalto que, teniendo en consideración que la Corte ha aceptado la celebración de matrimonio entre un hombre y un transexual originariamente hombre, colisionando de esta forma con la consideración tradicional de matrimonio como unión entre un hombre y una mujer, no es admisible vedar el matrimonio entre dos hombres, en virtud del principio de igualdad y de no discriminación por razones de sexo.

                               

             

            CAPÍTULO III. Derecho Argentino

 

Jurisprudencia nacional

 

Como ya se anticipó, resulta imprescindible mencionar los precedentes más importantes dictados por tribunales argentinos en lo que concierne al reconocimiento de derechos a los transexuales, a fin de determinar adecuadamente si en el contexto de nuestro derecho vigente es dable reconocerles el derecho a contraer matrimonio con individuos de su mismo sexo biológico.

Cuadra aclarar que, si bien algunos de tales fallos no dirigen su atención principalmente hacia el tema objeto de este trabajo de investigación, establecen principios de gran utilidad a los efectos de corroborar la certeza o no de la hipótesis planteada.  

 

a) Fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (29 de julio de 1966):

 

            Este fallo dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, no trata sobre el derecho de los transexuales a contraer nupcias con personas de su mismo sexo biológico, sino que concretamente analiza el tema relativo a las denominadas operaciones de cambio de sexo.

            La Cámara resuelve condenar a tres aĖos de prisión en suspenso a un profesional de la medicina, por haber “amputado el pene y extirpación de ambos testículos de un individuo homosexual”, no obstante haber mediado conformidad del sujeto a quien se le practicara la intervención mutilante. Entiende el tribunal que se configura el delito de “lesiones gravísimas, emascular a un individuo homosexual aunque este haya solicitado su intervención quirúrgica al facultativo, si no existe una enfermedad que obligue a dicha operación, para la cual el médico procesado no debió ignorar que el consentimiento del paciente estaba viciado por un mal psíquico que desfiguraba el real alcance y sentido de la operación, pues el operado no podía ser somáticamente convertido en mujer”[20].  

            Corresponde puntualizar que en esta sentencia se emplea de manera incorrecta el término “homosexual”, cuando se trataba en realidad de un individuo transexual que quería someterse a una cirugía de reasignación sexual.

Asimismo, se alude a que el consentimiento de esta persona se encontraba viciado por un “mal psíquico”, con sustento únicamente en la circunstancia de que dicha persona tenía cierta inclinación sexual.

Finalmente, el magistrado resta validez al consentimiento prestado por quien se sometió a la intervención quirúrgica, por hallarse este sujeto afectado por un supuesto mal de origen psíquico[21].

 

b) Fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (31 de marzo de 1989):

 

            Cuadra remarcar que este precedente dictado por la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, trata sobre la cuestión atinente  a la autorización judicial para modificar los documentos de una persona que se había sometido a una operación de modificación de su sexo morfológico[22].

En la mencionado hipótesis, la Sala E deniega la autorización a una persona que se había sometido a una intervención de cambio de sexo, a modificar sus documentos, argumentando que existe una prohibición legal de ablación de los órganos sexuales masculinos.

En su comentario al fallo referido, el jurista Germán Bidart Campos se expide a favor de la reasignación sexual del transexual operado en el sentido de que: “El juez no debe reemplazar con supuestos valores jurídicos, ni con el recurso a la moral pública o al orden público, aspectos tan íntimos de la vida personal que primariamente incumbe replantear, explicar, razonar y acaso resolver parcialmente a otros operadores: médicos, teólogos, moralistas, psiquiatras, psicólogos, sociólogos, etc. Suplantar toda la serie profesional de intervinientes previos, simultáneos y posteriores con un fallo desencarnado del realismo, de la valoración y del propio sistema normativo, no es lo más judiciario que puede hacer un juez cuando administra justicia”[23].

 

c) Fallo de la Cámara Primera en lo Civil y Comercial de San Nicolás (11 de agosto de 1994):

 

Se trata de una acción intentada por una persona afectada de pseudohermafroditismo[24], quien había sido anotada como individuo perteneciente al sexo masculino y con un nombre correspondiente a ese género, destinada: 1) a la anulación de su partida de nacimiento; 2) a que se procediera a una nueva inscripción; y 3) a que se autorizara la intervención quirúrgica correctiva de su disformismo genital congénito, para lograr la adecuación de sus genitales al sexo femenino[25].

La Cámara dispuso que se procediera a las rectificaciones documentales que fueran menester para establecer que el sexo de la peticionante era femenino; como así también ordenó la modificación del nombre masculino por el nombre femenino que habitualmente utilizaba la requirente; y asimismo autorizó que se practicara la intervención quirúrgica para corregir su dismorfismo genital congénito[26].

