O CASO DO ABORTO DO ANENCEFÁLICO
Osmar Quirino da Silva*
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Apresentação do caso; 3. Posição contrária ao Aborto do
Anencefálico; 4.
Argumentos e teses possíveis de defesa do aborto; 4.1. Jusnaturalismo
e a Preservação da vida e saúde da gestante; 4.2. Impossibilidade de vida para
o anencefálico; 5. Crítica ao Positivismo; 6. Conclusão; 7. Referência Bibliográfica
1. Introdução.
O crime de aborto, no sistema brasileiro, é
julgado pelo Tribunal do Júri, não por um juiz de direito. É rara a condenação
de uma mãe em caso de um aborto simples. A condenação de uma situação concreta
onde haja ocorrido um aborto em decorrência da anencefalia é bastante
improvável. Há precedentes jurisprudenciais no sentido de que, provada a
anomalia grave, o aborto deve ser autorizado, mas os alvarás concedidos ainda
não encontram apoio no Direito positivo.
Um dos últimos debates
acerca do tema ocorreu em 20/10/2004, quando o plenário do Superior Tribunal Federal
– Corte Constitucional brasileiro, analisou a discussão sobre a legitimidade
constitucional da antecipação de parto de feto anencefálico - sem cérebro, com
o julgamento da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54, proposta
pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde - CNTS.
Havia medida
liminar deferida em julho de 2004, pelo Ministro Marcos Aurélio, com efeito erga omnes,
tendo a decisão sido cassada pelo Plenário, em outubro do mesmo ano, no que diz
respeito à desnecessidade de autorização judicial para a realização do aborto
em caso de anencefalia, considerando que a liminar era satisfativa, em face da
irreversibilidade dos procedimentos médicos realizados.
Apesar dos embates
jurídicos, o tema está longe de ser solucionado com vistas à pacificação da
antecipação do parto de anencefálico, uma vez que há muitos setores da
sociedade que se mantêm totalmente contrários a legalização do aborto de
anencefálico.
2. Apresentação do caso.
O Ministro Marco Aurélio concedeu a liminar, em 20/10/2004, à CNTS - Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde
reconhecendo que gestantes têm direito de interromper a gravidez de feto
anencefálico (sem cérebro). A liminar também determina a paralisação de
processos judiciais que discutem a questão e que ainda não tenham decisão
final.
A decisão de Marco Aurélio foi submetida ao plenário do STF.
Foi a primeira vez que a questão é decidida pelo STF. Decisões de primeira
instância vinham sendo tomadas pelas Justiças estaduais, mas recentemente,
decisões do STJ - Superior Tribunal de Justiça, haviam
sido em sentido contrário.
Em março de 2004, o STF - Supremo julgou prejudicado, um habeas corpus com pedido semelhante.
Como o caso demorou a ser julgado pelo STJ, a criança com anencefalia acabou
nascendo, mas sobreviveu por apenas sete minutos.
Desta forma, o referido caso tem os seguintes desdobramentos
na Corte de Justiça Brasileira.
