DANO
MORAL E SEU QUANTUM DEBEATUR NO BRASIL
Caio Rogério da Costa Brandão[1]
SUMÁRIO: 1. Introdução histórica. 2. Os critérios de valoração
do dano existentes atualmente no Brasil.
1.
Introdução histórica:
No final do século XIX o Brasil
começara a vislumbrar um horizonte desconhecido chamado de República, na qual o
fundamento era liberdade e autonomia das antigas províncias que compunham o
então falecido Império Brasileiro. Nascia a República dos Estados Unidos do
Brasil sob a égide da Constituição de 1891.
Não
obstante, no início do século XX o mundo passava por transformações
significativas onde o sistema capitalista fomentado pela liberdade de idéias
(iluminismo) e pela liberdade econômica (liberalismo) estava vivenciando a
plena necessidade de afirmação como sistema econômico hegemônico, sendo que
seria a essa altura necessária à adequação dos sistemas jurídicos das
sociedades tidas como capitalistas, incluindo o Brasil, para fins de sua
legitimação e operacionalidade.
Com
efeito, as relações intersubjetivas que se estabeleciam com maior freqüência na
sociedade brasileira, careciam de um sistema de normas jurídicas que se
adequasse à nova conjectura política, social e econômica com fundamento na
autonomia da vontade humana e na lei como fontes geradoras de direitos e
vínculos obrigacionais entre os sujeitos.
Surge
então a Codificação das leis como pressuposto indispensável ao que se denominou
de positivismo, o qual se estabelecia como instrumento de regulação da conduta
humana socialmente considerada, no qual o Estado, por meio de suas instituições
(Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário) e agentes (políticos),
representa as próprias vontades subjetivas na criação, execução e aplicação das
leis.
A Lei 3.071/1916, a qual compilou,
pela primeira vez, num único documento todas as normas de regulação dos
direitos e obrigações civis (Antigo Código Civil Brasileiro), cujos princípios
basilares são herança significativa do Direito Romano a partir das “Institutas”
consagradas pelo Imperador Justiniano (“Corpus Iuris Civilis”), entrou em vigor
de forma a engendrar o marco inicial de uma sociedade que passava a viver sob a
égide de um sistema político-econômico moderno e hegemônico.
A necessidade
de desenvolvimento de uma economia de mercado como resultado do fortalecimento
da propriedade privada, do surgimento da indústria, do desaparecimento da
mão-de-obra escrava para dar lugar ao salário, do desenvolvimento da atividade
bancária, do acúmulo de capital como fonte propiciadora de negócios voltados ao
investimento e consumo de bens e serviços, entre outros fatores mais, deu
origem à outra necessidade: de se criar um sistema jurídico que fosse compatível
e viável a satisfazer esses novos anseios através de uma segurança jurídica que
deveria, necessariamente, nortear as relações sociais e comerciais que se
estabeleciam.
A evolução
do direito das obrigações e da teoria contratual revelou sua importância para a
sociedade do século XX, uma vez que, permitiu que as relações que se formavam
continuamente a partir deste período fossem abrangidas basicamente pela
liberdade, legalidade e executoriedade, tendo o patrimônio como seu lastro e a
responsabilidade civil como instituto imprescindível à proteção jurídica que
deveria ser conferida às relações civis de direitos e deveres gerais (aquiliana
ou extracontratual) e às relações civis específicas constituídas por meio de
instrumentos de contrato (contratual).
O instituto
da responsabilidade civil como parte integrante dos direitos obrigacionais
previstos na referida Lei era definido necessariamente pela conduta do agente,
seja por ação ou omissão, pela culpa (negligência, imprudência ou imperícia),
pelo prejuízo (dano) efetivamente causado e pela relação de causalidade entre a
conduta e o dano.
A lei
3.071/16, todavia, já previa de forma bastante tímida a reparabilidade dos
danos cujo objeto era a honra, a dignidade e as liberdades pessoais, ou seja,
possuía dispositivos aplicáveis à tutela dos direitos imateriais pela
possibilidade de indenização devido às lesões sobre uma espécie de “patrimônio
ideal” ou bens “extra patrimoniais”, porém, o valor do dano era sempre auferido
de forma a condicioná-lo ao efetivo prejuízo de ordem material ou a
correspondente multa máxima cominada à penalidade criminal, sendo assim, os
danos aos bens imateriais, nesta ocasião, ainda não possuíam uma identidade
própria.
O Brasil
passou por significativas transformações políticas e econômicas, influenciadas
pelas maiores potências capitalistas, que impuseram ao sistema jurídico a
necessidade de criar normas que as legitimassem.