 

d) Fallo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nľ 8 de Quilmes (mayo de 1997):

 

Un transexual conocido como Mariela MuĖoz, a raíz de que a lo largo de su vida había adoptado comportamientos femeninos y de que se sentía íntimamente como una mujer, decide someterse a una operación de reasignación sexual en Chile.

 Luego de que se le practicara la mentada intervención quirúrgica, solicitó a la justicia la modificación de su acta de nacimiento y documento de identidad en cuanto al sexo y nombre consignados en los mismos.

El fallo del Juez José Luis Dreger, a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nľ 8 de Quilmes, da curso a la solicitud de la peticionante, debido principalmente a la irreversibilidad de la situación tras una intervención que adecuó la morfología externa al sexo psicológico. Dicho pronunciamiento también se basó en la Ley Antidiscriminatoria Nľ 23.592 que dispone que no se pueden restringir derechos o garantías amparados en la Constitución. Y ante la falta de leyes específicas, el magistrado interviniente tuvo en cuenta principios generales del Derecho, Tratados Internacionales ( Pacto de San José de Costa Rica) y fallos anteriores como el referido en el acápite precedente. Cabe poner de relieve que, como dato novedoso, el citado juez autoriza asimismo a que la solicitante contraiga matrimonio, dada su nueva identidad femenina, entre otras consideraciones (la bastardilla me pertenece).

El jurista Julio César Rivera critica el pronunciamiento emitido por el Juez Dreger, en el sentido de que la mencionada sentencia se basa en principios generales del derecho no precisados, y porque halló la atribución de la solución -la reasignación de sexo- excesiva y sin sustento en nuestro derecho positivo. Por último, atacó la “autorización para celebrar matrimonio”, toda vez que excede notablemente de las facultades propias del juez, quien de este modo derogaría la exigencia legal de la diversidad de sexos como presupuesto del connubio. Sin embargo, destaca que “todo ello no es responsabilidad exclusiva del sentenciante, quien en definitiva ha dado una solución que lo requería. Quien tiene la materia pendiente es el Poder Legislativo que debe afrontar este tema y dar una solución legal, para lo cual tiene a su mando numerosos antecedentes de legislación extranjera que pueden servirle de inspiración”[27].  

 

e) Fallo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 19ľ Nominación de la Ciudad de Córdoba (18 de septiembre de 2001):

 

             Nos hallamos frente a un caso de un sujeto transexual que promueve una acción a fin de que se rectifique o sustituya la partida de nacimiento en cuanto al sexo y nombre allí consignados, como así también toda otra documentación que obre en reparticiones públicas o privadas, donde se consigne el nombre y/o sexo de esta persona.

             En este supuesto, esta persona había sido inscripta como mujer al verificarse su nacimiento; no obstante lo cual, a la temprana edad de seis aĖos, su inclinación hacia el sexo masculino ya era evidente.

A finales de 1996 fue operado en la Clínica Mayo por atrofia mamaria, cumpliendo expresas instrucciones de su médico ginecólogo.

Con posterioridad, en el mes de mayo de 1999 conoció a su actual pareja de sexo femenino.

Con fecha 20 de enero de 1999, logró reunir el dinero para someterse a una operación quirúrgica de reasignación sexual.

La mentada operación tuvo lugar en la clínica "Portales" ubicada en la ciudad de Santiago de Chile, para lograr la adecuación al sexo masculino.

Posteriormente, le implantaron una prótesis peneana, restando sólo una intervención secundaria para concluir la adecuación física.

Luego de un análisis pormenorizado de la doctrina y jurisprudencia tanto nacional cuanto extranjera, el magistrado interviniente dictó sentencia favorable a la pretensión de la solicitante.

Cabe traer a colación algunos de los fragmentos de su pronunciamiento, toda vez que revisten gran importancia a los fines del examen de la temática objeto del presente trabajo.

Así, el juez actuante sostuvo que “En la doctrina encontramos posiciones bien diferenciadas respecto a los efectos civiles posteriores a la rectificación de la partida”.

“Respecto a la cuestión registral de cambio de sexo resulta obvio destacar que no existen muchos antecedentes, la jurisprudencia aborda esta cuestión, aunque en algunos casos, sin efectuar un análisis más pormenorizado respecto a las consecuencias ulteriores que producen las rectificaciones de partida de una sentencia favorable a la petición de cambio de sexo, aunque en diversos casos ha merecido un profundo análisis por parte de la doctrina...”.

