DANO MORAL E SEU QUANTUM DEBEATUR NO BRASIL

 

Caio Rogério da Costa Brandão[1]

 

SUMÁRIO: 1. Introdução histórica. 2. Os critérios de valoração do dano existentes atualmente no Brasil. 3. A teoria do valor desestímulo. 4. A razoabilidade e o Interesse Público. 5. A razoabilidade objetiva no Ordenamento Jurídico Brasileiro.   

 

 

1. Introdução histórica:

 

 

                                      No final do século XIX o Brasil começara a vislumbrar um horizonte desconhecido chamado de República, na qual o fundamento era liberdade e autonomia das antigas províncias que compunham o então falecido Império Brasileiro. Nascia a República dos Estados Unidos do Brasil sob a égide da Constituição de 1891.

                                       Não obstante, no início do século XX o mundo passava por transformações significativas onde o sistema capitalista fomentado pela liberdade de idéias (iluminismo) e pela liberdade econômica (liberalismo) estava vivenciando a plena necessidade de afirmação como sistema econômico hegemônico, sendo que seria a essa altura necessária à adequação dos sistemas jurídicos das sociedades tidas como capitalistas, incluindo o Brasil, para fins de sua legitimação e operacionalidade.

                                       Com efeito, as relações intersubjetivas que se estabeleciam com maior freqüência na sociedade brasileira, careciam de um sistema de normas jurídicas que se adequasse à nova conjectura política, social e econômica com fundamento na autonomia da vontade humana e na lei como fontes geradoras de direitos e vínculos obrigacionais entre os sujeitos.  

                                      Surge então a Codificação das leis como pressuposto indispensável ao que se denominou de positivismo, o qual se estabelecia como instrumento de regulação da conduta humana socialmente considerada, no qual o Estado, por meio de suas instituições (Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário) e agentes (políticos), representa as próprias vontades subjetivas na criação, execução e aplicação das leis.   

                                      A Lei 3.071/1916, a qual compilou, pela primeira vez, num único documento todas as normas de regulação dos direitos e obrigações civis (Antigo Código Civil Brasileiro), cujos princípios basilares são herança significativa do Direito Romano a partir das “Institutas” consagradas pelo Imperador Justiniano (“Corpus Iuris Civilis”), entrou em vigor de forma a engendrar o marco inicial de uma sociedade que passava a viver sob a égide de um sistema político-econômico moderno e hegemônico.        

                                     A necessidade de desenvolvimento de uma economia de mercado como resultado do fortalecimento da propriedade privada, do surgimento da indústria, do desaparecimento da mão-de-obra escrava para dar lugar ao salário, do desenvolvimento da atividade bancária, do acúmulo de capital como fonte propiciadora de negócios voltados ao investimento e consumo de bens e serviços, entre outros fatores mais, deu origem à outra necessidade: de se criar um sistema jurídico que fosse compatível e viável a satisfazer esses novos anseios através de uma segurança jurídica que deveria, necessariamente, nortear as relações sociais e comerciais que se estabeleciam.

                                    A evolução do direito das obrigações e da teoria contratual revelou sua importância para a sociedade do século XX, uma vez que, permitiu que as relações que se formavam continuamente a partir deste período fossem abrangidas basicamente pela liberdade, legalidade e executoriedade, tendo o patrimônio como seu lastro e a responsabilidade civil como instituto imprescindível à proteção jurídica que deveria ser conferida às relações civis de direitos e deveres gerais (aquiliana ou extracontratual) e às relações civis específicas constituídas por meio de instrumentos de contrato (contratual).

                                   O instituto da responsabilidade civil como parte integrante dos direitos obrigacionais previstos na referida Lei era definido necessariamente pela conduta do agente, seja por ação ou omissão, pela culpa (negligência, imprudência ou imperícia), pelo prejuízo (dano) efetivamente causado e pela relação de causalidade entre a conduta e o dano.

                                    A lei 3.071/16, todavia, já previa de forma bastante tímida a reparabilidade dos danos cujo objeto era a honra, a dignidade e as liberdades pessoais, ou seja, possuía dispositivos aplicáveis à tutela dos direitos imateriais pela possibilidade de indenização devido às lesões sobre uma espécie de “patrimônio ideal” ou bens “extra patrimoniais”, porém, o valor do dano era sempre auferido de forma a condicioná-lo ao efetivo prejuízo de ordem material ou a correspondente multa máxima cominada à penalidade criminal, sendo assim, os danos aos bens imateriais, nesta ocasião, ainda não possuíam uma identidade própria.     

                                   O Brasil passou por significativas transformações políticas e econômicas, influenciadas pelas maiores potências capitalistas, que impuseram ao sistema jurídico a necessidade de criar normas que as legitimassem.