Daí surge
uma concepção mais aprimorada de patrimonialidade, a qual passou de uma
definição limitada aos bens materiais e fungíveis para uma noção mais
abrangente que incluiria as idéias, os direitos, a honra e a reputação social
do sujeito como bens susceptíveis de proteção jurídica independente.[2]
Os danos
morais passam a existir como instituto jurídico autônomo e eficaz, sofrendo
forte influência do sistema jurídico norte-americano, impondo adaptação
interpretativa ao então vigente Código Civil de 1916 (Lei 3.071) com vistas a
sua integração, o qual apesar de não o definir expressamente, passou a ser
aplicado analogicamente através dos artigos acima transcritos e sua
quantificação judicial, em regra, era feita por arbitramento.
Com a
promulgação da Constituição Federal de
Os Danos
Morais no final do século XX ganharam maior relevância, chegando ao patamar
Constitucional de proteção jurídica, tornando forçosa uma adaptação da Lei
civil às novas necessidades sociais que retratavam a evolução jurídica em prol
da nova complexidade que se estabelecia na sociedade brasileira.
Assim
sendo, o instituto da responsabilidade civil brasileira ganhou amplitude
constitucional de forma a estender a aplicação das expressões “violar direito”
e “ou causar prejuízo a outrem” (art. 159 da Lei 3.071/16 – Antigo Código
Civil) aos direitos sobre a propriedade intelectual, sobre a honra, a
dignidade, os sentimentos e aos prejuízos de ordem imaterial, cujo objeto de proteção
também passou a serem os direitos inerentes da personalidade humana.
Não se pode
deixar de mencionar também que juntamente com a evolução do direito
obrigacional que se sucedeu no decorrer do século XX, o que inclusive precedeu
o surgimento do novo Código Civil Brasileiro (Lei 10.206/2002) no início do
século XXI, a noção de patrimonialidade foi aprimorada, superando a barreira do
físico, material para adentrar na abrangência dos bens incorpóreos, tornando
superada e obsoleta a diferença que se fazia entre direito patrimonial e
direito extra patrimonial.
Com efeito,
na nova Ordem Jurídica que acabara de se instaurar, superavam-se problemáticas
de uma sociedade cada vez mais complexa para surgir outra que exige do sistema
jurídico a criação de novas hipóteses para atender às necessidades da evolução
política, social e econômica: a questão do subjetivismo na quantificação do
dano moral que, a princípio, impede sua valoração para fins de indenização,
tendo em vista a sua impossibilidade de aferição econômica, sendo que, o
arbitramento judicial até os dias atuais tem sido o único instrumento de
viabilização da indenizabilidade dos Danos Morais.
2. Os
critérios de valoração do dano existentes atualmente no Brasil:
As leis esparsas na legislação
brasileira trazem alguns critérios para a avaliação do Dano Moral, os quais são
observados por muitos de nossos aplicadores do direito, frisando que esses
critérios não fixam o quantum
indenizatório, porém, servem atualmente de parâmetros ao magistrado, para a
posterior definição do mesmo.
O Código Nacional das
Telecomunicações (Lei no 4.117 de 1962) no seu art. 84
prevê:
“Art.84 – Na estimação do dano moral, o juiz terá em
conta notadamente a posição social ou política do ofensor, intensidade do ânimo
de ofender, a gravidade e a repercussão da ofensa”.
A situação econômica do ofensor, por esse
critério, é levada em consideração, para verificar se o mesmo pode responder
pecuniariamente pelo dano, ou se sua responsabilidade incorrerá em obrigação de
fazer ou não fazer, assim como para se poder atribuir uma responsabilização
capaz de satisfazer um critério elementar atualmente adotado, qual seja: o pedagógico.
Ademais, a Lei no
5.250, de 09 de Fevereiro de 1967, que regula a liberdade de pensamento e
informação, no seu art. 53 dispõe:
“Art.53 – No arbitramento da indenização em reparação
de dano moral, o juiz terá em conta, notadamente: 1 – A intensidade do
sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a
posição social do ofendido; 2 – A intensidade do dolo ou grau de culpa do
responsável, sua situação econômica e a sua condenação anterior em ação
criminal ou civil fundada em abuso do exercício da liberdade de manifestação do
pensamento ou informação; 3 – A retratação espontânea e cabal, antes da
propositura da ação penal ou civil, a publicação ou transmissão da resposta ou
pedido de retificação, nos prazos previstos em lei e independente de
intervenção judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtido pelo
ofendido”.
Não resta dúvida que esta legislação trata
com maior profundidade e acerto alguns critérios, que observados orientam o
magistrado rumo ao arbitramento do valor a ser pago pelo dano moral causado,
uma vez que, alguns critérios adotados em leis esparsas são bem adequados.