 “Natalia Machado sostiene que los jueces no pueden oponerse a la celebración de matrimonio de los transexuales porque caerían en una arbitrariedad al apartarse de las reglas de la lógica ya que si por un lado se admite el cambio de sexo del transexual operado, no es posible que a los fines del matrimonio se considere el sexo anterior, destacando que: "Matrimonio es un concepto jurídico derivado que supone la unión de dos personas de sexo contrario”.

“El concepto matrimonio se apoya en el concepto sexo debido a que necesita constatar que los contrayentes sean varón y mujer”.

“Advertir la relación que vincula ambos conceptos es fundamental para comprender por qué es un error considerar al matrimonio desvinculado de la problemática transexual”.

“Si la norma establece que un requisito de existencia del matrimonio es que los contrayentes sean de sexos opuestos (premisa mayor), y los tribunales han reconocido que un varón convertido en mujer, es mujer (premisa menor), la conclusión es que este sujeto al ser una mujer puede contraer matrimonio con un sujeto de sexo masculino. En consecuencia, los jueces no podrían oponerse a la celebración de ese matrimonio sin caer en una arbitrariedad, en una incoherencia”.

“Sin embargo, los jueces y los juristas rechazan esta conclusión, se niegan a admitir que un transexual mujer contraiga matrimonio con un hombre. Por eso es en este punto donde los argumentos que sostienen la decisión de modificar en los registros públicos el sexo atribuido a personas transexuales, se debilitan y terminan por caer...".

“El análisis de las distintas posiciones doctrinarias asumidas en torno a la actualización registral como así también la reseĖa jurisprudencial al respecto, giran en torno a la rectificación o anulación de la partida, a la afectación o no de la privacidad del sujeto de acuerdo la modalidad de actualización registral que se adopte, como así también en torno a las consecuencias ulteriores que pudieran afectar derechos de terceros”.

“En este sentido y en atención al caso de autos, entiendo que en primer lugar, corresponde ordenar la anulación parcial y absoluta de la partida de nacimiento”.

 “Tal disposición determina consecuentemente ordenar una nueva inscripción del nacimiento del peticionante con su nuevo nombre y de sexo masculino”.

“De esta manera se preserva la privacidad y el derecho a la intimidad del peticionante respecto a su transexualidad. Situación ésta que no se obtiene con la simple rectificación de la partida”.

“Ahora bien, resulta indudable que una vez cumplimentado el cambio de nombre y sexo, los efectos consecuenciales del mismo son múltiples, aunque lo esencial consiste en poder concretar su identidad personal, de actuar, vivir, sentir, desarrollar plenamente sus actividades de acuerdo al status sexual vivido, sentido y reconocido a través de la presente resolución”.

“Pero también, es importante destacar que M.L.G. desea y aspira contraer matrimonio y tener hijos (ver acta de fs. 312/314)”.

“Sobre el particular se ha analizado profundamente las discrepancias doctrinarias que existen respecto a la posibilidad o no de que pueda el transexual contraer matrimonio, bajo los fundamentos de que: a) no puede haber restricciones al respecto una vez reconocido y adoptado el cambio registral de sexo; b) de que el sexo genético no puede ser cambiado por lo que se violaría el art. 171 del C. Civil. Sobre el particular, entiendo que, sin entrar a efectuar mayores consideraciones respecto a la imposibilidad del accionante de tener relaciones sexuales idóneas y normales, como así también la imposibilidad de procrear, conforme surge de las constancias de autos, lo cual, en caso de contraer matrimonio le cabría la posibilidad de un planteo de nulidad del mismo (art. 220 inc. 3 del C. Civil), no puede seĖalarse prima facie que el sujeto sea incasable”.

“Por el contrario, entiendo que, bajo cierto resguardos, puede contraer matrimonio ya que no puede resultar un impedimento retrotraernos a un análisis respecto a su sexo genético, cuando se está reconociendo y ordenando el cambio de sexo, lo cual resultaría contradictorio y mantendría también latente su problema que lo llevó a recurrir a la ciencia médica y a la justicia”.

“Ahora bien, lo que interesa destacar sobre el particular es ese "resguardo" o recaudo (de índole administrativa o judicial) que debe necesariamente adoptarse con la finalidad de proteger el derecho a la información que debe tener la persona que deseara en el futuro contraer matrimonio con el peticionante de autos, con respecto a sus impedimentos ya reseĖados y no que ello surja cuando el mismo se ha consumado, lo cual le acarrearía un injustificado daĖo”.

“Este derecho a saber debe ser fehaciente, concreto y previo a la celebración, lo que lleva a la necesidad de establecer medidas de índole administrativa y registral tendientes a asegurar que la información ha sido brindada, conocimiento éste, que también debe tener el Juez de la adopción en el caso de que pretendiera adoptar a los fines de que el magistrado pueda efectuar las evaluaciones pertinentes de conformidad a las normas y principios que rigen esta noble institución”.

