¿Un matrimonio para todos?
Acerca de la ley por la cual las parejas del mismo sexo
pueden acceder al matrimonio en el Reino de España[1]

Javier Ignacio Habib*

1.    Introducción

Es por todos en España sabido[2], que en la actualidad, las parejas homosexuales tienen entre sus posibilidades vitales, acceder a un régimen institucional que ha sido caracterizado desde antaño bajo el nombre de matrimonio. Este hecho, consecuencia de un importante movimiento reivindicativo de lo que ha sido denominado como “los derechos de los homosexuales”, ha sido objeto de agitadas convulsiones sociales y apasionantes debates científicos, pues, como lo era en las antiguas Polis griegas, hoy la controversia se hace viva tanto en las plazas como en los gabinetes académicos.

En el presente trabajo no se pretende valorar la cuestión en su totalidad. No intentamos cumplir el objetivo que cualquier apasionado se habría propuesto de dar por acabado el tema hasta en sus más finas aristas. Sino que en una suerte de análisis parcializado, nos proponemos dar un panorama de los argumentos netamente jurídicos que se han elaborado en torno a ésta cuestión, para así poder tomar una posición al respecto. Nos excusamos, por otro lado, del hecho de que el lector muchas veces encontrara entremezcladas a la exposición tanto de la postura doctrinal que está a favor de la ley, como en medio de la que critica a la misma, razonamientos propios. Y es que, como todo entusiasta del entendimiento, no pocas veces dimos cauce a la tentación de realizar conclusiones mediante silogismos personales, pero tomando como base a las premisas por los otros puestas.

Para todo ello hemos adoptado el siguiente plan. En primer lugar daremos repaso sucinto de la exposición de motivos que fundamenta a la Ley 13 de 1 de julio de 2005, para luego proceder a catalogar los derechos que ella trae como causa al Derecho positivo español. En segundo lugar, enmarcaremos las opiniones puestas por los principales postores doctrinales que se han pronunciado sobre el tema en España, que, por supuesto, serán clasificadas según se inclinen favorablemente o no, a la tan repiqueteada reforma. Al final, haremos caso omiso a nuestra conciencia y al producto de nuestro examen reflexivo, por consignar nuestras particulares reflexiones.

Resta decir, que los móviles que nos llevaron desde un primer instante a ésta cuestión, no fueron tanto las aporías que presentaba el tema desde el momento en que comienzo a ser analizado cuanto el hecho de que, no obstante haber sido sancionada la ley por el procedimiento constitucional arbitrado para tales fines, todavía queda al Tribunal Constitucional, dar por finiquitada la polémica...

2.    Ley 13 de 1 de julio de 2005. Núm. 13/2005

La presente ley nace en el marco de un caos legislativo. Porque, siendo el régimen matrimonial materia exclusiva de legislación estatal (art. 149.8 de la CE), distintos espacios autonómicos (ya desde hace años) habían brindado la posibilidad a las parejas homosexuales, de acceder a relaciones jurídicas parecidas al matrimonio (relaciones more uxorio). Es así que, en tiempos en que fue sancionada la presente, los espacios autonómicos de Asturias, Extremadura, Aragón, Navarra y País Vasco, preveían la posibilidad a los homosexuales de acceder al régimen de parejas de hecho ―e inclusive los tres últimos nombrados, otorgaban a ellos, el acogimiento de menores―.

En ése contexto, se puede decir que en alguna medida, uno de los tantos fundamentos no enunciados en la exposición de motivos de la ley sub analisis, fue procurar la estabilización o estandarización del sistema legislativo matrimonial español; alcanzar criterios básicos de seguridad jurídica en el orbe del Estado Nacional, entre otras cosas, fue uno de los objetivos primeros del PSOE. Sin embargo, la ahora Ley 13/2005 fue una de las pocas normas que no fue apoyada por ambas cámaras en el Parlamento; hecho poco curioso, que pone en evidencia la división que existía (y que permanece) en el Poder Legislativo español[3].

Merece la pena destacar, por otro lado, la previsibilidad que en relación a ésta ley el programa electoral del sector político promotor ostentaba. Al momento de elegir al partido oficialista, nadie se vio en la imposibilidad de conjeturar que entre sus proyectos gubernativos existía la fuerte intención de plasmar aquellas ideas en normas jurídicas. Consideración a la que llegamos debido a que el acto legislativo era inminente al pueblo español, aún antes de que se escuchara al Presidente del Gobierno en su discurso de investidura considerar como postulado principal entre los proyectos para su nuevo gobierno, a la Ley en comentario[4].

2.1.        La exposición de los motivos

Desde nuestra perspectiva, la exposición de motivos, a pesar de encontrarse separada por dos ítems, es, desde un punto de vista analítico, claramente divisible en cinco partes. La primera tiene como objeto principal hacer la introducción de la cuestión, clasifica a la vida en pareja como derecho de la persona, y se pronuncia acerca del carácter institucional y constitucional del matrimonio. La segunda entra de lleno en el análisis histórico de la institución del matrimonio (que es exclusivamente sobre lo que viene a reglamentar la nueva ley), poniendo sobre el tapete el trasvase de la sociedad burguesa del siglo XIX, al de la sociedad posmoderna del siglo XXI ―calificada por el legislador como rica, plural y dinámica―. En el tercer momento, la parte expositiva justifica con resoluciones de carácter supra estatal ―que en principio devienen sino obligatorias, sugestivas de la voluntad legislativa española―, lo que a posteriori viene a establecer en forma legal y por supuesto, necesariamente obligatoria. En lo que nosotros calificamos como cuarta parte, el legislador manifiesta las causas fácticas o históricas, y las justificaciones de validez formal y material, que dan cauce a la legislación que se está presentando. Y al final, se pronostican (previo a su positivización) las reformas que la ley viene a dar al Código Civil, o más estrictamente, al Derecho de Familia.

2.1.1.           La introducción

Indica que la convivencia en pareja es expresión genuina de la naturaleza humana. Por ello está enmarcada en la categoría Derecho de la persona, y como tal, implica la garantía de que nadie impedirá el derecho de todo sujeto a desplegar sus apetencias subjetivas unilateralmente. El ser humano, despliega su proyecto de vida ―ejercitando el derecho al desarrollo de la personalidad― en pro de satisfacer sus propios fines.

Vuelve al núcleo central diciendo que el proyecto vital encuentra un pronunciado cauce de realización en la vida en pareja. Situación coexistencial, que tiene como fundamental proyección, la vida social y política (que constituyen fines en sí mismos).

El matrimonio aparece así, como manifestación de aquellas importantísimas relaciones sociales (vida social y política), de ahí su encuadre como institución, y su lugar en la Constitución ―art. 32―. Concluye la parte introductoria con que el legislador no puede desconocer ésta institución, teniendo como imperativo categórico su reglamentación, a la luz de los valores superiores del ordenamiento jurídico, su cualificación como derecho de la persona, y, el “momento histórico […] de acuerdo con sus valores dominantes”.

2.1.2.           El Derecho sigue a los hechos…”

El legislador abre esta etapa argumental con una especie de axioma, que traducido a nuestras palabras, queda conformado de la siguiente manera: “la regulación del matrimonio revela el modelo de cosmovisión social en un tiempo determinado”.

A partir de esto, la exposición de motivos describe la concepción decimonónica del matrimonio. Dice que el Code Napoleón, como referente de aquellos tiempos ―y a su vez, causa de los restantes ordenamientos civiles de raigambre romana-continental (de entre ellos el español de 1889)―, categoriza al matrimonio como una institución y como una relación jurídica. Que uno de los requisitos esenciales del matrimonio como relación jurídica es la heterosexualidad. Requisito que también fue utilizado por el Derecho Canónico para caracterizarlo, pero como una institución. Tales hechos hicieron que los códigos de los dos últimos siglos “no precisaban prohibir, ni siquiera referirse, al matrimonio entre personas del mismo sexo”. Pero, y en punto aparte, se lee que no es producente ignorar lo evidente, “que la sociedad evoluciona en el modo de conformar y reconocer los diversos modelos de convivencia, y que, por ello, el legislador puede, incluso debe, actuar en consecuencia, y evitar toda quiebra entre el Derecho y los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de regular”.

Así las cosas, (o más bien, siendo éste el método de Jurisprudencia escogido por el legislador[5]), se pasa a describir a la sociedad occidental actual. Se la concibe como un amalgama de personas heterogéneas. Coyuntura que para el autor de la ley, trae como causa la pluralidad, diversidad o multiplicidad del fenómeno social. Fenómeno dinámico que permite la conformación y aceptación de nuevas formas de convivencia social. Situación fáctica que ―ya en perspectiva valorativa― trae como utilidad ricas consecuencias sociales. Por ello, el legislador ―reza la exposición de motivos― no puede ni debe desconocer los valores imperantes en su contexto espacial y temporal. Con ello personas que otrora eran estigmatizadas y marginadas, pueden ahora gozar ―en base a su afecto bilateral―, de la vida en pareja. El desarrollo de sus respectivas representaciones de la personalidad, la posibilidad del mutuo apoyo emocional y económico, y la trascendencia social (se quiere  decir, interferir intersubjetivamente con el resto del medio social) aparecen como bienes al alcance de estos sectores.

2.1.3.           La proyección internacional

En el tercer momento, como ya se adelantara en la introducción, el legislador busca apoyo en soluciones supra estatales. Así se cita la Resolución del Parlamento Europeo de 8 de febrero de 1994 “sobre la igualdad de derechos de los homosexuales y de las lesbianas en la Comunidad Europea”[6]. En ella, el organismo democrático de la comunidad expresamente pide a la Comisión Europea que presente una propuesta de recomendación a los Estados parte, a efectos de que pongan fin a la prohibición de contraer matrimonio a las parejas de igual sexo.

Avocándonos no ya al texto de la ley sino a la resolución misma[7], ésta propone los siguientes criterios básicos: la destipificación penal de todo acto homosexual; la supresión de toda norma discriminatoria en los ámbitos del Derecho Civil, Laboral, Contractual y Comercial; la solicitud de que se iguale el acceso al matrimonio o instituciones afines a las personas con tendencias homosexuales; que toda restricción de los derechos de las lesbianas y homosexuales a ser padres y a adoptar o a criar niños sea borrada; la supresión de todo banco de almacenamiento de datos relativos a la orientación sexual de las personas;  que desde la esfera estatal se brinde a las parejas de igual sexo la misma posibilidad de adoptar que a las de distinto género sexual; y por último, con tinte general, la absoluta mitigación de la persecución homosexual.

2.1.4.           La causa histórica y la justificación de validez formal y material

El fundamento fáctico o histórico que trae causa a la presente legislación (consignado al principio del apartado segundo de la exposición de motivos) puede decirse, es “la larga trayectoria de discriminación basada en la orientación sexual”. Por ello parece ser que el bien jurídico protegido con la ley que se viene a sancionar, es la igualdad. Igualdad ejercitable solo con la posibilidad de realización personal sin distinción por orientación sexual alguna. En este sentido resulta destacable la alusión que en el tercer párrafo del apartado II el legislador hace en relación a los movimientos reivindicativos de los derechos gais y lésbicos. Los denomina como “colectivos que han venido defendiendo la plena equiparación en derechos para todos con independencia de su orientación sexual”, “exigencia [agrega el legislador] a la que ésta Ley trata de dar respuesta”.

