¿Un matrimonio para todos?
Acerca de la ley por la cual las parejas del mismo sexo
pueden acceder al matrimonio en el Reino de España[1]
Javier Ignacio
Habib*
Es por todos en
España sabido[2],
que en la actualidad, las parejas homosexuales tienen entre sus posibilidades
vitales, acceder a un régimen institucional que ha sido caracterizado desde
antaño bajo el nombre de matrimonio. Este hecho, consecuencia de un importante
movimiento reivindicativo de lo que ha sido denominado como “los derechos de
los homosexuales”, ha sido objeto de agitadas convulsiones sociales y apasionantes
debates científicos, pues, como lo era en las antiguas Polis griegas, hoy la
controversia se hace viva tanto en las plazas como en los gabinetes académicos.
En el presente
trabajo no se pretende valorar la cuestión en su totalidad. No intentamos
cumplir el objetivo que cualquier apasionado se habría propuesto de dar por
acabado el tema hasta en sus más finas aristas. Sino que en una suerte de análisis
parcializado, nos proponemos dar un panorama de los argumentos netamente
jurídicos que se han elaborado en torno a ésta cuestión, para así poder tomar
una posición al respecto. Nos excusamos, por otro lado, del hecho
Para todo ello hemos
adoptado el siguiente plan. En primer lugar daremos repaso sucinto de la
exposición de motivos que fundamenta a la Ley 13 de 1 de julio de 2005, para luego
proceder a catalogar los derechos que ella trae como causa al Derecho positivo
español. En segundo lugar, enmarcaremos las opiniones puestas por los
principales postores doctrinales que se han pronunciado sobre el tema en
España, que, por supuesto, serán clasificadas según se inclinen favorablemente
o no, a la tan repiqueteada reforma. Al final, haremos caso omiso a nuestra
conciencia y al producto de nuestro examen reflexivo, por consignar nuestras
particulares reflexiones.
Resta decir, que
los móviles que nos llevaron desde un primer instante a ésta cuestión, no fueron
tanto las aporías que presentaba el tema desde el momento en que comienzo a ser
analizado cuanto el hecho de que, no obstante haber sido sancionada la ley por
el procedimiento constitucional arbitrado para tales fines, todavía queda al
Tribunal Constitucional, dar por finiquitada la polémica...
La
presente ley nace en el marco de un caos legislativo. Porque, siendo el régimen
matrimonial materia exclusiva de legislación estatal (art. 149.8 de la CE),
distintos espacios autonómicos (ya desde hace años) habían brindado la
posibilidad a las parejas homosexuales, de acceder a
En ése
contexto, se puede decir que en alguna medida, uno de los tantos fundamentos no
enunciados en la exposición de motivos de la ley sub analisis, fue procurar la estabilización o estandarización del
sistema legislativo matrimonial español; alcanzar criterios básicos de
seguridad jurídica en el orbe del Estado Nacional, entre otras cosas, fue uno
de los objetivos primeros del PSOE. Sin embargo, la ahora Ley 13/2005 fue una
de las pocas normas que no fue apoyada por ambas cámaras en el Parlamento;
hecho poco curioso, que pone en evidencia la división que existía (y que
permanece) en el Poder Legislativo español[3].
Merece
la pena destacar, por otro lado, la previsibilidad que en relación a ésta ley el
programa electoral del sector político promotor ostentaba. Al momento de elegir
al partido oficialista, nadie se vio en la imposibilidad de conjeturar que
entre sus proyectos gubernativos existía la fuerte intención de plasmar
aquellas ideas en normas jurídicas. Consideración a la que llegamos debido a
que el acto legislativo era inminente al pueblo español, aún antes de que se
escuchara al Presidente del Gobierno en su discurso de investidura considerar
como postulado principal entre los proyectos para su nuevo gobierno, a la Ley
en comentario[4].
Desde nuestra
perspectiva, la exposición de motivos, a pesar de encontrarse separada por dos
ítems, es, desde un punto de vista analítico, claramente divisible en cinco
partes. La primera tiene como objeto principal hacer la introducción de la
cuestión, clasifica a
Indica que la
convivencia en pareja es expresión genuina de la naturaleza humana. Por ello
está enmarcada en la categoría Derecho de la persona, y como tal, implica la garantía
de que nadie impedirá
Vuelve al núcleo
central diciendo que el proyecto vital encuentra un pronunciado cauce de realización
en
El matrimonio
aparece así, como manifestación de aquellas importantísimas relaciones sociales
(vida social y política), de ahí su encuadre como institución, y su lugar en la
Constitución ―art. 32―. Concluye la parte introductoria con que el
legislador no puede desconocer ésta institución, teniendo como imperativo categórico
su reglamentación, a la luz de los valores superiores del ordenamiento jurídico,
su cualificación como derecho de la persona, y, el “momento histórico […] de
acuerdo con sus valores dominantes”.
El legislador abre
esta etapa argumental con una especie de axioma, que traducido a nuestras
palabras, queda conformado de la siguiente manera: “la regulación del
matrimonio revela el modelo de cosmovisión social en un tiempo determinado”.
A partir de esto, la
exposición de motivos describe la concepción decimonónica del matrimonio. Dice
que el Code Napoleón, como referente
de aquellos tiempos ―y a su vez, causa de los restantes ordenamientos
civiles de raigambre romana-continental (de entre ellos el español de 1889)―,
categoriza al matrimonio como una institución y como una relación jurídica. Que
uno de los requisitos esenciales del matrimonio como relación jurídica es la
heterosexualidad. Requisito que también fue utilizado por
Así las cosas, (o
más bien, siendo éste el método de Jurisprudencia escogido por el legislador[5]),
se pasa a describir a la sociedad occidental actual. Se la concibe como un
amalgama de personas heterogéneas. Coyuntura que para el autor de la ley, trae
como causa la pluralidad, diversidad o multiplicidad del fenómeno social. Fenómeno
dinámico que permite la conformación y aceptación de nuevas formas de
convivencia social. Situación fáctica que ―ya en perspectiva
valorativa― trae como utilidad ricas consecuencias sociales. Por ello, el
legislador ―reza la exposición de motivos― no puede ni debe
desconocer los valores imperantes en su contexto espacial y temporal. Con ello personas
que otrora eran estigmatizadas y marginadas, pueden ahora gozar ―en base a
su afecto bilateral―, de
En el tercer
momento, como ya se adelantara en la introducción, el legislador busca apoyo en
soluciones supra estatales. Así se cita
la Resolución del Parlamento Europeo de 8 de febrero de 1994 “sobre la igualdad
de derechos de los homosexuales y de las lesbianas en
Avocándonos no ya
al texto de la ley sino a la resolución misma[7],
ésta propone los siguientes criterios básicos: la destipificación penal de todo
acto homosexual; la supresión
El fundamento fáctico
o histórico que trae causa a la presente legislación (consignado al principio
del apartado segundo de la exposición de motivos) puede decirse, es “la larga
trayectoria de discriminación basada en la orientación sexual”. Por ello parece
ser que el bien jurídico protegido con la ley que se viene a sancionar, es la
igualdad. Igualdad ejercitable solo con la posibilidad de realización personal
sin distinción por orientación sexual alguna. En este sentido resulta
destacable la alusión que en el tercer párrafo del apartado II el legislador
hace en relación a los movimientos reivindicativos de los derechos gais y
lésbicos. Los denomina como “colectivos que han venido defendiendo la plena
equiparación en derechos para todos con independencia de su orientación sexual”,
“exigencia [agrega el legislador] a la que ésta Ley trata de dar respuesta”.