“En virtud de lo expuesto y en aras de proteger los derechos y libertades de los demás, como así también de las instituciones mencionadas, deberá disponerse en la nueva partida una anotación marginal que expresamente diga: "En caso de matrimonio o adopción, deberá previamente informar fehacientemente a la futura contrayente y autoridad competente o al Juez de la adopción, en su caso, el contenido de la Sentencia Nro. ......., de fecha ........., dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Decimonovena Nominación de la Ciudad de Córdoba".

“Esta anotación permitirá a los interesados y sólo a ellos, (porque les asiste tal derecho) conocer situaciones respecto al futuro contrayente o adoptante, que necesariamente deben tener para poder decidir libremente”.

“Esta decisión arribada no significa crear o establecer una presunción en contra del peticionante, en el sentido de que se parte de la idea de que no va a brindar la información que necesariamente debe efectuar, sino que, debe entenderse ello como una medida de carácter preventivo tendiente a proteger el derecho a la información que tienen los demás para evitar planteos nulificatorios como consecuencia de esta falta de información” (la bastardilla me pertenece).

                    

f) Fallo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nľ 11ľ de Mar del Plata (12 de diciembre de 2005):

 

            En esta hipótesis, una persona transexual, inscripto como varón en el Registro Nacional de las Personas, y a quien se le practicó en noviembre de 2004 una intervención de modificación sexual en una clínica de Ecuador, promueve acción de amparo tendiente a obtener el cambio de identidad sexual, declarándose su pertenencia al sexo femenino y la consecuente rectificación de sus datos regístrales, sustituyéndose sus nombres de pila por los que habitualmente emplea.

            El sentenciante, luego de efectuar diversas consideraciones en torno a la controversia sometida a su decisión, resuelve hacer lugar a la acción de amparo intentada por la amparista, ordenando la rectificación del acta de nacimiento y documento de identidad de la solicitante en lo concerniente al sexo y nombres de pila allí consignados.

            Al respecto, resulta menester citar algunas de los párrafos que integran su sentencia, puesto que resultan de gran utilidad para el desarrollo del tema que me ocupa.

            Así, el magistrado interviniente indicó que: “Es mi plena convicción, sin perjuicio de los criterios encontrados que pudieren suscitarse al respecto y con absoluto respeto al que exterioricen en un futuro mediato los Tribunales Superiores, que la decisión judicial de cambio de sexo debe influir en todas las áreas que incumben a la persona beneficiada -familiar, social, económica, laboral, penal, etc.-, esto es, expresado en buen romance, que no se puede decidir un cambio de sexo "a medias".

“...si el proceso judicial lleva al Magistrado al convencimiento pleno de la necesidad de que la parte actora asuma determinado sexo, correspondiente al psicológico y no al biológico, la decisión no puede beneficiarla en algunos aspectos y no en otros, dicho vulgarmente: se decide que sea varón o mujer; pero no varón o mujer según las circunstancias; dejando asentado que resulta totalmente atendible la defensa de los derechos de terceros (matrimonio, adopción, antecedentes penales, etc.), como veremos”.

“Si la justicia -como en el caso de autos- la inscribe en todos los registros como de sexo femenino, podrá  adoptar hijos como tal; gozar de licencia por maternidad a los efectos de relacionarse con el adoptado; gozar del beneficio de lactancia, para poder asistir -en el caso de bebés o menores- a la alimentación en la primer etapa; podrá  contraer matrimonio aún sin posibilidad de procrear y gozar de todos los derechos que de tal instituto se generen en su favor; trabajar conforme a la legislación que regula el laboreo de las mujeres, y así infinitamente, porque quien puede lo más puede lo menos, y porque la asistencia jurisdiccional debe ser plena, sin retaceos, so riesgo de no solucionar jamás el conflicto del justiciable”.

“Tampoco encuentro saludable que la partida de nacimiento permanezca intacta, colocando una anotación marginal de cambio de sexo, ya que ello persistiría como un obstáculo en su vida de relación; entiendo que debe ser cambiada, y bastar  anotar marginalmente una frase tal como: "Para matrimonio o adopción, informarse sentencia del.../../.., expte. nľ ....., Juzgado Civ.Com. 11 Mar del Plata".

