Globalización y Derecho Europeo de los Contratos[1]
Pier Giuseppe Monateri*
Sumario:
1.- El ataque del mundo financiero al Derecho romano. – 2 ¿Cómo comparar los sistemas jurídicos? – 3.
La naturaleza dual del Occidente – 4. ¿Qué hacer?
1.- El ataque del mundo
financiero al Derecho romano
El vasto orden
jurídico del Sistema WTO, Fondo Monetario, Banco Mundial, necesariamente convierte en un problema la
coexistencia de los diferentes sistemas jurídicos, entre ellos, diversos e
incompatibles. No se trata solamente de los sistemas jurídicos nacionales, sino
más bien, verdaderamente, de las “familias” jurídicas como tradiciones
diferentes del Derecho y de sus instituciones y conceptos, que involucran a
diversos grupos de países, que históricamente han compartido una misma, o igual,
evolución de sus instituciones.
Es decir, en el
ámbito de la reglamentación uniforme del Derecho mundial del comercio, la
presencia de los más diversos estilos de pensamiento jurídico se transforma en
un problema. En este sentido, el ordenamiento jurídico espacial del mundo, las
diversas áreas de las familias jurídicas mundiales, tiende a ser suplantado por
una diferente espacialidad jurídica.
En efecto, en los
últimos dos años, el mundo del Derecho ha atravesado por una verdadera guerra
entre el sistema americano, promovido por el Banco Mundial, y el modelo
francés, como modelo de pensamiento jurídico alternativo al primero. Una
confrontación que habíamos anunciado con anterioridad y previsto en nuestros
informes anuales sobre el capitalismo.
El camino a esta
confrontación ha sido abierto con las publicaciones de los Informes del Banco
Mundial[2].
Estos informes han sido promovidos por el Private
Sector Development de la
Internacional Finance Corporation (IFC), que constituye una de las cinco
instituciones que forman el Banco Mundial. Los informes han “establecido” la
ineficiencia de los sistemas jurídicos de origen romanista, y el Derecho
francés en particular, respecto a los modelos jurídicos del common law, suscitando, como era obvio,
una fuerte reacción sobre todo en Francia, expresada en una publicación al
cuidado de la prestigiosa Societé de
législation comparée[3].
La misión de la Internacional Finance Corporation (IFC)
es, precisamente, favorecer la expansión de sector privado en las distintas
economías del mundo, por medio del financiamiento de proyectos, así como el
asesoramiento a los privados y gobiernos sobre los modos de actuar de este
desarrollo. Dentro de este gran programa la Internacional
Finance Corporation (ICF) se ha dedicado a estudiar también el ambiente
jurídico en el cual deben actuar los privados en los diversos países, a través
del programa Investment Climate Surveys,
del cual forman parte diversos informes anuales titulados “Doing Business”.
Estas
publicaciones proporcionan: (i) la descripción sumaria del ambiente jurídico de
cualquier país en forma estandarizada, que pueda ser fácilmente
comparable, (ii) un intento de benchmarking de la legislación, que
permita (iii) una evaluación de los sistemas jurídicos que conduzca a su
“clasificación”, dirigida a conducir a los inversionistas hacia las
legislaciones más favorables.
Estos trabajos son
dirigidos y organizados por un grupo de estudiosos que son, generalmente,
denominados con la sigla de los miembros más activos: LLSV, Rafael La Porta,
Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer, Robert Vishny, que son también los
autores de los background studies,
que fundamentan los informes. Ninguno de estos estudiosos es un comparatista
del Derecho de profesión: sus investigaciones son preparadas con la metodología
de sus mismas elaboraciones en Regulation
of Entry[4], como desarrollo del planteamiento del Law and finance[5],
y quiere constituir, hoy, la base de una nueva disciplina bautizada como New comparative economics[6].
Naturalmente, la
base de este planteamiento es originada por la importancia del sistema jurídico
en el desarrollo económico: cada ayuda dirigida al desarrollo es inútil, por el
contrario, es necesario modificar las reglas jurídicas del sistema para
transformarlas en óptimas para el desarrollo. En otros términos, el desarrollo
no puede ser financiado, sino a través de reformas jurídico-institucionales.
Entonces, es
necesario determinar las características de la legislación que se encuentran en
los sistemas más desarrollados, y promover su adopción[7].