INFORMATIVO
Nº 354. TÍTULO: Anencefalia e Aborto (Transcrições). ADPF - 54. ARTIGO. ADPF 54 MC/DF* DECISÃO-LIMINAR ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO
DE PRECEITO FUNDAMENTAL - LIMINAR – ATUAÇÃO. INDIVIDUAL - ARTIGOS 21, INCISOS IV E V, DO
REGIMENTO INTERNO E 5º, § 1º, DA LEI Nº 9.882/99. LIBERDADE - AUTONOMIA DA da
República, alusivo à ação direta de inconstitucionalidade. No tocante à
pertinência temática, mais uma vez à luz da Constituição Federal e da
jurisprudência desta Corte, assevera que a si compete a defesa judicial e
administrativa dos interesses individuais e coletivos dos que integram a
categoria profissional dos trabalhadores na saúde, juntando à
inicial o estatuto revelador dessa representatividade. Argumenta que, interpretado o arcabouço normativo com base em visão
positivista pura, tem-se a possibilidade de os profissionais da saúde virem a VONTADE - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - SAÚDE -
GRAVIDEZ - INTERRUPÇÃO - FETO ANENCEFÁLICO. 1. Com a inicial de folha
ACORDÃO: ADPF-QO 54
/ DF - DISTRITO FEDERAL. QUESTÃO
DE ORDEM NA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO. Julgamento:
27/04/2005. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Publicação: DJe-092 DIVULG 30-08-2007 PUBLIC 31-08-2007. DJ 31-08-2007 PP- 00029. EMENT
VOL-02287-01 PP-00021. Parte(s): ARGTE:
CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA SAÚDE – CNTS. ADV.: LUÍS
Ementa: ADPF - ADEQUAÇÃO -
INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ - FETO ANENCÉFALO - POLÍTICA JUDICIÁRIA -
MACROPROCESSO. Tanto quanto possível, há de ser dada seqüência a processo
objetivo, chegando-se, de imediato, a pronunciamento do Supremo Tribunal
Federal. Em jogo valores consagrados na Lei Fundamental - como o são os da
dignidade da pessoa humana, da saúde, da liberdade e autonomia da manifestação
da vontade e da legalidade -, considerados a interrupção da gravidez de feto
anencéfalo e os enfoques diversificados sobre a configuração do crime de
aborto, adequada surge a argüição de descumprimento de
preceito fundamental. ADPF - LIMINAR - ANENCEFALIA - INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ -
GLOSA PENAL - PROCESSOS
DECISÃO: O Tribunal, por decisão unânime, deliberou que a apreciação
da matéria fosse julgada em definitivo no seu mérito, abrindo-se vista dos
autos ao Procurador-Geral da República. Presidência do Senhor
Ministro Nelson Jobim. Plenário, 02.08.2004. Decisão: Após o voto do
Senhor Ministro Marco Aurélio, Relator, resolvendo a questão de ordem no
sentido de assentar a adequação da ação proposta, pediu vista dos autos o
Senhor Ministro Carlos Britto. Em seguida, o Tribunal, acolhendo proposta do
Senhor Ministro Eros Grau, passou a deliberar sobre a
revogação da liminar concedida e facultou ao patrono da argüente nova
oportunidade de sustentação oral. Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria,
referendou a primeira parte da liminar concedida, no que diz respeito ao
sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado, vencido o
Senhor Ministro Cezar Peluso. E o Tribunal, também por maioria, revogou a
liminar deferida, na segunda parte, em que reconhecia o direito constitucional
da gestante de submeter-se à operação terapêutica de
parto de fetos anencefálicos, vencidos os Senhores Ministros Relator,
Carlos Britto, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence. Votou o Presidente,
Ministro Nelson Jobim. Falaram, pela argüente, o Dr.
Luís
3.
Posição contrária ao Aborto do Anencefálico – Visão positivista.
A
Constituição Brasileira nega agressão à vida humana de modo incondicional, sem
distinção entre a vida sadia ou doente, nova ou velha, vida intra ou
extra-uterina, ocorrendo assim uma coerência lógica e axiológica, segundo a
qual, não pode um juiz emanar uma ordem para prática do aborto, por existência
de um procedimento legal, e da pretendida autorização legal, por total ausência
de amparo legal. Tal
ordem, Tal ordem, antes de tudo, seria inconstitucional.
O aborto do anencefálico constitui
violação aos direitos do nascituro, pois o Código Penal brasileiro tipifica
o aborto como crime e estabelece ainda que não se pune o aborto praticado por
médico, nos termos do artigo 128, quando não há outro meio de salvar a vida da
gestante ou se a gravidez resulta de estupro. Somente neste caso a lei permite
o aborto. No caso do anencefálico não há previsão legal e portanto é crime.
A justiça que deve
se fazer presente nos casos em que não há norma
permissiva do aborto, como é o caso da anencefalia. No crime de aborto o bem
protegido é a vida do feto. No entanto, nos casos de permissibilidade do
aborto, ou melhor, da antecipação do parto, visto que o primeiro pressupõe
violência, o que se tutela é exatamente a dignidade da mãe, sua liberdade e a
sua autonomia da vontade. O legislador eximiu-se de incluir no rol das hipóteses
autorizativas do aborto previstas no artigo 128, do Código Penal.