“Si va a gozar sexualmente, si va a ser buena madre adoptiva, como ejemplos, son aspectos personalísimos que corresponden, en el primer caso, a su vida privada, y en el segundo, a los estudios profesionales que se le ordenen en el correspondiente proceso judicial, y que quedan fuera de este proceso, en el que se decide que la parte actora va a ser, de ahora en más, una mujer. Tampoco corresponde a la justicia dictaminar si la decisión final se compadece o no con la realidad cromosómica, no sería justo, sino lindante una vez más con lo discriminatorio” (la bastardilla me pertenece).  

 

Regulación del matrimonio civil en nuestro derecho

 

a) El Artículo 172 del Código Civil:

 

            La mentada norma prescribe que: Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente”.

Como podrá apreciarse, para que exista matrimonio es necesaria la reunión de los requisitos que a continuación se enumeran:

1)                                  el pleno y libre consentimiento prestado por ambos contrayentes; y

2)                                  la diversidad de sexo de los futuros esposos.

             

b) El requisito atinente a la diversidad sexual de los contrayentes:

 

Cuadra poner de resalto que la legislación civil vigente exige la diversidad de sexo en los contrayentes como requisito para la existencia del matrimonio, lo cual implica que un matrimonio celebrado en condiciones diversas a las exigidas legalmente podrá ser declarado inexistente, es decir, “no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe” (art. 172, Cód. Civ.).

Como quedó expresado, el artículo 172 del Código Civil se enrola en la postura relativa a que sólo es procedente en nuestro país la celebración de matrimonio civil en tanto y en cuanto constituya la unión de un hombre y una mujer, descartando de esta manera toda posibilidad de que las parejas conformadas por sujetos del mismo sexo puedan acceder a esta institución jurídica y social y, en consecuencia, puedan resultar beneficiarias de los efectos que su regulación minuciosamente establece.

Que esta restricción legal carece en la actualidad de toda correspondencia con la realidad que se nos impone.

Ello en virtud de que se registran numerosísimos casos de parejas homosexuales que se hallan compelidas a adecuar sus proyectos de vida a una regulación que, como la indicada, no contempla los cambios de raíz social y cultural operados en los últimos decenios, tanto en el ámbito de nuestro país, como en el seno de la comunidad internacional.

Que la irrazonable vigencia de preceptos tales como el mencionado art. 172, y la imperiosa necesidad de que el derecho dé respuestas concretas y satisfactorias a las demandas provenientes de algunos de los integrantes de nuestra sociedad, torna imprescindible el debate respecto de la viabilidad de una reforma a nuestro código civil.

Que, no obstante lo expuesto, y teniendo en consideración que el objeto de este trabajo de investigación se ciĖe a verificar la certeza o no de la hipótesis planteada, en los acápites que siguen paso a tratar el tema concerniente al derecho de los transexuales a contraer matrimonio con personas de su mismo sexo biológico, en el marco de nuestro derecho vigente.     

                                                       

c) El derecho de los transexuales a contraer matrimonio y el requisito de diversidad de sexo:

 

            Como quedó expuesto, el artículo 172 impone como recaudo de la existencia del matrimonio, la constatación de la diversidad sexual en los contrayentes.

            Que, tal como manifesté con anterioridad, queda excluida la posibilidad de que personas del mismo sexo puedan contraer nupcias entre sí.

            El conflicto se suscita en torno al análisis relativo a los sujetos transexuales. He seĖalado en párrafos anteriores que en el transexual se verifica un contradicción entre su sexo biológico y su sexo psico-social, es decir, nos hallamos frente a una persona que teniendo un sexo biológico determinado, tiene sin embargo la convicción íntima y el deseo de pertenecer al sexo opuesto.

            Al respecto, considero necesario formular una distinción entre los sujetos transexuales que se han sometido a intervenciones quirúrgicas de reasignación sexual, de aquellos que no lo han efectuado. Lo antedicho en razón de que considero que la solución varía en uno y otro caso, si tenemos en cuenta el texto del artículo 172 del Código Civil.

            Respecto de la primera categoría de sujetos transexuales mencionada, resulta menester seĖalar que sólo quienes hayan sido sometidos a operaciones quirúrgicas de esas características, están en condiciones de contraer matrimonio en el contexto de nuestro derecho vigente.

Es que sólo quienes hayan tenido acceso a tales intervenciones, ostentan la prerrogativa jurídica de solicitar judicialmente la modificación de su sexo y su nombre y, por consiguiente, que se disponga una nueva inscripción de su partida de nacimiento en cuanto a la nueva identidad sexual reconocida en el ámbito judicial.

Una vez verificado tal reconocimiento, cabe conferir al sujeto involucrado la totalidad de los derechos y deberes que emanan de su nuevo género, entre los cuales se halla el derecho a contraer matrimonio con una persona de sexo opuesto al atribuido judicialmente.