La justificación de
validez jurídica formal, por otro lado, se pone de manifiesto cuando el
legislador entiende que en el art. 32 de la CE se establece la institución matrimonial
en forma abierta, quedándole al Parlamento la potestad ―o el deber―
de regularla. Entonces, pueden decir, que la convención constituyente española delimitó
el continente de la figura matrimonial, siendo competencia de los legisladores
sobrevinientes, la posibilidad
Concluye el
legislador las etapas previamente expuestas, y comienza lo que nosotros
llamamos “el adelanto” con la frase indicativa “En el contexto señalado”. A partir
de ella da revista de las consecuencias jurídicas que se producirán a efectos
de la Ley 13 de 1 de julio de 2005 en el sistema de Derecho Matrimonial.
En primer lugar, y
en forma de resumen, dice que la ley permite el matrimonio entre personas del mismo
sexo. Afirma que ésta reforma no trae como consecuencia la variación conceptual
del matrimonio, sino mas bien que resuelve la extensión subjetiva del mismo.
A partir de allí, y
en carácter meramente enunciativo ―pero con una animosa intencionalidad―,
el legislador anuncia como resultado del cambio, la producción
Se pasa luego a dar
una explicación del método de adaptación legal terminológica según el nuevo
espíritu de la institución matrimonial, que simplemente consiste en la conmutación
―con la excepción de los artículos del Código Civil que componen el
sistema de presunción paterno filial (116, 117 y 118)― de referentes
sexuados, por dicciones asexuadas.
Por último, la
exposición de motivos presagia que como resultado de una de las disposiciones
finales de la ley, “todas las referencias al matrimonio que se contienen en
nuestro ordenamiento jurídico han de entenderse aplicables tanto al matrimonio
de dos personas del mismo sexo como al integrado por dos personas de distinto
sexo”[10].
Sin pretensión de
exhaustividad[11],
intentaremos al menos bosquejar la parte dispositiva del texto legal. A tales
efectos, e introduciendo a la misma, se puede decir que la ley está compuesta
por un solo artículo, pero que desmembrado en diecisiete partes, y junto a dos
disposiciones adicionales y dos disposiciones finales, dan luz a la tan
anhelada como indeseada reforma al Código Civil, en materia matrimonial.
Eludiendo
El título está
forjado en términos estrictos, vale decir, si se lee atentamente no hay lugar para
más de una interpretación. Se pretende con esto, nos parece, dejar en claro que
el matrimonio sigue siendo el mismo, pero que se modifica
Sin embargo, percibimos
que no obstante la simpleza del título, la utilización de la frase “derecho a
contraer matrimonio”, no es neutral. No
declaramos con esto la intencionalidad del legislador al establecer esos términos,
sino que llamamos la atención de la categoría por ellos elegida, ya que, según
nuestra apreciación, la frase está cargada de valor. En efecto, lo que nuestra
lectura indica es que el legislador no hace sino gala
A partir de su
titulación y sin más, se establece que “El Código Civil se modifica en los
siguientes términos”. Seguido de lo dicho, unos dos puntos abren la parte
estrictamente normativa.
El apartado “Uno”
dispone se añada un segundo párrafo al artículo 44 del Código Civil, cuya
actual redacción establece:
“El hombre y la
mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este
Código”
“El matrimonio
tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo
o diferente sexo”.
La expresión “tendrá”
(en el párrafo adosado a la norma originaria) ha sido objeto de crítica. Se
considera que gramaticalmente solo debió ir imputada a los efectos, y no a los
requisitos. Pues la expresión utilizada a futuro es válida solo para aquellos, y
no para estos. Los requisitos no son algo que vaya a existir, sino a la inversa,
son elementos anteriores y necesarios para que el acto matrimonial exista; son,
si se quiere, presupuestos del mismo[14].
Compartimos lo
observado y llamamos la atención de que en lugar
Aunque parezca
extraño que conjuguemos el comentario de dieciséis partes del artículo único en
un solo apartado, lo hacemos atribuyéndonos el peso entero de la lógica. Proceder
de otra forma hubiera sido propio de un texto doctrinal relativo al régimen
matrimonial, y lo que en éste acápite de éste pequeño comentario se pretende hacer,
es describir el texto de la Ley 13 del 1 de julio de 2005. Acto jurídico de
carácter general y abstracto que según el legislador y su doctrina, no hace más
que ampliar el espectro subjetivo de la institución matrimonial[15].
Lo que en los
apartados dos a diecisiete del art. Único se establece, es la conmutación casuística
de las dicciones legales “marido y mujer” y “padre y madre”, por “cónyuges” o “consortes”
y “progenitores”, respectivamente.
La voz que viene a
sustituir a “padre y madre” en la operación conmutativa ha sido criticada.
Doctrinarios aún desde el flanco sustantivamente favorable a la posición
sentada por la ley, han señalado que el legislador no cuidó el valor semántico
de la palabra “progenitores”. El término progenitor no es perteneciente o relativo
a la relación que se puede dar entre dos personas del mismo sexo unidas en
matrimonio y sus hijos adoptivos en tanto que conexión filial (según el art.
160 del Cód. Civil modificado por el apartado cinco del Artículo único de la
Ley 13/2005). O lo que es igual, que el referente “progenitores” no alude
precisamente a lo que se quiere referir: “relación adoptantes-adoptados”[16].
Estamos de acuerdo con la crítica, pues como dice la Real Academia Española, la
voz “progenitor” en su segunda acepción, alude a “el padre y la madre”; diversidad
subjetiva irreductible que, en una relación de “padre y padre” o “madre y madre”,
no podría encontrarse[17].
También se ha criticado el hecho
Calificada como
disposición de cierre o de exhaustividad[20],
establece que “Las disposiciones legales y reglamentarias que contengan alguna
referencia al matrimonio se entenderán aplicables con independencia del sexo de
sus integrantes”. Normativa de carácter necesario, que viene, en congruencia
con la ley tomada en su totalidad, a desterrar todo intento de distinción legal
entre las ahora tres combinaciones de parejas posibles. O lo que es lo mismo,
funda la regla jurídica según la cual, todo imperativo que sea consecuencia de
un supuesto de hecho referido al matrimonio, es imputado ante un matrimonio
entre personas del mismo sexo.
La segunda
disposición adicional tiene como objeto la reforma de tres artículos de la Ley
del Registro Civil (arts. 46, 48 y 58). Básicamente adapta los términos de la
ley registral al espíritu de la norma en vigor, y crea, se puede decir, la
situación jurídica de familias homoparentales. Esto es, se hace posible la
registración de matrimonios entre personas del mismo sexo sin más, y se da vida
jurídica plena a las comunidades íntimas sostenidas por la unión marital de dos
padres o dos madres[21].
Resultan
interesantes en relación a los efectos de la reforma al Derecho Registral, por
un lado, los casos de conflicto de leyes que pueden plantearse en hipótesis en
que alguno de los contrayentes no sea español[22].
Y por el otro, la posibilidad o no de excusación del registrador o alcalde
encargado de la suscripción del matrimonio, basada en
Dice la cláusula
que la presente ley se dicta de acuerdo a lo establecido por el art. 149.1.8ª de la CE[24],
y que las distintas Comunidades Autónomas pueden conservarla, modificarla y
desarrollarla en base a sus competencias civiles, forales y especiales.
Siendo una
disposición que evoca un tema que excede con creces nuestro trabajo[25],
no se dirá más que nos parece una norma informativa, y que no hace más que redundar
en el sistema jurídico. En todo caso da muestra de la vigencia del texto de la ley,
e invita a los Estados Autonómicos a reglamentar la situación jurídica que se
plasma con la misma.
El legislador, por
último, haciendo uso de la facultad arrogada por el Código Civil (art.