Há no caso, para o
proceder interruptivo da gravidez, de que resulta a morte do feto anencefálico,
invocação de direitos fundamentais da mãe a se contraporem ao direito à vida[1],
que a ordem constitucional e as leis querem seja assegurado,
também, ao nascituro, sem distinção de qualquer natureza ou condições de maior
ou menor vitalidade desse ser vivo, na fase intra-uterina, ou, posteriormente,
a existência ou não de probabilidade, na vida extra-uterina, de duração breve.
O que importa
aqui, é que há um ser humano no ventre materno o qual possui vida própria
protegida pela ordem jurídica. Diferente da de sua mãe, que dele não poderia
dispor conforme seu desejo ou a ela fosse mais conveniente, principalmente, no
extremo gesto de eliminá-lo.
A prevalência dos
valores invocados pela gestante tem a conseqüência inequívoca de conduzir ao
aniquilamento e à morte do feto, que vivo, se
desenvolvia no útero da sua mãe. A interrupção da gravidez causa por si só,
irremediavelmente, a morte imediata do ser humano.
O tempo mais ou
menos longo de previsão de vida humana não autoriza, em qualquer caso,
antecipar a morte. Não há sequer regra
legal a excluir a aplicação de pena a quem provocar essa interrupção da
gravidez, em qualquer de seus estágios, com a conseqüente morte do feto, pouco importando que para isso, se de forma imprópria, o nome de
antecipação de parto, pois o efeito seria da mesma intensidade, ou seja, a
morte provocada do ser humano. O direito à vida não pode sofrer restrições[2].
O poder judiciário
não poderá, sem lei válida, autorizar abortos, ainda que sob denominação
imprópria de antecipação terapêutica de parto, com o desrespeito ao direito
fundamental à vida, como não lhe cabe, nos limites constitucionais de sua
competência, também, autorizar a antecipação do fim da vida de quem quer que
seja, por mais grave e dolorosa possa parecer a
situação de fato[3].
O feto
anencefálico é um ser humano vivo e em desenvolvimento no útero materno, embora
a anomalia que o acomete, não lhe tira a dignidade humana e a proteção da ordem
constitucional e legal.
Constituiu crime
de aborto capitulável nos artigos
O direito à vida,
como o primeiro dos direitos fundamentais, CF/88, art. 5º, captut, é garantido ao ser humano pela Constituição e o ordenamento
legal, desde a concepção até a morte. Não é possível deixar de fazer prevalecer
o direito à vida do nascituro, visto que a vida e a saúde da gestante não
corriam perigo de grave dano, nem sua dignidade de pessoa humana seria ferida pelo fato dessa maternidade, valor
constitucionalmente exaltado.
4. Argumentos e
teses possíveis de defesa do aborto
As teses plausíveis são defendidas com
alegações de impossibilidade da vida extra-uterina para o anencefálico e a
preservação da saúde da gestante, entendendo por saúde o complexo psico-fisico,
social e moral do ser humano.
O debate em torno da questão do aborto não
é de ser, aqui, examinado, por não guardar pertinência imediata com a espécie
A argumentação da defesa é a de
que uma gravidez dessa espécie, para a família, importava em grande dor
psicológica, em virtude de se aguardar uma gestação de uma criança, por
aproximadamente 40 semanas, que certamente não sobreviveria.
Demonstra-se que sendo o feto anencefálico,
portanto sem viabilidade de vida extra-uterina, não havia vida a ser tutelada e
não foi uma forma de seleção da raça humana.
4.1.
Jusnaturalismo e a Preservação da vida e saúde da gestante.
A gestação infrutífera trará riscos à saúde
da gestante, que poderá sofrer por toda sua vida dos danos físicos, dos
prejuízos psicológicos advindos do fato de carregar nove meses criança em seu
ventre fadada ao fracasso. Por saúde, a própria Organização Mundial de Saúde
pontifica que há de se entender o bem-estar completo da pessoa humana, não só
físico, mas também psicológico.