            En similar línea argumentativa a la planteada, cabe poner de relieve lo destacado, en punto a esta cuestión, por el juez a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 19ľ Nominación de la Ciudad de Córdoba, cuya sentencia ya fue citada, en el sentido de que “si la norma establece que un requisito de existencia del matrimonio es que los contrayentes sean de sexos opuestos (premisa mayor), y los tribunales han reconocido que un varón convertido en mujer, es mujer (premisa menor), la conclusión es que este sujeto al ser una mujer puede contraer matrimonio con un sujeto de sexo masculino. En consecuencia, los jueces no podrían oponerse a la celebración de ese matrimonio sin caer en una arbitrariedad, en una incoherencia (lo resaltado me pertenece); y asimismo que bajo ciertos resguardos, puede contraer matrimonio ya que no puede resultar un impedimento retrotraernos a un análisis respecto a su sexo genético, cuando se está reconociendo y ordenando el cambio de sexo, lo cual resultaría contradictorio y mantendría también latente su problema que lo llevó a recurrir a la ciencia médica y a la justicia”.

            Asimismo, el magistrado a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nľ 11ľ de Mar del Plata, en su sentencia del 12 de diciembre de 2005 ya mencionada, se pronunció en igual corriente de opinión al afirmar que: “Es mi plena convicción, sin perjuicio de los criterios encontrados que pudieren suscitarse al respecto y con absoluto respeto al que exterioricen en un futuro mediato los Tribunales Superiores, que la decisión judicial de cambio de sexo debe influir en todas las áreas que incumben a la persona beneficiada -familiar, social, económica, laboral, penal, etc.-, esto es, expresado en buen romance, que no se puede decidir un cambio de sexo "a medias" y que “si la justicia -como en el caso de autos- la inscribe en todos los registros como de sexo femenino, podrá  adoptar hijos como tal; gozar de licencia por maternidad a los efectos de relacionarse con el adoptado; gozar del beneficio de lactancia, para poder asistir -en el caso de bebés o menores- a la alimentación en la primer etapa; podrá  contraer matrimonio aún sin posibilidad de procrear y gozar de todos los derechos que de tal instituto se generen en su favor; trabajar conforme a la legislación que regula el laboreo de las mujeres, y así infinitamente, porque quien puede lo más puede lo menos, y porque la asistencia jurisdiccional debe ser plena, sin retaceos, so riesgo de no solucionar jamás el conflicto del justiciable” (lo resaltado me pertenece).

En lo que ataĖe a la segunda categoría de personas transexuales, esto es, aquellos que no se han sometido a operaciones de cambio de sexo, estimo conveniente seĖalar que, teniendo en consideración la actual redacción del artículo 172 del Código Civil, no cabe reconocerles el derecho a contraer matrimonio con otra persona de su mismo sexo biológico, toda vez que su actual condición no los habilita siquiera potencialmente a requerir en sede judicial una modificación de su sexo, extremo éste indispensable para el reconocimiento del derecho a contraer matrimonio con un individuo de su mismo sexo biológico. Es decir, la circunstancia de que se haya verificado la operación de reasignación sexual constituye requisito sine qua non para que un juez de nuestro país dé curso al pedido de reconocimiento de la nueva identidad sexual en los términos ya indicados.

Porque, si bien se podrá criticar duramente mi postura en el sentido de que no tuve en consideración que la condición de transexual ataĖe a un estado psíquico y no físico, entiendo que quien adopta la difícil decisión de someterse a una intervención de cambio de sexo, está absolutamente persuadido de su pertenencia al sexo opuesto al que su morfología externa exhibe.        

No creo que quien no haya tomado la determinación de operarse para modificar su anatomía externa, tenga la convicción íntima y el deseo de pertenecer al sexo opuesto y que , por ende, pueda ser considerado como transexual en los términos ya expresados.

                              

d) Efectos del reconocimiento judicial de la nueva identidad del transexual:

 

            Como ya se anticipó, y conforme los dos precedentes judiciales referidos en el acápite previo, juzgo atinado establecer que el reconocimiento judicial a favor de los transexuales del derecho a contraer matrimonio en las condiciones especificadas con anterioridad,  supone la atribución de idénticos derechos y deberes que los otorgados a los cónyuges por la legislación civil.

Ello en virtud de que, como quedó manifestado, el pronunciamiento judicial que modifica el sexo de una persona debe tener incidencia en la totalidad de aspectos que integran la vida del sujeto en cuestión; puesto que sostener lo contrario acarrearía graves trastornos en su vida de relación al revestir simultáneamente dos tipos de sexo: 1) el sexo formal, que corresponde únicamente a su identidad oficial (acta de nacimiento y demás documentación oficial) ; y 2) el sexo sustancial, que coincide con su sexo biológico, el cual se mantiene inalterado en punto a los derechos y obligaciones que la ley le confiere en razón de su género, pese al reconocimiento judicial verificado.

