O CASO DO ABORTO DO ANENCEFÁLICO

 

Osmar Quirino da Silva*

 

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Apresentação do caso; 3. Posição contrária ao Aborto do Anencefálico; 4. Argumentos e teses possíveis de defesa do aborto; 4.1. Jusnaturalismo e a Preservação da vida e saúde da gestante; 4.2. Impossibilidade de vida para o anencefálico; 5. Crítica ao Positivismo; 6. Conclusão; 7. Referência Bibliográfica

 

1. Introdução.

 

O crime de aborto, no sistema brasileiro, é julgado pelo Tribunal do Júri, não por um juiz de direito. É rara a condenação de uma mãe em caso de um aborto simples. A condenação de uma situação concreta onde haja ocorrido um aborto em decorrência da anencefalia é bastante improvável. Há precedentes jurisprudenciais no sentido de que, provada a anomalia grave, o aborto deve ser autorizado, mas os alvarás concedidos ainda não encontram apoio no Direito positivo.

Um dos últimos debates acerca do tema ocorreu em 20/10/2004, quando o plenário do Superior Tribunal Federal – Corte Constitucional brasileiro, analisou a discussão sobre a legitimidade constitucional da antecipação de parto de feto anencefálico - sem cérebro, com o julgamento da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54, proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde - CNTS.

Havia medida liminar deferida em julho de 2004, pelo Ministro Marcos Aurélio, com efeito erga omnes, tendo a decisão sido cassada pelo Plenário, em outubro do mesmo ano, no que diz respeito à desnecessidade de autorização judicial para a realização do aborto em caso de anencefalia, considerando que a liminar era satisfativa, em face da irreversibilidade dos procedimentos médicos realizados.

Apesar dos embates jurídicos, o tema está longe de ser solucionado com vistas à pacificação da antecipação do parto de anencefálico, uma vez que há muitos setores da sociedade que se mantêm totalmente contrários a legalização do aborto de anencefálico.

 

2. Apresentação do caso.

 

O Ministro Marco Aurélio concedeu a liminar, em 20/10/2004, à CNTS - Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde reconhecendo que gestantes têm direito de interromper a gravidez de feto anencefálico (sem cérebro). A liminar também determina a paralisação de processos judiciais que discutem a questão e que ainda não tenham decisão final.

A decisão de Marco Aurélio foi submetida ao plenário do STF. Foi a primeira vez que a questão é decidida pelo STF. Decisões de primeira instância vinham sendo tomadas pelas Justiças estaduais, mas recentemente, decisões do STJ - Superior Tribunal de Justiça, haviam sido em sentido contrário.

Em março de 2004, o STF - Supremo julgou prejudicado, um habeas corpus com pedido semelhante. Como o caso demorou a ser julgado pelo STJ, a criança com anencefalia acabou nascendo, mas sobreviveu por apenas sete minutos.

Desta forma, o referido caso tem os seguintes desdobramentos na Corte de Justiça Brasileira.