Esta postura, que
ha sido tildada a la vez de “dogmática”, como “tradicional” y “secular”, ―por
no mencionar adjetivos de ineludible acepción peyorativa―, está democráticamente
apoyada por el Partido Popular, y por el grupo parlamentario Catalán Convergencia i
Unió. Es avalada por el
A contrario sensu de la “campaña
hábilmente orquestada desde las entrañas del Poder y que sutilmente ha logrado
intoxicar a amplias masas de población española, elevándose a razón la sinrazón”,
está surgiendo un movimiento reaccionario y opositor a éstas “desviadas” normativas.
Ideas contra natura que son propiciadas
por, como algunos la han catalogado, “la dictadura del relativismo moral”…
García Cantero reporta que cuando
el Presidente de la Comisión Codificadora de Lituania (influenciado por la Profesora
Boele-Woelki ―que preside
una comisión holandesa de Derecho de Familia―) hizo públicas sus
intenciones de conceptualizar al matrimonio en forma abierta a la interpretación
incluyente de las parejas de personas de igual sexo, miles de católicos se
levantaron en repudio ante
Cierra su
investigación el autor que seguimos: “Ese podría ser, a mi juicio, el camino a
seguir en este difícil momento: profundizar cada país en las raíces nacionales
y tradicionales del matrimonio y de la familia, fortalecerlas y rechazar
enérgicamente los modelos extranjeros que no se adapten a ellas, por fuertes
que sean las presiones externas para legalizarlas”[28].
Parten de una base
irreductible: el matrimonio se justifica en la naturaleza por su función de propagación
de la especie[29]. Por
ello mismo está íntimamente emparentado a la familia[30]
y caracterizado por
Tomás Javier Aliste Santos y Ramón García Gómez se empecinan en demostrar,
a lo largo de vastas páginas y mediante un riguroso método argumental
retórico-dialéctico, que el matrimonio es producto de la naturaleza, y que la
historia (desde sus albores hasta la actualidad) así lo demanda y reconoce. Acuden
a la Historia del Derecho para afirmar que la moral del “cristianismo impregna
el armazón sustancial que soporta todo nuestro edificio jurídico”[34].
Para demostrar esto proponen opiniones de personalidades como la del Cardenal Cañizares Llovera o la del actual Papa Benedicto XVI. Solidifican su tesis con
datos verídicos de personalidades de la historia que denotaban públicas
apetencias homosexuales, y que ostentando poder y respeto social, nunca
tuvieron la intención de institucionalizar sus gustos y modos de vida
reformando el matrimonio[35]. Bucean
en
Algunas de las posturas
que esta corriente presenta están algo matizadas. Un ejemplo de ello es la que
considera que el concepto de familia, no obstante excluir a las relaciones
pivote de tipo homopaternal, incluye a las constituidas en derredor de uniones
heterosexuales de otro tipo (sin hesitaciones: relaciones more uxorio)[37].
En ésta posición se enrola Díaz-Ambrona,
para quien la familia fundada en relaciones de hecho estable, tiene cabida en
los conceptos puestos por el máximo ordenamiento español. Pero no concluye lo mismo más allá de
las uniones heterosexuales con voluntad de permanencia en el tiempo y
constitutivas de núcleos de afectos y prestaciones semejantes al que se origina
por medio del matrimonio secular[38].
Santiago Cañamares Arribas nos propone como
muestra de mayor actualidad, recurrir al concepto que la Real Academia Española,
máxima autoridad del habla hispana, da por el término matrimonio. Esta
institución, nos dice y hemos corroborado, establece que matrimonio es la “Unión
de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales”[39].
Como se ve ―de acuerdo a la representación que en la actualidad los
hispanohablantes tienen de tal signo― el matrimonio trae como suyo la
cópula entre un macho y una hembra de la especie humana. O en otras palabras, el
matrimonio es una figura lingüística per
se heterosexual.
Esta
conceptualización del matrimonio, no debe entenderse ―si se sigue la
postura filosófica de estos autores― como una construcción ideal, sino
que, por el contrario, es comprendida como un significado que preexiste al mismo
como significante. En cuatro palabras: es una institución natural. Es que, “el matrimonio, la familia, la sociedad y el Estado son
también «cosas de la naturaleza», realidades formadas por
Ésta profunda inmersión
en el materialismo intenta explicar cómo el matrimonio está afectado a la subsistencia
de la prole. En tanto que la familia es el resultado de aquel, y es el órgano
inferior de la sociedad que tiene la natural misión de conservar y procrear a la
especie humana. De ahí que, siendo la principal misión, causa fin u objetivo de
la familia, la creación de vida humana, son solo susceptibles de adherir a ésta
forma de convivencia quienes pueden procrear; vele decir, solo tienen acceso al
matrimonio como proyector
Así las cosas, el
afecto ―piedra angular del
matrimonio según la tesis que se viene a derrocar― queda relegado a otro
plano. Un plano que no es peor ni mejor, sino que distinto. Pues las personas
que quieran afianzar una relación basada en el afecto, pero que no sean capaces
Se entiende que inventar
el matrimonio entre personas del mismo sexo es contrario a Derecho, tanto en su
estructura técnica como en sus principios fundamentales. Lo primero debido a
que el matrimonio homosexual no cuaja dentro del concepto dogmático de estado
jurídico ―status en el que cada
sujeto del vinculo se distingue y genera una nota de pertenencia entre partes (v.gr.
el ciudadano del Estado, el marido de la mujer)―. Y lo segundo porque consideran
que el matrimonio entre personas del mismo sexo significa un retroceso en la evolución
del derecho en tanto que lucha por la libertad ―ya que se establecería una
institución entre iguales (como la de la esclavitud, el estado nobiliario, el clerical
o el plebeyo)―[43].
Negado el
matrimonio a partir de ésta construcción (del concepto material de matrimonio como
estado jurídico esencialmente por oposición; y de la concepción metajurídica de
la libertad como respuesta diferencial a los estatutos clasificatorios de las
personas basados en la igualdad), se hace la salvedad de que las personas con
tendencias gais o lésbicas pueden acceder en la actualidad a situaciones
jurídicas creadas a semejanza de sus realidades fácticas. De modo que de ninguna
manera quedan afectados los derechos subjetivos de estos sectores ―como ser
el de desarrollo pleno de la personalidad―[44].
Pues, como desde una concepción de tinte liberal dice Pous de
Surge del estudio
del
“Que el
constituyente al plasmar esta fórmula jurídica pensaba tan sólo en un hombre y
en una mujer como únicos sujetos contrayentes del matrimonio y, por
consiguiente, en la naturaleza estrictamente heterosexual del mismo, es algo
que han subrayado los comentaristas de este precepto, y la mayoría de la
doctrina civilista. Unos y otros coinciden en considerar que ha quedado
excluido el matrimonio homosexual”[48].
Intuyen que si de
los antecedentes (Diarios de Sesiones) del vigente art. 32.1 CE, no se puede constatar
grupo alguno que se haya pronunciado a favor de una enmienda que establezca el
conector “entre sí”, es porque que los constituyentes ni pensaron en la
posibilidad del matrimonio entre homosexuales. Los debates se organizaron en torno
a la cuestión que en ese entonces era objeto de discusión, esto es, la
disolución del matrimonio. La heterosexualidad del mismo quedó fuera de debate.
Es una condición natural que se denota en la historia, la tradición e
idiosincrasia del país. Cumple el rol de presupuesto ad solemnitatem, sine qua non
el matrimonio podría existir[49].