La justificación de validez jurídica formal, por otro lado, se pone de manifiesto cuando el legislador entiende que en el art. 32 de la CE se establece la institución matrimonial en forma abierta, quedándole al Parlamento la potestad ―o el deber― de regularla. Entonces, pueden decir, que la convención constituyente española delimitó el continente de la figura matrimonial, siendo competencia de los legisladores sobrevinientes, la posibilidad de verter el contenido sobre esa estructura. En cuanto a la validez material de la norma agregan. Una “regulación que dé cabida a las nuevas formas de relación afectiva” es consecuencia directa de preceptos constitucionales de carácter sustantivo instituidos en el Título Preliminar y en el Título I, y en el art. 14 y en la Sección I del Capítulo II del Título I de la CE[8]. Es decir, la promoción de la igualdad efectiva (9.2), el ya aludido derecho de todo ciudadano al libre desarrollo de su personalidad (10.1), la preservación de la libertad en lo que a las formas de convivencia se refiere (1.1), y el principio de no discriminación por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición personal o social (14); “valores consagrados constitucionalmente cuya plasmación debe reflejarse en la regulación de las normas que delimitan el estatus del ciudadano, en una sociedad libre, pluralista y abierta”[9]

2.1.5.           El adelanto

Concluye el legislador las etapas previamente expuestas, y comienza lo que nosotros llamamos “el adelanto” con la frase indicativa “En el contexto señalado”. A partir de ella da revista de las consecuencias jurídicas que se producirán a efectos de la Ley 13 de 1 de julio de 2005 en el sistema de Derecho Matrimonial.

En primer lugar, y en forma de resumen, dice que la ley permite el matrimonio entre personas del mismo sexo. Afirma que ésta reforma no trae como consecuencia la variación conceptual del matrimonio, sino mas bien que resuelve la extensión subjetiva del mismo.

A partir de allí, y en carácter meramente enunciativo ―pero con una animosa intencionalidad―, el legislador anuncia como resultado del cambio, la producción de una extensión en el número de beneficiarios de los derechos y prestaciones sociales, además de la legitimación a las parejas de personas de igual sexo casadas en procesos adoptivos.

Se pasa luego a dar una explicación del método de adaptación legal terminológica según el nuevo espíritu de la institución matrimonial, que simplemente consiste en la conmutación ―con la excepción de los artículos del Código Civil que componen el sistema de presunción paterno filial (116, 117 y 118)― de referentes sexuados, por dicciones asexuadas.

Por último, la exposición de motivos presagia que como resultado de una de las disposiciones finales de la ley, “todas las referencias al matrimonio que se contienen en nuestro ordenamiento jurídico han de entenderse aplicables tanto al matrimonio de dos personas del mismo sexo como al integrado por dos personas de distinto sexo”[10].

2.2.        El texto de la Ley:

Sin pretensión de exhaustividad[11], intentaremos al menos bosquejar la parte dispositiva del texto legal. A tales efectos, e introduciendo a la misma, se puede decir que la ley está compuesta por un solo artículo, pero que desmembrado en diecisiete partes, y junto a dos disposiciones adicionales y dos disposiciones finales, dan luz a la tan anhelada como indeseada reforma al Código Civil, en materia matrimonial.

2.2.1.           Su Artículo único:

Eludiendo el debate acerca de si fue buena o mala técnica legislativa la de realizar tamaña reforma en un solo artículo[12], diremos que el mismo está rubricado bajo la siguiente categoría terminológica: Modificación del Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Como fácilmente puede entenderse luego de leído el título, el Código Civil es reformado, y el derecho a contraer matrimonio es extendido a mayores combinaciones (por no decir a toda combinación posible).

El título está forjado en términos estrictos, vale decir, si se lee atentamente no hay lugar para más de una interpretación. Se pretende con esto, nos parece, dejar en claro que el matrimonio sigue siendo el mismo, pero que se modifica el derecho a su acceso (o legitimación, si se quiere)[13].

Sin embargo, percibimos que no obstante la simpleza del título, la utilización de la frase “derecho a contraer matrimonio”,  no es neutral. No declaramos con esto la intencionalidad del legislador al establecer esos términos, sino que llamamos la atención de la categoría por ellos elegida, ya que, según nuestra apreciación, la frase está cargada de valor. En efecto, lo que nuestra lectura indica es que el legislador no hace sino gala de una victoria reivindicativa ante una situación que se cree injusta. Bien pudo haber utilizado una categoría objetiva ―como decir “Modificación del Derecho Matrimonial”― en lugar de la versión subjetivista ―en tanto que derecho adquirido―, o más precisamente “proclamativa” de un derecho subjetivo. En éste sentido encontramos reminiscencia a una suerte de logro social, similar en la forma, al obtenido con la declaración francesa de los derechos del hombre.

A partir de su titulación y sin más, se establece que “El Código Civil se modifica en los siguientes términos”. Seguido de lo dicho, unos dos puntos abren la parte estrictamente normativa.

2.2.1.1.   Uno

El apartado “Uno” dispone se añada un segundo párrafo al artículo 44 del Código Civil, cuya actual redacción establece:

“El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código”

“El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo”.

La expresión “tendrá” (en el párrafo adosado a la norma originaria) ha sido objeto de crítica. Se considera que gramaticalmente solo debió ir imputada a los efectos, y no a los requisitos. Pues la expresión utilizada a futuro es válida solo para aquellos, y no para estos. Los requisitos no son algo que vaya a existir, sino a la inversa, son elementos anteriores y necesarios para que el acto matrimonial exista; son, si se quiere,  presupuestos del mismo[14].

Compartimos lo observado y llamamos la atención de que en lugar de modificar el texto del Código de 1889 dejando de él un solo párrafo, el legislador decidió adherir una parte segunda al mismo. Presumimos que tal proceder responde a un móvil bien definido. Se quiso con ello mantener el texto del art. 44 del Código Civil en condición semántica idéntica al 32 de la CE. Es que si uno de los argumentos que posibilitaba la validez de la norma consistía en que la cópula “y” del mencionado dispositivo constitucional no era conjuntiva, luego, no se podía cambiar el texto originario del Código Civil. Además pensamos que el obrar legislativo es fiel reflejo de la naturaleza intrínseca de esta particular reforma. Se intenta con esto dejar en claro que tanto las parejas gais como las lésbicas están en igualdad de condiciones que las heterosexuales, para contraer matrimonio.

2.2.1.2.   Dos a diecisiete

Aunque parezca extraño que conjuguemos el comentario de dieciséis partes del artículo único en un solo apartado, lo hacemos atribuyéndonos el peso entero de la lógica. Proceder de otra forma hubiera sido propio de un texto doctrinal relativo al régimen matrimonial, y lo que en éste acápite de éste pequeño comentario se pretende hacer, es describir el texto de la Ley 13 del 1 de julio de 2005. Acto jurídico de carácter general y abstracto que según el legislador y su doctrina, no hace más que ampliar el espectro subjetivo de la institución matrimonial[15].

Lo que en los apartados dos a diecisiete del art. Único se establece, es la conmutación casuística de las dicciones legales “marido y mujer” y “padre y madre”, por “cónyuges” o “consortes” y “progenitores”, respectivamente.

La voz que viene a sustituir a “padre y madre” en la operación conmutativa ha sido criticada. Doctrinarios aún desde el flanco sustantivamente favorable a la posición sentada por la ley, han señalado que el legislador no cuidó el valor semántico de la palabra “progenitores”. El término progenitor no es perteneciente o relativo a la relación que se puede dar entre dos personas del mismo sexo unidas en matrimonio y sus hijos adoptivos en tanto que conexión filial (según el art. 160 del Cód. Civil modificado por el apartado cinco del Artículo único de la Ley 13/2005). O lo que es igual, que el referente “progenitores” no alude precisamente a lo que se quiere referir: “relación adoptantes-adoptados”[16]. Estamos de acuerdo con la crítica, pues como dice la Real Academia Española, la voz “progenitor” en su segunda acepción, alude a “el padre y la madre”; diversidad subjetiva irreductible que, en una relación de “padre y padre” o “madre y madre”, no podría encontrarse[17]. También se ha criticado el hecho de que la reforma no hizo cambio alguno en aquellos artículos en donde se alude genéricamente a los “padres” (v. gr. 48; 92 incs. 1, 4, 5, 6, 7; 94), supuesto terminológico quizá más comprensivo que “padre y madre”, pero insuficiente en tanto que no es susceptible de encuadrar todas las posibilidades ―v. gr. relación madre y madre―[18]. Resta consignar el hecho de que el legislador mantuvo la originaria terminología sexuada en los arts. 116, 117 y 118 del Código Civil. Obrar intencionado (según lo indica en el penúltimo párrafo del apartado II de la Exposición de Motivos) y desde nuestro punto de vista necesario (puesto que el sistema de presunción de paternidad en el matrimonio carece de funcionalidad en los matrimonios entre personas del mismo sexo) por el que en los artículos mencionados todavía se puede leer palabras como “marido”, “paternidad”, y “embarazo de la mujer”[19].

2.2.2.           Las disposiciones adicionales

2.2.2.1.   Primera: “Aplicación en el ordenamiento”

Calificada como disposición de cierre o de exhaustividad[20], establece que “Las disposiciones legales y reglamentarias que contengan alguna referencia al matrimonio se entenderán aplicables con independencia del sexo de sus integrantes”. Normativa de carácter necesario, que viene, en congruencia con la ley tomada en su totalidad, a desterrar todo intento de distinción legal entre las ahora tres combinaciones de parejas posibles. O lo que es lo mismo, funda la regla jurídica según la cual, todo imperativo que sea consecuencia de un supuesto de hecho referido al matrimonio, es imputado ante un matrimonio entre personas del mismo sexo. 

2.2.2.2.   Segunda: “Modificación de la Ley de 8 de junio de 1957 (RCL 1957; NDL 25893), sobre el Registro Civil”

La segunda disposición adicional tiene como objeto la reforma de tres artículos de la Ley del Registro Civil (arts. 46, 48 y 58). Básicamente adapta los términos de la ley registral al espíritu de la norma en vigor, y crea, se puede decir, la situación jurídica de familias homoparentales. Esto es, se hace posible la registración de matrimonios entre personas del mismo sexo sin más, y se da vida jurídica plena a las comunidades íntimas sostenidas por la unión marital de dos padres o dos madres[21].

Resultan interesantes en relación a los efectos de la reforma al Derecho Registral, por un lado, los casos de conflicto de leyes que pueden plantearse en hipótesis en que alguno de los contrayentes no sea español[22]. Y por el otro, la posibilidad o no de excusación del registrador o alcalde encargado de la suscripción del matrimonio, basada en el derecho a la objeción de conciencia (16.1 CE)[23]. Temas que a pesar de su vigente impronta, exceden a nuestros propósitos.

2.2.3.           Las disposiciones finales

2.2.3.1.   Primera: “Título competencial”

Dice la cláusula que la presente ley se dicta de acuerdo a lo establecido por el  art. 149.1.8ª de la CE[24], y que las distintas Comunidades Autónomas pueden conservarla, modificarla y desarrollarla en base a sus competencias civiles, forales y especiales.

Siendo una disposición que evoca un tema que excede con creces nuestro trabajo[25], no se dirá más que nos parece una norma informativa, y que no hace más que redundar en el sistema jurídico. En todo caso da muestra de la vigencia del texto de la ley, e invita a los Estados Autonómicos a reglamentar la situación jurídica que se plasma con la misma.

2.2.3.2.   Segunda: “Entrada en vigor”

El legislador, por último, haciendo uso de la facultad arrogada por el Código Civil (art. 2.1 in fine Código Civil), establece, como una cuestión de publicam necessitatis, que “La presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»”, para hacerse obligatoria desde las 0 hs. del día 3 de julio de 2005 (art. 5 Código Civil).

3.    Las posturas doctrinarias

3.1.        La postura en contra de la Ley

Esta postura, que ha sido tildada a la vez de “dogmática”, como “tradicional” y “secular”, ―por no mencionar adjetivos de ineludible acepción peyorativa―, está democráticamente apoyada por el Partido Popular, y por el grupo parlamentario Catalán Convergencia i Unió. Es avalada por el Consejo General del Poder Judicial (estudio de 26 de enero de 2005) y la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (informe de 21 de febrero de 2005). Se sustenta en algunas convenciones internacionales[26] y es utilizada como objeto para reproche en protestas espontáneamente autoconvocadas.