INFORMATIVO Nº 354. TÍTULO: Anencefalia e Aborto (Transcrições). ADPF - 54. ARTIGO. ADPF 54 MC/DF* DECISÃO-LIMINAR ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - LIMINAR – ATUAÇÃO.  INDIVIDUAL - ARTIGOS 21, INCISOS IV E V, DO REGIMENTO INTERNO E 5º, § 1º, DA LEI Nº 9.882/99. LIBERDADE - AUTONOMIA DA da República, alusivo à ação direta de inconstitucionalidade. No tocante à pertinência temática, mais uma vez à luz da Constituição Federal e da jurisprudência desta Corte, assevera que a si compete a defesa judicial e administrativa dos interesses individuais e coletivos dos que integram a categoria profissional dos trabalhadores na saúde, juntando à inicial o estatuto revelador dessa representatividade. Argumenta que, interpretado o arcabouço normativo com base em visão positivista pura, tem-se a possibilidade de os profissionais da saúde virem a VONTADE - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - SAÚDE - GRAVIDEZ - INTERRUPÇÃO - FETO ANENCEFÁLICO. 1. Com a inicial de folha 2 a 25, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde - CNTS formalizou esta argüição de descumprimento de preceito fundamental considerada a anencefalia, a inviabilidade do feto e a antecipação terapêutica do parto. Em nota prévia, afirma serem distintas as figuras da antecipação referida e o aborto, no que este pressupõe a potencialidade de vida extra-uterina do feto. Consigna, mais, a própria legitimidade ativa a partir da norma do artigo 2º, inciso I, da Lei nº 9.882/99, segundo a qual são partes legítimas para a argüição aqueles que estão no rol do artigo 103 da Carta Política sofrer as agruras decorrentes do enquadramento no Código Penal. Articula com o envolvimento, no caso, de preceitos fundamentais, concernentes aos princípios da dignidade da pessoa humana, da legalidade, em seu conceito maior, da liberdade e autonomia da vontade bem como os relacionados com a saúde. Citando a literatura médica aponta que a má-formação por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, não apresentando o feto os hemisférios cerebrais e o córtex, leva-o ou à morte intra-uterina, alcançando 65% dos casos, ou à sobrevida de, no máximo, algumas horas após o parto. A permanência de feto anômalo no útero da mãe mostrar-se-ia potencialmente perigosa, podendo gerar danos à saúde e à vida da gestante. Consoante o sustentado, impor à mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com plenitude de certeza, não sobreviverá, causa à gestante dor, angústia e frustração, resultando em violência às vertentes da dignidade humana - a física, a moral e a psicológica - e em cerceio à liberdade e autonomia da vontade, além de colocar em risco a saúde, tal como proclamada pela Organização Mundial da Saúde - o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença. Já os profissionais da medicina ficam sujeitos às normas do Código Penal - artigos 124, 126, cabeça, e 128, incisos I e II -, notando-se que, principalmente quanto às famílias de baixa renda, atua a rede pública. Sobre a inexistência de outro meio eficaz para viabilizar a antecipação terapêutica do parto, sem incompreensões, evoca a Confederação recente acontecimento retratado no Habeas Corpus nº 84.025-6/RJ, declarado prejudicado pelo Plenário, ante o parto e a morte do feto anencefálico sete minutos após. Diz da admissibilidade da ANIS - Instituto de Biotecnia, Direitos Humanos e Gênero como amicus curiae, por aplicação analógica do artigo 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99. Então, requer, sob o ângulo acautelador, a suspensão do andamento de processos ou dos efeitos de decisões judiciais que tenham como alvo a aplicação dos dispositivos do Código Penal, nas hipóteses de antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos, assentando-se o direito constitucional da gestante de se submeter a procedimento que leve à interrupção da gravidez e do profissional de saúde de realizá-lo, desde que atestada, por médico habilitado, a ocorrência da anomalia. O pedido final visa à declaração da inconstitucionalidade, com eficácia abrangente e efeito vinculante, da interpretação dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal - Decreto-Lei nº 2.848/40 - como impeditiva da antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez de feto anencefálico, diagnosticados por médico habilitado, reconhecendo-se o direito subjetivo da gestante de assim agir sem a necessidade de apresentação prévia de autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão específica do Estado. Sucessivamente, pleiteia a argüente, uma vez rechaçada a pertinência desta medida, seja a petição inicial recebida como reveladora de ação direta de inconstitucionalidade. Esclarece que, sob esse prisma, busca a interpretação conforme a Constituição Federal dos citados artigos do Código Penal, sem redução de texto, aduzindo não serem adequados à espécie precedentes segundo os quais não cabe o controle concentrado de constitucionalidade de norma anterior à Carta vigente. A argüente protesta pela juntada, ao processo, de pareceres técnicos e, se conveniente, pela tomada de declarações de pessoas com experiência e autoridade na matéria. À peça, subscrita pelo advogado Luís Roberto Barroso, credenciado conforme instrumento de mandato - procuração - de folha 26, anexaram-se os documentos de folha 27 a 148. O processo veio-me concluso para exame em 17 de junho de 2004 (folha 150). Nele lancei visto, declarando-me habilitado a votar, ante o pedido de concessão de medida acauteladora, em 21 de junho de 2004, expedida a papeleta ao Plenário em 24 imediato. No mesmo dia, prolatei a seguinte decisão: AÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - INTERVENÇÃO DE TERCEIRO - REQUERIMENTO - IMPROPRIEDADE. 1. Eis as informações prestadas pela Assessoria: A Conferência Nacional dos Bispos do Brasil - CNBB - requer a intervenção no processo em referência, como amicus curiae, conforme preconiza o § 1º do artigo 6º da Lei 9.882/1999, e a juntada de procuração. Pede vista pelo prazo de cinco dias. 2. O pedido não se enquadra no texto legal evocado pela requerente. Seria dado versar sobre a aplicação, por analogia, da Lei nº 9.868/99, que disciplina também processo objetivo - ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade. Todavia, a admissão de terceiros não implica o reconhecimento de direito subjetivo a tanto. Fica a critério do relator, caso entenda oportuno. Eis a inteligência do artigo 7º, § 2º, da Lei nº 9.868/99, sob pena de tumulto processual. Tanto é assim que o ato do relator, situado no campo da prática de ofício, não é suscetível de impugnação na via recursal. 3. Indefiro o pedido. 4. Publique-se. A impossibilidade de exame pelo Plenário deságua na incidência dos artigos 21, incisos IV e V, do Regimento Interno e artigo 5º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, diante do perigo de grave lesão. 