Por lo tanto, aseveran
que, si lo que se busca es reformar el matrimonio para dar acceso al mismo a
las parejas homosexuales, deben, por los medios correspondientes, reformar la
Constitución. Éste procedimiento no fue llevado a cabo, ergo ―concluyen―, la ley 13
Se sigue el hilo
argumental, resolviendo que a la inversa, un no reconocimiento del matrimonio a
parejas de personas del mismo sexo no constituye un obrar antijurídico. Pues no
queda soslayado principio constitucional alguno[51].
En relación al
derecho a la igualdad y al deber jurídico de toda persona (incluida la persona
ideal ―v. gr. el Estado―) de no discriminar, entienden que: si el
hecho discriminativo es un acto de selección o exclusión, consistente en no dar
lugar a determinadas personas por alguna de sus condiciones o elecciones
(sociales, étnicas, ideológicas, religiosas, políticas, sexuales, orientación
sexual, etc.) a determinados bienes (puestos de trabajo, ciudadanía, educación,
seguridad social, acilo, acceso al matrimonio, etc.), es inconsistente decir
que el gay y la lesbiana son discriminados. En efecto. Ellos, como toda
persona, tienen acceso al matrimonio (o derecho a contraer matrimonio) civil
español. El primero ―como todo varón― con una mujer, y la segunda ―como
toda mujer― con un varón. No se discrimina, sino que se respeta a ésta
institución, que por razones naturales, ancestralmente ha sido reconocida[52].
Como se observa,
para ésta postura, no habiendo sido detectado acto discriminatorio alguno, se
proporciona igualdad para todo ser humano en intermitencia intersubjetiva (9.1
CE). Se extiende por lógica deóntica, que nadie puede decir que negando
legitimación activa a parejas de personas de igual sexo se quebrante el art. 14
de la Constitución. “[P]orque el trato
igual y no discriminatorio sólo se produce entre situaciones en que no existen
las diferencias”[53].
En cuanto al
derecho fundamental de la libertad (art. 1.1. de la CE) en relación a la
legitimación de acceso a las instituciones[54].
Distinguen la legitimación institucional que es la libertad de acceso a las
instituciones que al sujeto les son propias (hacen aparecer el concepto de
idoneidad), de la libertad de configuración de las mismas. Una cosa es acceder
a una institución, y otra muy distinta es tener poder para modificarla. El
Estado puede o no atribuir ese poder a las personas para autoreglamentar determinadas
situaciones o
Por lo demás,
tampoco
Las estadísticas[57],
se dice, no son favorables a la postura opuesta. Un vocero de una de las
organizaciones gais más grande de España, días antes de la sanción de la ley,
decía en Madrid que serían cientos de miles las parejas que irían a casarse ni
bien se sancionara la ley de reforma al matrimonio[58].
Confrontando la declaración con los hechos, se critica el fundamento histórico
de la norma. “La ley no trajo las repercusiones que se esperaba”. “Las
estadísticas actuales son adversas a la realidad que en ese entonces se pronosticaba”.
Se esperó que multitudes abarrotaran los registros públicos para contraer
matrimonio, y fueron unos pocos los que lo hicieron. Lo mismo ocurrió en países
foráneos. Hoy “en Holanda […] los matrimonios homosexuales apenas se
contabilizan con cifras de cuatro dígitos, datos similares a los datos que
arrojan las estadísticas españolas”[59].
Puede cerrarse este
capítulo, con la cita de Ramos Chaparro,
pues, nos parece, su pensamiento es nuclear para lograr el entendimiento de lo
que se pretende con la postura negatoria. La razón estriba en que con su nota se
hace reminiscencia a la historia, se utiliza una metáfora con imágenes de la
naturaleza, y se pone patente la profunda raigambre de tradición hispánica de
esta tesis:
“Prólogo de la Cuarta Partida: ‹E por esso lo
pusimos [al casamiento] en medio de las siete partidas de este libro:
assí como el corazón es puesto en medio del cuerpo, do es el spiritu del ome,
de donde va
Y dice: “Siguiendo las metáforas de las Partidas se puede
afirmar que destruir la institución matrimonial es como arrancar el corazón al
cuerpo de la sociedad o como apagar
Esta posición, que
goza del favor legislativo (Ley 13 de 1 de julio de 2005), ha sido el resultado
de la postura mayoritaria del Congreso de los Diputados (por mayoría política PSOE).
Merece el beneplácito otorgado por el veredicto del Consejo Asesor de la
Gobernación, más algunos instrumentos internacionales[61].
Vale la pena destacar, que es debida, principalmente, al constante acarreo de
colectivos feministas, movimientos reivindicativos de los derechos Gais, y otras
organizaciones de Derechos Humanos. Está respaldada, además, por un importante sector
de la doctrina española e internacional.
Es la posición
tomada por países tales como, en la región europea: Holanda (Ley de 21 de
diciembre de 2000), Bélgica (Ley de 13 de febrero de 2003), República Checa (el
15 de marzo de 2006), Noruega y Suecia; en América: Canadá (Ley ―antes
controlada preventivamente por su Tribunal Superior― de 20 de julio de
2005), y los Estados de Massachusetts, Connecticut, Iowa, Hawái, Alaska y
Vermont de los Estados Unidos de América; ponemos en relieve el reciente caso
de Sudáfrica, primer país africano que,
en virtud de “sentencia exhortativa” de 1 de diciembre de 2005, su Tribunal Superior,
declarando la inconstitucionalidad de una sentencia que impedía un matrimonio
entre personas del mismo sexo, invito al parlamento a sancionar una ley que regule
la situación en forma general, órgano que, al no muy largo tiempo, respondió afirmativamente
con la Ley de 14 de diciembre de 2006.
Merece mención especial
el “modelo escandinavo”, que, en 1989, con Dinamarca a la cabeza, se
posicionaba como región pionera en éstas tendencias. Sin embargo, este proceso
parece no haber sido consolidado, pues, a veinte años de la Lov om registeret partneska[62],
todavía no es posible el matrimonio entre personas del mismo sexo.[63]
Como principio
argumental, se parte de la premisa básica
A partir de allí,
se ataca a todas las argumentaciones en contra del matrimonio entre personas de
igual sexo; principalmente, aquella según
Interpretamos que
ésta doctrina entiende lo siguiente: la constitución, como norma fundamental,
establece las bases fundamentales del ordenamiento jurídico. En éstos
postulados residen conceptos pétreos, que a la vez de constituir deberes, son
derechos y garantías
En éste marco,
alegan que el matrimonio es una institución jurídica, y que como tal, la ley es
su exclusiva fuente atributiva
Mediante esta
estructura dogmática, se arremete al proceder
En términos de
sintaxis, el texto del artículo 32 de la CE no imposibilitó la construcción
legislativa que se llevó a cabo el 1 de julio
Aducen, de la
literalidad del texto (Art.
Esto quiere decir,
que ni desde los convenios internacionales, ni desde el texto de la
constitución, se prohíbe o se permite el matrimonio entre personas de igual
género sexual, sino que lo único que se hace ―y que no es poco― es
estatuir al matrimonio como un derecho fundamental. Núcleo conceptual cardinal,
dotado
Surge en claro de
lo dicho, que para ésta posición doctrinal, la heterosexualidad, no es más que
un accidente en el matrimonio. Por ello mismo, y ya en términos infra constitucionales, el legislador en
uso de una hermenéutica que es entendida como necesaria, debe poner los ojos en
la realidad social, ―que dicho sea de paso, es caracterizada como
diversa, plural y heterogénea―, para no verse imbuido en tendencias de
cuño histórico.
Resumiendo lo
dicho, se considera que una cosa es el concepto de matrimonio ―que
necesariamente encuentra razón en el precepto constitucional―, y otra la
concepción que de él se ostente ―que oscila con la ley según los tiempos―[72].