3.1.1.           Afianzar las costumbres nacionales

A contrario sensu de la “campaña hábilmente orquestada desde las entrañas del Poder y que sutilmente ha logrado intoxicar a amplias masas de población española, elevándose a razón la sinrazón”, está surgiendo un movimiento reaccionario y opositor a éstas “desviadas” normativas. Ideas contra natura que son propiciadas por, como algunos la han catalogado, “la dictadura del relativismo moral”…

García Cantero reporta que cuando el Presidente de la Comisión Codificadora de Lituania (influenciado por la Profesora Boele-Woelki ―que preside una comisión holandesa de Derecho de Familia―) hizo públicas sus intenciones de conceptualizar al matrimonio en forma abierta a la interpretación incluyente de las parejas de personas de igual sexo, miles de católicos se levantaron en repudio ante el Palacio del Ministerio de Justicia[27]. Suceso similar al ocurrido en Roma el 12 de mayo 2007. Fecha en la que en ocasión del “Día de la Familia”, varios millones de ciudadanos sin color político, hicieron común su preocupación por mantener a la familia basada en el matrimonio como unitaria fundación de la sociedad natural. Se oían voces ―comenta el autor― en contra a la “equiparación” de la familia italiana con la de los modelos adoptados por Holanda, Bélgica o España. Menciona además, de un lado, varios concordatos recientes en que los Estados de Polonia, Croacia, Eslovenia y Malta, consensuaron con la Santa Sede el reconocimiento de efectos civiles a matrimonios canónicos. Y de otro, el Reglamento 2003 de la UE que permite el reconocimiento de las sentencias canónicas de nulidad matrimonial dictadas en otro país. En éste ámbito fue que Malta, como requisito previo a la firma de su ingreso a la UE, exigió que no se le obligue a introducir el divorcio a su normativa matrimonial.

Cierra su investigación el autor que seguimos: “Ese podría ser, a mi juicio, el camino a seguir en este difícil momento: profundizar cada país en las raíces nacionales y tradicionales del matrimonio y de la familia, fortalecerlas y rechazar enérgicamente los modelos extranjeros que no se adapten a ellas, por fuertes que sean las presiones externas para legalizarlas”[28].

3.1.2.           Su postulado

Parten de una base irreductible: el matrimonio se justifica en la naturaleza por su función de propagación de la especie[29]. Por ello mismo está íntimamente emparentado a la familia[30] y caracterizado por el Derecho como una institución[31]. Se dice que el matrimonio no fue inventado por el Derecho (como si lo fue el concepto de negocio jurídico), sino que por el contrario, como alianza natural y plena que es (entendida no solo como fisiológica-sexual, sino también sentimental, incluyente del bienestar psicológico y de la contención propia del amor), se trata de una institución biológica y atemporal, universalmente reconocida. Ésta unión da lugar a la familia, de allí que cuando se habla de matrimonio, hiperbólicamente se habla de familia. Se infiere que la heterosexualidad es esencial al matrimonio[32], y  se deduce que la familia es consecuencia de éste mismo[33]. Por lo tanto, no puede haber matrimonio ni familia en una relación homosexual, toda vez que las uniones de ésta índole no son capaces de engendrar vida humana.

Tomás Javier Aliste Santos y Ramón García Gómez se empecinan en demostrar, a lo largo de vastas páginas y mediante un riguroso método argumental retórico-dialéctico, que el matrimonio es producto de la naturaleza, y que la historia (desde sus albores hasta la actualidad) así lo demanda y reconoce. Acuden a la Historia del Derecho para afirmar que la moral del “cristianismo impregna el armazón sustancial que soporta todo nuestro edificio jurídico”[34]. Para demostrar esto proponen opiniones de personalidades como la del Cardenal Cañizares Llovera o la del actual Papa Benedicto XVI. Solidifican su tesis con datos verídicos de personalidades de la historia que denotaban públicas apetencias homosexuales, y que ostentando poder y respeto social, nunca tuvieron la intención de institucionalizar sus gustos y modos de vida reformando el matrimonio[35]. Bucean en el Derecho Común de la Edad Media para encontrar citas de sentencias de autorizados jurisconsultos del Derecho Romano que entendían al matrimonio ―conceptualmente― como heterosexual. Desfilan por los albores de la codificación, y dan nota de conclusiones llevadas a cabo por juristas franceses de los más destacados (Portalis, Laurent, Demolombe, Baudry-Lacantinnerie) como la que afirma que un matrimonio entre homosexuales es inexistente[36]. Finiquitan el  artículo ―luego de aborrecer al divorcio― en el intento de demostrar que aún desvinculando toda consideración constitucional y axiológica, la regla de derecho que surge de la Ley 13/2005 es inconsistente lógica y conceptualmente.

Algunas de las posturas que esta corriente presenta están algo matizadas. Un ejemplo de ello es la que considera que el concepto de familia, no obstante excluir a las relaciones pivote de tipo homopaternal, incluye a las constituidas en derredor de uniones heterosexuales de otro tipo (sin hesitaciones: relaciones more uxorio)[37]. En ésta posición se enrola Díaz-Ambrona, para quien la familia fundada en relaciones de hecho estable, tiene cabida en los conceptos puestos por el máximo ordenamiento español. Pero no concluye lo mismo más allá de las uniones heterosexuales con voluntad de permanencia en el tiempo y constitutivas de núcleos de afectos y prestaciones semejantes al que se origina por medio del matrimonio secular[38].

3.1.3.           Correspondencia con las palabras

Santiago Cañamares Arribas nos propone como muestra de mayor actualidad, recurrir al concepto que la Real Academia Española, máxima autoridad del habla hispana, da por el término matrimonio. Esta institución, nos dice y hemos corroborado, establece que matrimonio es la “Unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales”[39]. Como se ve ―de acuerdo a la representación que en la actualidad los hispanohablantes tienen de tal signo― el matrimonio trae como suyo la cópula entre un macho y una hembra de la especie humana. O en otras palabras, el matrimonio es una figura lingüística per se heterosexual.

Esta conceptualización del matrimonio, no debe entenderse ―si se sigue la postura filosófica de estos autores― como una construcción ideal, sino que, por el contrario, es comprendida como un significado que preexiste al mismo como significante. En cuatro palabras: es una institución natural. Es que, “el matrimonio, la familia, la sociedad y el Estado son también «cosas de la naturaleza», realidades formadas por la vida humana en favor de sí misma, y no meros objetos de la política legislativa”[40].

Ésta profunda inmersión en el materialismo intenta explicar cómo el matrimonio está afectado a la subsistencia de la prole. En tanto que la familia es el resultado de aquel, y es el órgano inferior de la sociedad que tiene la natural misión de conservar y procrear a la especie humana. De ahí que, siendo la principal misión, causa fin u objetivo de la familia, la creación de vida humana, son solo susceptibles de adherir a ésta forma de convivencia quienes pueden procrear; vele decir, solo tienen acceso al matrimonio como proyector de la familia el macho con la hembra. Pues, como se dice, “El matrimonio es, ante todo, el sexo institucionalizado y el sexo es una relación por oposición. Este dato es tan notorio y universal que sirve de prius al Derecho. Con la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo queda definitivamente rota la ilación entre matrimonio y reproducción”[41].

3.1.4.           Suum quique tribuere…

Así las cosas, el afecto  ―piedra angular del matrimonio según la tesis que se viene a derrocar― queda relegado a otro plano. Un plano que no es peor ni mejor, sino que distinto. Pues las personas que quieran afianzar una relación basada en el afecto, pero que no sean capaces de propagar la prole, tendrán vías propias proporcionadas por el Derecho. Porque “la pluralidad de realidades exige una pluralidad de instituciones, sin que ello suponga un distinto nivel de derechos y deberes”[42].

Se entiende que inventar el matrimonio entre personas del mismo sexo es contrario a Derecho, tanto en su estructura técnica como en sus principios fundamentales. Lo primero debido a que el matrimonio homosexual no cuaja dentro del concepto dogmático de estado jurídico ―status en el que cada sujeto del vinculo se distingue y genera una nota de pertenencia entre partes (v.gr. el ciudadano del Estado, el marido de la mujer)―. Y lo segundo porque consideran que el matrimonio entre personas del mismo sexo significa un retroceso en la evolución del derecho en tanto que lucha por la libertad ―ya que se establecería una institución entre iguales (como la de la esclavitud, el estado nobiliario, el clerical o el plebeyo)―[43].

Negado el matrimonio a partir de ésta construcción (del concepto material de matrimonio como estado jurídico esencialmente por oposición; y de la concepción metajurídica de la libertad como respuesta diferencial a los estatutos clasificatorios de las personas basados en la igualdad), se hace la salvedad de que las personas con tendencias gais o lésbicas pueden acceder en la actualidad a situaciones jurídicas creadas a semejanza de sus realidades fácticas. De modo que de ninguna manera quedan afectados los derechos subjetivos de estos sectores ―como ser el de desarrollo pleno de la personalidad―[44]. Pues, como desde una concepción de tinte liberal dice Pous de la Flor, es recomendable en tanto que prudencia, seguridad jurídica y sentir popular, la creación de una realidad jurídica nueva, que sin desvirtuar la naturaleza jurídica que al matrimonio viene atribuida desde tiempos inmemoriales, dé conformidad a las legítimas pretensiones de los homosexuales[45]. Actuando de esta manera, consideramos piensan, se haría caso omiso a aquellas sentencias maximizadas por Ulpiano como caracterizadoras de lo Justo; porque de lo contrario, dar a las parejas homosexuales la posibilidad de acceder al matrimonio, no es acorde a Justicia[46].

3.1.5.           Imposibilidad formal

Surge del estudio del Consejo General del Poder Judicial sobre la reforma del Código Civil en materia de matrimonio entre personas del mismo sexo (de 26 de enero de 2005), que si se examinan los preceptos que acompañan al art. 32 CE en su sección segunda (del Capítulo II, Título I), es fácilmente deducible el carácter personal impreso en la norma relativa al matrimonio cuando se refiriere “al hombre” y a “la mujer”. Los artículos restantes que consagran derechos subjetivos de los humanos sin distinción de género, lo hacen con expresiones neutras. Palabras como “todos”, “los españoles”, “los padres” y “los ciudadanos”, dan muestra de ello. La técnica legislativa constitucional emplea inclusive expresiones impersonales como “se reconoce”. Por ello concluyen que el fin de la personificación heterosexual en el art. 32 CE, no es otro que establecer que la diversidad sexual es determinante en la institución que se protege[47].

“Que el constituyente al plasmar esta fórmula jurídica pensaba tan sólo en un hombre y en una mujer como únicos sujetos contrayentes del matrimonio y, por consiguiente, en la naturaleza estrictamente heterosexual del mismo, es algo que han subrayado los comentaristas de este precepto, y la mayoría de la doctrina civilista. Unos y otros coinciden en considerar que ha quedado excluido el matrimonio homosexual”[48].

Intuyen que si de los antecedentes (Diarios de Sesiones) del vigente art. 32.1 CE, no se puede constatar grupo alguno que se haya pronunciado a favor de una enmienda que establezca el conector “entre sí”, es porque que los constituyentes ni pensaron en la posibilidad del matrimonio entre homosexuales. Los debates se organizaron en torno a la cuestión que en ese entonces era objeto de discusión, esto es, la disolución del matrimonio. La heterosexualidad del mismo quedó fuera de debate. Es una condición natural que se denota en la historia, la tradición e idiosincrasia del país. Cumple el rol de presupuesto ad solemnitatem, sine qua non el matrimonio podría existir[49].

Por lo tanto, aseveran que, si lo que se busca es reformar el matrimonio para dar acceso al mismo a las parejas homosexuales, deben, por los medios correspondientes, reformar la Constitución. Éste procedimiento no fue llevado a cabo, ergo ―concluyen―, la ley 13 de 1 julio de 2005 es inconstitucional[50].

3.1.6.           Negando ¿Se atenta algún derecho constitucional?

Se sigue el hilo argumental, resolviendo que a la inversa, un no reconocimiento del matrimonio a parejas de personas del mismo sexo no constituye un obrar antijurídico. Pues no queda soslayado principio constitucional alguno[51].