2. Tenho a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde - CNTS como parte legítima para a formalização do pedido, já que se enquadra na previsão do inciso I do artigo 2º da Lei nº 9.882, de 3 de novembro de 1999. Incumbe-lhe defender os membros da categoria profissional que se dedicam à área da saúde e que estariam sujeitos a constrangimentos de toda a ordem, inclusive de natureza penal. Quanto à observação do disposto no artigo 4º, § 1º, da Lei nº 9.882/99, ou seja, a regra de que não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade, é emblemático o que ocorreu no Habeas Corpus nº 84.025-6/RJ, sob a relatoria do ministro Joaquim Barbosa. A situação pode ser assim resumida: em Juízo, gestante não logrou a autorização para abreviar o parto. A via-crúcis prosseguiu e, então, no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, a relatora, desembargadora Giselda Leitão Teixeira, concedeu liminar, viabilizando a interrupção da gestação. Na oportunidade, salientou: A vida é um bem a ser preservado a qualquer custo, mas, quando a vida se torna inviável, não é justo condenar a mãe a meses de sofrimento, de angústia, de desespero. O Presidente da Câmara Criminal a que afeto o processo, desembargador José Murta Ribeiro, afastou do cenário jurídico tal pronunciamento. No julgamento de fundo, o Colegiado sufragou o entendimento da relatora, restabelecendo a autorização. Ajuizado habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça, mediante decisão da ministra Laurita Vaz, concedeu a liminar, suspendendo a autorização. O Colegiado a que integrado a relatora confirmou a óptica, assentando: HABEAS CORPUS. PENAL. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA A PRÁTICA DE ABORTO. NASCITURO ACOMETIDO DE ANENCEFALIA. INDEFERIMENTO. APELAÇÃO. DECISÃO LIMINAR DA RELATORA RATIFICADA PELO COLEGIADO DEFERINDO O PEDIDO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IDONEIDADE DO WRIT PARA A DEFESA DO NASCITURO. 1. A eventual ocorrência de abortamento fora das hipóteses previstas no Código Penal acarreta a aplicação de pena corpórea máxima, irreparável, razão pela qual não há se falar em impropriedade da via eleita, já que, como é cediço, o writ se presta justamente a defender o direito de ir e vir, o que, evidentemente, inclui o direito à preservação da vida do nascituro. 2. Mesmo tendo a instância de origem se manifestado, formalmente, apenas acerca da decisão liminar, na realidade, tendo em conta o caráter inteiramente satisfativo da decisão, sem qualquer possibilidade de retrocessão de seus efeitos, o que se tem é um exaurimento definitivo do mérito. Afinal, a sentença de morte ao nascituro, caso fosse levada a cabo, não deixaria nada mais a ser analisado por aquele ou este Tribunal. 3. A legislação penal e a própria Constituição Federal, como é sabido e consabido, tutelam a vida como bem maior a ser preservado. As hipóteses em que se admite atentar contra ela estão elencadas de modo restrito, inadmitindo-se interpretação extensiva, tampouco analogia in malam partem. Há de prevalecer, nesse casos, o princípio da reserva legal. 4. O Legislador eximiu-se de incluir no rol das hipóteses autorizativas do aborto, previstas no art. 128 do Código Penal, o caso descrito nos presentes autos. O máximo que podem fazer os defensores da conduta proposta é lamentar a omissão, mas nunca exigir do Magistrado, intérprete da Lei, que se lhe acrescente mais uma hipótese que fora excluída de forma propositada pelo Legislador. 5. Ordem concedida para reformar a decisão proferida pelo Tribunal a quo, desautorizando o aborto; outrossim, pelas peculiaridades do caso, para considerar prejudicada a apelação interposta, porquanto houve, efetivamente, manifestação exaustiva e definitiva da Corte Estadual acerca do mérito por ocasião do julgamento do agravo regimental. Daí o habeas impetrado no Supremo Tribunal Federal. Entretanto, na assentada de julgamento, em 4 de março último, confirmou-se a notícia do parto e, mais do que isso, de que a sobrevivência não ultrapassara o período de sete minutos. Constata-se, no cenário nacional, o desencontro de entendimentos, a desinteligência de julgados, sendo que a tramitação do processo, pouco importando a data do surgimento, implica, até que se tenha decisão final - proclamação desta Corte -, espaço de tempo bem superior a nove meses, período de gestação. Assim, enquadra-se o caso na cláusula final do § 1º em análise. Qualquer outro meio para sanar a lesividade não se mostra eficaz. Tudo recomenda que, em jogo tema da maior relevância, em face da Carta da República e dos princípios evocados na inicial, haja imediato crivo do Supremo Tribunal Federal, evitando-se decisões discrepantes que somente causam perplexidade, no que, a partir de idênticos fatos e normas, veiculam enfoques diversificados. A unidade do Direito, sem mecanismo próprio à uniformização interpretativa, afigura-se simplesmente formal, gerando insegurança, o descrédito do Judiciário e, o que é pior, com angústia e sofrimento ímpares vivenciados por aqueles que esperam a prestação jurisdicional. Atendendo a petição inicial os requisitos que lhe são inerentes - artigo 3º da Lei nº 9.882/99 -, é de se dar seqüência ao processo. Em questão está a dimensão humana que obstaculiza a possibilidade de se coisificar uma pessoa, usando-a como objeto. Conforme ressaltado na inicial, os valores em discussão revestem-se de importância única. A um só tempo, cuida-se do direito à saúde, do direito à liberdade em seu sentido maior, do direito à preservação da autonomia da vontade, da legalidade e, acima de tudo, da dignidade da pessoa humana. O poder de cautela é ínsito à jurisdição, no que esta é colocada ao alcance de todos, para afastar lesão a direito ou ameaça de lesão, o que, ante a organicidade do Direito, a demora no desfecho final dos processos, pressupõe atuação imediata. Há, sim, de formalizar-se medida acauteladora e esta não pode ficar limitada a mera suspensão de todo e qualquer procedimento judicial hoje existente. Há de viabilizar, embora de modo precário e efêmero, a concretude maior da Carta da República, presentes os valores em foco. Daí o acolhimento do pleito formulado para, diante da relevância do pedido e do risco de manter-se com plena eficácia o ambiente de desencontros em pronunciamentos judiciais até aqui notados, ter-se não só o sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado, como também o reconhecimento do direito constitucional da gestante de submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partir de laudo médico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto. É como decido na espécie. 3. Ao Plenário para o crivo pertinente. 4. Publique-se. Brasília, 1º de julho de 2004, às 13 horas. Ministro MARCO AURÉLIO Relator * decisão publicada no DJU de 2.8.2004