El ius connubi, como prisma fundamental del
sistema jurídico español, pero de menor rango de protección que otros derechos
por su ubicación en la Constitución (Sección 2ª del Capítulo II del Título I)[73],
es considerado como un derecho de la persona humana. Categoría ideal general,
que por su configuración semántica, no admite distinción. Dicho en otras
palabras, no es un derecho de unos sujetos entre otros, sino que por el
contrario, es derecho de todo sujeto, sin distinción alguna[74].
Remata Durán Ayago con que “
Por lo tanto,
desconocer
En éste contexto,
se entiende que no es adecuada a Derecho la interpretación por la cual se resuelve
que el acceso al matrimonio heterosexual no estaría vedado en ningún caso a los
gais y a las lesbianas por el hecho de que los primeros lo podrían contraer con
mujeres y las segundas con varones. Razonamiento tachado de falaz por no
contemplar ciertas premisas fundamentales. Ya que
Incluso se rechaza
y critica la opción ―tan ofrecida desde otros sectores―,
consistente en brindar a los homosexuales la posibilidad de acceder a uniones more uxorio. Se entiende que restringir el
ámbito de desarrollo personal a estas figuras discriminadas, y desatender a la
igualdad que debe reinar entre todos los individuos en jurisdicción española
(art. 14 CE), es lo mismo.
«Quizá sería bueno
que los que tan aferrados están al texto constitcuional para algunas cosas, no
olvidaran que dentro de él se contemplan otros postulados, de mayor entidad
incluso que
Entienden que vindicar
un género determinado a una persona es restringir su libertad[78].
Cada ser humano tiene derecho a elegir libremente a la persona con quien
compartir sus afectos (1.1 CE). Una acción legislativa que determine umbrales
para acotar un lado subjetivo de la relación matrimonial puede resultar válida,
si y solo si, en el caso de estar permitida por el ordenamiento superior (p.
ej. matrimonio endógeno). Pero al no existir esta norma fundamental, ésta
acción legislativa resulta inconstitucional[79].
Es, en síntesis, lo
que ocurrió con el matrimonio entre personas del mismo sexo en España. Pues a
partir de la Ley 13 de 2005, las parejas que otrora por injusticia tenían que vivir
en el claustro de la privacidad, hoy mejor que nunca, tienen el matrimonio a su
disponibilidad…
En relación a las
estadísticas, algunos han dicho que con la no aceptación del matrimonio entre
personas de igual sexo se frustrarían los derechos de miles de españoles, a la
vez de que se haría oído sordo a una gran demanda social[80].
Más, pasada la ley, según un informe estadístico aportado por una jurista de
quien acreditamos rigor[81],
se ha podido observar un cuadro distinto al esperado. La cantidad de
matrimonios entre personas de igual sexo no fue la esperada ni en el primer
semestre.
No obstante hay
quién opinó (dando por cierto que las estadísticas no eran favorables) que,
excusada la ley de reproches de naturaleza “moral, ética, religiosa, biológica,
sociológica o antropológica”, trasvasa holgadamente el examen económico (o
aritmético). La razón que se alega como favorable es de orden exclusivamente
jurídico[82].
Después de todo lo
apuntado, y aunque lo que sigua resulte fácilmente inducible de lo hasta por
ahora expuesto, nos parece propicio ―a modo
Luego de elaborar
ambas posturas, hemos llegado a la conclusión
Por otro lado, si
se lee atentamente a las distintas vertientes de cada posición, puede
concluirse que no obstante ambas llegar al mismo resultado, difieren en sus
fundamentos dogmático-filosóficos. Pues no todos lo que no están de acuerdo con
la Ley 13/2005 abrazan al culto católico, ni la totalidad de los que brindan
por ella están enrolados en la misma línea liberal. De allí que no quepa decir
que la disputa necesariamente termina por reducirse a una cuestión de
afiliación partido-doctrinaria; y en éste sentido es que consideramos propio
laudar a la doctrina.
En el preciso
instante en que decidimos abordar este tópico, nos hemos encontrado en la
incómoda situación de considerar necesario producirnos al respecto. Como si
estuviéramos sentados en el banquillo de los acusados, tuvimos que reflexionar
no solo en Derecho, sino que ponernos los anteojos de antropólogos, sociólogos
y porque no, profesionales de la niñez, no obstante el rígido límite por
nosotros puesto, de no extralimitarnos a lo estrictamente jurídico. Postrarnos
en el carajo del barco para intentar atisbar hasta donde llegaban las olas de
esta tormentosa marea no fue una tarea placentera. Es que aunque a simple vista
parezca una disputa jurídica, el nudo gordiano de la cuestión, que es el de
brindarles a las parejas homosexuales la posibilidad de educar conjuntamente a
un niño como su hijo, excede ésta problemática.
Jacques Derrida considera al Derecho como algo
esencialmente “desconstruible”. Ora porque se funda o construye sobre “capas
textuales interpretables o transformables”, ora porque su último fundamento por
definición, no está fundado. Otro tanto en relación a la Justicia. Díkē, Jus, justitia, justice, Gerechtigkeit, en suma,
Esto no debe ser
visto con recelo, pues para que
Revisar nuestra
historia mediando metodología analítica es necesario. Vivir el humanismo
presente empíricamente es consecuente. El pasado hace al presente, y este
proyecta el futuro. El yo, la libertad, la voluntad, la propiedad, la familia,
el matrimonio, el tu; son “algos” que constantemente deben ser sujetos a
reflexión. Siempre se puede creer que no hay lugar para ciertas cuestiones. No
faltan las excusas para ponerle el nombre de tabú a esos “algos” o para
prorrogar la epokhē o el tiempo
de reflexión. Pero esas desviaciones son puestas por el propio sujeto
reflexivo. Es que entre replantearse el concepto de matrimonio y el elucubrar acerca
de la naturaleza jurídica de la hereditas
romana, hay un gran abismo. El abismo de la angustia[86].
Rudolf von Ihering, nos habló del “sentimiento del
dolor”. Dijo que quien no haya experimentado en sí mismo o en otro este dolor,
no sabe lo que es
Solo quien se encuentra
en una situación en la que se siente excluido o marginado, desprotegido o no
amparado, defraudado, envilecido, puede recién comprender lo que un derecho es.
La más de las veces resulta complejo entender las verdades de los otros. Aún
más compleja se torna la empresa, cuando se intenta más que entender ―como
acto intelectivo―, comprender ―como acción espiritual―. Cada
uno de los elementos que componen la realidad, dijimos, se debe al pasado. Pero
la causa y el efecto son, desde Aristoteles
hasta aquí, la más de las veces distinguibles. Por ello debemos vivir el
presente como el ahora. Pedes in terra et
sidera visus.
No aumentaremos
aquí el caudal argumental que nuestros compañeros defensores de los derechos de
los homosexuales nos brindaron y que en su momento supimos consignar. Solo
diremos que una teoría anacrónica resulta anodina. Porque quien se encierra en
claustros seculares, construidos sobre apariencias morales, a la vez de empañar
sus propios lentes, termina por desdibujar el horizonte de los que están en el exterior.
En suma. La
situación jurídica en España no es otra que la que su propia sociedad reclama
existente. Por ello muchos de los reproches celebrados por los sectores
tradicionales hoy parecen sacados de contexto. Es que la pluralidad es
Democracia, y la Ley 13/2005 es su fiel expediente.
Todos en España
están legitimados para quejarse. Así es como avanza el Derecho[89].