En relación al derecho a la igualdad y al deber jurídico de toda persona (incluida la persona ideal ―v. gr. el Estado―) de no discriminar, entienden que: si el hecho discriminativo es un acto de selección o exclusión, consistente en no dar lugar a determinadas personas por alguna de sus condiciones o elecciones (sociales, étnicas, ideológicas, religiosas, políticas, sexuales, orientación sexual, etc.) a determinados bienes (puestos de trabajo, ciudadanía, educación, seguridad social, acilo, acceso al matrimonio, etc.), es inconsistente decir que el gay y la lesbiana son discriminados. En efecto. Ellos, como toda persona, tienen acceso al matrimonio (o derecho a contraer matrimonio) civil español. El primero ―como todo varón― con una mujer, y la segunda ―como toda mujer― con un varón. No se discrimina, sino que se respeta a ésta institución, que por razones naturales, ancestralmente ha sido reconocida[52].

Como se observa, para ésta postura, no habiendo sido detectado acto discriminatorio alguno, se proporciona igualdad para todo ser humano en intermitencia intersubjetiva (9.1 CE). Se extiende por lógica deóntica, que nadie puede decir que negando legitimación activa a parejas de personas de igual sexo se quebrante el art. 14 de la Constitución. “[P]orque el trato igual y no discriminatorio sólo se produce entre situaciones en que no existen las diferencias”[53].

En cuanto al derecho fundamental de la libertad (art. 1.1. de la CE) en relación a la legitimación de acceso a las instituciones[54]. Distinguen la legitimación institucional que es la libertad de acceso a las instituciones que al sujeto les son propias (hacen aparecer el concepto de idoneidad), de la libertad de configuración de las mismas. Una cosa es acceder a una institución, y otra muy distinta es tener poder para modificarla. El Estado puede o no atribuir ese poder a las personas para autoreglamentar determinadas situaciones o relaciones jurídicas (poder jurígeno). Verbigracia es el caso del poder otorgado para la elección de los regímenes patrimoniales del matrimonio (1.315 Cód. Civil). Sin embargo, no ocurre lo mismo con la cuestión de los requisitos para acceder al mismo (así como tampoco se puede modificar los derechos y obligaciones otorgados por la patria potestad). Aquí la autonomía de la voluntad es menguada. La libertad personal, en lo que respecta a los requisitos para acceder al matrimonio, se reduce a la libertad de opción. El valor establecido en el art. 1.1. de la CE se ejercita, pero circunscripto a la categoría jurídica preimpuesta ―el matrimonio―. Es que “el Estado protege de manera especial por los efectos beneficiosos que dicha relación presenta para el conjunto de la sociedad y que trascienden de los meramente interpersonales que se producen entre los cónyuges”[55]. El Estado dota al matrimonio del carácter de orden público.

Por lo demás, tampoco el derecho al desarrollo de la personalidad quedaría afectado (10.1 CE). Como se sabe, el Derecho español no prohíbe a las parejas homosexuales el cultivo de su afecto, ni impide que estos apacigüen sus apetencias espirituales. Cuanto menos, permite que puedan solventarse mutuamente en la esfera patrimonial. Así es que el Derecho jurisprudencial ha orquestado una serie de medidas a fin de aceptar plenamente la convivencia de parejas homosexuales; se trata de la convivencia bajo el tipo de relación more uxorio. Aún más, el legislador ―se atreve Martínez Calcerrada y Gómez― puede establecer categorías que de ningún modo impliquen una deformación tipológica del matrimonio. Utilizando giros lingüísticos distintos como el de rica resonancia popular “casamiento”, se atendería a las necesidades de éstas minorías, y se conformaría al sector mayoritario reacio a la reforma[56].

3.1.7.           Las estadísticas

Las estadísticas[57], se dice, no son favorables a la postura opuesta. Un vocero de una de las organizaciones gais más grande de España, días antes de la sanción de la ley, decía en Madrid que serían cientos de miles las parejas que irían a casarse ni bien se sancionara la ley de reforma al matrimonio[58]. Confrontando la declaración con los hechos, se critica el fundamento histórico de la norma. “La ley no trajo las repercusiones que se esperaba”. “Las estadísticas actuales son adversas a la realidad que en ese entonces se pronosticaba”. Se esperó que multitudes abarrotaran los registros públicos para contraer matrimonio, y fueron unos pocos los que lo hicieron. Lo mismo ocurrió en países foráneos. Hoy “en Holanda […] los matrimonios homosexuales apenas se contabilizan con cifras de cuatro dígitos, datos similares a los datos que arrojan las estadísticas españolas”[59].

3.1.8.           En suma…

Puede cerrarse este capítulo, con la cita de Ramos Chaparro, pues, nos parece, su pensamiento es nuclear para lograr el entendimiento de lo que se pretende con la postura negatoria. La razón estriba en que con su nota se hace reminiscencia a la historia, se utiliza una metáfora con imágenes de la naturaleza, y se pone patente la profunda raigambre de tradición hispánica de esta tesis:

Prólogo de la Cuarta Partida: ‹E por esso lo pusimos [al casamiento] en medio de las siete partidas de este libro: assí como el corazón es puesto en medio del cuerpo, do es el spiritu del ome, de donde va la vida a todos los miembros. E otrosí, como el sol que alumbra todas las cosas, es puesto en medio de los siete cielos do son las siete estrellas, que son llamadas planetas. E segund aquesto, pusimos la partida que fabla del casamiento en medio de las otras seis partidas de este libro (...) En la quarta, que es en medio de las siete: assí como puso nuestro señor el sol en el cuarto cielo...”.

Y dice: “Siguiendo las metáforas de las Partidas se puede afirmar que destruir la institución matrimonial es como arrancar el corazón al cuerpo de la sociedad o como apagar el sol en el sistema planetario. El Estado sería como una momia inútil y el Derecho, oscuridad y caos”[60].

3.2.        La postura a favor de la Ley

Esta posición, que goza del favor legislativo (Ley 13 de 1 de julio de 2005), ha sido el resultado de la postura mayoritaria del Congreso de los Diputados (por mayoría política PSOE). Merece el beneplácito otorgado por el veredicto del Consejo Asesor de la Gobernación, más algunos instrumentos internacionales[61]. Vale la pena destacar, que es debida, principalmente, al constante acarreo de colectivos feministas, movimientos reivindicativos de los derechos Gais, y otras organizaciones de Derechos Humanos. Está respaldada, además, por un importante sector de la doctrina española e internacional.

3.2.1.           El Derecho de los países avanzados:

Es la posición tomada por países tales como, en la región europea: Holanda (Ley de 21 de diciembre de 2000), Bélgica (Ley de 13 de febrero de 2003), República Checa (el 15 de marzo de 2006), Noruega y Suecia; en América: Canadá (Ley ―antes controlada preventivamente por su Tribunal Superior― de 20 de julio de 2005), y los Estados de Massachusetts, Connecticut, Iowa, Hawái, Alaska y Vermont de los Estados Unidos de América; ponemos en relieve el reciente caso de  Sudáfrica, primer país africano que, en virtud de “sentencia exhortativa” de 1 de diciembre de 2005, su Tribunal Superior, declarando la inconstitucionalidad de una sentencia que impedía un matrimonio entre personas del mismo sexo, invito al parlamento a sancionar una ley que regule la situación en forma general, órgano que, al no muy largo tiempo, respondió afirmativamente con la Ley de 14 de diciembre de 2006.

Merece mención especial el “modelo escandinavo”, que, en 1989, con Dinamarca a la cabeza, se posicionaba como región pionera en éstas tendencias. Sin embargo, este proceso parece no haber sido consolidado, pues, a veinte años de la Lov om registeret partneska[62], todavía no es posible el matrimonio entre personas del mismo sexo.[63]

3.2.2.           El axioma

Como principio argumental, se parte de la premisa básica de que el matrimonio tiene como piedra angular a la relación afectiva. Ésta está cimentada por el compromiso y la solidaridad recíproca. Valores que distan de ser privativos de las relaciones de sexo opuesto, ya que caben cómodamente en comuniones gais, o lésbicas.

A partir de allí, se ataca a todas las argumentaciones en contra del matrimonio entre personas de igual sexo; principalmente, aquella según lo cual el matrimonio es esencialmente una relación con finalidad genésica[64].

3.2.3.           El argumento semántico

Interpretamos que ésta doctrina entiende lo siguiente: la constitución, como norma fundamental, establece las bases fundamentales del ordenamiento jurídico. En éstos postulados residen conceptos pétreos, que a la vez de constituir deberes, son derechos y garantías de los sujetos. El ordenamiento superior, también funda órganos dinámicos encargados de reglamentar aquellos elementos. En su actividad, los citados entes, sin salirse de los conceptos, actúan basándose en las concepciones vigentes a los tiempos. Así es que se distingue concepto de concepción[65].

En éste marco, alegan que el matrimonio es una institución jurídica, y que como tal, la ley es su exclusiva fuente atributiva de significado. El artículo 32 de la Constitución de 1978 establece el concepto de matrimonio en sentido amplio, quedándole al poder legislativo su regulación. Fue el 1 de julio de 2005 cuando el legislador estableció, encontrando fundamento en una concepción actual, su significado real. Sin embargo, su nueva fisonomía, no obstante las múltiples tachas de inconstitucionalidad de la que fue sujeto, no hace más que expandir la legitimación a sectores que por la concepción pasada, eran infundadamente excluidos[66].

Mediante esta estructura dogmática, se arremete al proceder de la Real Academia Española. Entienden que así como el derecho debe seguir a los hechos, las definiciones deben estar por atrás del derecho. En consecuencia, las instituciones idiomáticas no democráticas deben establecer el significado otorgado a los términos jurídicos por el órgano que por consenso general, ha sido establecido para tales fines. De allí que si la institución precitada da de un significante jurídico, un significado anacrónico, su proceder resulta indubitadamente arbitrario[67].

3.2.4.           La validez formal de la ley

En términos de sintaxis, el texto del artículo 32 de la CE no imposibilitó la construcción legislativa que se llevó a cabo el 1 de julio de 2005. El enunciado precepto, vinculado o no al concepto dogmático y secular del matrimonio, no impide el acceso al mismo a las parejas entre individuos del mismo sexo. En éste sentido, se interpreta, que la cúpula “y”, que separa al término “hombre” de la voz “mujer”, no necesariamente implica la conjunción de ambos referentes[68].

Aducen, de la literalidad del texto (Art. 32 in fine CE) y de algunas sentencias del Tribunal Supremo[69], que el legislador está autorizado a reglamentar la institución. Aseveración que viene a ser justificada además por la doctrina de cara al art. 9 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Lisboa, 2007)[70], en tanto que art. 10.2 de la CE.

Esto quiere decir, que ni desde los convenios internacionales, ni desde el texto de la constitución, se prohíbe o se permite el matrimonio entre personas de igual género sexual, sino que lo único que se hace ―y que no es poco― es estatuir al matrimonio como un derecho fundamental. Núcleo conceptual cardinal,  dotado de un marco restringido pero cierto (v. gr. el de la igualdad y libertad), y sujeto a la voluntad de los Estados parte en el contexto internacional[71], o a la del Poder Legislativo en el orbe nacional, para regular las restantes características.

Surge en claro de lo dicho, que para ésta posición doctrinal, la heterosexualidad, no es más que un accidente en el matrimonio. Por ello mismo, y ya en términos infra constitucionales, el legislador en uso de una hermenéutica que es entendida como necesaria, debe poner los ojos en la realidad social, ―que dicho sea de paso, es caracterizada como diversa, plural y heterogénea―, para no verse imbuido en tendencias de cuño histórico.

Resumiendo lo dicho, se considera que una cosa es el concepto de matrimonio ―que necesariamente encuentra razón en el precepto constitucional―, y otra la concepción que de él se ostente ―que oscila con la ley según los tiempos―[72].

3.2.5.           Su validez material

El ius connubi, como prisma fundamental del sistema jurídico español, pero de menor rango de protección que otros derechos por su ubicación en la Constitución (Sección 2ª del Capítulo II del Título I)[73], es considerado como un derecho de la persona humana. Categoría ideal general, que por su configuración semántica, no admite distinción. Dicho en otras palabras, no es un derecho de unos sujetos entre otros, sino que por el contrario, es derecho de todo sujeto, sin distinción alguna[74]. Remata Durán Ayago con que “el derecho a contraer matrimonio es, razonablemente, un derecho de todos, sin distinción ni exclusiones y no debería concebirse como una prerrogativa o un privilegio de uno con exclusión de los demás, sobre la exclusiva base de una línea divisoria constitucionalmente infundada: la orientación sexual”[75].