Para AMÉRICO LUÍS
MARTINS DA SILVA[3] existem
três maneiras diferentes de fixação da reparação de danos decorrentes de atos
ilícitos quais sejam: a) por acordo
entre o ofensor e ofendido, ou por quem tem a obrigação de indenizar e o
ofendido, também denominada reparação
convencional, cujo quantum é fixado pela vontade dos
interessados; b) em alguns casos, por
determinação da lei, chamada de reparação
legal, cujo quantum é fixado pela lei; c) e por arbitramento admitido em sentença
judicial, também conhecida como reparação
judicial, cujo quantum é fixado por sentença judicial.
Para a renomada
parte a doutrina civilista,
nos casos de reparação pecuniária, a primeira dificuldade é a determinação do quantum.
Algumas vezes há elementos concretos para fixá-lo, mas, freqüentemente, não
existem. Na sua ausência, o valor da indenização deve ser calculado por
aproximação, mediante arbitramento.
É o que, de fato, acontece hoje em dia, nas ações de indenizações por danos morais, onde o juiz depois de verificar a efetiva existência do dano, passa para a segunda etapa qual seja: mensurá-lo por aproximação, utilizando-se de critérios já consagrados pela doutrina e em alguns casos pela própria lei, devido à inexistência de uma estimativa legal, que vise à definição de um critério objetivo.
A razoabilidade é um
princípio, adotado como um critério não muito evidente, mas com certeza
bastante ativo nas decisões judiciais, consagrou-se nos tribunais, através de
reformas das decisões monocráticas consideradas incoerentes e demasiadamente
excessivas em suas condenações.
Na atualidade é bastante
levado em consideração, mesmo que implicitamente, no arbitramento do valor a
ser pago pelo ofensor nas demandas de indenização por danos morais.
Através desse critério
busca-se um equilíbrio, na medida em que o Estado não deixa de prestar a sua
tutela jurisdicional, através de uma apreciação em favor somente do demandante,
mas também sobre o demandado ou ofensor.
Assim, não recai uma
responsabilização excessiva ou muito aquém com arbitramentos do quantum
de forma astronômica e irreal ou hipossuficiente, a ponto de descaracterizar o
ideal do direito, como instrumento de uma justiça coerente e eqüitativa.
É importante ressaltar que
o critério da razoabilidade em matéria de Dano Moral, mesmo sendo um
instrumento de equilíbrio utilizado pela jurisprudência, em especial, do
Superior Tribunal de Justiça (STJ), apresenta, natureza subjetiva, pois a
concepção de razoabilidade pode muito bem variar entre os julgadores ou
colegiados, a ponto de o que vem a ser razoável para um, pode não ser para o
outro, sem se falar da mutabilidade das decisões jurisprudenciais, vislumbrando
assim, que ainda não se tem uma situação definida em relação a um arbitramento
prudente do quantum, persistindo, desta feita, a possibilidade de
indenizações desproporcionais, o que não deixa de retratar uma insegurança
jurídica eminente.
A teoria do valor desestímulo teve sua origem no
direito norte-americano, através da expressão “punitive demages” que traduzindo para o
vernáculo significa danos punitivos. A finalidade do instituto está
relacionada a um desestímulo ao ofensor de não mais praticar a conduta danosa
por meio de uma imposição de pagamento de grandes quantias, as quais significam
atribuir valores milionários às vítimas lesadas, isto também, conseqüentemente,
proporciona um exemplo à própria sociedade de forma a inibi-la da prática de
atos que possam atentar contra o patrimônio moral de alguém.
Para RODRIGO MENDES
DELGADO[4]
deve-se entender: “A teoria do valor do desestímulo é um instituto através do
qual, por meio da condenação a uma soma milionária, pretende-se obter, a um só
tempo, a punição do ofensor, desestimulando-o a reincidir no erro e, proporcionar
um exemplo à sociedade como um todo, como meio preventivo”.
O Brasil, a partir da expressa possibilidade de reparabilidade por danos
morais, de acordo com o art. 5º, V e X, da Constituição Federal, acolheu com
mais voracidade a teoria do valor desestimulo.
No que diz respeito aos valores
indenizatórios aplicados no Brasil revelaram, em um primeiro momento, situação
análoga a dos Estados Unidos, com os contínuos pagamentos de valores
milionários. Aliás, há um movimento por lá para rever os critérios de
indenização em face às conseqüências econômicas sofridas, que vêm
inviabilizando, inclusive, atividades profissionais.