Esto, sin embargo, no implica que las lágrimas de unos puedan convertirse en
los manantiales en donde otros se ahoguen. Es evidente que lo que comenzó
siendo proyecto, hoy es ley, y que de propuesta a acto obligatorio general,
pasó por un procedimiento constitucionalmente establecido. En éste sentido, quien
no esté de acuerdo con la ley, deberá convencerse de que vive en un régimen
democrático y que no será la única vez que le ocurran sucesos parecidos. Más,
quienes apoyaron al partido que hoy está en el poder, y no se ven conforme con
éste tipo de obrar, hubieran leído bien las propuestas antes de votar… Hablamos
de Democracia. Única forma en que el Derecho[90],
en estos tiempos, puede construirse.
¡Atención! El
caminante no debe perder el horizonte por contemplar el árbol, por más bello
que este sea y por mas frondosa que resulte su copa. O en términos de copas de
beber, ¡A no embriagarse en el primer boliche! Con esto queremos decir: la
galardonada norma no carece de reparos.
Nos parece que el
proceso de sanción de la Ley de 1 de Julio de
Hagamos algo de
doctrina. Es muy cierto que:
Para concluir. En
España ya ha sido celebrada la primera boda entre gais (el 11 de julio de 2005 en
el Ayuntamiento de Tres Cantos) y lesbianas (en el Registro Civil de Mollet del
Vallès, el 22 de julio del mismo año que la ley); estas parejas, vivan felices
o no, hoy lo hacen de consuno y bajo el mismo matrimonio que une al presidente
y su esposa, sin embargo, los primeros, a diferencia de los últimos, aún no
pueden confirmar aquello que era clásico
En cuanto a los
Excelentísimos integrantes de éste Sumo Tribunal, no tenemos más para ellos que
condolencias ante la situación jurídica indeseada en la que hoy se encuentran[93].
Porque dotando de validez última a la ley de 1 de Julio de 2005, dejaran descontentos
a muchísimos españoles, pero derogando a la misma, esto es, declarándola
inconstitucional, a más de traer como causa un indefectible desbanco en el erario
público nacional ―producto de las indemnizaciones en masa que se deberá afrontar―,
frustraran los sueños y emociones del minoritario, pero importante, “colectivo
homosexual”.
[1] La presente, si se puede, investigación,
tuvo como título original “La ley por la cual los homosexuales pueden acceder
al matrimonio en el Reino de España”. Cuando ese nombre enarbolaba fue
presentada a debate en el módulo “Cuestiones actuales del Derecho de
Familia: las crisis matrimoniales”, del curso de doctorado “Nuevas tendencias
en Derecho Privado” (2008-2010) coordinado por los Profesores Eugenio Llamas Pombo y Esther Torrelles
Torrea, de la Universidad de Salamanca. Se trataba de una descripción
legal y doctrinaria, que al terminar, presentaba un panorama crítico de la
situación jurídica española respecto al tema. Los buenos concejos del maestro
Ernesto Wayar y de mi maestro
* Abogado graduado en la Universidad Nacional de Tucumán, República Argentina. Actualmente reside en Salamanca, España, donde realiza estudios de posgrado.
[2] Como lo habrá notado el lector ―por
el solo título del presente― el trabajo fue realizado en base a la
legislación española, en vista a su doctrina, y teniendo en cuenta a los
lectores de ese Reino. Por supuesto, hemos tratado de realizar las
modificaciones pertinentes y posibles, a fin
[3] Hernández
Ibáñez, C., “Cambio revolucionario en una institución milenaria: del
matrimonio heterosexual al matrimonio homosexual”, en La Ley, 2006-5, D-153.
[4] Basta, desde nuestra perspectiva, acudir
a periódicos de la época para aseverarse de lo que en el texto se afirma. No
obstante, una descripción sucinta, pero acabada de los hechos acaecidos antes
de la sanción de la ley y sus repercusiones mediáticas, es ofrecida en Hernández Ibáñez, C., cit. y en Martínez-Calcerrada, L., La
homosexualidad y el matrimonio. Ley 13/2005, de 1 de julio, Ediciones
Académicas, 2005, pp. 282-369.
[5] Hablamos de la Jurisprudencia con “J”
mayúscula. No nos referimos a la jurisprudencia como
[6] La oficial propuesta de Resolución era
elaborar en la Comisión Europea una “Directiva” sobre la materia. No una simple
“Recomendación”. La Directiva, a diferencia de
[7] Diario
Oficial n° C 061 de 28/02/1994, p. 0040.
[8] Únicos derechos y libertades susceptibles
de ser objeto del Recurso de Amparo Constitucional (art. 53.2 CE).
[9] Algunos han alagado a la exposición de
motivos por la utilización de términos neutrales. Exponen que la reforma en
ningún momento, salvo en el penúltimo párrafo en el que alude a los
heterosexuales, utiliza voces como
“homosexualidad” u “homosexuales”. Obrar que es considerado como
positivo, en términos de “estética del lenguaje empleado”. Martínez-Calcerada, L. y Gómez, “La
homosexualidad y el matrimonio. La nueva Ley 13/2005 de 1 de julio (BOE de
[10] Advertimos la anteposición del
infrecuente caso de matrimonio entre personas del mismo sexo, al usual y
corriente heterosexual.
[11] Para un análisis pormenorizado ver: Martínez-Calcerrada, L., La homosexualidad y…, cit., Apartado quinto, pp. 191-217.
[12] Martínez-Calcerrada,
cit.
[13] Habría que analizar, en términos
sociológicos, antropológicos y económicos, si realmente se trata, según se
dice, de
[14] Y proponen: “Acaso hubiera sido más
preciso, una regla como la de que, «el matrimonio requerirá los mismos
requisitos y tendrá los mismos efectos...»” Martínez-Calcerada
L. Y Gómez, “La homosexualidad y el matrimonio. La nueva Ley 13/2005 de
1 de julio (BOE de
[15] Así, las parejas homosexuales, tienen a
partir de la entrada en vigencia de la ley ―0 hs. del 3 de julio de 2005
(art. 5 Cód. Civil)―, en
Tanto son los cambios, que un
sector de la doctrina ha dicho que más que
[16] Durán
Ayago, A., “El matrimonio entre personas del mismo sexo”, en Llamas Pombo, E., Nuevos conflictos del derecho de familia, La Ley, 2009, pág. 51.
[17] Si se cree que la heterosexualidad no es
inherente al matrimonio, luego debe estarse en disconformidad con la Real
Academia Española. Al menos en lo a que al concepto de matrimonio se refiere.
Lo dicho vale para poner al descubierto que la institución idiomática señalada
ha sido polemizada en este ruidoso debate. Como se verá más adelante, fue
sujeto de la tacha de arbitrariedad y de antidemocrática.
[18]
[19] Sin ánimos de broma, en los tiempos que
corren, la situación de pregnancia no es privativa de la mujer. V.: http://query.nytimes.com/search/sitesearch?query=Thomas%2BBeatie&srchst=cse;http://ariadna.elmundo.es/buscador/buscador.html?q=Thomas%20Beatie&num=10&sa=Buscar&searchselector=0;
http://www.youtube.com/results?search_type=&search_query=thomas+beattie&aq=0s&oq=thomas+be.
[20] Martínez-Calcerrada,
L., La homosexualidad y…, cit., p. 214.