Por lo tanto, desconocer el derecho al matrimonio a una persona por ser del mismo sexo que su contrayente es discriminar, discriminación desde una categoría sospechada ―sexo―, y por ello inaceptable con la sola prueba del hecho. Luego, un actuar en tal sentido significa sin hipérboles, la contradicción a lo supremamente establecido en el art. 14 de la Constitución de España[76].

En éste contexto, se entiende que no es adecuada a Derecho la interpretación por la cual se resuelve que el acceso al matrimonio heterosexual no estaría vedado en ningún caso a los gais y a las lesbianas por el hecho de que los primeros lo podrían contraer con mujeres y las segundas con varones. Razonamiento tachado de falaz por no contemplar ciertas premisas fundamentales. Ya que el derecho al desarrollo de la personalidad brilla por su ausencia. En efecto. Cada ser humano tiene derecho a crear su propio proyecto de vida de acuerdo a sus apetencias, gustos, tendencias filosóficas o creencias religiosas. De allí que en tanto no se invada la esfera privada de los demás ―neminem laedere―, obstaculizar su proyecto vital, significa sin más, un atentado fragante a la libertad (fundamento del art. 10.1). Por estas razones: se considera inevitable tener en cuenta lo establecido en el art. 1.1. de la Constitución.

Incluso se rechaza y critica la opción ―tan ofrecida desde otros sectores―, consistente en brindar a los homosexuales la posibilidad de acceder a uniones more uxorio. Se entiende que restringir el ámbito de desarrollo personal a estas figuras discriminadas, y desatender a la igualdad que debe reinar entre todos los individuos en jurisdicción española (art. 14 CE), es lo mismo.

«Quizá sería bueno que los que tan aferrados están al texto constitcuional para algunas cosas, no olvidaran que dentro de él se contemplan otros postulados, de mayor entidad incluso que el derecho a contraer matrimonio, como son la libre determinación de la persona (art. 10) y el derecho a la igualdad (art. 14) que presiden todo el Título I de la Constitución. El sectarismo no es bueno en ningún caso, y más cuando de lo que se trata es de manipular una vez más el texto constitucional para hacerlo servidor de los intereses o concepciones particulares»[77].

Entienden que vindicar un género determinado a una persona es restringir su libertad[78]. Cada ser humano tiene derecho a elegir libremente a la persona con quien compartir sus afectos (1.1 CE). Una acción legislativa que determine umbrales para acotar un lado subjetivo de la relación matrimonial puede resultar válida, si y solo si, en el caso de estar permitida por el ordenamiento superior (p. ej. matrimonio endógeno). Pero al no existir esta norma fundamental, ésta acción legislativa resulta inconstitucional[79].

Es, en síntesis, lo que ocurrió con el matrimonio entre personas del mismo sexo en España. Pues a partir de la Ley 13 de 2005, las parejas que otrora por injusticia tenían que vivir en el claustro de la privacidad, hoy mejor que nunca, tienen el matrimonio a su disponibilidad…

3.2.6.           Los números

En relación a las estadísticas, algunos han dicho que con la no aceptación del matrimonio entre personas de igual sexo se frustrarían los derechos de miles de españoles, a la vez de que se haría oído sordo a una gran demanda social[80]. Más, pasada la ley, según un informe estadístico aportado por una jurista de quien acreditamos rigor[81], se ha podido observar un cuadro distinto al esperado. La cantidad de matrimonios entre personas de igual sexo no fue la esperada ni en el primer semestre.

No obstante hay quién opinó (dando por cierto que las estadísticas no eran favorables) que, excusada la ley de reproches de naturaleza “moral, ética, religiosa, biológica, sociológica o antropológica”, trasvasa holgadamente el examen económico (o aritmético). La razón que se alega como favorable es de orden exclusivamente jurídico[82].

3.2.7.           Para terminar…

Después de todo lo apuntado, y aunque lo que sigua resulte fácilmente inducible de lo hasta por ahora expuesto, nos parece propicio ―a modo de englobar la situación legal de España, y de cerrar la tesis favorable al matrimonio entre parejas homosexuales―, citar las palabras expresadas por Durán Ayago, autora que desde la Universidad de Salamanca sentencia: “Que desde algunos sectores se pretenda la exclusividad del matrimonio para las parejas de distinto sexo, no es más que una opinión, perfectamente posible, pero ya deslegitimada por la nueva realidad legislativa que inaugura la Ley 13/2005”[83].

4.    Nuestras reflexiones

Luego de elaborar ambas posturas, hemos llegado a la conclusión de que la disputa no trasunta en derredor de la atribución o no, a las parejas homosexuales, la posibilidad de acceder a un régimen jurídico matrimonial; por el contrario, parece ser que por momentos ambos frentes están de acuerdo, nada menos, que en esto. La disputa está centrada sobre otro eje. Lo que unos quieren y los que otros aborrecen, es el otorgamiento a estas relaciones ―que venían siendo paulatinamente juridizadas por los espacios autonómicos― el título de matrimonio. Muchos, sino la mayoría de los argumentos que esgrimen para hacer suyo el nomen iuris son antitéticos. Pero cuando los que niegan el matrimonio a las parejas homosexuales argumentan a favor de atribuirles “situaciones acordes a sus realidades”, parecen hablar de lo mismo que quienes emplean todos sus esfuerzos en construir una base conceptual sólida para así brindarles la tan codiciada denominación.

Por otro lado, si se lee atentamente a las distintas vertientes de cada posición, puede concluirse que no obstante ambas llegar al mismo resultado, difieren en sus fundamentos dogmático-filosóficos. Pues no todos lo que no están de acuerdo con la Ley 13/2005 abrazan al culto católico, ni la totalidad de los que brindan por ella están enrolados en la misma línea liberal. De allí que no quepa decir que la disputa necesariamente termina por reducirse a una cuestión de afiliación partido-doctrinaria; y en éste sentido es que consideramos propio laudar a la doctrina.

En el preciso instante en que decidimos abordar este tópico, nos hemos encontrado en la incómoda situación de considerar necesario producirnos al respecto. Como si estuviéramos sentados en el banquillo de los acusados, tuvimos que reflexionar no solo en Derecho, sino que ponernos los anteojos de antropólogos, sociólogos y porque no, profesionales de la niñez, no obstante el rígido límite por nosotros puesto, de no extralimitarnos a lo estrictamente jurídico. Postrarnos en el carajo del barco para intentar atisbar hasta donde llegaban las olas de esta tormentosa marea no fue una tarea placentera. Es que aunque a simple vista parezca una disputa jurídica, el nudo gordiano de la cuestión, que es el de brindarles a las parejas homosexuales la posibilidad de educar conjuntamente a un niño como su hijo, excede ésta problemática.

Jacques Derrida considera al Derecho como algo esencialmente “desconstruible”. Ora porque se funda o construye sobre “capas textuales interpretables o transformables”, ora porque su último fundamento por definición, no está fundado. Otro tanto en relación a la Justicia. Díkē, Jus, justitia, justice, Gerechtigkeit, en suma, la Justicia, en sí misma, ―si algo así existe fuera o más allá del Derecho―, es per se “indesconstruible”. Así la Justicia se confunde con lo “indesconstruible”. Lo no desconstruible es para el autor algo imposible. Luego, la Justicia es algo inalcanzable[84].

Esto no debe ser visto con recelo, pues para que el Derecho avance es precisa la desconstrucción, porque la desconstrucción permite la construcción. Pero ninguna construcción puede partir del todo “desconstruible”. Surge necesario entonces algo “indesconstruible”, imposible, o inalcanzable. Es la función primigenia de la Justicia: Construir el Derecho[85].

Revisar nuestra historia mediando metodología analítica es necesario. Vivir el humanismo presente empíricamente es consecuente. El pasado hace al presente, y este proyecta el futuro. El yo, la libertad, la voluntad, la propiedad, la familia, el matrimonio, el tu; son “algos” que constantemente deben ser sujetos a reflexión. Siempre se puede creer que no hay lugar para ciertas cuestiones. No faltan las excusas para ponerle el nombre de tabú a esos “algos” o para prorrogar la epokhē o el tiempo de reflexión. Pero esas desviaciones son puestas por el propio sujeto reflexivo. Es que entre replantearse el concepto de matrimonio y el elucubrar acerca de la naturaleza jurídica de la hereditas romana, hay un gran abismo. El abismo de la angustia[86].

Rudolf von Ihering, nos habló del “sentimiento del dolor”. Dijo que quien no haya experimentado en sí mismo o en otro este dolor, no sabe lo que es el derecho, aun cuando tenga en su cabeza el “corpus iuris”[87]. Lo mismo parece nos dice el francés que acabamos de citar cuando manda a “ser justos con la justicia”, y cuando considera que este imperativo nunca se malograra si se ejercita la capacidad de escuchar. Porque la justicia se dirige a singularidades. A la singularidad del otro[88].

Solo quien se encuentra en una situación en la que se siente excluido o marginado, desprotegido o no amparado, defraudado, envilecido, puede recién comprender lo que un derecho es. La más de las veces resulta complejo entender las verdades de los otros. Aún más compleja se torna la empresa, cuando se intenta más que entender ―como acto intelectivo―, comprender ―como acción espiritual―. Cada uno de los elementos que componen la realidad, dijimos, se debe al pasado. Pero la causa y el efecto son, desde Aristoteles hasta aquí, la más de las veces distinguibles. Por ello debemos vivir el presente como el ahora. Pedes in terra et sidera visus.

No aumentaremos aquí el caudal argumental que nuestros compañeros defensores de los derechos de los homosexuales nos brindaron y que en su momento supimos consignar. Solo diremos que una teoría anacrónica resulta anodina. Porque quien se encierra en claustros seculares, construidos sobre apariencias morales, a la vez de empañar sus propios lentes, termina por desdibujar el horizonte de los que están en el exterior.

En suma. La situación jurídica en España no es otra que la que su propia sociedad reclama existente. Por ello muchos de los reproches celebrados por los sectores tradicionales hoy parecen sacados de contexto. Es que la pluralidad es Democracia, y la Ley 13/2005 es su fiel expediente.

Todos en España están legitimados para quejarse. Así es como avanza el Derecho[89]. Esto, sin embargo, no implica que las lágrimas de unos puedan convertirse en los manantiales en donde otros se ahoguen. Es evidente que lo que comenzó siendo proyecto, hoy es ley, y que de propuesta a acto obligatorio general, pasó por un procedimiento constitucionalmente establecido. En éste sentido, quien no esté de acuerdo con la ley, deberá convencerse de que vive en un régimen democrático y que no será la única vez que le ocurran sucesos parecidos. Más, quienes apoyaron al partido que hoy está en el poder, y no se ven conforme con éste tipo de obrar, hubieran leído bien las propuestas antes de votar… Hablamos de Democracia. Única forma en que el Derecho[90], en estos tiempos, puede construirse.

¡Atención! El caminante no debe perder el horizonte por contemplar el árbol, por más bello que este sea y por mas frondosa que resulte su copa. O en términos de copas de beber, ¡A no embriagarse en el primer boliche! Con esto queremos decir: la galardonada norma no carece de reparos.

Nos parece que el proceso de sanción de la Ley de 1 de Julio de 2005, ha sido un poco acelerado. Nótese que fueron casi seis meses los que transcurrieron desde la presentación del segundo proyecto ―el 28 de diciembre de 2004 (inmediatamente después de su aprobación por El Consejo de Ministros)― hasta la sanción definitiva de la Ley. No obstante no calificamos a los promotores de ésta normativa como “culebras del poder”[91], por el contrario, consideramos que el accionar de éstos fue sincero y estrictamente político. Pero sí consideramos que no ha habido la suficiente antelación y estudio con el que debió encararse tamaña reforma. En otras palabras, el legislador, en buena medida acuciado por sus legítimas convicciones, no actuó con la prudencia que caracteriza su labor.