                                   Daí surge uma concepção mais aprimorada de patrimonialidade, a qual passou de uma definição limitada aos bens materiais e fungíveis para uma noção mais abrangente que incluiria as idéias, os direitos, a honra e a reputação social do sujeito como bens susceptíveis de proteção jurídica independente.[2]

                                   Os danos morais passam a existir como instituto jurídico autônomo e eficaz, sofrendo forte influência do sistema jurídico norte-americano, impondo adaptação interpretativa ao então vigente Código Civil de 1916 (Lei 3.071) com vistas a sua integração, o qual apesar de não o definir expressamente, passou a ser aplicado analogicamente através dos artigos acima transcritos e sua quantificação judicial, em regra, era feita por arbitramento.

                                   Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a qual passou a prevê no seu art. 5º, inciso X, o direito à indenização por danos morais de forma expressa e inquestionável, o Código Civil deixou de ser aplicado apenas analogicamente com o fito de integrar a proteção dos danos extra patrimoniais à Ordem Jurídica, para ser adaptado ao que se passou a denominar de “interpretação conforme a Constituição”.

                                   Os Danos Morais no final do século XX ganharam maior relevância, chegando ao patamar Constitucional de proteção jurídica, tornando forçosa uma adaptação da Lei civil às novas necessidades sociais que retratavam a evolução jurídica em prol da nova complexidade que se estabelecia na sociedade brasileira. 

                                    Assim sendo, o instituto da responsabilidade civil brasileira ganhou amplitude constitucional de forma a estender a aplicação das expressões “violar direito” e “ou causar prejuízo a outrem” (art. 159 da Lei 3.071/16 – Antigo Código Civil) aos direitos sobre a propriedade intelectual, sobre a honra, a dignidade, os sentimentos e aos prejuízos de ordem imaterial, cujo objeto de proteção também passou a serem os direitos inerentes da personalidade humana.                 

                                   Não se pode deixar de mencionar também que juntamente com a evolução do direito obrigacional que se sucedeu no decorrer do século XX, o que inclusive precedeu o surgimento do novo Código Civil Brasileiro (Lei 10.206/2002) no início do século XXI, a noção de patrimonialidade foi aprimorada, superando a barreira do físico, material para adentrar na abrangência dos bens incorpóreos, tornando superada e obsoleta a diferença que se fazia entre direito patrimonial e direito extra patrimonial.          

                                   Com efeito, na nova Ordem Jurídica que acabara de se instaurar, superavam-se problemáticas de uma sociedade cada vez mais complexa para surgir outra que exige do sistema jurídico a criação de novas hipóteses para atender às necessidades da evolução política, social e econômica: a questão do subjetivismo na quantificação do dano moral que, a princípio, impede sua valoração para fins de indenização, tendo em vista a sua impossibilidade de aferição econômica, sendo que, o arbitramento judicial até os dias atuais tem sido o único instrumento de viabilização da indenizabilidade dos Danos Morais. 

 

 

2. Os critérios de valoração do dano existentes atualmente no Brasil:

 

                       

                                       As leis esparsas na legislação brasileira trazem alguns critérios para a avaliação do Dano Moral, os quais são observados por muitos de nossos aplicadores do direito, frisando que esses critérios não fixam o quantum indenizatório, porém, servem atualmente de parâmetros ao magistrado, para a posterior definição do mesmo.

 

                                        O Código Nacional das Telecomunicações (Lei no 4.117 de 1962) no seu art. 84 prevê:

 

“Art.84 – Na estimação do dano moral, o juiz terá em conta notadamente a posição social ou política do ofensor, intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e a repercussão da ofensa”.

 

 

                                          A situação econômica do ofensor, por esse critério, é levada em consideração, para verificar se o mesmo pode responder pecuniariamente pelo dano, ou se sua responsabilidade incorrerá em obrigação de fazer ou não fazer, assim como para se poder atribuir uma responsabilização capaz de satisfazer um critério elementar atualmente adotado, qual seja: o pedagógico.

                                          Ademais, a Lei no 5.250, de 09 de Fevereiro de 1967, que regula a liberdade de pensamento e informação, no seu art. 53 dispõe:

 

“Art.53 – No arbitramento da indenização em reparação de dano moral, o juiz terá em conta, notadamente: 1 – A intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social do ofendido; 2 – A intensidade do dolo ou grau de culpa do responsável, sua situação econômica e a sua condenação anterior em ação criminal ou civil fundada em abuso do exercício da liberdade de manifestação do pensamento ou informação; 3 – A retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou civil, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos em lei e independente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtido pelo ofendido”.

 

 

                                                  Não resta dúvida que esta legislação trata com maior profundidade e acerto alguns critérios, que observados orientam o magistrado rumo ao arbitramento do valor a ser pago pelo dano moral causado, uma vez que, alguns critérios adotados em leis esparsas são bem adequados.