Omitiendo los
instrumentos propios del derecho comparado tradicional, el planteamiento de
Schleifer se ha dirigido a los instrumentos propios de la econometría. El punto
inicial consiste en establecer una relación en términos funcionales entre las
instituciones jurídicas y las variables económicas empíricas,
observándolas a través de los
instrumentos de la cross system analysis y
de la regresión matemática.
El contenido
concreto de los informes ha establecido la inferioridad estructural de los
sistemas de tradición francesa, respecto a los de tradición anglo-americana. La
razón principal es resaltar el mayor “estatismo” de los primeros, respecto a
los ideales de regulación descentralizada del mercado representada por los
segundos. Efectivamente, la diferencia no consiste solamente entre el mero
estatismo y el simple orden descentralizado, según el Modelo de Hayek, pero, se
observa, que cada grupo de estudiosos intenta influir en el orden jurídico
mundial, a través de la utilización de las decisiones centrales a favor de los
órdenes jurídicos dirigidos por los Estados que favorecen la soberanía pública
y el uso de las decisiones centrales a favor de los órdenes jurídicos dirigidos
contra los Estados que promueven de la soberanía privada.
Esta aproximación
modifica el enfoque liberal clásico, y es orientada, en efecto, por el
planteamiento, hasta ahora poco conocido en Italia, pero que es muy dominante
en Alemania, del ordo-liberalismo, como utilización de los poderes centrales
que buscan favorecer al mercado[8],
lo cual escapa del esquema clásico de Von Hayek. Por consiguiente, se trata de
una profunda revisión, ya sea respecto del planteamiento político liberal, como
de la aproximación científica-estándar a la comparación jurídica.
Como siempre
sucede, política y ciencia se combinan para originar construcciones
intelectuales que implican cambios en términos de ordenamiento de las
sociedades, de la soberanía de las decisiones, y de la legitimidad de las
reglas.
2.
¿Cómo comparar los sistemas jurídicos?
El estudio
habitual que se dirige hacia la comparación de los sistemas jurídicos se basa
sobre en el planteamiento de René David[9].
Esta posición se fundamenta en el vínculo histórico de descendencia de los
sistemas jurídicos clasificándolos en “familias”, exactamente como es utilizada
en la lingüística comparada, la cual reagrupa los diversos lenguajes humanos en
árboles genealógicos familiares (indo-europeo, semítico, etc.).
No obstante,
diversos estudiosos han re-definido las familias jurídicas, especialmente
Zweigert - Kötz[10]
y Schlesinger[11],
este enfoque es sustancialmente estable, por cuanto identifica dos principales
familias modernas, que en base a sus derivaciones históricas son, precisamente,
la familia romanista (Europa continental) y la familia del common law (Inglaterra, Estados Unidos).
Pero, en una misma
área geográfica, incluso en un mismo Estado, pueden coexistir sistemas de
diversas familias, o sistemas mixtos. Por ejemplo, en Canadá el Derecho es de common law, sin embargo, convive con el
sistema de Quebec que es un derivado de Francia, y, por ende, es un modelo
romanista. En los Estados Unidos, el sistema de Lousiana es considerado un
sistema mixto, en el cual coexisten rasgos del
common law y rasgos
romanistas, siempre a causa de la antigua influencia francesa.
Este enfoque,
considera al Derecho como un “cuadro normativo” como un legal framework¸ en cual lo que importa es el mundo en el cual son
construidos e interrelacionados, sobre todo, las fuentes del Derecho, las
reglas de interpretación y la organización de las cortes. Estos tres aspectos
son considerados los benchmarks, que sirven para identificar la
pertenencia de un sistema a una familia jurídica determinada.
Sustancialmente si
la fuente principal del Derecho es un código, las reglas de interpretación
hacen referencia al texto interpretado en modo amplio, con la posibilidad de
recurrir a la analogía, y las Cortes son organizadas en el territorio en una
escala jerárquica de tribunales, cortes de apelaciones, corte de casación,
estas cortes deciden muchos casos y siempre son compuestas de muchos jueces,
por lo cual, el sistema pertenecerá a la familia romanista. En cambio, si no
existe un código, la fuente principal del Derecho son los precedentes
jurisprudenciales, las reglas de interpretación de la ley son cerradas, ya que
no permiten el uso de la analogía, las cortes son muy centralizadas, son
compuestas de pocos jueces y deciden pocos casos, el sistema pertenecerá, como
se puede apreciar fácilmente, a la familia del common law.