Hagamos algo de doctrina. Es muy cierto que: el Derecho de España deriva directamente del Derecho Romano; que éste magnífico monumento jurídico tuvo como representante a Modestino; y que el célebre jurista una vez dijo que nuptiae sunt coniuctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani rerum communicatio (Digesto, 23,2,1). Pero es todavía más verídico ―pues eludimos al agobiante Criticismo Romanista― que hoy Luís Díez Picazo y Antonio Gullón escriben en su “Sistema de Derecho Civil”, que “el matrimonio puede definirse como la unión de dos personas de distinto o igual sexo, concertada de por vida mediante la observancia de determinados ritos o formalidades legales y tendiente a realizar una plena comunidad de existencia”[92].

Para concluir. En España ya ha sido celebrada la primera boda entre gais (el 11 de julio de 2005 en el Ayuntamiento de Tres Cantos) y lesbianas (en el Registro Civil de Mollet del Vallès, el 22 de julio del mismo año que la ley); estas parejas, vivan felices o no, hoy lo hacen de consuno y bajo el mismo matrimonio que une al presidente y su esposa, sin embargo, los primeros, a diferencia de los últimos, aún no pueden confirmar aquello que era clásico de que la unión matrimonial es desde la celebración hasta la muerte, pues deben esperar todavía, la resolución del Tribunal Constitucional.

En cuanto a los Excelentísimos integrantes de éste Sumo Tribunal, no tenemos más para ellos que condolencias ante la situación jurídica indeseada en la que hoy se encuentran[93]. Porque dotando de validez última a la ley de 1 de Julio de 2005, dejaran descontentos a muchísimos españoles, pero derogando a la misma, esto es, declarándola inconstitucional, a más de traer como causa un indefectible desbanco en el erario público nacional ―producto de las indemnizaciones en masa que se deberá afrontar―, frustraran los sueños y emociones del minoritario, pero importante, “colectivo homosexual”.



[1] La presente, si se puede, investigación, tuvo como título original “La ley por la cual los homosexuales pueden acceder al matrimonio en el Reino de España”. Cuando ese nombre enarbolaba fue presentada a debate en el módulo “Cuestiones actuales del Derecho de Familia: las crisis matrimoniales”, del curso de doctorado “Nuevas tendencias en Derecho Privado” (2008-2010) coordinado por los Profesores Eugenio Llamas Pombo y Esther Torrelles Torrea, de la Universidad de Salamanca. Se trataba de una descripción legal y doctrinaria, que al terminar, presentaba un panorama crítico de la situación jurídica española respecto al tema. Los buenos concejos del maestro Ernesto Wayar y de mi maestro Mario Leal de la Universidad Nacional de Tucumán, junto a las acaloradas charlas de bar con los investigadores y amigos José Carlos Mariano, Facundo Cabral, Gonzalo Casas y Federico Wayar, hicieron que quien escribe adoptara posición al respecto. De allí que lo que hoy se presenta, a lo que en su momento me hizo superar uno de los módulos de mi curso de doctorado, hay más que sustanciales diferencias, un cambio de criterio. Pues no se trata ya solo de una investigación netamente legal, sino que, globalmente examinada, es ahora una reflexión personal de Derecho.

* Abogado graduado en la Universidad Nacional de Tucumán, República Argentina. Actualmente reside en Salamanca, España, donde realiza estudios de posgrado.

[2] Como lo habrá notado el lector ―por el solo título del presente― el trabajo fue realizado en base a la legislación española, en vista a su doctrina, y teniendo en cuenta a los lectores de ese Reino. Por supuesto, hemos tratado de realizar las modificaciones pertinentes y posibles, a fin de que el interesado no versado en aquel sistema ―que salvo particularismos, no ostenta grandes diferencias al nuestro― siga la marcha de lo que en su momento hemos intentado demarcar. Por otro lado, cabe consignar, que cuando se cita a la Revista La Ley, se alude al periódico jurídico español y no al argentino; y que cuando se dice RDP o ADC, debe leerse Revista de Derecho Privado o Anales de Derecho Civil (de España); entre las más importantes fuentes.

[3] Hernández Ibáñez, C., “Cambio revolucionario en una institución milenaria: del matrimonio heterosexual al matrimonio homosexual”, en La Ley, 2006-5, D-153.

[4] Basta, desde nuestra perspectiva, acudir a periódicos de la época para aseverarse de lo que en el texto se afirma. No obstante, una descripción sucinta, pero acabada de los hechos acaecidos antes de la sanción de la ley y sus repercusiones mediáticas, es ofrecida en Hernández Ibáñez, C., cit. y en Martínez-Calcerrada, L., La homosexualidad y el matrimonio. Ley 13/2005, de 1 de julio, Ediciones Académicas, 2005, pp. 282-369.

[5] Hablamos de la Jurisprudencia con “J” mayúscula. No nos referimos a la jurisprudencia como Derecho Judicial o historia de las decisiones jurisprudenciales. Tampoco a la jurisprudencia del jurista práctico, o aquella actividad que lleva a cabo el Notario en su oficina, el Abogado en el foro, o el Ministro asesor en su gabinete político ―decimos, y con justicia: la tarea del jurista que hace avanzar al Derecho―. Nos referimos, en efecto, a la Jurisprudencia como modo de abordar el Derecho. Como  prudentia iuris, o como virtud del  jurista en tanto que capacitado para discernir o discriminar lo bueno y equitativo de lo malo e imparcial. Llamas Pombo, E., Orientaciones sobre el concepto y el método del derecho civil, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,  2002, pp. 141 y ss. Sobre metodología jurídica V.: Larenz, K., Metodología de la ciencia del derecho, trad. al español por Marcelino Rodríguez Molinero (de Methodenlehre der rechtswissenschaft, Springer-Verlag, Berlín, 1979), Ariel, Barcelona, 1994.

[6] La oficial propuesta de Resolución era elaborar en la Comisión Europea una “Directiva” sobre la materia. No una simple “Recomendación”. La Directiva, a diferencia de la mera Recomendación, exige a los países de la Unión Europea, la armonización de sus legislaciones. La Recomendación, que es lo que finalmente se solicitó desde la Comisión, no es de obligado cumplimiento. Es significativa la cantidad de ausencias, abstenciones y votos en contra que provocó el informe de propia iniciativa. Esta resolución marcó un hito en el tratamiento europeo del tema, pues tuvo gran repercusión en todos los países que conforman la unión. De un lado propició el surgimiento de iniciativas parlamentarias dirigidas a conceder algún estatuto jurídico a las uniones homosexuales, cuando no la formación municipal de registros especiales de uniones de hecho o civiles dirigidos a facilitar una cierta formalidad y publicidad a este tipo de uniones. Pero del otro, generó un eco negativo de grave resonancia en los medios eclesiásticos, en los que la Resolución del Parlamento Europeo fue recibida como una legitimación injustificable de conductas desviadas y propulsora del desorden moral, así como un gran atentado contra la institución matrimonial. Talavera Fernández, P. A., “La institucionalización jurídica de las uniones homosexuales en España”, en Diario La Ley, Sección Doctrina, 2001, tomo 4, Ref. D-122.

[7] Diario Oficial n° C 061 de 28/02/1994, p. 0040.

[8] Únicos derechos y libertades susceptibles de ser objeto del Recurso de Amparo Constitucional (art. 53.2 CE).

[9] Algunos han alagado a la exposición de motivos por la utilización de términos neutrales. Exponen que la reforma en ningún momento, salvo en el penúltimo párrafo en el que alude a los heterosexuales, utiliza voces como  “homosexualidad” u “homosexuales”. Obrar que es considerado como positivo, en términos de “estética del lenguaje empleado”. Martínez-Calcerada, L. y Gómez, “La homosexualidad y el matrimonio. La nueva Ley 13/2005 de 1 de julio (BOE de 2 de julio de 2005)”, en Actualidad Civil, núm. 20, 2005.

[10] Advertimos la anteposición del infrecuente caso de matrimonio entre personas del mismo sexo, al usual y corriente heterosexual.

[11] Para un análisis pormenorizado ver: Martínez-Calcerrada, L., La homosexualidad y…, cit., Apartado quinto, pp. 191-217.

[12] Martínez-Calcerrada, cit.

[13] Habría que analizar, en términos sociológicos, antropológicos y económicos, si realmente se trata, según se dice, de una mera extensión subjetiva al acceso del mismo, o lo que es igual, si la figura (o institución) jurídica del matrimonio, luego de la reforma de la Ley 13/2005, sigue siendo “conceptualmente” la misma…

[14] Y proponen: “Acaso hubiera sido más preciso, una regla como la de que, «el matrimonio requerirá los mismos requisitos y tendrá los mismos efectos...»” Martínez-Calcerada L. Y Gómez, “La homosexualidad y el matrimonio. La nueva Ley 13/2005 de 1 de julio (BOE de 2 de julio de 2005)”, en Actualidad Civil, núm. 20, 2005.

[15] Así, las parejas homosexuales, tienen a partir de la entrada en vigencia de la ley ―0 hs. del 3 de julio de 2005 (art. 5 Cód. Civil)―, en el Derecho Civil, el derecho: a la adquisición de la residencia y de la nacionalidad del cónyuge extranjero; a la adquisición de la vecindad civil; de adopción conjunta y sucesiva (v. gr. adopción de uno de los cónyuges al hijo natural o adoptivo del otro); a ser tutor o curador en el supuesto de incapacitación o declaración de prodigalidad del otro cónyuge; de alimentos; a ser defensor o representante del cónyuge ausente; de sucesión en condición de legitimario o a percibir la sucesión ab intestato. En el espacio normativo de los derechos sociales: permisos laborales por boda, o por el fallecimiento, accidente o enfermedad grave y hospitalización del cónyuge; reducción de la jornada laboral por cuidado directo del cónyuge que no desempeñe una actividad retribuida, por motivos de edad, accidente o enfermedad, con la consiguiente disminución proporcional del salario; derecho del funcionario a la adscripción de un puesto de trabajo en distinta unidad o localidad por motivos de salud o rehabilitación de su cónyuge; excedencia voluntaria por agrupación familiar. Los beneficios derivados del régimen de la Seguridad Social como la pensión de viudedad, el derecho a indemnización a tanto alzada en caso de muerte en accidente de trabajo o por enfermedad profesional del cónyuge, el auxilio por defunción del cónyuge, el subsidio de desempleo por responsabilidades familiares. Derechos tributarios en las declaraciones del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas y en los impuestos de sucesiones y donaciones, “por no hacer interminable la enumeración…”. El lector interesado por los referentes legales de donde surgen los derechos consignados, puede consultar: Pérez Cánovaz, N., “El matrimonio homosexual”, en Actualidad Civil, núm. 20, 2005.

Tanto son los cambios, que un sector de la doctrina ha dicho que más que una mera extensión de la legitimación pasiva, se estaba ante una reforma unitaria de la institución. Martínez-Calcerada L. Y Gómez, “La homosexualidad y el matrimonio. La nueva Ley 13/2005 de 1 de julio (BOE de 2 de julio de 2005)”, en Actualidad..., cit.

[16] Durán Ayago, A., “El matrimonio entre personas del mismo sexo”, en Llamas Pombo, E., Nuevos conflictos del derecho de familia, La Ley, 2009, pág. 51.

[17] Si se cree que la heterosexualidad no es inherente al matrimonio, luego debe estarse en disconformidad con la Real Academia Española. Al menos en lo a que al concepto de matrimonio se refiere. Lo dicho vale para poner al descubierto que la institución idiomática señalada ha sido polemizada en este ruidoso debate. Como se verá más adelante, fue sujeto de la tacha de arbitrariedad y de antidemocrática.

[18] Zurita Martín, I., “Las últimas reformas legales en materia de relaciones paterno-filiales”, en Gavidia Sánchez, J. V. (coord.), La reforma del matrimonio (Leyes 13 y 15/2005), Ediciones Experiencia, 2005, pág. 29; Durán Ayago, A., cit., p. 51.