ACORDÃO: ADPF-QO 54 / DF - DISTRITO FEDERAL. QUESTÃO DE ORDEM NA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO. Julgamento:  27/04/2005. Órgão Julgador:  Tribunal Pleno. Publicação: DJe-092  DIVULG 30-08-2007  PUBLIC 31-08-2007. DJ 31-08-2007 PP- 00029. EMENT VOL-02287-01 PP-00021. Parte(s): ARGTE: CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA SAÚDE – CNTS.  ADV.: LUÍS ROBERTO BARROSO E OUTRO(A/S).

Ementa: ADPF - ADEQUAÇÃO - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - FETO ANENCÉFALO - POLÍTICA JUDICIÁRIA - MACROPROCESSO. Tanto quanto possível, há de ser dada seqüência a processo objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do Supremo Tribunal Federal. Em jogo valores consagrados na Lei Fundamental - como o são os da dignidade da pessoa humana, da saúde, da liberdade e autonomia da manifestação da vontade e da legalidade -, considerados a interrupção da gravidez de feto anencéfalo e os enfoques diversificados sobre a configuração do crime de aborto, adequada surge a argüição de descumprimento de preceito fundamental. ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - PROCESSOS EM CURSO - SUSPENSÃO. Pendente de julgamento a argüição de descumprimento de preceito fundamental, processos criminais em curso, em face da interrupção da gravidez no caso de anencefalia, devem ficar suspensos até o crivo final do Supremo Tribunal Federal. ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - GLOSA PENAL - AFASTAMENTO - MITIGAÇÃO. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reserva, não prevalece, em argüição de descumprimento de preceito fundamental, liminar no sentido de afastar a glosa penal relativamente àqueles que venham a participar da interrupção da gravidez no caso de anencefalia.

 DECISÃO: O Tribunal, por decisão unânime, deliberou que a apreciação da matéria fosse julgada em definitivo no seu mérito, abrindo-se vista dos autos ao Procurador-Geral da República. Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário, 02.08.2004. Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, resolvendo a questão de ordem no sentido de assentar a adequação da ação proposta, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Carlos Britto. Em seguida, o Tribunal, acolhendo proposta do Senhor Ministro Eros Grau, passou a deliberar sobre a revogação da liminar concedida e facultou ao patrono da argüente nova oportunidade de sustentação oral. Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, referendou a primeira parte da liminar concedida, no que diz respeito ao sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado, vencido o Senhor Ministro Cezar Peluso. E o Tribunal, também por maioria, revogou a liminar deferida, na segunda parte, em que reconhecia o direito constitucional da gestante de submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, vencidos os Senhores Ministros Relator, Carlos Britto, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Falaram, pela argüente, o Dr. Luís Roberto Barroso e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Cláudio Lemos Fonteles, Procurador-Geral da República. Plenário, 20.10.2004. Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Carlos Britto, justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução nº 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenário, 09.12.2004. Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, entendeu admissível a argüição de descumprimento de preceito fundamental e, ao mesmo tempo, determinou o retorno dos autos ao relator para examinar se é caso ou não da aplicação do artigo 6º, § 1º da Lei nº 9.882/1999, vencidos os Senhores Ministros Eros Grau, Cezar Peluso, Ellen Gracie e Carlos Velloso, que não a admitiam. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Plenário, 27.04.2005.