                                                  Para AMÉRICO LUÍS MARTINS DA SILVA[3] existem três maneiras diferentes de fixação da reparação de danos decorrentes de atos ilícitos quais sejam: a) por acordo entre o ofensor e ofendido, ou por quem tem a obrigação de indenizar e o ofendido, também denominada reparação convencional, cujo quantum é fixado pela vontade dos interessados; b) em alguns casos, por determinação da lei, chamada de reparação legal, cujo quantum é fixado pela lei; c) e por arbitramento admitido em sentença judicial, também conhecida como reparação judicial, cujo quantum é fixado por sentença judicial.

                                                 Para a renomada parte a doutrina civilista, nos casos de reparação pecuniária, a primeira dificuldade é a determinação do quantum. Algumas vezes há elementos concretos para fixá-lo, mas, freqüentemente, não existem. Na sua ausência, o valor da indenização deve ser calculado por aproximação, mediante arbitramento.

                                                 É o que, de fato, acontece hoje em dia, nas ações de indenizações por danos morais, onde o juiz depois de verificar a efetiva existência do dano, passa para a segunda etapa qual seja: mensurá-lo por aproximação, utilizando-se de critérios já consagrados pela doutrina e em alguns casos pela própria lei, devido à inexistência de uma estimativa legal, que vise à definição de um critério objetivo.

                                              A razoabilidade é um princípio, adotado como um critério não muito evidente, mas com certeza bastante ativo nas decisões judiciais, consagrou-se nos tribunais, através de reformas das decisões monocráticas consideradas incoerentes e demasiadamente excessivas em suas condenações.

                                            Na atualidade é bastante levado em consideração, mesmo que implicitamente, no arbitramento do valor a ser pago pelo ofensor nas demandas de indenização por danos morais.                              

                                             Através desse critério busca-se um equilíbrio, na medida em que o Estado não deixa de prestar a sua tutela jurisdicional, através de uma apreciação em favor somente do demandante, mas também sobre o demandado ou ofensor.

                                            Assim, não recai uma responsabilização excessiva ou muito aquém com arbitramentos do quantum de forma astronômica e irreal ou hipossuficiente, a ponto de descaracterizar o ideal do direito, como instrumento de uma justiça coerente e eqüitativa.

                                             É importante ressaltar que o critério da razoabilidade em matéria de Dano Moral, mesmo sendo um instrumento de equilíbrio utilizado pela jurisprudência, em especial, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), apresenta, natureza subjetiva, pois a concepção de razoabilidade pode muito bem variar entre os julgadores ou colegiados, a ponto de o que vem a ser razoável para um, pode não ser para o outro, sem se falar da mutabilidade das decisões jurisprudenciais, vislumbrando assim, que ainda não se tem uma situação definida em relação a um arbitramento prudente do quantum, persistindo, desta feita, a possibilidade de indenizações desproporcionais, o que não deixa de retratar uma insegurança jurídica eminente.

 

3. A teoria do valor desestímulo:

                      

 

                       A teoria do valor desestímulo teve sua origem no direito norte-americano, através da expressão “punitive demages” que traduzindo para o vernáculo significa danos punitivos. A finalidade do instituto está relacionada a um desestímulo ao ofensor de não mais praticar a conduta danosa por meio de uma imposição de pagamento de grandes quantias, as quais significam atribuir valores milionários às vítimas lesadas, isto também, conseqüentemente, proporciona um exemplo à própria sociedade de forma a inibi-la da prática de atos que possam atentar contra o patrimônio moral de alguém.

                       Para RODRIGO MENDES DELGADO[4] deve-se entender: “A teoria do valor do desestímulo é um instituto através do qual, por meio da condenação a uma soma milionária, pretende-se obter, a um só tempo, a punição do ofensor, desestimulando-o a reincidir no erro e, proporcionar um exemplo à sociedade como um todo, como meio preventivo”. 

                      O Brasil, a partir da expressa possibilidade de reparabilidade por danos morais, de acordo com o art. 5º, V e X, da Constituição Federal, acolheu com mais voracidade a teoria do valor desestimulo.

                       No que diz respeito aos valores indenizatórios aplicados no Brasil revelaram, em um primeiro momento, situação análoga a dos Estados Unidos, com os contínuos pagamentos de valores milionários. Aliás, há um movimento por lá para rever os critérios de indenização em face às conseqüências econômicas sofridas, que vêm inviabilizando, inclusive, atividades profissionais.