Este planteamiento
decide la pertenencia del sistema a una familia jurídica en base de los
referidos benchmarks que prescinden
del contenido sustancial de las reglas jurídicas, por ello, se trata de un
enfoque del Derecho como “cuadro normativo”. En efecto, los sistemas romanistas
como los países del este europeo han podido convivir por largo tiempo con
soluciones socialistas sin cambiar su naturaleza general. La misma legislación
inglesa ha tenido por mucho tiempo un fuerte contenido social sin que por eso
atacase la naturaleza del common law de
estos sistemas.
Perjudica mucho
más a la naturaleza de un sistema jurídico, el criterio de selección de los
jueces, o sus tipos de educación, más que el contenido de las leyes.
Dentro de este
planteamiento, el derecho comparado estudia específicamente las instituciones y
reglas, como el resarcimiento del daño contractual, las acciones en tutela de
la propiedad, entre otras, enfatizando, de vez en cuando, o la evolución
histórica de las reglas o sus características funcionales. Estas comparaciones
pueden ser desarrolladas sobre la base de los casos concretamente decididos, o
sobre la base de las “categorías jurídicas”: oferta, aceptación, posesión, daño
moral, entre otros.
El análisis más
sofisticado se basa en el método de los formantes desarrollado por Rodolfo
Sacco[12]:
éste estudioso busca distinguir las “categorías” utilizadas en todo sistema (damages, dommage, Schadenersatz) de las
“reglas operativas” puestas en movimiento, utilizando las mencionadas categorías.
De este modo, se busca las semejanzas o las diferencias escondidas.
Puedo brindar un
ejemplo para aclarecer lo afirmado: tanto en América como en Francia la
responsabilidad del médico se basa en la demostración de su culpa en caso de
operaciones difíciles, y en las presunciones de su culpa en caso de operaciones
de rutina. En Francia, esta responsabilidad es contractual, por ello, no se
debe probar la culpa del médico, por cuanto la obligación del médico es una
obligación de medios, donde incumbe, de todos modos, a la victima probar su
culpa, e incluso esta prueba es presentada en caso de operaciones comunes. En
América, por el contrario, esta responsabilidad es extracontractual (tort of negligence), por lo tanto, se
necesita siempre probar la culpa del médico, pero en caso de operaciones
simples, de rutina, las cortes americanas aplican la doctrina de la res ipsa loquitur y después, por ello,
en estos casos corresponde al médico probar su no culpa. Como se observa, las
“categorías” son todas diversas (contratos con obligaciones de medios, tort of negligence) pero la regla
aplicada es la misma.
Un estudio
científico al derecho comparado prescinde de la identificación y de la
promoción del “mejor modelo”: considera al Derecho como un hecho histórico por
comprobar, y es indiferente respecto a las esperanzas de unificación o
uniformización del Derecho.
En este sentido,
el planteamiento comparatista estándar difiere, ya sea del pensamiento político
clásico como es presentado por Strauss, así como del enfoque del análisis
económico del Derecho, representado, sobre todo, por Posner. Tanto el enfoque
político clásico como el análisis económico parten, en efecto, de posturas
antihistóricas, y asumen la posibilidad de un “mejor modelo”, que,
evidentemente, debe ser implementado, frente a peores soluciones. En base al
planteamiento estándar no es, por ello, posible establecer las
“clasificaciones” de los sistemas jurídicos: en base a los otros enfoques, en
cambio, estas clasificaciones son necesarias y son constantemente producidas.
Incluso, el
planteamiento estándar es obviamente “cualitativo”: considera variables como
los métodos de interpretación, o la selección de los jueces, que son
difícilmente esquematizadas en modelos, teniendo que relacionarse con los
fenómenos complejos, en los cuales los modelos utilizados pueden ser igual o
más complejos que los fenómenos que estos pretenden explicar[13].
En cambio, sobre
todo el planteamiento de Law and finance, busca introducir y utilizar sólo
términos que puedan ser medidos y clasificados en modo uniforme en las diversas
culturas nacionales, según el enfoque científico que se basa en la medición
empírica de los términos[14],
y que, anteriormente, ha sido asumido, incluso en múltiples estudios de
Política comparada[15].