 

3. Posição contrária ao Aborto do Anencefálico – Visão positivista.

 

A Constituição Brasileira nega agressão à vida humana de modo incondicional, sem distinção entre a vida sadia ou doente, nova ou velha, vida intra ou extra-uterina, ocorrendo assim uma coerência lógica e axiológica, segundo a qual, não pode um juiz emanar uma ordem para prática do aborto, por existência de um procedimento legal, e da pretendida autorização legal, por total ausência de amparo legal. Tal ordem, Tal ordem, antes de tudo, seria inconstitucional.

O aborto do anencefálico constitui violação aos direitos do nascituro, pois o Código Penal brasileiro tipifica o aborto como crime e estabelece ainda que não se pune o aborto praticado por médico, nos termos do artigo 128, quando não há outro meio de salvar a vida da gestante ou se a gravidez resulta de estupro. Somente neste caso a lei permite o aborto. No caso do anencefálico não há previsão legal e portanto é crime.

A justiça que deve se fazer presente nos casos em que não há norma permissiva do aborto, como é o caso da anencefalia. No crime de aborto o bem protegido é a vida do feto. No entanto, nos casos de permissibilidade do aborto, ou melhor, da antecipação do parto, visto que o primeiro pressupõe violência, o que se tutela é exatamente a dignidade da mãe, sua liberdade e a sua autonomia da vontade. O legislador eximiu-se de incluir no rol das hipóteses autorizativas do aborto previstas no artigo 128, do Código Penal.

Há no caso, para o proceder interruptivo da gravidez, de que resulta a morte do feto anencefálico, invocação de direitos fundamentais da mãe a se contraporem ao direito à vida[1], que a ordem constitucional e as leis querem seja assegurado, também, ao nascituro, sem distinção de qualquer natureza ou condições de maior ou menor vitalidade desse ser vivo, na fase intra-uterina, ou, posteriormente, a existência ou não de probabilidade, na vida extra-uterina, de duração breve.

O que importa aqui, é que há um ser humano no ventre materno o qual possui vida própria protegida pela ordem jurídica. Diferente da de sua mãe, que dele não poderia dispor conforme seu desejo ou a ela fosse mais conveniente, principalmente, no extremo gesto de eliminá-lo.

A prevalência dos valores invocados pela gestante tem a conseqüência inequívoca de conduzir ao aniquilamento e à morte do feto, que vivo, se desenvolvia no útero da sua mãe. A interrupção da gravidez causa por si só, irremediavelmente, a morte imediata do ser humano.

O tempo mais ou menos longo de previsão de vida humana não autoriza, em qualquer caso, antecipar a morte.  Não há sequer regra legal a excluir a aplicação de pena a quem provocar essa interrupção da gravidez, em qualquer de seus estágios, com a conseqüente morte do feto, pouco importando que para isso, se de forma imprópria, o nome de antecipação de parto, pois o efeito seria da mesma intensidade, ou seja, a morte provocada do ser humano. O direito à vida não pode sofrer restrições[2].

O poder judiciário não poderá, sem lei válida, autorizar abortos, ainda que sob denominação imprópria de antecipação terapêutica de parto, com o desrespeito ao direito fundamental à vida, como não lhe cabe, nos limites constitucionais de sua competência, também, autorizar a antecipação do fim da vida de quem quer que seja, por mais grave e dolorosa possa parecer a situação de fato[3].

O feto anencefálico é um ser humano vivo e em desenvolvimento no útero materno, embora a anomalia que o acomete, não lhe tira a dignidade humana e a proteção da ordem constitucional e legal.

Constituiu crime de aborto capitulável nos artigos 124 a 126 do Código Penal Brasileiro, conforme este caso, a interrupção voluntária da gravidez, com a conseqüente morte do feto anencefálico, o crime não se descaracteriza pela circunstância de haver expectativa de reduzida existência extra-uterina, não sendo sequer possível, desde logo, prover o momento provável do óbito, em face de tratamentos intensivos utilizáveis.

O direito à vida, como o primeiro dos direitos fundamentais, CF/88, art. 5º, captut, é garantido ao ser humano pela Constituição e o ordenamento legal, desde a concepção até a morte. Não é possível deixar de fazer prevalecer o direito à vida do nascituro, visto que a vida e a saúde da gestante não corriam perigo de grave dano, nem sua dignidade de pessoa humana seria ferida pelo fato dessa maternidade, valor constitucionalmente exaltado.