[19] Sin ánimos de broma, en los tiempos que corren, la situación de pregnancia no es privativa de la mujer. V.: http://query.nytimes.com/search/sitesearch?query=Thomas%2BBeatie&srchst=cse;http://ariadna.elmundo.es/buscador/buscador.html?q=Thomas%20Beatie&num=10&sa=Buscar&searchselector=0; http://www.youtube.com/results?search_type=&search_query=thomas+beattie&aq=0s&oq=thomas+be.

[20] Martínez-Calcerrada, L., La homosexualidad y…, cit., p. 214.

[21] Para una exposición y exégesis sistematizada de la jurisprudencia registral vertida en la materia, ver: Díaz Fraile, J. M., “Exégesis de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre la reforma del Código Civil en materia de matrimonio introducida por la Ley 13/2005, de 1 de julio”, en La Ley, 2006-2, D-79.

[22] O en que la pareja no sea española, o que sea española y el matrimonio tenga por surtir sus efectos en un tercer estado, o que el matrimonio sea celebrado en dependencia española en el extranjero por españoles entre sí, por un español y un nacional del estado de acogida, por un sujeto en las condiciones últimas anotadas y un extranjero, o ambos contrayentes sean nacionales del estado de acogida o extranjeros del mismo y no españoles (sin, creemos, agotar los casos de DIpr.). Para conocer las respuestas a éstos interrogantes de Derecho Internacional Privado, ver: Ortíz De La Torre, T.,Nota sobre el matrimonio homosexual y su impacto en el orden público internacional español”, en Actualidad Civil, núm. 20, 2005, pp. 2452 ss.: donde se analiza y valora lo resuelto ante un supuesto de matrimonio celebrado por un hindú y un español. Agregamos que el susodicho fue el primer caso de matrimonio homosexual en España; Díaz Fraile, J. M., cit., quien advierte que la ley española, a diferencia de sus homónimas holandesas y belgas, no se ha ocupado de redactar norma alguna de DIPr.; González Beilfuss, C., Parejas de hecho y matrimonios del mismo sexo en la unión europea, Marcial Pons, Madrid, 2004: Obra en la que, además de analizar casos de DIPr., se pasa revista sobre la situación jurídica de distintos países; y Checa Martínez, M., “Matrimonios del mismo sexo y Derecho Internacional Privado”, en Gavidia Sanchez, J. V. (Coord.), La reforma del matrimonio (Leyes 13 y 15/2005), Marcial Pons, 2007, pp. 389-416; y Durán Ayago, A., cit., pp. 53 y ss: para mayor abundamiento.

[23] Navarro Valls, R., “La objeción a los matrimonios entre personas del mismo sexo», en Revista General de Derecho Canónico y Eclesiástico del Estado, núm. 9, en www.iustel.com; Lamo González, F., “Objeción de conciencia a la celebración del matrimonio entre personas del mismo sexo”, en Martinez Calcerrada, La homosexualidad y…, cit., pp. 249-281; Cañamares Arribas, S., El matrimonio homosexual en derecho español y comparado, Iustel, 2007, pp. 57-74.

[24] Que establece que el Estado tiene competencia exclusiva sobre la “Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respecto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial”.

[25] Cuestión aproximable desde el aspecto étnico, sociológico, político, y recién jurídico. Un texto pedagógico, que sin intentar explicar la problemática foral, lo termina por hacer, puede encontrarse en: Llamas Pombo, E., Orientaciones sobre el concepto…, Op. cit., pp. 47-54 y 121-128.

[26] Declaración Universal de los derechos del Hombre (art. 16.1), El Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos (art. 23.2) y El Convenio de Roma (art. 12).

[27] Lituania es el país con mayor cantidad de católicos en los países bálticos, al punto en que su Constitución de 1992 ―art. 38― proclama el reconocimiento incondicional (sic) del matrimonio religioso.

[28] García Cantero, G., “El derecho de familia en Europa. Panorámica entre dos siglos”, en Actualidad Civil, núm. 22, 2008, t. II, p. 2441.

[29] Tercer numeral del Decálogo propuesto por la Real Academia de Doctores de 12 de abril de 2005.

[30] Sánchez González, luego de resaltar la enorme dificultad que presenta el hecho de intentar conceptualizar a la familia, entiende “que semejante institución constituye una realidad pre-normativa. Es decir, la familia es una categoría previa al Derecho, de modo que, en relación con este último, constituye un prius”. Sin embargo, luego de postular su esencia natural, da crédito de su carácter mudable. Sánchez González, M. P., “Las fronteras del concepto jurídico de familia”, en La Ley, 2004, D-231.

[31] Dice el informe de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación: “El artículo 32 de la Constitución contiene una garantía institucional del matrimonio. En el Derecho Constitucional se denomina ‘garantía institucional’ a aquellas normas que aseguran la existencia en el ordenamiento jurídico de una institución con un contenido predeterminado. Se trata, si se quiere así, de instituciones constitucionalmente garantizadas o aseguradas. Ocurre con el artículo 32 lo mismo que en alguno de los subsiguientes preceptos en los que también existen unas garantías institucionales, como la propiedad privada y las sucesiones mortis causa”.

[32] Conf.: ATC/1994, de 11 de Julio; Resolución de 21 de enero de 1981 de la Dirección General de los Registros y del Notariado

[33] González Porras, J. M., El matrimonio y la familia en la sociedad actual, RDP, 2003, pág. 149; Martínez-Calcerada L., La familia en la Constitución española, RDP, 1981, pág. 971; Espín Cánovas, D., “Protección a la familia. Art. 39” en Alzaga Villaamil, O. (Dir.), Comentarios a las leyes políticas, Madrid, 1984.

[34] Aliste Santos, T. J. Y García Gomez, Ramón, “Assertio contra infectas hispaniae leges. Visiones de la normativa matrimonial española al calor de la razón y la justicia”, en V.V. A.A., Las transformaciones del Derecho en iberoamerica. Homenaje a los 75 años de la Universidad autónoma de Nuevo León, 2008, p. 348

[35] Ofreciendo al conocedor de la historia los casos Sócrates y Heliogábalo en Aliste Santos, T. J. Y García Gómez, Ramón, cit., p. 359.

[36] Se cita a Montesquieu, quien reflexiona, en su Espíritu de las Leyes, sobre las medidas propicias para fomentar la propagación de la especie. Aliste Santos, T. J. Y García Gomez, Ramón, cit., p. 356.

[37] Así: Díaz-Ambrona B., Lecciones de Derecho de Familia, Madrid, 1999, p. 41. Una postura plenamente amplia del concepto de familia, puede encontrarse en: Alvarez Caperochipi, J. A., Curso de Derecho de familia, Madrid 1988, pp. 67 y 68; Fosar Benlloch, E., “La Constitución española de 1978 y la unión libre”, Revista Jurídica de Cataluña, 1982, p. 913 y Roca Trías, E., Familia, familias y derecho de familia, ADC, 1990, pág. 1067.

[38] Díaz-Ambrona, B., Op. cit., p. 57.

[39] Cañamares Arribas, S., cit., p. 16.

[40] Ramos Chaparro, E. J., “Objeciones jurídico-civiles a las reformas del matrimonio”, en Actualidad civil, núm. 10, 2005, pp. 1157 y ss.

[41] García Gómez, R., “El matrimonio como sexo institucionalizado”, en V.V. A.A., Las transformaciones…, cit., p. 531.

[42] Cañamares Arribas, S., cit., p. 47.

[43] Ramos Chaparro, E. J., cit., núm. XI, 2.

[44] STC 184/1990; Recomendación al Gobierno por el Consejo de Estado Español en dictamen prelegislativo.

[45] “En este sentido cabe considerar que el art. 32.1 de la CE reconoce un derecho constitucional al matrimonio entre hombre y mujer y no lo reconoce, en cambio, a las parejas del mismo sexo; pero podemos interpretar que la mención expresa de hombre y mujer en dicho artículo no impide, por sí y a priori, que el legislador pueda extender a parejas del mismo sexo, en términos del Tribunal Constitucional, ‹un sistema de equiparación› por el que los convivientes del mismo sexo puedan llegar a beneficiarse de los derechos y beneficios del matrimonio”. Pous De La Flor, M. P., “La institución familiar en las parejas del mismo sexo”,  en La Ley, 2005-3, D-151; Conf.: numerales 2 y 9 del Decálogo ya citado.

[46] Aliste Santos, T. J. Y García Gomez, Ramón, cit., p. 359.

[47] Conf.: Resolución de 21 de enero de 1981 de la Dirección General de los Registros y del Notariado; Informe de la Academia de Legislación y Jurisprudecia.

[48] Hernández Ibáñez, C., cit. Agrega: “Si atendemos a los antecedentes históricos ha de observarse que ninguna Constitución española se refirió a la institución matrimonial con anterioridad a la republicana de 1931, cuyo art. 43 disponía: «La familia está bajo la salvaguarda especial del Estado. El matrimonio se funda en la igualdad de derechos para ambos sexos y podrá disolverse por mutuo disenso a petición de cualquiera de los cónyuges, con alegación, en su caso, de causa justa». Dicho precepto consagraba indudablemente el elemento heterosexual en el matrimonio, pues de otra manera no se explica la referencia a «ambos sexos»”.

[49] Martínez-Calcerada L. Y Gómez, “La homosexualidad y el matrimonio. La nueva Ley 13/2005 de 1 de julio (BOE de 2 de julio de 2005)”, en Actualidad.., cit.

[50] Conf.: Hernández Ibáñez, C., cit. y la mayoría, sino todos los autores aquí citados; por su parte, la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación estimó que “La existencia de una garantía institucional determina la inconstitucionalidad de las eventuales normas que tuvieran por objeto suprimir la susodicha institución, la de aquellas que la vacíen de su contenido, así como la de aquellas otras que, con la creación de figuras paralelas, lleguen a resultados similares”.

[51] En éste sentido, el Tribunal Superior de Justicia, se expresó entendiendo que la heterosexualidad del matrimonio es plenamente constitucional (222/1994, de 11 de julio).

[52] Conf.: STC 184/1990; García Gómez, R., cit., p. 531.

[53] Informe de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.

[54] Opción exclusivamente individual, y garantizada por el derecho a la libertad de conciencia. Existe una restricción al accionar del Estado tendiente a obligar o impedir a los particulares a contraer matrimonio. Cañamares Arribas, S, cit., pp. 38-39.

[55] Cañamares Arribas, S., cit., p. 38-39.

[56] Martínez-Calcerada y Gómez, L., “La homosexualidad y el matrimonio. La nueva Ley 13/2005 de 1 de julio (BOE de 2 de julio de 2005)”, en Actualidad.., cit.. Claro está, dicen los autores precitados, “esa protección integral nunca puede identificarse con un nuevo modelo de matrimonio, que es tanto, como un nuevo modelo de familia”. Conf.: El Informe del Consejo General del Poder Judicial (26 de enero de 2005); y los numerales 8 y 9 del Decálogo propuesto por la Real Academia de Doctores el 12 de abril de 2005.

[57] V. Durán Ayago, A., cit., p. 40.

[58] Informe de fecha 5 de julio de 2005, citado por Martínez Calcerrada, L., La homosexualidad y…, cit., p. 342.

[59] García Cantero, G., cit.

[60] Ramos Chaparro, E. J., cit.

[61] Resolución del Parlamento Europeo A3-0028/1994 del 8 de febrero de 1994.

[62] Que posibilita inscribir a las parejas de personas del mismo sexo en los registros, y establece entre otras cosas: la vocación hereditaria ab intestato, la tipificación penal ante la doble inscripción en el registro, la posibilidad de adquisición de un mismo apellido, el surgimiento de obligaciones alimentarias recíprocas, la responsabilidad solidaria frente a obligaciones contraídas para posibilitar la vida en común, y la subsidiaridad del régimen de comunidad de bienes ante ausencia de pacto.