                        Por adotarem várias indenizações extremamente elevadas, os Estados Unidos vivenciam atualmente uma crise da responsabilidade civil. Esta crise do sistema da chamada loteria judicial (judicial lottery) pode ser observada no livro de autoria de Peter Huber (Liability, The Legal Revolution and its Consequences, Basic Books, New York, 1988). No Brasil esta vertente, de indenizações elevadíssimas, por enquanto e com “perigosa” maleabilidade, vem sendo contida através da adoção do princípio da razoabilidade como critério, principalmente nas decisões do Superior Tribunal de Justiça, firmando precedente no sentido de que, embora em regra não revise valores, excepcionalmente, em caso de indenizações aberrantes pode sim alterar o valor das mesmas.

 

4. A Razoabilidade e o Interesse Público:

                       

                                           A adoção do Princípio da Razoabilidade, cuja conceituação se origina no Direito Administrativo, como critério para o arbitramento da indenização por danos morais vem sendo de fundamental importância, no sentido de refutar tanto quantias pequenas e insuficientes quanto exorbitantes e milionárias, evitando uma degeneração do instituto e descaracterização do direito em si, devendo assim, buscar um equilíbrio entre a satisfação da vítima e o dever do causador do dano, através de uma quantia pecuniária a ser paga.

                                           Para uma boa parte dos estudiosos que já escreveram trabalhos científicos sobre o assunto a aplicação do princípio da razoabilidade é uma novidade que tende a solucionar a problemática da valoração do quantum nas Ações dessa espécie.

                                           Data vênia, não é nenhuma novidade, mas sim, é indiscutivelmente solução pré-existente que foi descoberta a serviço da Ordem Jurídica, que de resto não se descuida em momento algum das presunções de moralidade, legalidade e boa-fé, como pressupostos da Segurança Jurídica nos atos provenientes do Estado, principalmente, no ato de legislar.

                                      Corrobora com tal raciocínio o entendimento de J.J. GOMES CANOTILHO[5]:

“Qualquer que seja a indeterminabilidade dos princípios jurídicos, isso não significa que eles sejam impredictíveis. Os princípios não permitem opções livres aos órgãos ou agentes concretizadores da constituição (impredictibilidade dos princípios); permitem, sim, projeções ou irradiações normativas com certo grau de discricionaridade (indeterminabilidade), mas sempre limitadas pela juridicidade objetiva dos princípios. Como diz Dworkin, o ‘direito – e, desde logo, o direito constitucional – descobre-se, mas não se inventa.

                     

                                      Outrossim, seria aceitável entendermos que o papel da jurisprudência atualmente em relação à matéria em estudo vem sendo o de aplicar a razoabilidade interpretando-a em si mesma, pois aqui a razoabilidade existe, só que de forma implícita nos preceitos como o art. 5º, V e X, da CF/88, e art. 186 e 927 do C.C.

                                    Com efeito, o melhor exemplo que podemos trazer de forma específica ao nosso tema é o projeto de Lei no 6960/2002, em tramitação no Congresso Nacional, alterando o art.944 do Código Civil ao acrescentar um parágrafo que prevê o seguinte:

“§ 2º - A reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante".

 

 

                                   O termo “adequado desestímulo ao lesante” está dotado de razoabilidade que carece de interpretação para se produzir os seus efeitos no caso concreto, haja vista a inexistência de um limite pecuniário a ser deduzido pela lei (razoabilidade expressa no sentido de quantificação).

                                  Por sua vez, na responsabilidade penal, a razoabilidade também é presumida, porém de forma expressa no que tange a sua quantificação, pois as penas possuem um limite mínimo e máximo suficientes para dar efetividade ao jus puniendi em seus diversos aspectos, exteriorizando desta feita a mesma razoabilidade existente em preceitos constitucionais como art. 5º, XXXIX, da CF/88 (“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”), resguardando assim, o cidadão de um possível arbítrio ilimitado do Estado em relação à sua liberdade de locomoção, o que seria seguramente irrazoável.         

                                  LUÍS ROBERTO BARROSO[6] divide a razoabilidade em duas espécies: “razoabilidade interna” e “razoabilidade externa” como se demonstra:

 

“Deve ela aferir-se, em primeiro lugar, dentro da lei. É a chamada razoabilidade interna, que diz com a existência de uma relação racional e proporcional entre seus motivos, meios e fins. Incluí-se aí a razoabilidade técnica da medida”.

“De outra parte, havendo a razoabilidade interna da norma, é preciso verificar sua razoabilidade externa, insto é: sua adequação aos meios e fins admitidos e preconizados pelo texto constitucional. Se a lei contravier valores expressos ou implícitos na Constituição, não será legítima nem razoável à luz desta, ainda que o fosse internamente”.                               

                    

                        Sendo assim, a previsão constitucional apesar de ter pacificado a sua possibilidade, porém, fez com que nascesse outra polêmica no campo infraconstitucional: a quantificação do dano, a qual é bastante complexa devido ao seu caráter ultra-subjetivo relacionado à falta de disposição legal expressa em relação ao valor quantitativo (razoabilidade objetiva expressa) e pela absoluta abstração do objeto, o que dificulta ao máximo, se buscar uma valoração aritmética exata.