 

 

4. Argumentos e teses possíveis de defesa do aborto

 

As teses plausíveis são defendidas com alegações de impossibilidade da vida extra-uterina para o anencefálico e a preservação da saúde da gestante, entendendo por saúde o complexo psico-fisico, social e moral do ser humano.

O debate em torno da questão do aborto não é de ser, aqui, examinado, por não guardar pertinência imediata com a espécie em análise. O que se põe em confronto, porém, é a situação do feto anencefálico e o entendimento de que, no caso, o foco da atenção há de voltar-se para o estado da gestante, conforme se vê com a proteção dos direitos fundamentas referentes à dignidade da pessoa humana, à saúde, e aos princípios da legalidade, da liberdade e autonomia da vontade.

A argumentação da defesa é a de que uma gravidez dessa espécie, para a família, importava em grande dor psicológica, em virtude de se aguardar uma gestação de uma criança, por aproximadamente 40 semanas, que certamente não sobreviveria.

Demonstra-se que sendo o feto anencefálico, portanto sem viabilidade de vida extra-uterina, não havia vida a ser tutelada e não foi uma forma de seleção da raça humana.

 

4.1. Jusnaturalismo e a Preservação da vida e saúde da gestante.

 

A gestação infrutífera trará riscos à saúde da gestante, que poderá sofrer por toda sua vida dos danos físicos, dos prejuízos psicológicos advindos do fato de carregar nove meses criança em seu ventre fadada ao fracasso. Por saúde, a própria Organização Mundial de Saúde pontifica que há de se entender o bem-estar completo da pessoa humana, não só físico, mas também psicológico.

No caso em questão, essa vida não se realizaria, ainda que tomados todos os cuidados para preservação da mesma, eis que o laudo é categórico ao atestar a ausência de sobrevida neonatal, exceto por horas ou excepcionalmente dias, pela ausência de integridade dos tecidos cerebrais.

O Conselho Nacional de Saúde - CNS posicionou-se a favor da antecipação dos partos em caso de anencefalia, visto que há uma má formação de cérebro que impossibilita a sobrevivência do feto fora do útero em aproximadamente 65% dos casos, há um parto prematuro, causando na mãe diabetes, hipertensão, risco de embolia e depressão.

Leva-se em consideração que o conceito de saúde inclui o aspecto físico, mental e social e não apenas a ausência de doenças.  A possibilidade de práticas desse tipo de antecipação do parto já existe em muitos Países desenvolvidos, dentre eles a Itália, a França, a Espanha, a Suíça, a Bélgica e a Áustria.

O ordenamento jurídico brasileiro protege não só a vida do nascituro, mas também o da própria mãe-gestante, pois aquele depende desta. Por analogia, se o direito pátrio permite aborto para salvar a mãe, artigo 128 do CP, é correto então admitir da mesma maneira, no caso do anencefálico, pois este não tem a mínima probabilidade de vida extra-uterina e ao mesmo tempo pode causar dano e risco de vida à gestante. O aspecto do dano vai além de fisiológico trazendo problemas e transtornos psico-sociais à gestante, o que exige posterior tratamento para ajustes da saúde da mãe.

Ademais, historicamente o ordenamento jurídico brasileiro protege o nascituro com o propósito de evitar aborto generalizado, que causaria problemas à raça humana. Por convicções religiosas, a sociedade é contrária ao procedimento de antecipação do aborto do anencefálico alegando que o homem estaria de encontro com os planos Divino.

Apesar do Estado Brasileiro ser laico, este sofre profunda influência da sociedade que nutre fortes princípios religiosos. Daí a dificuldade de se admitir ou mesmo legalizar a antecipação do aborto do anencefálico.  

 

4.2. Impossibilidade de vida para o anencefálico

 

No caso da anencefalia, a ciência médica atua com margem de certeza igual a 100%. Então manter-se a gestação resulta em impor à mulher, à respectiva família, danos à integridade moral e psicológica, além dos riscos físicos reconhecidos no âmbito da medicina.

A interrupção terapêutica da gravidez de feto anencefálico não configura aborto, para o qual o pressuposto é que haja viabilidade de vida, o que não existe devido à ausência de cérebro.

Para quem rejeita tal entendimento, por interpretação constitucional, instituiu-se uma terceira hipótese de aborto legal, aplicável a casos de gravidez anencefálica, em referência às duas possibilidades legais de aborto já previstas no Código Penal: caso de risco de morte para a gestante ou de estupro.