            Que tal conclusión es la que más se ajusta a la realidad que nos toca experimentar.

 

Examen de constitucionalidad del reconocimiento del derecho a casarse de un transexual:

 

            Resta determinar si el reconocimiento a favor de un transexual del derecho a contraer matrimonio en los términos expuestos precedentemente, guarda plena correspondencia con los preceptos constitucionales vigentes.

            En primer lugar, cabe seĖalar que el artículo 16 de la Constitución Nacional, el artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 24 del Pacto de San José de Costa Rica, el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,   consagran el principio de igualdad ante ley y de no discriminación. Respecto de esta cuestión en particular, resulta conveniente sostener que el reconocimiento a favor de un transexual del derecho a contraer matrimonio en las condiciones descriptas, garantiza plenamente la indicada igualdad toda vez que, como quedó expuesto, las consecuencias que se siguen del mentado reconocimiento son las mismas que la legislación civil prevé para los esposos.

            En segundo lugar, en lo que ataĖe al derecho a la intimidad contemplado por el artículo 19 de la Carta Magna, el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 11 del Pacto de San José de Costa Rica, cuadra afirmar que la solución propuesta no atenta contra el mentado derecho, sino que por el contrario lo resguarda, en razón de que el reconocimiento judicial aludido logra disipar los graves trastornos de que era víctima la persona transexual en su vida de relación, provenientes de la circunstancia de encontrarse permanentemente obligada a identificarse, en diversos ámbitos, como perteneciente a un sexo distinto al sentido y elegido por ella. Además, tal reconocimiento evita que el sujeto transexual padezca infinidad de perjuicios, que repercuten negativamente en el ámbito de su vida privada.

            Finalmente, resulta menester seĖalar que el reconocimiento judicial aludido, mantiene incólume el derecho de las personas a casarse y constituir una familia, previsto expresamente por el artículo 16, inciso 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo VI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 17, inciso 2 del Pacto de San José de Costa Rica, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; e implícitamente por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, al rezar que: “...En especial, la ley establecerá (...) la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”. Ello en virtud de que se reconoce al transexual en cuestión, no solamente el derecho a contraer matrimonio en los términos especificados, sino los mismos efectos que emergen de toda relación conyugal, es decir, la totalidad de deberes y derechos que las disposiciones civiles atribuyen a los cónyuges.   

            De lo expuesto precedentemente, puedo arribar a la conclusión de que, verificado el examen de constitucionalidad de la solución que propicio, la misma resulta acorde con los principios y derechos reconocidos por la Constitución Nacional, entre los cuales quedan comprendidos aquellos consagrados por los tratados internacionales sobre Derechos Humanos enumerados en su artículo 75, inciso 22.

 

 

            CAPÍTULO IV. Conclusiones

             
            Conclusiones del Trabajo de Investigación

 

1.      Únicamente el transexual que ha sido sometido a una intervención quirúrgica de cambio de sexo, ostenta la prerrogativa jurídica de requerir judicialmente la modificación de su sexo y su nombre y, por consiguiente, que se disponga una nueva inscripción de su partida de nacimiento en cuanto a la nueva identidad sexual reconocida en el ámbito judicial.

2.      Cómo consecuencia del reconocimiento judicial de su nueva identidad sexual, el transexual dispone de la totalidad de los derechos y deberes que emanan de su nuevo género, entre los cuales se halla el derecho a contraer matrimonio con una persona del sexo opuesto al atribuido judicialmente.

3.      No cabe reconocer a los transexuales que no han decidido someterse a operaciones de cambio de sexo, el derecho a contraer matrimonio con otra persona de su mismo sexo biológico.

4.      El reconocimiento a favor de los transexuales del derecho a contraer matrimonio en las condiciones especificadas con anterioridad,  supone la atribución de idénticos derechos y deberes que los otorgados a los cónyuges por la legislación civil.

5.      La solución propiciada resulta acorde con los principios y derechos reconocidos por la Constitución Nacional, entre los cuales quedan comprendidos aquellos consagrados por los tratados internacionales sobre Derechos Humanos enumerados en su artículo 75, inciso 22.

 



* Abogada. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires

[1] MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2001, p. 99-101.

[2] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Nuevas reflexiones sobre la adecuación sexual y el consiguiente cambio de nombre, en Derecho Civil de nuestro tiempo, Lima, Gaceta Jurídica, 1995, p. 8.