Estas diferencias
fundamentales se deben, obviamente, tener en consideración en el análisis que
sigue, en cuanto al planteamiento del Law
and finance, que inspira los informes del Banco Mundial, mientras la
réplica francesa se basa en las investigaciones estándares antes descritas.
3. La naturaleza dual del
Occidente
Los dos
principales planteamientos elaborados por el enfoque del Law and finance, así como los asumidos por Graff[16]
en la comparación de los sistemas jurídicos, son los siguientes: (i) los países
cuyos sistemas jurídicos protegen los derechos de propiedad, favorecen las
soluciones contractuales respecto a las administrativas y protegen a los
inversionistas que dirigen mayormente el ahorro hacia la empresa y las
actividades productivas; (ii) las diversas tradiciones jurídicas que han
surgido en Europa durante los últimos siglos, ayudan a explicar las diferencias
entre los diversos países, en cuanto a la protección de las inversiones, la
eficacia del derecho contractual y el desarrollo financiero actual.
Dadas estas
premisas, se identifican dos mecanismos principales que influencian los
resultados económicos: (i) un mecanismo político que determina el modo en el
cual el sistema jurídico resuelve el conflicto entre la propiedad privada y el
derecho a la intervención del Estado, incluso la posibilidad de intervenir en
las relaciones contractuales; (ii) un mecanismo de adaptación que concierne al
grado de formalismo jurídico presente en el sistema, que si es excesivo puede
disminuir la capacidad del sistema de “minimizar la divergencia entre las
necesidades de la economía y el status
quo normativo”.
La base de este
planteamiento reside, naturalmente, en la función asignada a los derechos de
propiedad, en el mejoramiento de la gestión de los riesgos intrínsecos en las
operaciones financieras. En la medida en la cual el sistema jurídico ofrece
protección efectiva contra la necesidad y las consecuencias de fallas del
mercado, los inversionistas financieros estarán más inclinados a invertir en
este environment jurídico, en
particular, si se minimiza los costos de entrega conexos a la intermediación
financiera local.
Como se observa,
no hay nada particularmente nuevo en estos enfoques, que representen una
generalización de los análisis de corporate
governance: en la competición entre los sistemas jurídicos, son favorecidos
aquellos sistemas que aseguran la mejor protección jurídica a los
inversionistas de instituciones de diversos países, incluso si esos no
adquieren participaciones en la mayoría de las sociedades locales. El nuevo
planteamiento es que los sistemas de derecho romanista de Europa continental
son menos capaces que del common law
para ofrecer una amplia protección en el mundo de los inversionistas globales.
Esta incapacidad
es juzgada intrínseca, precisamente, en cuanto depende de la historia jurídica
continental. En síntesis[17]:
mientras en el common law las cortes
siempre han permanecido sustancialmente independientes de la corona, que sólo
“formalmente” nombra a los jueces, la revolución francesa ha colocado al Estado
encima de las cortes y ha relegado a los jueces a un rol menor y burocrático.
En la tradición inglesa, el juez es un sujeto sustancialmente independiente
porque elige serlo (por auto-cooptación y no por concurso público) y pertenece
a la clase propietaria, mientras que en la tradición continental, el juez se
convierte en un funcionario remunerado por el Estado y, por consiguiente, es un
burócrata.
Estatismo del
Derecho y funcionarización del juez se encuentran presentes también en Alemania
desde 1873, gracias a la obra de Bismarck, y lo mismo ha acaecido en los otros
sistemas europeos que, en un modo u en otro, derivan sus modernas estructuras,
ya sea del modelo francés o del alemán.
La conclusión de
Berk y Levine es, entonces, muy aguda, por la cual “civil legal tradition…can be
taken as a proxy for the intent to build institutions to further the power of
the State. A powerful State with a responsive civil law at its disposal will
tend to divert the flow of society´s resources toward favored ends…which is
antithetical to competitive financial markets. Furthermore, a powerful State
will have difficulty credibly committing to not interfere in financial markets,
which also hinder financial development”. En síntesis, el derecho romanista es intrínsecamente estatista, y, por
ello, naturalmente, menos idóneo para atraer a los inversionistas globales.