                        Esse ultra-subjetivismo possibilita pedidos absurdos que buscam quantias astronômicas assim como decisões arbitrando quantias ilógicas e irreais no sentido de se valorar “muito” ou “pouco”, as quais em muitos casos vêm sendo reformadas pelos Tribunais Superiores embasados em uma “interpretação” da razoabilidade.

                     É importante esclarecer que, ainda não foi encontrada uma solução legal para a problemática do quantum indenizatório, pois mesmo com a razoabilidade adotada como critério nas decisões judiciais, principalmente nos Tribunais, através das inúmeras jurisprudências, a valoração continua essencialmente subjetiva, o que ainda deixa precedente para ocorrência de valorações exageradas ou hipossuficientes, colaborando, no primeiro caso, com o atual congestionamento do judiciário, oriundo, dentre outras causas, dos inúmeros pedidos de indenização por Danos Morais sem qualquer causa de pedir, ou quando possuem são motivados pela possibilidade de ganhar muito dinheiro, o que vem a ser, na maioria dos casos, a verdadeira causa petendi.

                        As possíveis exorbitantes indenizações em nossa Ordem Jurídica não deixam de retratar uma afronta ao próprio interesse público, pois um país como o Brasil e com as peculiaridades que tem, onde os indicadores sociais de pobreza e concentração de renda estão nos primeiros lugares no ranking mundial, valores elevados, favorecendo certa supremacia econômica de uns sobre outros, associada a um enriquecimento sem causa, a título de indenização, são veementemente incompatíveis e torna o Poder Judiciário um instrumento mais econômico do que jurídico, maculando a própria função jurisdicional, a qual deve ser entendida como ensina a renomada doutrina processualista:

 

“O processo, legitimamente relacionado ao poder político jurisdicional, precisa ser apto a dar a quem tem um direito, na medida do que for praticamente possível tudo aquilo a que tem direito e precisamente aquilo a quem tem direito”[7].

 

                        Princípios doutrinários da ciência jurídica ensinam que o interesse particular, no caso em apreço, satisfação de um direito pessoal lesado, não pode sobrepujar ao interesse público, no sentido de aquele deve estar nos moldes deste, sem que o contrarie ou o ameace.

                        Para o professor CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

 

O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como, por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art.170, incisos III, V e VI) ou em tantos outros. Afinal, o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social[8].

 

                        O enriquecimento sem causa de uns, paralelo à miséria de outros, está diretamente relacionado ao interesse público, pois com certeza, contribui para agravar os indicadores sociais assim como congestionar a máquina judiciária com milhares de pedidos sem qualquer interesse jurídico devido à ganância de muitos.

                        Não há dúvidas que o caráter ultra-subjetivo na valoração do quantum é uma lacuna, a qual permite que em nossa realidade jurídica sejam retratados absurdos, com arbitramentos de montas que muitas vezes jamais fazemos idéia de quanto representa em espécie, quando não a possibilidade de reformas de decisões pelos Tribunais que ensejam em uma desvalorização do direito a ser tutelado, reduzindo de forma suntuosa. A subjetividade pertinente ao Dano Moral é insuperável em relação ao seu objeto, porém pode ser abrandada e limitada frente à Segurança Jurídica e, por via de conseqüência, ao próprio interesse público, acarretando assim, uma diminuição significativa das elucubrações valorativas e também em um maior controle jurídico, o que propicia uma maior consistência do direito.

                                       

6. A razoabilidade objetiva no Ordenamento Jurídico Brasileiro:

                     

                        Inexiste, na principal fonte do direito brasileiro, a lei, uma estimativa prudente” da quantificação do dano moral, a qual disporia de um teto máximo para as indenizações, fato que não comprometeria o livre convencimento do magistrado, pois o quantum variaria do mínimo até um máximo permitido em lei, sendo que a quantificação dentro dessa estimativa dependeria do arbítrio exercido pelo julgador, assim como possibilitaria ao juiz que mensurasse a indenização acima do valor máximo permitido em lei para se fazer valer o caráter disciplinador da condenação (nos casos de o ofensor ser possuidor de elevado poderio econômico que comprometa a própria efetividade da condenação), porém este valor excedente não se destinaria ao ofendido, mas sim para um fundo social, o que desta feita, levaria o Estado, através da sua função jurisdicional, corresponder tanto à necessidade da pretensão do direito privado quanto no resguardo do interesse público.

                      Para LUÍS ALBERTO BARROSO[9]: “A lei, por sua vez, opera a despersonalização do poder, conferindo-lhe o batismo da representação popular. Visa, sobretudo, a introduzir previsibilidade nos comportamentos e objetividade na interpretação”.