No caso em questão, essa vida não se
realizaria, ainda que tomados todos os cuidados para preservação da mesma, eis
que o laudo é categórico ao atestar a ausência de sobrevida neonatal, exceto
por horas ou excepcionalmente dias, pela ausência de integridade dos tecidos
cerebrais.
O Conselho Nacional de Saúde - CNS posicionou-se
a favor da antecipação dos partos em caso de anencefalia, visto que há uma má
formação de cérebro que impossibilita a sobrevivência do feto fora do útero em
aproximadamente 65% dos casos, há um parto prematuro, causando na mãe diabetes,
hipertensão, risco de embolia e depressão.
Leva-se em consideração que o conceito de
saúde inclui o aspecto físico, mental e social e não apenas a ausência de
doenças. A possibilidade de práticas
desse tipo de antecipação do parto já existe
O ordenamento jurídico brasileiro protege
não só a vida do nascituro, mas também o da própria mãe-gestante, pois aquele
depende desta. Por analogia, se o direito pátrio permite aborto para salvar a
mãe, artigo 128 do CP, é correto então admitir da mesma maneira, no caso do
anencefálico, pois este não tem a mínima probabilidade de vida extra-uterina e
ao mesmo tempo pode causar dano e risco de vida à gestante. O aspecto do dano
vai além de fisiológico trazendo problemas e transtornos psico-sociais à
gestante, o que exige posterior tratamento para ajustes da saúde da mãe.
Ademais, historicamente o ordenamento
jurídico brasileiro protege o nascituro com o propósito de evitar aborto
generalizado, que causaria problemas à raça humana. Por convicções religiosas,
a sociedade é contrária ao procedimento de antecipação do aborto do
anencefálico alegando que o homem estaria de encontro com os planos Divino.
Apesar do Estado
Brasileiro ser laico, este sofre profunda influência da sociedade que
nutre fortes princípios religiosos. Daí a dificuldade de se admitir ou mesmo
legalizar a antecipação do aborto do anencefálico.
4.2.
Impossibilidade de vida para o anencefálico
No caso da anencefalia, a ciência médica atua com margem de
certeza igual a 100%. Então manter-se a gestação resulta em impor à mulher, à
respectiva família, danos à integridade moral e psicológica, além dos riscos
físicos reconhecidos no âmbito da medicina.
A interrupção terapêutica da gravidez de feto anencefálico
não configura aborto, para o qual o pressuposto é que haja viabilidade de vida,
o que não existe devido à ausência de cérebro.
Para quem rejeita tal entendimento, por interpretação
constitucional, instituiu-se uma terceira hipótese de aborto legal, aplicável a
casos de gravidez anencefálica, em referência às duas possibilidades legais de
aborto já previstas no Código Penal: caso de risco de morte para a gestante ou
de estupro.
A dignidade da pessoa assegura o direito à integridade
física e psicológica. Em caso de anencefalia, há a violação da integridade
física da mulher porque seu corpo será transformado inutilmente, já que o feto
anencefálico não tem viabilidade de vida extra-uterina. Os sentimentos por que
passa uma gestante obrigada a levar a termo uma gravidez desse tipo se
equiparam à tortura psicológica. Não há obrigação de se submeter à interrupção
da gravidez. Isso é uma faculdade da mulher, que pode, por convicção, decidir
levar a gravidez a termo.
No caso da antecipação do parto do
anencefálico, deve-se considerar um aspecto muito importante da ordem jurídica
pátria, pois não há vida a ser tutelada, visto que se o feto não tem atividade
encefálica, nem condições de sobrevida. Neste caso, não há tipicidade do aborto
em caso de antecipação do parto. O próprio ordenamento jurídico considera a
morte encefálica com o fim da vida, possibilitando o transplante dos órgãos,
não poderia admitir que há vida em caso de anencefalia
do feto, visto que o conceito de vida deve ser único no ordenamento jurídico
brasileiro. Existe morte encefálica, mesmo que o corpo todo ainda não esteja
morto, pois há uma impossibilidade de perspectiva de vida, nos termos dos
procedimentos médicos.