Por
adotarem várias indenizações extremamente elevadas, os Estados Unidos vivenciam
atualmente uma crise da responsabilidade civil. Esta crise do sistema da
chamada loteria judicial (judicial
lottery) pode ser observada no livro de autoria de Peter Huber (Liability, The Legal Revolution and its
Consequences, Basic Books, New York, 1988). No Brasil esta vertente, de
indenizações elevadíssimas, por enquanto e com “perigosa” maleabilidade, vem
sendo contida através da adoção do princípio da razoabilidade como critério,
principalmente nas decisões do Superior Tribunal de Justiça, firmando precedente
no sentido de que, embora em regra não revise valores, excepcionalmente, em
caso de indenizações aberrantes pode sim alterar o valor das mesmas.
A adoção do Princípio da
Razoabilidade, cuja conceituação se origina no Direito Administrativo, como
critério para o arbitramento da indenização por danos morais vem sendo de
fundamental importância, no sentido de refutar tanto quantias pequenas e
insuficientes quanto exorbitantes e milionárias, evitando uma degeneração do
instituto e descaracterização do direito em si, devendo assim, buscar um
equilíbrio entre a satisfação da vítima e o dever do causador do dano, através
de uma quantia pecuniária a ser paga.
Para uma boa parte dos
estudiosos que já escreveram trabalhos científicos sobre o assunto a aplicação
do princípio da razoabilidade é uma novidade que tende a solucionar a
problemática da valoração do quantum nas Ações dessa espécie.
Data vênia, não é
nenhuma novidade, mas sim, é indiscutivelmente solução pré-existente que foi
descoberta a serviço da Ordem Jurídica, que de resto não se descuida em momento
algum das presunções de moralidade, legalidade e boa-fé, como pressupostos da
Segurança Jurídica nos atos provenientes do Estado, principalmente, no ato de
legislar.
Corrobora com tal raciocínio o
entendimento de J.J. GOMES CANOTILHO[5]:
“Qualquer que seja a indeterminabilidade dos princípios jurídicos, isso
não significa que eles sejam impredictíveis. Os princípios não permitem opções
livres aos órgãos ou agentes concretizadores da constituição
(impredictibilidade dos princípios); permitem, sim, projeções ou irradiações
normativas com certo grau de discricionaridade (indeterminabilidade), mas
sempre limitadas pela juridicidade objetiva dos princípios. Como diz Dworkin, o ‘direito – e,
desde logo, o direito constitucional – descobre-se, mas não se inventa”.
Outrossim, seria aceitável
entendermos que o papel da jurisprudência atualmente em relação à matéria em
estudo vem sendo o de aplicar a razoabilidade interpretando-a em si mesma, pois
aqui a razoabilidade existe, só que de forma implícita nos preceitos como o
art. 5º, V e X, da CF/88, e art. 186 e 927 do C.C.
Com efeito, o melhor exemplo que
podemos trazer de forma específica ao nosso tema é o projeto
de Lei no 6960/2002, em tramitação no Congresso
Nacional, alterando o art.944 do Código Civil ao acrescentar um parágrafo que
prevê o seguinte:
“§ 2º - A reparação do dano moral deve
constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante".
O termo “adequado desestímulo ao
lesante” está dotado de razoabilidade que carece de interpretação para se
produzir os seus efeitos no caso concreto, haja vista a inexistência de um
limite pecuniário a ser deduzido pela lei (razoabilidade expressa no sentido de
quantificação).
Por sua vez, na responsabilidade
penal, a razoabilidade também é presumida, porém de forma expressa no que tange
a sua quantificação, pois as penas possuem um limite mínimo e máximo suficientes
para dar efetividade ao jus puniendi em seus diversos aspectos,
exteriorizando desta feita a mesma razoabilidade existente em preceitos
constitucionais como art. 5º, XXXIX, da CF/88 (“não há crime sem lei anterior
que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”), resguardando assim, o
cidadão de um possível arbítrio ilimitado do Estado em relação à sua liberdade
de locomoção, o que seria seguramente irrazoável.
LUÍS ROBERTO BARROSO[6]
divide a razoabilidade em duas espécies: “razoabilidade interna” e
“razoabilidade externa” como se demonstra:
“Deve ela aferir-se, em primeiro lugar, dentro da lei. É a chamada razoabilidade
interna, que diz com
a existência de uma relação racional e proporcional entre seus motivos, meios e
fins. Incluí-se aí a razoabilidade técnica da medida”.
“De outra parte, havendo a razoabilidade interna da norma, é preciso
verificar sua razoabilidade externa,
insto é: sua adequação aos meios e fins admitidos e preconizados pelo texto
constitucional. Se a lei contravier valores expressos ou implícitos na
Constituição, não será legítima nem razoável à luz desta, ainda que o fosse
internamente”.