A dignidade da pessoa assegura o direito à integridade física e psicológica. Em caso de anencefalia, há a violação da integridade física da mulher porque seu corpo será transformado inutilmente, já que o feto anencefálico não tem viabilidade de vida extra-uterina. Os sentimentos por que passa uma gestante obrigada a levar a termo uma gravidez desse tipo se equiparam à tortura psicológica. Não há obrigação de se submeter à interrupção da gravidez. Isso é uma faculdade da mulher, que pode, por convicção, decidir levar a gravidez a termo.

No caso da antecipação do parto do anencefálico, deve-se considerar um aspecto muito importante da ordem jurídica pátria, pois não há vida a ser tutelada, visto que se o feto não tem atividade encefálica, nem condições de sobrevida. Neste caso, não há tipicidade do aborto em caso de antecipação do parto. O próprio ordenamento jurídico considera a morte encefálica com o fim da vida, possibilitando o transplante dos órgãos, não poderia admitir que vida em caso de anencefalia do feto, visto que o conceito de vida deve ser único no ordenamento jurídico brasileiro. Existe morte encefálica, mesmo que o corpo todo ainda não esteja morto, pois há uma impossibilidade de perspectiva de vida, nos termos dos procedimentos médicos.

O crime de aborto tem como bem jurídico tutelado a vida do ser humano em formação. Paralelamente, a morte do ser humano, no ordenamento jurídico brasileiro, com  o advento da lei número 9.434/97, é caracterizada com a morte encefálica, não havendo assim vida a ser tutelada, nesse caso.

O aborto se consuma com a morte do feto, logo, a antecipação do parto em caso de anencefalia deve ser considerada fato atípico, visto que não havendo vida, nos termos da citada lei, é desnecessária a autorização judicial para realização do procedimento médico de retirada do anencéfalo, após os exames médicos cabíveis.

Nos termos do art. 3º. Da Lei número 9.434/97, que estabelece que compete ao Conselho Federal de Medicina definir os critérios para diagnóstico de morte encefálica, a resolução número 1.752/04 CFM, é o meio adequado para se considerar a possibilidade de transplante dos órgãos e tecidos dos anencéfalos, mediante autorização do pais, visto que os critérios médicos existentes são desnecessários para a caracterização da morte encefálica nos casos de anencefalia.

Reunidos todos os elementos probatórios fornecidos pela ciência médica, tendo em mente que a norma penal vigente protege a vida e não a falsa vida, legitimada a conduta da ré de antecipar o parto de feto com tal anomalia que o tornaria incompatível com a vida. O Direito não pode exigir heroísmo das pessoas, muito menos quando ciente de que a vida do anencéfalo é impossível fora do útero materno.

Não havia justificativa para prolongar a gestação e o sofrimento físico e psíquico da mãe, que tem garantido o seu direito à dignidade. Não há confronto no caso concreto com o direito da vida porque a morte era certa e o feto somente estava sobrevivendo às custas do organismo materno. Dentro desta ótica, presente a causa de exclusão de culpabilidade de natureza supra-legal que dispensa a lei expressa vigente. Portanto, cabe ao judiciário absolver a ré.

 

 

 

5. Críticas ao Positivismo

 

A recente decisão do STF que pretendeu desautorizar o abortamento em caso de anencefalia é criticável sob vários aspectos.

Desde logo, porque o vetusto Código Penal de 1940 o autoriza em situações bem menos extremas e menos legítimas, como no caso de gravidez resultante de estupro, inclusive estupro com violência presumida, que nada mais é do que um namoro envolvendo “vítima” menor de 14 anos. Digo menos legítima, primeiro, porque está permitido independentemente das condições do nascituro; segundo, porque este não tem culpa alguma de ter sido gerado a partir de um ato de violência; terceiro, porque num tal caso importa, unicamente, a vontade/interesse da vítima do crime. Ora, muito mais legítima e razoável é a autorização da cirurgia diante de laudo médico que certifique ausência/deformidade de cérebro.

 Também pela absoluta inconveniência da proibição legal do aborto, pois é evidente que ninguém deixa de praticá-lo pelo só fato de ser crime um tal comportamento, não tendo as disposições jurídico-penais relevância alguma no processo motivacional de formação da vontade de abortar; sendo muito mais importante, no particular, razões de ordem moral, religiosa, as condições econômico-financeiras da mulher etc. Ademais, o direito – “capítulo da anatomia política” (Foucault) - não pode pretender ser um apêndice da moral, especialmente num Estado laico, confundindo crime e pecado, como se ainda vigesse entre nós o Livro V das Ordenações Filipinas (1603/1830). Nesse caso específico, portanto, não admitir a cirurgia significa penalizar quem, ao invés de se dirigir a uma das muitas clínicas especializadas em aborto, optou por atuar de acordo com a lei.