Como se observa, los puntos centrales son: el
estatismo de las fuentes del Derecho y la funcionarización de los jueces. Cada
sistema jurídico que posea estas características son, necesariamente, menos
eficientes que el sistema del common law,
en cuanto (i) en el common law al
lado de la ley de origen estatal, se presenta también el derecho
jurisprudencial que no puede ser considerado estatizado, sino que se desarrolla independientemente del Estado por acción de
(ii) jueces independientes, que si bien son renumerados con recursos públicos,
no es posible asimilarlos a funcionarios del Estado.
La
respuesta francesa[18]
se dirige a rebatir tanto la reconstrucción histórica como el punto de vista
particular que la sostiene. Desde un enfoque histórico, es difícil negar como
la propiedad y el contrato han sido fuertemente protegidos por la
jurisprudencia francesa, especialmente en el siglo diecinueve, a tal punto de considerar
a la huelga como un instrumento ilegal, en cuanto violación de los contratos
individuales de trabajo. En segundo lugar, la estatización de las fuentes del
Derecho (en la práctica, la introducción de los códigos) no ha conducido a una
disminución del derecho independiente de los juristas, que siempre han
continuado elaborando e interpretando los códigos en manera independiente del
Estado. La misma funcionarización del
juez lo ha convertido en una especie de funcionario, particularmente
privilegiado e independiente, inamovible, y no sujeto a presiones estatales, si
no es por graves ilícitos disciplinarios.
Históricamente, no es posible negar que la
jurisprudencia continental haya sido creativa, respecto a las fuentes de ley
del Estado, y ha estado, a menudo, en conflicto con los mismos intereses del
poder político. Efectivamente, la ley no agota los mecanismos de producción del
Derecho, la elaboración de los juristas es independiente del Estado, la
magistratura disfruta de estos privilegios e inmunidad para asegurar su propia
completa independencia en relación con el Estado.
Si bien existen diferencias de contenido entre los
sistemas euro-continentales y los anglo-americanos, ello no depende de la
estructura intrínseca de estos sistemas, sino de un diverso commitment de los sistemas continentales
hacia un modelo de sociedad y de justicia social diferente del preferido por
los inversionistas globales. Después de todo, desde el punto de vista de los
valores, precisamente, las características atribuidas como ventajas del common law, podrían constituirse como
una crítica radical al mismo: los sistemas del common law son sistemas intrínsecamente clasistas, en que la
autoridad pública no ha logrado imponerse ni siquiera en los mecanismos de
producción del Derecho, cuya elaboración es confiada a jueces que son aliados
de clase de los sujetos fuertes, y que buscan desarrollar un modelo de
sociedad, en el cual los valores de empresa son superiores a todos los otros, y
donde los contratantes fuertes y los grandes empresarios son sistemáticamente
favorecidos -si se observa bien- respecto a los contratantes más débiles y a
los pequeños empresarios, retailers,
distribuidores, etc.
En síntesis, no es la tradición jurídica la que debe
ser puesta en análisis, sino es más oportuno considerar como existen, en
realidad, dos sistemas económicos diferentes y dos diversos “modelos de
sociedades”, en los cuales se inspira el Occidente[19].
Es esta naturaleza dual de Occidente la que debe ser
objeto de observación, en lugar de su presentación unitaria, y es esta,
precisamente, la que explica las diferencias de formas que el capitalismo
siempre ha tomado en el continente europeo y en Inglaterra, para no referirnos
también a América. La confrontación de estos dos Occidentes, debe, entonces,
ser plenamente apreciada, en el contexto actual de la “geopolítica” del
Derecho, según el modelo de Cristina Costantini[20].
4. ¿Qué hacer?
El modelo de análisis que proponemos es, entonces,
simple y claro. En particular, la hipótesis de una naturaleza dual de
Occidente, que distingue, por así decir, el continente europeo del modelo
“atlántico puro”, a un nivel mucho más profundo que las sencillas diferencias
jurídicas, lo cual es confirmado también por el modelo expuesto por Cooter[21].
Según este modelo, una determinada cultura puede
tener una regla diferente a otra cultura jurídica si: (i) los costos y los
beneficios esperados por las reglas son diversos de los de la otra cultura
jurídica, (ii) las disposiciones iniciales son diferentes, (iii) lo que es
percibido como justo difiere en dos culturas y (iv) lo que es aceptable para
una sociedad (por razones históricas, sociales o políticas) es diferente en
otra cultura.