                     O grande e saudoso jurista ANDRÉ FRANCO MONTORO[10] uma vez escreveu: “Nas sociedades modernas, a lei é indiscutivelmente a mais importante das fontes formais da ordem jurídica. Ela é a forma ordinária e fundamental de expressão do direito. É a lei que fixa as linhas fundamentais no sistema jurídico e serve de base para a solução da maior parte dos problemas do direito”.                         

                     Mutatis Mutandis, o “Preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos do Homem” reafirma a importância da lei como fonte precípua do direito em uma sociedade politicamente organizada ao declarar como “essencial que os direitos do homem sejam protegidos pelo império da lei”.

                     Ademais o nosso Ordenamento Jurídico incorporou em seus preceitos tal princípio, quando na própria Carta Política prescreve no seu art. 5º, II, que “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” assim como conferiu um caráter secundário às demais fontes quando a Lei de Introdução ao Código Civil, no seu art. 4º, dispõe que “quando a lei for omissa” é que poderão ser aplicadas as demais formas de expressão do direito.

                     Com efeito, podemos seguramente afirmar que a “estimativa legal” da quantificação das indenizações por Danos Morais, em nada lesionaria qualquer princípio ou instituto jurídico, pelo contrário, favoreceria para uma maior consistência do direito material em prol da própria Segurança Jurídica.

                     Para uma maior compreensão, a expressão “Segurança Jurídica” passou a designar um conjunto abrangente de idéias e conteúdos, objetos de uma verdadeira evolução tanto doutrinária quanto jurisprudencial, quais sejam: “a existência de instituições estatais dotadas de poder e garantias, assim como sujeitas ao princípio da legalidade; a confiança nos atos do Poder Público, que deverão reger-se pela boa-fé e razoabilidade; a estabilidade das relações jurídicas, manifestada na durabilidade das normas, na anterioridade das leis em relação aos fatos sobre os quais incidem e na conservação de direitos em face da lei nova; a previsibilidade dos comportamentos, tantos os que devem ser seguidos como os que devem ser suportados; a igualdade na lei perante a lei, inclusive com soluções isonômicas para situações idênticas ou próximas”[11].

                     Assim, não nos resta dúvida de que a Segurança Jurídica em relação ao direito de indenização por danos morais, em uma concepção moderna, inevitavelmente requer, dentre outros requisitos, a previsibilidade, boa-fé e razoabilidade como pressupostos necessários de quaisquer atos do Poder Público, em especial, dos atos legislativos. A razoabilidade, como bem foi analisada, já existe de forma implícita através de preceitos constitucionais e até mesmo infraconstitucionais, restando apenas a sua previsibilidade em uma quantificação moldada não no interesse privado, mas soberanamente, no interesse público.

                     O professor HELY LOPES MEIRELES[12] deixou-nos o seguinte ensinamento em relação ao Princípio da Razoabilidade: “Sem dúvida, pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública. Como se percebe, parece-nos que a razoabilidade envolve a proporcionalidade, e vice-versa. Registre-se, ainda, que a razoabilidade não pode ser lançada como instrumento de substituição da vontade da lei pela vontade do julgador ou do intérprete, mesmo porque ‘cada norma tem uma razão de ser”.

                     Destarte, a jurisprudência não tem deixado de exercer um papel de extrema relevância quando da ausência de previsão legal acerca do quantum, todavia o seu caráter maleável apenas garante uma previsibilidade parcial ou até mesmo precária, o que nos caso em discussão, fragiliza a Segurança Jurídica.

                     Para o professor ANDRÉ FRANCO MONTORO[13]: “A jurisprudência, como a lei, traça uma norma jurídica geral e obrigatória. Mas se distingue da lei por sua maior flexibilidade e maleabilidade”.

                     Por sua vez, VICENTE RÁO[14] () expõe o seguinte entendimento em consentâneo a doutrina aceita na ordem jurídica contemporânea: “a lei surge como fonte direta e imediata do direito, seguindo-se-lhe, tão somente, com caráter mediato e direto, o costume. Além dessas, nenhuma outra fonte pode admitir-se, nem mesmo com caráter supletivo. E também se exclui a jurisprudência, isto é, a ‘auctoritas rerum similiter judicatarum’, porque por maior que seja a influência dos precedentes judiciais, jamais adquirem o valor de uma norma obrigatória e universal, podendo, quando muito, propiciar reformas ou inovações legislativas, como também pode fazer a ciência jurídica”.

                     Ademais se faz mister destacar que nos tempos antigos, mais precisamente à época concernente ao Código de Hamurabi, a quantificação do dano era objetiva, no sentido de não se ter uma estimativa legal prudente do valor a ser pago, como se sugere aplicar no Brasil, mas sim, uma valoração exata, ou seja, um valor certo para cada tipo, como podemos observar em alguns casos:

 

§ 209 – “Se um homem livre (awilum) ferir o filho de um outro homem livre (awilum), e em conseqüência disso, lhe sobrevier um aborto, pagar-lhe-á 10 ciclos de prata pelo aborto”.