[3]CASAS, Mariana, El derecho personalísimo a la identidad sexual, en Revista Persona, nľ 35, www.revistapersona.com.ar.  

[4] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Nuevas reflexiones sobre la adecuación sexual y el consiguiente cambio de nombre, cit., p. 8/9.

[5] ibidem

[6] CIFUENTES, Santos, Soluciones para el pseudohermafroditismo y la transexualidad, JA, 1995-II-386. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Nuevas reflexiones sobre la adecuación sexual y el consiguiente cambio de nombre, cit., p. 9.

[7] MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, cit., p. 74.

[8] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Nuevas reflexiones sobre la adecuación sexual y el consiguiente cambio de nombre, cit., p. 14 .

[9] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Nuevas reflexiones sobre la adecuación sexual y el consiguiente cambio de nombre, cit., p. 14 /15.

[10] MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2001, p. 74. LUNGUEIRA, Mariela, MONTES, Mariela y SINIBALDI, Marina, Autoconstrucción sobre el cuerpo (alrededor del “cambio de sexo”), en Revista Persona, nľ 14, www.revistapersona.com.ar.  

[11] BENITEZ, Elsa y GHERSI, Carlos, El derecho personalísimo a la identidad sexual, JA, 1998-III-1091.

[12] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Nuevas reflexiones sobre la adecuación sexual y el consiguiente cambio de nombre, cit., p. 14 /15.

[13] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Derecho y homosexualismo en el Derecho comparado, Revista de Derecho de Familia Nľ 13, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 186.

[14] MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, cit., p. 75.

[15] MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, cit., p. 97 y ss.

[16] MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, cit., p. 137 y ss.

[17] LUNGUEIRA, Mariela, MONTES, Mariela y SINIBALDI, Marina, Autoconstrucción sobre el cuerpo (alrededor del “cambio de sexo”), en Revista Persona, nľ 14, www.revistapersona.com.ar. CAMPOS, Arantza, La Transexualidad y el derecho a la identidad sexual, en www.transsexualitat.org.

[18] BLASI, Gastón Federico, DISFORIA DE GÉNERO. Una investigación sobre el “cambio de sexo” y un proyecto de ley, en Revista Persona, nľ 20,  www.revistapersona.com.ar.

[19] CASAS, Mariana, El derecho personalísimo a la identidad sexual, en Revista Persona nľ 35, www.revistapersona.com.ar.

[20] CnCrim. Y Corr., 29/7/1966, LL, 123-604, con nota de FONTÁN BALESTRA, Carlos, La responsabilidad por lesiones en los casos de supuesto cambio de sexo; JA, 1966-IV-546, con nota de ORUS, Manuel, Hermafroditismo, intersexualidad, transexualidad. Recuperación de estos estados en la vida civil. LUNGUEIRA, Mariela, MONTES, Mariela y SINIBALDI, Marina, Autoconstrucción sobre el cuerpo (alrededor del “cambio de sexo”), en Revista Persona, nľ 14, www.revistapersona.com.ar.   

[21] Ibídem

[22] RIVERA, Julio César, Instituciones de derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000, Tľ II, p. 48.

[23] CNCiv., Sala E, 31/3/1989, E.D., 135-492, JA, 1990-III-97, comentado por BIDART CAMPOS, Germán, El cambio de identidad civil de los transexuales quirúrgicamente transformados; en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 4, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, pp 133 y ss. LUNGUEIRA, Mariela, MONTES, Mariela y SINIBALDI, Marina, Autoconstrucción sobre el cuerpo (alrededor del “cambio de sexo”), en Revista Persona, nľ 14, www.revistapersona.com.ar.   

[24] En el pseudohermafroditismo, tanto masculino como  femenino, se advierte la carencia de homogeneidad, en una misma persona, entre el sexo biológico y los genitales, con claro predominio de los rasgos correspondientes a uno de los dos sexos (FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Nuevas reflexiones sobre la adecuación sexual y el consiguiente cambio de nombre, cit., p. 15/16).

[25] RIVERA, Julio César, Instituciones de derecho Civil. Parte general, cit., p. 49.

[26] CCC San Nicolás, 11/8/1994, JA, 1995-II-380.

[27] 1Ľ. Instancia Civil y Comercial, Quilmes, mayo s./f. – 1997, LL, nľ 8, sep. de 1997, p. 957 y ss., comentado por RIVERA, Julio César, Crónica de un cambio de sexo anunciado. LUNGUEIRA, Mariela, MONTES, Mariela y SINIBALDI, Marina, Autoconstrucción sobre el cuerpo (alrededor del “cambio de sexo”), en Revista Persona, nľ 14, www.revistapersona.com.ar.