Sendo
assim, a previsão constitucional apesar de ter pacificado a sua possibilidade,
porém, fez com que nascesse outra polêmica no campo infraconstitucional: a
quantificação do dano, a qual é bastante complexa devido ao seu caráter
ultra-subjetivo relacionado à falta de disposição legal expressa em relação ao
valor quantitativo (razoabilidade objetiva expressa) e pela absoluta abstração
do objeto, o que dificulta ao máximo, se buscar uma valoração aritmética exata.
Esse
ultra-subjetivismo possibilita pedidos absurdos que buscam quantias astronômicas
assim como decisões arbitrando quantias ilógicas e irreais no sentido de se
valorar “muito” ou “pouco”, as quais em muitos casos vêm sendo reformadas pelos
Tribunais Superiores embasados em uma “interpretação” da razoabilidade.
É importante esclarecer
que, ainda não foi encontrada uma solução legal para a problemática do quantum indenizatório, pois mesmo com a
razoabilidade adotada como critério nas decisões judiciais, principalmente nos
Tribunais, através das inúmeras jurisprudências, a valoração continua
essencialmente subjetiva, o que ainda deixa precedente para ocorrência de
valorações exageradas ou hipossuficientes, colaborando, no primeiro caso, com o
atual congestionamento do judiciário, oriundo, dentre outras causas, dos inúmeros
pedidos de indenização por Danos Morais sem qualquer causa de pedir, ou quando
possuem são motivados pela possibilidade de ganhar muito dinheiro, o que vem a
ser, na maioria dos casos, a verdadeira causa
petendi.
As
possíveis exorbitantes indenizações
“O processo, legitimamente relacionado ao
poder político jurisdicional, precisa ser apto a dar a quem tem um direito, na
medida do que for praticamente possível tudo aquilo a que tem direito e
precisamente aquilo a quem tem direito”[7].
Princípios doutrinários da ciência
jurídica ensinam que o interesse particular, no caso em apreço, satisfação de
um direito pessoal lesado, não pode sobrepujar ao interesse público, no sentido
de aquele deve estar nos moldes deste, sem que o contrarie ou o ameace.
Para
o professor CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:
“O princípio da supremacia do interesse público sobre
o interesse privado é princípio geral de direito inerente a qualquer sociedade.
É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo
específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem
manifestações concretas dele, como, por exemplo, os princípios da função social
da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art.170,
incisos III, V e VI) ou em tantos outros. Afinal, o princípio em causa é um
pressuposto lógico do convívio social”[8].
O enriquecimento sem causa de uns,
paralelo à miséria de outros, está diretamente relacionado ao interesse
público, pois com certeza, contribui para agravar os indicadores sociais assim
como congestionar a máquina judiciária com milhares de pedidos sem qualquer
interesse jurídico devido à ganância de muitos.
Não
há dúvidas que o caráter ultra-subjetivo na valoração do quantum é uma
lacuna, a qual permite que em nossa realidade jurídica sejam retratados
absurdos, com arbitramentos de montas que muitas vezes jamais fazemos idéia de
quanto representa em espécie, quando não a possibilidade de reformas de
decisões pelos Tribunais que ensejam em uma desvalorização do direito a ser
tutelado, reduzindo de forma suntuosa. A subjetividade pertinente ao Dano Moral
é insuperável em relação ao seu objeto, porém pode ser abrandada e limitada
frente à Segurança Jurídica e, por via de conseqüência, ao próprio interesse
público, acarretando assim, uma diminuição significativa das elucubrações
valorativas e também em um maior controle jurídico, o que propicia uma maior
consistência do direito.
Inexiste, na principal
fonte do direito brasileiro, a lei, “uma estimativa prudente” da
quantificação do dano moral, a qual disporia de um teto máximo para as
indenizações, fato que não comprometeria o livre convencimento do magistrado,
pois o quantum variaria do mínimo até um máximo permitido em lei, sendo
que a quantificação dentro dessa estimativa dependeria do arbítrio exercido
pelo julgador, assim como possibilitaria ao juiz que mensurasse a indenização
acima do valor máximo permitido em lei para se fazer valer o caráter
disciplinador da condenação (nos casos de o ofensor ser possuidor de elevado
poderio econômico que comprometa a própria efetividade da condenação), porém
este valor excedente não se destinaria ao ofendido, mas sim para um fundo
social, o que desta feita, levaria o Estado, através da sua função
jurisdicional, corresponder tanto à necessidade da pretensão do direito privado
quanto no resguardo do interesse público.
Para LUÍS ALBERTO BARROSO[9]:
“A lei, por sua vez, opera a despersonalização do poder, conferindo-lhe o
batismo da representação popular. Visa, sobretudo, a introduzir previsibilidade
nos comportamentos e objetividade na interpretação”.