[21] Para una exposición y exégesis
sistematizada de la jurisprudencia registral vertida en la materia, ver: Díaz Fraile, J. M., “Exégesis de la doctrina de la
[22] O en que la pareja no sea española, o que
sea española y el matrimonio tenga por surtir sus efectos en un tercer estado,
o que el matrimonio sea celebrado en dependencia española en el extranjero por
españoles entre sí, por un español y un nacional del estado de acogida, por un
sujeto en las condiciones últimas anotadas y un extranjero, o ambos
contrayentes sean nacionales del estado de acogida o extranjeros del mismo y no
españoles (sin, creemos, agotar los casos de DIpr.). Para conocer las
respuestas a éstos interrogantes de Derecho Internacional Privado, ver: Ortíz De La Torre, T., “Nota sobre el matrimonio homosexual y su
impacto en el orden público internacional español”, en Actualidad Civil, núm. 20, 2005, pp. 2452 ss.: donde se analiza y
valora lo resuelto ante un supuesto de matrimonio celebrado por un hindú y un
español. Agregamos que el susodicho fue el primer caso de matrimonio homosexual
en España; Díaz Fraile, J. M., cit., quien advierte que la ley
española, a diferencia de sus homónimas holandesas y belgas, no se ha ocupado
[23] Navarro
Valls, R., “La objeción a los matrimonios entre personas del mismo
sexo», en
[24] Que establece que el
Estado tiene competencia exclusiva sobre la “Legislación civil, sin perjuicio
de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de
los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso,
las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas,
relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de
los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales,
normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del
Derecho, con respecto, en este último caso, a las normas de derecho foral o
especial”.
[25] Cuestión aproximable desde el aspecto
étnico, sociológico, político, y recién jurídico. Un texto pedagógico, que sin
intentar explicar la problemática foral, lo termina por hacer, puede
encontrarse en: Llamas Pombo, E.,
Orientaciones sobre el concepto…, Op. cit., pp. 47-54 y 121-128.
[26] Declaración Universal de los derechos del
Hombre (art. 16.1), El Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos
(art. 23.2) y El Convenio de Roma (art. 12).
[27] Lituania es el país con mayor cantidad de
católicos en los países bálticos, al punto en que su Constitución de 1992
―art. 38― proclama el reconocimiento incondicional (sic) del
matrimonio religioso.
[28] García Cantero, G., “
[29] Tercer numeral del Decálogo propuesto por
la Real Academia de Doctores de 12 de abril de 2005.
[30] Sánchez
González, luego
[31] Dice el informe
[32] Conf.: ATC/1994, de 11 de Julio;
Resolución de 21 de enero de 1981 de la
[33] González
Porras, J. M., El matrimonio y la
familia en la sociedad actual, RDP, 2003, pág. 149; Martínez-Calcerada L., La
familia en la Constitución española, RDP, 1981, pág. 971; Espín Cánovas, D., “Protección a la
familia. Art.
[34] Aliste
Santos, T. J. Y García Gomez, Ramón, “Assertio contra infectas
hispaniae leges. Visiones de la normativa matrimonial española al calor de
la razón y
[35] Ofreciendo al conocedor de la historia
los casos Sócrates y Heliogábalo en Aliste Santos, T. J. Y García Gómez, Ramón, cit., p. 359.
[36] Se cita a Montesquieu, quien reflexiona, en su Espíritu de las Leyes, sobre las medidas propicias para fomentar la
propagación de la especie. Aliste
Santos, T. J. Y García Gomez, Ramón, cit.,
p. 356.
[37] Así: Díaz-Ambrona B., Lecciones de Derecho de Familia, Madrid,
1999, p. 41. Una postura plenamente amplia del concepto de familia, puede
encontrarse en: Alvarez Caperochipi, J. A., Curso
de Derecho de familia, Madrid 1988, pp. 67 y 68; Fosar Benlloch, E., “La Constitución española de 1978 y la
unión libre”, Revista Jurídica de
Cataluña, 1982, p. 913 y Roca Trías, E., Familia, familias y derecho de familia, ADC, 1990, pág. 1067.
[38] Díaz-Ambrona, B., Op. cit.,
p. 57.
[39] Cañamares
Arribas, S., cit., p. 16.
[40] Ramos
Chaparro, E. J., “Objeciones jurídico-civiles a las reformas del
matrimonio”, en Actualidad civil,
núm. 10, 2005, pp. 1157 y ss.
[41] García
Gómez, R., “El matrimonio como sexo institucionalizado”, en V.V. A.A., Las transformaciones…, cit., p. 531.
[42] Cañamares
Arribas, S., cit., p. 47.
[43] Ramos
Chaparro, E. J., cit., núm.
XI, 2.
[44] STC 184/1990; Recomendación al Gobierno
por el Consejo de Estado Español en dictamen prelegislativo.
[45] “En este sentido cabe considerar que el
art. 32.1 de la CE reconoce un derecho constitucional al matrimonio entre
hombre y mujer y no lo reconoce, en cambio, a las parejas del mismo sexo; pero
podemos interpretar que la mención expresa de hombre y mujer
en dicho artículo no impide, por sí y a priori, que el legislador pueda extender a parejas
del mismo sexo, en términos del Tribunal Constitucional, ‹un sistema de equiparación›
por el que los convivientes del mismo sexo puedan llegar a beneficiarse de los
derechos y beneficios del matrimonio”. Pous
De
[46] Aliste
Santos, T. J. Y García Gomez, Ramón, cit.,
p. 359.
[47] Conf.: Resolución de 21 de enero de 1981
de la
[48] Hernández
Ibáñez, C., cit. Agrega: “Si
atendemos a los antecedentes históricos ha de observarse que ninguna
Constitución española se refirió a la institución matrimonial con anterioridad
a la republicana de 1931, cuyo art. 43 disponía: «La familia está bajo la salvaguarda
especial del Estado. El matrimonio se funda en la igualdad de derechos para
ambos sexos y podrá disolverse por mutuo disenso a petición de cualquiera de
los cónyuges, con alegación, en su caso, de causa justa». Dicho precepto
consagraba indudablemente el elemento heterosexual en el matrimonio, pues de
otra manera no se explica la referencia a «ambos sexos»”.
[49] Martínez-Calcerada
L. Y Gómez, “La homosexualidad y el matrimonio. La nueva Ley 13/2005 de
1 de julio (BOE de
[50] Conf.: Hernández
Ibáñez, C., cit. y la mayoría,
sino todos los autores aquí citados; por su parte, la Real Academia de
Jurisprudencia y Legislación estimó que “La existencia de una
garantía institucional determina la inconstitucionalidad de las eventuales
normas que tuvieran por objeto suprimir la susodicha institución, la de
aquellas que la vacíen de su contenido, así como la de aquellas otras que, con
la creación de figuras paralelas, lleguen a resultados similares”.
[51] En éste sentido, el Tribunal Superior de
Justicia, se expresó entendiendo que la heterosexualidad del matrimonio es
plenamente constitucional (222/1994, de 11 de julio).
[52] Conf.: STC 184/1990; García Gómez, R., cit., p. 531.
[53] Informe
[54] Opción exclusivamente individual, y
garantizada por
[55] Cañamares
Arribas, S., cit., p. 38-39.
[56] Martínez-Calcerada
y Gómez, L., “La homosexualidad y el matrimonio. La nueva Ley 13/2005 de
1 de julio (BOE de
[57] V. Durán
Ayago, A., cit., p. 40.
[58] Informe de fecha 5 de julio de 2005,
citado por Martínez Calcerrada,
L., La homosexualidad y…, cit., p. 342.
[59] García Cantero, G., cit.
[60] Ramos
Chaparro, E. J., cit.
[61] Resolución del Parlamento Europeo
A3-0028/1994 del 8 de febrero de 1994.