 

§ 211 – “Se pela agressão fez a filha de um Muskenun expelir o (fruto) de seu seio: pesará cinco ciclos de prata” (cinco ciclos de prata correspondiam a mais ou menos 40 gramas de prata).

 

§ 212 – “Se essa mulher morrer, ele pesará meia mina de prata” (meia mina equivale a 250 gramas de prata).

          

                         

                        Atualmente o Projeto de Lei no 1443/2003 em tramitação no Congresso Nacional (Anexo IV), estabelece o teto máximo para a definição do valor da indenização, mais precisamente, no seu art.2o, §§ 1o e 2o conforme se observa:

“Art. 2o - A indenização do dano moral será fixada em até duas vezes e meia os rendimentos do ofensor ao tempo do fato, desde que não exceda em dez vezes o valor dos rendimentos mensais do ofendido, que será considerada limite máximo”.

 

§ 1o - “Na ocorrência conjunta de dano material, o valor indenizatório do dano moral não poderá exceder a dez vezes o valor daquele apurado”.

 

§ 2o - “A autoridade judicial deverá levar em consideração, para a fixação do montante indenizatório, o comportamento do ofendido e se houve retratação por parte do ofensor, podendo reduzir a indenização e, até mesmo, cancelá-la se houver anuência do ofendido”.

 

                        O referido projeto apresenta uma finalidade de relevante interesse tanto jurídico, quanto social, ao levarmos em consideração que o Direito também é uma ciência social, ao dispor sobre uma estimativa prudente com a adoção de um limite máximo para as indenizações, porém carece de uma previsão mais aperfeiçoada, pois se observa que o legislador não aplica a razoabilidade de forma a corresponder uma solução eficaz para a problemática da quantificação do Dano Moral, ou seja, esquece da proporcionalidade como elemento integrante da razoabilidade objetiva (previsão expressa em relação ao debitum), a qual se pretende.   

                        Quando o seu art. 2o, “caput”, prevê que “A indenização do dano moral será fixada (...), desde que não exceda em dez vezes o valor dos rendimentos mensais do ofendido, que será considerada limite máximo.”, a proporcionalidade é esquecida quando nos deparamos com um caso concreto de o ofendido receber mensalmente um salário mínimo. Neste caso a indenização máxima que essa pessoa poderia receber hoje seria de R$ 4.650,00 (quatro mil seiscentos e cinquenta reais), valor este, dependendo do caso de dano e da capacidade econômica do ofensor, muito aquém.

                       Ademais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) na tentativa de unificar um padrão de arbitramento no Brasil visando maior objetividade na quantificação do Dano Moral, criou uma tabela publicada no mês de setembro do ano de 2009, na qual para determinadas situações que têm sido objeto de condenação ao pagamento de indenizações, já se tem um valor preestabelecido, senão vejamos:

 

Evento

2º grau

STJ

Processo

Recusa em cobrir tratamento médico-hospitalar (sem dano à saúde)

R$ 5 mil

R$ 20 mil

Resp 986947

Recusa em fornecer medicamento (sem dano à saúde)

R$ 100 mil

10 SM

Resp 801181

Cancelamento injustificado de vôo

100 SM

R$ 8 mil

Resp 740968

Compra de veículo com defeito de fabricação; problema resolvido dentro da garantia

R$ 15 mil

não há dano

Resp 750735

Inscrição indevida em cadastro de inadimplente

500 SM

R$ 10 mil

Resp 1105974

Revista íntima abusiva

não há dano

50 SM

Resp 856360

Omissão da esposa ao marido sobre a verdadeira paternidade biológica das filhas

R$ 200 mil

mantida

Resp 742137

Morte após cirurgia de amígdalas

R$ 400 mil

R$ 200 mil

Resp 1074251

Paciente em estado vegetativo por erro médico

R$ 360 mil

mantida

Resp 853854

Estupro em prédio público

R$ 52 mil

mantida

Resp 1060856

Publicação de notícia inverídica

R$ 90 mil

R$ 22.500

Resp 401358

Preso erroneamente

não há dano

R$ 100 mil

Resp 872630

(Fonte:http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=93679)

                        Com efeito, é indubitável que para uma previsão objetiva mais eficaz, necessário é que haja uma estimação prudente através de um “teto” indenizatório que busque equilíbrio fundado na razoabilidade objetiva, possibilitando o pagamento de indenizações nem hipossuficientes, nem exageradas, assim como também, refute qualquer tipo de disparidade processual, se fazendo valer de princípios fundamentais como o da igualdade, legalidade e, principalmente, o da segurança jurídica juntamente com o resguardo do interesse público.