O grande e saudoso jurista
ANDRÉ FRANCO MONTORO[10]
uma vez escreveu: “Nas sociedades modernas, a lei é indiscutivelmente a mais
importante das fontes formais da ordem jurídica. Ela é a forma ordinária e
fundamental de expressão do direito. É a lei que fixa as linhas fundamentais no
sistema jurídico e serve de base para a solução da maior parte dos problemas do
direito”.
Mutatis Mutandis, o
“Preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos do Homem” reafirma a
importância da lei como fonte precípua do direito em uma sociedade
politicamente organizada ao declarar como “essencial que os direitos do homem
sejam protegidos pelo império da lei”.
Ademais o nosso
Ordenamento Jurídico incorporou em seus preceitos tal princípio, quando na
própria Carta Política prescreve no seu art. 5º, II, que “Ninguém será obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” assim como
conferiu um caráter secundário às demais fontes quando a Lei de Introdução ao
Código Civil, no seu art. 4º, dispõe que “quando a lei for omissa” é que
poderão ser aplicadas as demais formas de expressão do direito.
Com efeito, podemos
seguramente afirmar que a “estimativa legal” da quantificação das indenizações
por Danos Morais, em nada lesionaria qualquer princípio ou instituto jurídico,
pelo contrário, favoreceria para uma maior consistência do direito material em
prol da própria Segurança Jurídica.
Para uma maior
compreensão, a expressão “Segurança Jurídica” passou a designar um conjunto
abrangente de idéias e conteúdos, objetos de uma verdadeira evolução tanto
doutrinária quanto jurisprudencial, quais sejam: “a existência de instituições
estatais dotadas de poder e garantias, assim como sujeitas ao princípio da
legalidade; a confiança nos atos do
Poder Público, que deverão reger-se pela boa-fé e razoabilidade; a
estabilidade das relações jurídicas, manifestada na durabilidade das normas, na
anterioridade das leis em relação aos fatos sobre os quais incidem e na
conservação de direitos em face da lei nova; a previsibilidade dos comportamentos, tantos os que devem ser seguidos
como os que devem ser suportados; a igualdade na lei perante a lei,
inclusive com soluções isonômicas para situações idênticas ou próximas”[11].
Assim, não nos resta
dúvida de que a Segurança Jurídica em relação ao direito de indenização por
danos morais, em uma concepção moderna, inevitavelmente requer, dentre outros
requisitos, a previsibilidade, boa-fé e razoabilidade como pressupostos
necessários de quaisquer atos do Poder Público, em especial, dos atos
legislativos. A razoabilidade, como bem foi analisada, já existe de forma
implícita através de preceitos constitucionais e até mesmo
infraconstitucionais, restando apenas a sua previsibilidade em uma
quantificação moldada não no interesse privado, mas soberanamente, no interesse
público.
O professor HELY LOPES
MEIRELES[12]
deixou-nos o seguinte ensinamento em relação ao Princípio da Razoabilidade:
“Sem dúvida, pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, que, em
última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de
modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração
Pública. Como se percebe, parece-nos
que a razoabilidade envolve a proporcionalidade, e vice-versa. Registre-se,
ainda, que a razoabilidade não pode ser lançada como instrumento de
substituição da vontade da lei pela vontade do julgador ou do intérprete, mesmo
porque ‘cada norma tem uma razão de ser”.
Destarte, a jurisprudência
não tem deixado de exercer um papel de extrema relevância quando da ausência de
previsão legal acerca do quantum, todavia o seu caráter maleável apenas
garante uma previsibilidade parcial ou até mesmo precária, o que nos caso em
discussão, fragiliza a Segurança Jurídica.
Para o professor ANDRÉ
FRANCO MONTORO[13]: “A
jurisprudência, como a lei, traça uma norma jurídica geral e obrigatória. Mas
se distingue da lei por sua maior flexibilidade e maleabilidade”.
Por sua vez, VICENTE RÁO[14]
() expõe o seguinte entendimento em consentâneo a doutrina aceita na ordem
jurídica contemporânea: “a lei surge como fonte direta e imediata do direito,
seguindo-se-lhe, tão somente, com caráter mediato e direto, o costume. Além
dessas, nenhuma outra fonte pode admitir-se, nem mesmo com caráter supletivo. E
também se exclui a jurisprudência, isto é, a ‘auctoritas rerum
similiter judicatarum’, porque por maior que seja a influência dos
precedentes judiciais, jamais adquirem o valor de uma norma obrigatória e
universal, podendo, quando muito, propiciar reformas ou inovações legislativas,
como também pode fazer a ciência jurídica”.