[62] Que posibilita inscribir a las parejas de
personas del mismo sexo en los registros, y establece entre otras cosas: la
vocación hereditaria ab intestato, la
tipificación penal ante la doble inscripción en el registro, la posibilidad de
adquisición de un mismo apellido, el surgimiento de obligaciones alimentarias
recíprocas, la responsabilidad solidaria frente a obligaciones contraídas para
posibilitar
[63] En el Reino Unido de Gran Bretaña e
Irlanda del Norte, se incorporó a las parejas homosexuales (same-sex relationships) en diciembre de
2005, mediante la reforma a la Ley de Partenariado Civil. La actual Partnership Act (que data desde
principios de 2004) establece un orden público internacional atenuado al
calificar a los matrimonios de parejas homosexuales celebrados en el extranjero
como “partenariados civiles” (igual solución da Suiza ―art. 45 Ley
Federal de DIPr.―).
En Francia existe el pacte civil de solidaritè. Se trata de un contrato bilateral,
concluido entre dos personas mayores, del mismo o distinto sexo, que tiene por
fin organizar
Alemania ha sancionado (en agosto de
2001), de cara a la expresa prohibición del matrimonio homosexual establecido
en la ley de Bonn de 1949, la ley que
posibilita los “contratos de convivencia vitalicia” en la forma de parejas de
hecho. Sin distanciarse de sus correlatos foráneos, crea la posibilidad de que
los homosexuales accedan a un contrato de vida en común. Sus efectos, puede
decirse, salvo en lo que respecta a la adopción, son similares a los del
matrimonio.
Para los espíritus ambiciosos. Una
ampliación temática ―en la mayoría descriptiva― sobre la situación
jurídica de las parejas del mismo sexo en Derecho Comparado puede obtenerse en:
González Beilfuss, C., cit.; Calvo
Caravaca, A. L., y Carrascosa
González, Javier, “Los matrimonios entre personas del mismo sexo en la
Unión Europea”, en RCDI, núm. 700,
2007, pp. 443 y ss.; Moliner Navarro, R.
M., “El matrimonio de personas del mismo sexo en
[64] Aceptando éstas premisas ―dicen los
autores enrolados en la postura contraria― “¿alguien puede explicar la
diferencia que existiría entre el matrimonio y la amistad?”. Aliste Santos, T. J. Y García Gomez, Ramón, “Assertio contra infectas
hispaniae leges. Visiones de la normativa matrimonial española al calor de
la razón y
[65] Gavidia
Sánchez, J. V., “La libertad de elegir como cónyuge a otra perona del
mismo sexo y de optar entre el matrimonio y una unión libre (análisis crítico
de la constitucionalidad del matrimonio homosexual y del llamado «divorcio
express»”, en Gavidia Sánchez, J. V.,
La reforma del matrimonio (leyes 13 y
15/2005), Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 24.
[66] “Nada más. No hacía falta modificar la
Constitución para dar cabida a ésta Ley como han sostenido algunos”. Durán Ayago, A., cit., p. 47. Conf.: Pérez
Cánovaz, N., cit.; en contra: Martínez-Calcerada
L. Y Gómez, “La homosexualidad y el matrimonio. La nueva Ley 13/2005 de
1 de julio (BOE de
[67] Gavidia
Sánchez, J. V., cit., pp. 24,
25.
[68] “La diversidad de sexo de los
contrayentes no fue incluida en el concepto constitucional de matrimonio, desde
el momento en que el constituyente no se limitó a reconocer
[69] Entre otras, una paradigmática: STS 32 de
1981.
[70] De la que surge que los Estados parte
están legitimados para ensanchar o no la legitimación al matrimonio; a igual
conclusión llega el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 2002 con el asunto Fretté.
[71] Se citan las Resoluciones del Parlamento
Europeo de 8 de febrero de 1994, y de 16 de marzo de 2000. Ambas aceptan el
matrimonio entre personas del mismo sexo, y bregan por la eliminación de toda
forma de discriminación por razón de sexo entre las parejas homosexuales y
heterosexuales, allí en donde las primeras no pueden acceder al matrimonio. Se
cita como de respaldo, entre otras, las sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos surgidas en los casos: Modinos (de 22 de abril de 1993) y Karner (de 24 de julio de
2003).
[72] “Podemos decir que si una concepción del
matrimonio plasmada en la legislación rebasa el marco constitucional, será
porque corresponde a un concepto de matrimonio diferente al constitucional”. Gavidia Sánchez, J. V., cit., p. 22.
[73] Que trae como causa la exclusión del
mismo de la nómina de derechos tutelados por el recurso de amparo
constitucional (53.2 CE).
[74] Conf.: García
Rubio, M. P., “La modificación del Código Civil en materia de derecho a
contraer matrimonio”, Diario La Ley,
núm. 6359, 15 de noviembre de 2005, consultado en www.laley.net; Durán Ayago,
A., cit., p. 41.
[75] Durán
Ayago, A., cit., p. 38.
[76] Gavidia
Sánchez, J. V., cit., p. 26.
[77] Durán
Ayago, A., cit., p. 47.
[78] Desde el flanco civil, “nos encontramos
en una etapa en que la autonomía de la voluntad va ganando terreno también en
las relaciones de familia. Frente a un estado intervencionista en cuestiones
que no le incumbían, en los últimos años este papel se ha invertido para
erigirse en garantizador de los derechos individuales de los que son acreedores
los ciudadanos y que afectan su esfera más íntima”. Durán Ayago, A., cit.,
p. 50.
[79] Gavidia
Sánchez, J. V., cit., pp. 53 y
35.
[80] Se cita al trabajo realizado en junio de
2004 por el “Centro de Investigaciones Sociológicas”. En el que se efectuaron
preguntas de actualidad a 2.479 personas, y en las
relativas al debate
[81] Durán
Ayago, A., cit., p. 40.
[82] Martínez
Calcerrada, L., La homosexualidad
y…, cit., pp. 124-125 y 200-
[83] Durán
Ayago, A., cit., p. 40.
[84] Derrida,
J., Fuerza
[85] “Que
[86] Tómese con pinzas. Lo dicho es solo
ironía. Quién quiera una muestra de lo angustiosa que puede resultar la tarea
de un romanista, lea la carta “El método especulativo en la ciencia del
Derecho: Huschke, Lassalle” del maestro de Gotinga. Epístola en la que el
romanista, bajo el velo del anonimato, relata sus pesares tras la elucubración
del concepto de hereditas. Noches de
angustia, fiebre, dolencias por delirios jurídicos, sudor frío, entre otros,
fueron causa de su, medicinalmente calificada como delirio febril, intensísima
actividad mental. Jhering, R. v.,
Bromas y veras en la ciencia jurídica.
Ridendo dicere verum, trad. del alemán por Tomás A. Banzhaf, Civitas,
Madrid, 1987, pp. 49-59.
[87] Citado por Rabbi-Baldi Cabanillas,
R., Teoría del derecho, Ábaco, Buenos
Aires, 2008, p. 12 (Prólogo); Interpretamos algo parecido de Ihiering, R. v., “La lucha por
[88] Derrida,
J., cit., p. 46.
[89] Evoluciona ―con el debido cuidado
con el que debe tomarse a esta expresión―
[90] Debimos decir: “
[91] "…nuestro esfuerzo se dirige a
desenmascarar a lo largo
[92] Díez-Picazo
L.- Gullón A., Sistema de Derecho Civil, vol. IV, 10ª
ed., Tecnos, Madrid, 2006, p. 62.
[93] Pues, como es sabido, el Partido Popular
(prácticamente la oposición del actual gobierno español), interpuso (en virtud
del art. 32.1.c. de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) en fecha 30 de
Septiembre de 2005, recurso de inconstitucionalidad a la ley 13/2005, que en el
caso particular, no genero efecto suspensivo. Para ver el texto del recurso: http://www.hazteoir.org/documentos/recursopp.htm.