                     Todavia, não se pode ignorar o fato de que mesmo o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tendo adotado o arbitramento tabelado do Dano Moral no Brasil, a subjetividade persiste por se tratar de cognição jurisprudencial carente de maior generalidade e menor flexibilidade ou mutabilidade, pois suas decisões não são vinculantes (como não poderiam ser) assim como também não podem ter, por natureza, a finalidade de legislar positivamente (criar direitos), além de o tabelamento prejudicar o caráter pedagógico que deve lastrear as indenizações.     

                     Tais iniciativas retratam uma movimentação institucional seja do Poder Legislativo, seja do Poder Judiciário, mesmo que ainda incipiente, no sentido de solucionar a definição objetiva do quantum, afastando o máximo a possibilidade de indenizações absurdas e sem qualquer razoabilidade, vislumbrando, assim, uma tendência de estabelecer um parâmetro mais seguro e prudente para a valoração do Dano Moral no Brasil.

 

Bibliografia:

 

BARROSO, Luis Roberto. Temas de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Editora Renovar, 2002.

     

CAHALI, Fusser Said. Dano Moral. 2. ed. Atualizada e ampliada. São Paulo: RT, 2000.

 

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6. ed. São Paulo: Editora Almedina, 1997.

 

DA SILVA, Américo Luís Martins. O Dano Moral e a Sua Reparação Civil. 2. ed. Atualizada e Ampliada. São Paulo: RT, 2002.

 

DELGADO, Rodrigo Mendes. O valor do dano moral. Como chegar até ele. Teoria e prática. São Paulo: Editora JH Mizuno, 2003.

 

DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 1995.

 

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do Processo. São Paulo: Editora Malheiros, 2002.

 

DO VALLE, Chistiano Almeida. Dano Moral: Doutrina, Modelos e Jurisprudência. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1996.

 

FIÚZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

 

MATIELO, Fabrício Zamprogna. Dano Moral, Dano Material e Reparações. 3. ed. Porto Alegre: Sagra Luzzato Editores, 1997.

 

MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2004.

 

MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 25. ed. São Paulo: RT, 1999.

REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999.

 

SANTINI, José Raffaeli. Dano Moral: Doutrina, Jurisprudência e Prática. 2. ed. Revisada e Ampliada. Campinas – SP: Agá Júris editora, 2000.

 

VALLER, Wladimir. A Reparação do Dano Moral no Brasil. 1. ed. São Paulo: E.V. Editora Ltda, 1994.

 

ZENUN, Augusto. Dano Moral e Dano Moral e Sua Reparação. 6. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1997.



[1] Advogado militante. Especialista e pós-graduado Lato Sensu em Direito Tributário e Direito Processual Civil pelo CEU-SP. Pós-graduado Lato Sensu em Direito do Consumidor pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas - UNIFMU-SP. Doutorando em Direito Civil pela Universidade de Buenos Aires - Argentina. Membro da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB/PA. Professor e Palestrante

[2] Em 1945 é criada a lei de falências por meio do decreto lei 7.661, a qual previa a reparação dos danos morais. No ano de 1962, no mesmo sentido, previa a lei 4.117 (Código Brasileiro de Telecomunicações substituído pela lei 9.472/97). Em 1965 é criado o Código Eleitoral (Lei 4.737). Em 1967 é criada a lei 5.250, a qual previa entre outras disposições à proteção à honra e à reputação contra informações inverídicas noticiadas no seu art. 51e 52 (inclusive criando uma espécie de tarifação do dano moral). Nos anos 70 surge a lei 5.772 que prevê a proteção jurídica à propriedade intelectual, a qual foi substituída pela lei 9.279/96.

 

[3]MARTINS DA SILVA, Américo Luís. Dano Moral e a sua Reparação Civil. 2a ed, São Paulo: RT 2002, p.314. 

[4] MENDES DELGADO, Rodrigo. O valor do dano moral. Como chegar até ele. Teoria e prática. Editora JH Mizuno, São Paulo, 2003, p. 256. 

[5] GOMES CANOTILHO, José Joaquim.  Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed. Editora Almedina: São Paulo, 1997, p. 1169.

[6] BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. 2ª ed. Editora Renovar: São Paulo, 2002, p. 156.

[7] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do Processo. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 365.

[8] BANDERA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 7a ed, São Paulo: Editora Malheiros, 1995, p.53.

[9] Ob.cit., p. 52.

[10] MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 25ª ed. Editora RT: São Paulo, 1999, p. 327.

[11] BARROSO, Luís Roberto. Ob.cit., p. 50.

[12] MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed. Editora Malheiros, São Paulo, 2004, p. 92.

[13] Ob.cit., p. 353.

[14] RÁO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos, n. 192, p. 303.