Ademais se faz mister
destacar que nos tempos antigos, mais precisamente à época concernente ao
Código de Hamurabi, a quantificação do dano era objetiva, no sentido de não se
ter uma estimativa legal prudente do valor a ser pago, como se sugere aplicar
no Brasil, mas sim, uma valoração exata, ou seja, um valor certo para cada
tipo, como podemos observar em alguns casos:
§ 209 –
“Se um homem livre (awilum) ferir o filho de um outro homem livre (awilum), e
em conseqüência disso, lhe sobrevier um aborto, pagar-lhe-á 10 ciclos de prata
pelo aborto”.
§ 211 – “Se pela agressão fez a filha de um Muskenun expelir o (fruto)
de seu seio: pesará cinco ciclos de prata” (cinco ciclos de prata correspondiam
a mais ou menos
§ 212 – “Se essa mulher morrer, ele pesará meia mina de prata” (meia mina
equivale a
Atualmente
o Projeto de Lei no 1443/2003 em tramitação no Congresso
Nacional (Anexo IV), estabelece o teto máximo para a definição do valor da
indenização, mais precisamente, no seu art.2o, §§ 1o
e 2o conforme se observa:
“Art. 2o - A indenização do dano moral será fixada em
até duas vezes e meia os rendimentos do ofensor ao tempo do fato, desde que não
exceda em dez vezes o valor dos rendimentos mensais do ofendido, que será
considerada limite máximo”.
§ 1o - “Na ocorrência conjunta de dano material, o
valor indenizatório do dano moral não poderá exceder a dez vezes o valor
daquele apurado”.
§ 2o - “A autoridade judicial deverá levar em
consideração, para a fixação do montante indenizatório, o comportamento do
ofendido e se houve retratação por parte do ofensor, podendo reduzir a
indenização e, até mesmo, cancelá-la se houver anuência do ofendido”.
O
referido projeto apresenta uma finalidade de relevante interesse tanto
jurídico, quanto social, ao levarmos em consideração que o Direito também é uma
ciência social, ao dispor sobre uma estimativa prudente com a adoção de um
limite máximo para as indenizações, porém carece de uma previsão mais
aperfeiçoada, pois se observa que o legislador não aplica a razoabilidade de
forma a corresponder uma solução eficaz para a problemática da quantificação do
Dano Moral, ou seja, esquece da proporcionalidade como elemento integrante da razoabilidade
objetiva (previsão expressa em relação ao debitum), a qual se
pretende.
Quando
o seu art. 2o, “caput”, prevê que “A indenização do dano
moral será fixada (...), desde que não exceda em dez vezes o valor dos
rendimentos mensais do ofendido, que será considerada limite máximo.”, a
proporcionalidade é esquecida quando nos deparamos com um caso concreto de o
ofendido receber mensalmente um salário mínimo. Neste caso a indenização máxima
que essa pessoa poderia receber hoje seria de R$ 4.650,00 (quatro mil
seiscentos e cinquenta reais), valor este, dependendo do caso de dano e da
capacidade econômica do ofensor, muito aquém.
Ademais, o Superior
Tribunal de Justiça (STJ) na tentativa de unificar um padrão de arbitramento no
Brasil visando maior objetividade na quantificação do Dano Moral, criou uma
tabela publicada no mês de setembro do ano de 2009, na qual para determinadas
situações que têm sido objeto de condenação ao pagamento de indenizações, já se
tem um valor preestabelecido, senão vejamos:
|
Evento |
2º grau |
STJ |
Processo |
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Recusa em cobrir tratamento médico-hospitalar
(sem dano à saúde) |
R$ 5 mil |
R$ 20 mil |
Resp 986947 |
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Recusa em fornecer medicamento (sem dano
à saúde) |
R$ 100 mil |
10 SM |
Resp 801181 |
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Cancelamento injustificado de vôo |
100 SM |
R$ 8 mil |
Resp 740968 |
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Compra de veículo com defeito de
fabricação; problema resolvido dentro da garantia |
R$ 15 mil |
não há dano |
Resp 750735 |
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Inscrição indevida em cadastro de
inadimplente |
500 SM |
R$ 10 mil |
Resp 1105974 |
|
Revista íntima abusiva |
não há dano |
50 SM |
Resp 856360 |
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Omissão da esposa ao marido sobre a
verdadeira paternidade biológica das filhas |
R$ 200 mil |
mantida |
Resp 742137 |
|
Morte após cirurgia de amígdalas |
R$ 400 mil |
R$ 200 mil |
Resp 1074251 |
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Paciente em estado vegetativo por erro
médico |
R$ 360 mil |
mantida |
Resp 853854 |
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Estupro em prédio público |
R$ 52 mil |
mantida |
Resp 1060856 |
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Publicação de notícia inverídica |
R$ 90 mil |
R$ 22.500 |
Resp 401358 |
|
Preso erroneamente |
não há dano |
R$ 100 mil |
Resp 872630 |
(Fonte:http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=93679)
Com
efeito, é indubitável que para uma previsão objetiva mais eficaz, necessário é
que haja uma estimação prudente através de um “teto” indenizatório que busque
equilíbrio fundado na razoabilidade objetiva, possibilitando o pagamento de
indenizações nem hipossuficientes, nem exageradas, assim como também, refute
qualquer tipo de disparidade processual, se fazendo valer de princípios
fundamentais como o da igualdade, legalidade e, principalmente, o da segurança
jurídica juntamente com o resguardo do interesse público.