[63] En el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, se incorporó a las parejas homosexuales (same-sex relationships) en diciembre de 2005, mediante la reforma a la Ley de Partenariado Civil. La actual Partnership Act (que data desde principios de 2004) establece un orden público internacional atenuado al calificar a los matrimonios de parejas homosexuales celebrados en el extranjero como “partenariados civiles” (igual solución da Suiza ―art. 45 Ley Federal de DIPr.―).

En Francia existe el pacte civil de solidaritè. Se trata de un contrato bilateral, concluido entre dos personas mayores, del mismo o distinto sexo, que tiene por fin organizar la vida en común (515 párr. primero Code civil). Se toma conocimiento del mismo en un registro especial, y puede componerse de diverso contenido por el amplio margen que la ley da a la autonomía de la voluntad. No obstante, hay ciertas pautas que son consideradas imperativas. La presunción de indivisibilidad de los bienes adquiridos luego de celebrado el pacto y la solidaridad de ambos contratantes en las obligaciones para la manutención de la vida en común, son una de ellas. Es de detalle que el derecho de arrendamiento del inmueble sobre el que recaía la vida en común, es atribuido al compañero supérstite, por ministerio de la ley.

Alemania ha sancionado (en agosto de 2001), de cara a la expresa prohibición del matrimonio homosexual establecido en la ley de Bonn de 1949, la ley que posibilita los “contratos de convivencia vitalicia” en la forma de parejas de hecho. Sin distanciarse de sus correlatos foráneos, crea la posibilidad de que los homosexuales accedan a un contrato de vida en común. Sus efectos, puede decirse, salvo en lo que respecta a la adopción, son similares a los del matrimonio.

Para los espíritus ambiciosos. Una ampliación temática ―en la mayoría descriptiva― sobre la situación jurídica de las parejas del mismo sexo en Derecho Comparado puede obtenerse en: González Beilfuss, C., cit.; Calvo Caravaca, A. L., y Carrascosa González, Javier, “Los matrimonios entre personas del mismo sexo en la Unión Europea”, en RCDI, núm. 700, 2007, pp. 443 y ss.; Moliner Navarro, R. M., “El matrimonio de personas del mismo sexo en el Derecho comparado”, en CDJ, núm. 2005-XXVI, pp. 195 y ss.

[64] Aceptando éstas premisas ―dicen los autores enrolados en la postura contraria― “¿alguien puede explicar la diferencia que existiría entre el matrimonio y la amistad?”. Aliste Santos, T. J. Y García Gomez, Ramón, “Assertio contra infectas hispaniae leges. Visiones de la normativa matrimonial española al calor de la razón y la justicia”, en V.V. A.A., Las transformaciones…, cit., p. 352; otro tanto sobre lo mismo: Martínez Calcerrada, L., La homosexualidad y…, cit., p. 342. p. 198.

[65] Gavidia Sánchez, J. V., “La libertad de elegir como cónyuge a otra perona del mismo sexo y de optar entre el matrimonio y una unión libre (análisis crítico de la constitucionalidad del matrimonio homosexual y del llamado «divorcio express»”, en Gavidia Sánchez, J. V., La reforma del matrimonio (leyes 13 y 15/2005), Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 24.

[66] “Nada más. No hacía falta modificar la Constitución para dar cabida a ésta Ley como han sostenido algunos”. Durán Ayago, A., cit., p. 47. Conf.: Pérez Cánovaz, N., cit.; en contra: Martínez-Calcerada L. Y Gómez, “La homosexualidad y el matrimonio. La nueva Ley 13/2005 de 1 de julio (BOE de 2 de julio de 2005)”, en Actualidad.., cit..; y Ramos Chaparro, E. J., cit., quien tacha el razonamiento consignado “como más propio de alumnos ingeniosos que de juristas formados”.

[67] Gavidia Sánchez, J. V., cit., pp. 24, 25.

[68] “La diversidad de sexo de los contrayentes no fue incluida en el concepto constitucional de matrimonio, desde el momento en que el constituyente no se limitó a reconocer el derecho a contraerlo”. “[E]stá claro que reconocer la libertad de elección de cónyuge sin hacer distinciones por razón de otro sexo es la opción constitucionalmente más adecuada, plenamente conforme al concepto constitucional de matrimonio, sin rebasarlo y dando pleno cumplimiento a las exigencias del libre desarrollo de la personalidad y a la prohibición de discriminar por razón de sexo…” Gavidia Sánchez, J. V., cit., p. 32 y 38.

[69] Entre otras, una paradigmática: STS 32 de 1981.

[70] De la que surge que los Estados parte están legitimados para ensanchar o no la legitimación al matrimonio; a igual conclusión llega el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 2002 con el asunto Fretté.

[71] Se citan las Resoluciones del Parlamento Europeo de 8 de febrero de 1994, y de 16 de marzo de 2000. Ambas aceptan el matrimonio entre personas del mismo sexo, y bregan por la eliminación de toda forma de discriminación por razón de sexo entre las parejas homosexuales y heterosexuales, allí en donde las primeras no pueden acceder al matrimonio. Se cita como de respaldo, entre otras, las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos surgidas en los casos: Modinos (de 22 de abril de 1993) y Karner (de 24 de julio de 2003).

[72] “Podemos decir que si una concepción del matrimonio plasmada en la legislación rebasa el marco constitucional, será porque corresponde a un concepto de matrimonio diferente al constitucional”. Gavidia Sánchez, J. V., cit., p. 22.

[73] Que trae como causa la exclusión del mismo de la nómina de derechos tutelados por el recurso de amparo constitucional (53.2 CE).

[74] Conf.: García Rubio, M. P., “La modificación del Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio”, Diario La Ley, núm. 6359, 15 de noviembre de 2005, consultado en www.laley.net; Durán Ayago, A., cit., p. 41.

[75] Durán Ayago, A., cit., p. 38.

[76] Gavidia Sánchez, J. V., cit., p. 26.

[77] Durán Ayago, A., cit., p. 47.

[78] Desde el flanco civil, “nos encontramos en una etapa en que la autonomía de la voluntad va ganando terreno también en las relaciones de familia. Frente a un estado intervencionista en cuestiones que no le incumbían, en los últimos años este papel se ha invertido para erigirse en garantizador de los derechos individuales de los que son acreedores los ciudadanos y que afectan su esfera más íntima”. Durán Ayago, A., cit., p. 50.

[79] Gavidia Sánchez, J. V., cit., pp. 53 y 35.

[80] Se cita al trabajo realizado en junio de 2004 por el “Centro de Investigaciones Sociológicas”. En el que se efectuaron preguntas de actualidad a 2.479 personas, y en las relativas al debate de la ley el público se encontraba favorable. Entre ellas, la núm. 13: “¿a las parejas homosexuales estables (con preferencia sexual entre personas del mismo sexo), se le deben reconocer o no los mismos derechos y obligaciones que a las parejas heterosexuales (con preferencia sexual entre personas de distinto sexo)?”, a la que un 67,7% respondió afirmativamente, y un 23,7% lo hizo en sentido negativo; o la pregunta 14: “¿cree Ud. que las parejas homosexuales deberían tener derecho a contraer matrimonio?”, en virtud de la cual un 66,2% se mostro favorable a la ley, mientras que solo un 26,5% respondió en sentido negativo. Pérez Cánovaz, N., cit.

[81] Durán Ayago, A., cit., p. 40.

[82] Martínez Calcerrada, L., La homosexualidad y…, cit., pp. 124-125 y 200-201. A pesar de no ser partidario de la postura favorable a la ley, el autor brinda esta opinión. Nos parece sincera, y por ello la hacemos parte.

[83] Durán Ayago, A., cit., p. 40.

[84] Derrida, J., Fuerza de ley. El «fundamento místico de la autoridad», trad. de Adolfo Barberá y Patricio Peñalver Gómez (de Force de loi. Le «Fondement mystique de l’auturitè»), 2ª ed., Tecnos, Madrid, 2008, especialmente p. 34-36.

[85] “Que el derecho sea desconstruible no es una desgracia. Podemos incluso ver ahí la oportunidad política de todo progreso histórico”…“y esto es la historia del derecho, la posible y necesaria transformación o en ocasiones la mejora del derecho”. Derrida, Op. cit., p. 35.

[86] Tómese con pinzas. Lo dicho es solo ironía. Quién quiera una muestra de lo angustiosa que puede resultar la tarea de un romanista, lea la carta “El método especulativo en la ciencia del Derecho: Huschke, Lassalle” del maestro de Gotinga. Epístola en la que el romanista, bajo el velo del anonimato, relata sus pesares tras la elucubración del concepto de hereditas. Noches de angustia, fiebre, dolencias por delirios jurídicos, sudor frío, entre otros, fueron causa de su, medicinalmente calificada como delirio febril, intensísima actividad mental. Jhering, R. v., Bromas y veras en la ciencia jurídica. Ridendo dicere verum, trad. del alemán por Tomás A. Banzhaf, Civitas, Madrid, 1987, pp. 49-59.

[87] Citado por Rabbi-Baldi Cabanillas, R., Teoría del derecho, Ábaco, Buenos Aires, 2008, p. 12 (Prólogo); Interpretamos algo parecido de Ihiering, R. v., “La lucha por el derecho”, trad. esp. González Posada, Adolfo, Tres estudios jurídicos, Editorial Arengreen, Buenos Aires, 1947, p. 197 y ss.

[88] Derrida, J., cit., p. 46.

[89] Evoluciona ―con el debido cuidado con el que debe tomarse a esta expresión― el Derecho a través de la queja institucionalizada, de la lucha por el derecho. Sean pretensiones fundadas o no, la actitud de quienes intentan hacer valer sus demandas de disconformidad ante la sociedad, mediante los carriles jurídicamente establecidos para tales fines, generan, sin dudas, externalidades positivas por doquier. Quién obra en la consideración de ser titular de un interés legítimamente tutelable, obra en beneficio de la sociedad. Es lo que se desprende de la lectura total de la conferencia “La lucha por el derecho” de Rudolf von Ihering (Heliasta, Buenos Aires, 1974). Idea que el mismo autor ratifica cinco años más tarde, en 1877, con la publicación de su obra Der Zweck im Recht: “Nuestra existencia entera, todas nuestras relaciones, constituyen de hecho una sociedad, es decir, una cooperación a los fines comunes, en la cual, obrando para otro, cada uno obra también para sí mismo, y donde la acción para sí mismo implica también la acción para otro” Ihering, R. v., El fin del derecho, t. I, Heliasta, Buenos Aires, 1978, p. 47.

[90] Debimos decir: “el Derecho occidental”. No lo hicimos para evitar la petición de principio. “Derecho”, es algo occidental.

[91] "…nuestro esfuerzo se dirige a desenmascarar a lo largo de este estudio las profundas contradicciones y errores que dicha corriente de pensamiento, muy bien calificada por Benedicto XVI como «pensamiento débil», en su vertiente jurídica está larvando ya en nuestro Derecho de Familia, gracias a una campaña hábilmente orquestada desde las entrañas del Poder y que sutilmente ha logrado intoxicar a amplias masas de población española, elevándose a razón la sinrazón, de tal manera que incluso una mínima discrepancia o cuestionamiento, invitando a un debate razonable y sereno sobre la nueva legislación, moviliza ferozmente a la formidable jauría de orondos intelectuales que merodean y culebrean habitualmente las pertrechadas mesas del constante banquete del Poder, carroñando entre sus despojos, siempre prestos a recibir alguna tajada, acaso acompañada de una impagable caricia del agradecido amo que recorra sus magros, complacientes y acomodados lomos como premio por el servicio gustosamente prestado a la mayor gloria del mismo…” Aliste Santos T.J., García Gómez, Ramón, cit., p. 349

[92] Díez-Picazo L.- Gullón A., Sistema de Derecho Civil, vol. IV, 10ª ed., Tecnos, Madrid, 2006, p. 62.

[93] Pues, como es sabido, el Partido Popular (prácticamente la oposición del actual gobierno español), interpuso (en virtud del art. 32.1.c. de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) en fecha 30 de Septiembre de 2005, recurso de inconstitucionalidad a la ley 13/2005, que en el caso particular, no genero efecto suspensivo. Para ver el texto del recurso: http://www.hazteoir.org/documentos/recursopp.htm.