O crime de aborto tem como bem jurídico
tutelado a vida do ser humano
O aborto se consuma com a morte do feto,
logo, a antecipação do parto em caso de anencefalia deve ser considerada fato
atípico, visto que não havendo vida, nos termos da citada lei, é desnecessária
a autorização judicial para realização do procedimento médico de retirada do
anencéfalo, após os exames médicos cabíveis.
Nos termos do art. 3º. Da Lei número
9.434/97, que estabelece que compete ao Conselho
Federal de Medicina definir os critérios para diagnóstico de morte encefálica,
a resolução número 1.752/04 CFM, é o meio adequado para se considerar a
possibilidade de transplante dos órgãos e tecidos dos anencéfalos, mediante
autorização do pais, visto que os critérios médicos existentes são
desnecessários para a caracterização da morte encefálica nos casos de
anencefalia.
Reunidos todos os
elementos probatórios fornecidos pela ciência médica, tendo em mente que a
norma penal vigente protege a vida e não a falsa vida, legitimada a conduta da
ré de antecipar o parto de feto com tal anomalia que o tornaria incompatível
com a vida. O Direito não pode exigir heroísmo das pessoas, muito menos quando
ciente de que a vida do anencéfalo é impossível fora do útero materno.
Não havia
justificativa para prolongar a gestação e o sofrimento físico e psíquico da
mãe, que tem garantido o seu direito à dignidade. Não há confronto no caso
concreto com o direito da vida porque a morte era certa e o feto somente estava
sobrevivendo às custas do organismo materno. Dentro
desta ótica, presente a causa de exclusão de culpabilidade de natureza supra-legal que dispensa a lei expressa vigente. Portanto,
cabe ao judiciário absolver a ré.
5. Críticas ao
Positivismo
A recente decisão do STF que pretendeu desautorizar o abortamento em
caso de anencefalia é criticável sob vários aspectos.
Desde logo, porque o vetusto
Código Penal de 1940 o autoriza em situações bem menos extremas e menos
legítimas, como no caso de gravidez resultante de estupro, inclusive estupro
com violência presumida, que nada mais é do que um namoro envolvendo “vítima”
menor de 14 anos. Digo menos legítima, primeiro, porque está permitido
independentemente das condições do nascituro; segundo, porque este não tem
culpa alguma de ter sido gerado a partir de um ato de violência; terceiro,
porque num tal caso importa, unicamente, a
vontade/interesse da vítima do crime. Ora, muito mais legítima e razoável é a
autorização da cirurgia diante de laudo médico que certifique
ausência/deformidade de cérebro.
Também pela absoluta
inconveniência da proibição legal do aborto, pois é evidente que ninguém deixa
de praticá-lo pelo só fato de ser crime um tal
comportamento, não tendo as disposições jurídico-penais relevância alguma no
processo motivacional de formação da vontade de abortar; sendo muito mais
importante, no particular, razões de ordem moral, religiosa, as condições
econômico-financeiras da mulher etc. Ademais, o direito – “capítulo da anatomia
política” (Foucault) - não pode pretender ser um apêndice da moral,
especialmente num Estado laico, confundindo crime e pecado, como se ainda
vigesse entre nós o Livro V das Ordenações Filipinas (1603/1830). Nesse caso
específico, portanto, não admitir a cirurgia significa penalizar quem, ao invés
de se dirigir a uma das muitas clínicas especializadas em aborto, optou por
atuar de acordo com a lei.
Além disso, por ser
rotineira a prática do aborto entre nós, sendo certo que só em casos muito
excepcionais há efetiva intervenção do sistema penal, sobretudo quando envolve
mulheres miseráveis, as quais, por não poderem freqüentar uma clínica que lhes
dê um mínimo de segurança para tanto, recorrem aos mais primitivos métodos
(água sanitária, arame, drogas etc.). O tipo legal de crime e, pois, as
decisões judiciais que o legitimam, servem, assim, para criar uma só impressão
– e uma falsa impressão - de segurança jurídica e de real proteção à vida.