Todavia, não se pode ignorar
o fato de que mesmo o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tendo adotado o
arbitramento tabelado do Dano Moral no Brasil, a subjetividade persiste por se
tratar de cognição jurisprudencial carente de maior generalidade e menor
flexibilidade ou mutabilidade, pois suas decisões não são vinculantes (como não
poderiam ser) assim como também não podem ter, por natureza, a finalidade de
legislar positivamente (criar direitos), além de o tabelamento prejudicar o
caráter pedagógico que deve lastrear as indenizações.
Tais iniciativas retratam uma movimentação
institucional seja do Poder Legislativo, seja do Poder Judiciário, mesmo que
ainda incipiente, no sentido de solucionar a definição objetiva do quantum, afastando o máximo a
possibilidade de indenizações absurdas e sem qualquer razoabilidade, vislumbrando,
assim, uma tendência de estabelecer um parâmetro mais seguro e prudente para a
valoração do Dano Moral no Brasil.
Bibliografia:
BARROSO, Luis Roberto. Temas de Direito Constitucional.
2. ed. São Paulo: Editora Renovar, 2002.
CAHALI, Fusser Said. Dano
Moral. 2.
ed. Atualizada e ampliada. São Paulo: RT, 2000.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. 6. ed. São Paulo: Editora Almedina, 1997.
DA SILVA, Américo Luís Martins. O
Dano Moral e a Sua Reparação Civil. 2. ed. Atualizada e Ampliada.
São Paulo: RT, 2002.
DELGADO, Rodrigo
Mendes. O valor do dano moral. Como chegar até ele. Teoria e
prática. São Paulo: Editora JH
Mizuno, 2003.
DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 7. ed.
São Paulo: Editora Malheiros, 1995.
DINAMARCO,
Cândido Rangel. A instrumentalidade do Processo. São Paulo: Editora
Malheiros, 2002.
DO VALLE, Chistiano Almeida. Dano Moral: Doutrina, Modelos e
Jurisprudência. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1996.
FIÚZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado.
1. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
MATIELO, Fabrício Zamprogna. Dano Moral, Dano Material e Reparações.
3. ed. Porto Alegre: Sagra Luzzato Editores, 1997.
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo
Brasileiro. 29. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2004.
MONTORO, André Franco. Introdução
à Ciência do Direito. 25. ed. São Paulo: RT, 1999.
REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. 2. ed.
Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999.
SANTINI, José Raffaeli. Dano Moral: Doutrina,
Jurisprudência e Prática. 2. ed. Revisada e Ampliada. Campinas – SP:
Agá Júris editora, 2000.
VALLER, Wladimir. A Reparação do Dano Moral no Brasil.
1. ed. São Paulo: E.V. Editora Ltda, 1994.
ZENUN, Augusto. Dano Moral e Dano Moral e Sua
Reparação. 6. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1997.
[1] Advogado militante. Especialista e pós-graduado Lato Sensu
[2] Em 1945 é criada
a lei de falências por meio do decreto lei
[3]MARTINS DA SILVA, Américo Luís. Dano Moral e a sua Reparação Civil. 2a
ed, São Paulo: RT 2002, p.314.
[4] MENDES DELGADO, Rodrigo. O valor do dano moral. Como chegar até ele. Teoria e prática. Editora JH Mizuno, São Paulo, 2003, p. 256.
[5] GOMES CANOTILHO, José Joaquim. Direito
Constitucional e Teoria da Constituição. 6ª ed. Editora Almedina: São
Paulo, 1997, p. 1169.
[6] BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional.
2ª ed. Editora Renovar: São Paulo, 2002, p. 156.
[7] DINAMARCO, Cândido
Rangel. A instrumentalidade do Processo. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 365.
[8] BANDERA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 7a
ed, São Paulo: Editora Malheiros, 1995, p.53.
[9] Ob.cit., p. 52.
[10] MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito.
25ª ed. Editora RT: São Paulo, 1999, p. 327.
[11] BARROSO, Luís Roberto. Ob.cit., p. 50.
[12] MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo
Brasileiro. 29ª ed. Editora Malheiros, São Paulo, 2004, p. 92.
[13] Ob.cit., p. 353.
[14] RÁO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos,
n. 192, p. 303.