 Além disso, por ser rotineira a prática do aborto entre nós, sendo certo que só em casos muito excepcionais há efetiva intervenção do sistema penal, sobretudo quando envolve mulheres miseráveis, as quais, por não poderem freqüentar uma clínica que lhes dê um mínimo de segurança para tanto, recorrem aos mais primitivos métodos (água sanitária, arame, drogas etc.). O tipo legal de crime e, pois, as decisões judiciais que o legitimam, servem, assim, para criar uma só impressão – e uma falsa impressão - de segurança jurídica e de real proteção à vida. Trata-se, portanto, de uma intervenção puramente simbólica e grandemente hipócrita.

 Não há duvida de que o ato de abortar é uma violência (contra o feto e contra a mulher mesma); proibi-lo e castigá-lo jurídico-penalmente é, porém, uma outra violência que se lhe acrescenta desnecessariamente, inutilmente. Mas quem há de decidir sobre isso – decisão não raro dramática e penosa – é a mulher, e não o Estado ou seus representantes, que não estão de modo algum sensibilizados com a “verdade existencial”, mas com a “verdade processual”. Quisesse o Estado realmente proteger a vida, útil e legitimamente, muito faria se, suprindo histórica omissão, desse prioridade a políticas sociais de prevenção de atos semelhantes, dirigidas, sobretudo, às mulheres pobres, para que não precisassem apelar a essa violência, mas se tivessem de fazê-lo, que o fizessem com um mínimo de segurança. Urge, enfim, trabalhar com o máximo de políticas sociais e com o mínimo de direito penal[4].

6. Conclusão.

 

As normas penais que regem o aborto estão sendo hoje contestadas, desenvolvendo-se movimento para ser ele autorizado, dentro de certas condições e circunstâncias, como ocorre em outros países.

Existe anteprojeto para incluir o inciso III no art. 128 do CPB – Código Penal Brasileiro, o que possibilitaria a antecipação do parto em caso de anencefalia, no entanto, atualmente, alguns Juízes vêm deferindo e os Promotores posicionando-se a favor dos pedidos de antecipação de parto, utilizando-se da analogia, com base no art. 128, inciso I, do CPB. Considera-se, pois, perigo para a vida da gestante. Portanto, deve-se autorizar o aborto terapêutico em caso de anencefalia do feto.

Os princípios de liberdade são de autonomia da vontade, igualmente estabelecidos na constituição Federal, fundamentaram a ação de descumprimento de preceito fundamental (54) que a CNTS deu entrada no STF, requerendo que se interprete conforme a CF, os artigos do código penal referentes ao crime de aborto para decidir se o aborto anencefálico é ou não um fato típico.

Desse modo, até que se chegue a uma posição pacificada pela jurisprudência ou que se positive tal conduta, por meio da alteração do artigo 128 do CP, acrescentado o inciso permissivo desta prática, a sociedade brasileira ficará sempre perplexa diante de tais situações e confusa em relação ao que fazer em futuros casos dessa natureza.

Pode se concluir que este é um caso difícil, pois nem o naturalismo, nem o positivismo resolvem por si só esta questão, uma vez que se normatizar toda a conduta estará ferindo posições jusnaturalística. Por outro lado, se proibir o aborto do anencefálico, estará violando preceitos vitais relativo à vida. Contudo, esta questão somente surge em razão do avanço tecnológica que permite prever uma gestão sem vida extra-uterina. Neste caso há que considerar o desenvolvimento de novos valores sobre a vida em decorrência da evolução tecnológica que levará certo tempo para a sociedade assimilar.

 

7. Referência Bibliográfica.

 

BRAIL. Constituição Federal Brasileira de 1988.

BRASIL. CPP – Código do Processo penal Brasileiro.

http://www.estadao.com.br/vidae/not_vid25979,0.htm. TJ do RS nega autorização para aborto por anencefalia. Gravidez também representa risco ara a mãe.. Acessado em sexta-feira, 27 de julho de 2007.

MIRABETE, Júlio Fabrinne. Código Penal Brasileiro Interpretado. Ed. Atlas. 6ª. Ed. 2007.

 



* Graduado em Direito e Economia, Especialista em em Direito Civil e Processo Civil., Direito Penal e Processo Penal, e Direito Administrativo e Processo Administrativo, Mestre em Ciência da Computação (UNB), Doutorando da Faculdade de Direito (UBA)

[1] Positivismo jurídico

[2] Visão jusnaturalistica

[3] Não é tipo penal definido como aborto

[4] Crítica à decisão do STF sobre a anencefalia - Paulo Queiroz. Doutor em Direito - PUC/SP. Professor Universitário – UniCeub.  Procurador Regional da República em Brasília, e autor, entre outros, do livro Direito Penal, parte geral. Rio: Lumen juris, 2008, 4ª edição.