Trata-se, portanto, de uma intervenção puramente simbólica e grandemente
hipócrita.
Não há duvida de que o
ato de abortar é uma violência (contra o feto e contra a mulher mesma);
proibi-lo e castigá-lo jurídico-penalmente é, porém, uma
outra violência que se lhe acrescenta desnecessariamente, inutilmente.
Mas quem há de decidir sobre isso – decisão não raro dramática e penosa – é a
mulher, e não o Estado ou seus representantes, que não estão de modo algum
sensibilizados com a “verdade existencial”, mas com a “verdade processual”.
Quisesse o Estado realmente proteger a vida, útil e legitimamente, muito faria
se, suprindo histórica omissão, desse prioridade a
políticas sociais de prevenção de atos semelhantes, dirigidas, sobretudo, às
mulheres pobres, para que não precisassem apelar a essa violência, mas se
tivessem de fazê-lo, que o fizessem com um mínimo de segurança. Urge, enfim, trabalhar
com o máximo de políticas sociais e com o mínimo de direito penal[4].
6.
Conclusão.
As normas penais que regem o aborto estão sendo hoje contestadas,
desenvolvendo-se movimento para ser ele autorizado, dentro de certas condições
e circunstâncias, como ocorre em outros países.
Existe anteprojeto para incluir o inciso III no art. 128 do CPB – Código
Penal Brasileiro, o que possibilitaria a antecipação do parto em caso de
anencefalia, no entanto, atualmente, alguns Juízes vêm deferindo e os
Promotores posicionando-se a favor dos pedidos de antecipação de parto,
utilizando-se da analogia, com base no art. 128, inciso I, do CPB. Considera-se,
pois, perigo para a vida da gestante. Portanto, deve-se autorizar o aborto
terapêutico em caso de anencefalia do feto.
Os princípios de liberdade são de autonomia da vontade, igualmente
estabelecidos na constituição Federal, fundamentaram a ação de descumprimento
de preceito fundamental (54) que a CNTS deu entrada no STF, requerendo que se
interprete conforme a CF, os artigos do código penal referentes ao crime de
aborto para decidir se o aborto anencefálico é ou não um fato típico.
Desse modo, até que se chegue a uma posição pacificada pela
jurisprudência ou que se positive tal conduta, por meio da alteração do artigo
128 do CP, acrescentado o inciso permissivo desta prática, a sociedade
brasileira ficará sempre perplexa diante de tais situações e confusa em relação
ao que fazer em futuros casos dessa natureza.
Pode se concluir que este é um caso difícil, pois nem o naturalismo, nem
o positivismo resolvem por si só esta questão, uma vez que se normatizar toda a
conduta estará ferindo posições jusnaturalística. Por outro lado, se proibir o
aborto do anencefálico, estará violando preceitos vitais relativo à vida.
Contudo, esta questão somente surge em razão do avanço tecnológica que permite
prever uma gestão sem vida extra-uterina. Neste caso há que considerar o
desenvolvimento de novos valores sobre a vida em decorrência da evolução
tecnológica que levará certo tempo para a sociedade assimilar.
7. Referência
Bibliográfica.
BRAIL. Constituição Federal Brasileira de 1988.
BRASIL. CPP – Código do Processo penal Brasileiro.
http://www.estadao.com.br/vidae/not_vid25979,0.htm.
TJ do RS nega autorização para aborto por anencefalia. Gravidez também
representa risco ara a mãe.. Acessado em sexta-feira, 27
de julho de 2007.
MIRABETE,
Júlio Fabrinne. Código Penal Brasileiro Interpretado. Ed. Atlas. 6ª. Ed. 2007.
* Graduado
[1] Positivismo jurídico
[2] Visão jusnaturalistica
[3] Não é tipo penal definido como aborto
[4] Crítica à decisão do STF sobre a anencefalia - Paulo Queiroz. Doutor