Hoy esta hipótesis es ampliamente sostenida por el
premio Nobel Edmund Phelps[22],
y tiende, precisamente, a demostrar la existencia de dos sistemas económicos en
Occidente, que buscan, en efecto, objetivos diferentes: una mayor innovación en
América y en Inglaterra, y una mayor estabilidad en el Continente europeo.
Tanto la innovación como la estabilidad son, obviamente, objetivos políticos
compartidos igualmente, pero no siempre compatibles, y, por ello, las
diferencias jurídicas se situarían en las tendencias más generales de
modulación de la sociedad, y no específicamente a las características
intrínsecas de la cultura jurídica misma.
Por otro lado, que la cultura en cuanto tal, en su
dimensión política de estructuración de la sociedad, es decir, en cuanto
orientación general de la existencia histórica, tenga una fuerte influencia,
especialmente en Europa continental, en la modelación del sistema económico es,
precisamente, ratificada por los análisis actuales de Tabellini[23].
Efectivamente, existen algunos objetivos económicos
que un sistema jurídico en cuanto tal, debería, de todos modos, contener[24]:
la minimización de los costos de intermediación (agency problems) y la minimización de los costos, ya sea directos
como externos de la legislación y de la producción de reglas.
Desde este punto de vista es muy claro que los
sistemas continentales, y, especialmente el italiano, tienen muchas
dificultades para minimizar en modo eficiente estos costos y problemas.
Desde un enfoque general, sin embargo, es necesario
también tener en consideración, precisamente, en relación a las observaciones
del Banco mundial, que un sistema como el common
law que busca producir reglas por medio de casos, y, especialmente, de los
litigios privados, necesariamente es más costoso en teoría respecto a un
sistema que busca producir reglas a través de la legislación como debería
suceder en el modelo francés perfecto. Por ello, producir Derecho a través de
los casos es en línea de principio más costoso que poder elegir la propia
agenda de producción del Derecho a través de los procedimientos legislativos.
En efecto, no importa que los costos de justicia en los países anglosajones
sean muy superiores a los costos de justicia en los países continentales.
Esto significa que no existe ninguna ventaja teórica
en confiarse en los precedentes, más que en la legislación; en cambio, en línea
teórica un sistema como éste es más costoso, y, además, como también siempre ha
demostrado Cooter[25],
es guiado no por la búsqueda de la eficiencia, sino por la búsqueda y por
disfrute de spill-over effects. En
efecto, ya que un precedente no es decidido sólo por las partes, sino por todos
los agentes, en cuanto modifica la regla misma del common law, cada agente racional prefiere atender al spill-over effect de un precedente
obtenido por otros, más que invertir directamente recursos en su búsqueda, y
esta es la razón principal por la cual “the extent and intensity of litigation
may have no relationship to the law’s efficiency”, precisamente, sobre la base
del modelo de eficiencia de Landes y Posner[26].
Desde este enfoque, también es evidente que un
sistema de common law no sólo es más
costoso que uno del civil law, sino
que produce un cambio sólo muy lentamente, y, a menudo, con retardo, y
solamente cuando algunos agentes encuentran necesario invertir amplios recursos
en su búsqueda, a través de la litigation.
Por ello, si los sistemas de common law se
presentan económicamente más eficientes (especialmente, en algunos sectores
como la corporate governance que no
son, en todo caso, sectores de derecho jurisprudencial, ¡sino de derecho
legislativo!) esto puede no depender de las características del sistema
jurídico, sino de otras características “informales” del sistema económico
mismo, según el análisis institucional de North[27].
Finalizando este análisis se debe, por lo tanto,
considerar que la comparación entre los dos sistemas no puede decirse que esta
plenamente resuelta, pero, ciertamente, no en base a las consideraciones
expresadas por el Banco Mundial, como fundamento de nuestras observaciones.
Por último, eventualmente, queda por comprender como
el sistema jurídico globalizado ensalzado por el Banco Mundial, por el Fondo
Monetario Internacional y por la WTO tenga la capacidad de equiparar estas
consideraciones sobre la comparación y la eficiencia de los diversos sistemas
jurídicos. En efecto, la comparación se esta presentando como una
disciplina clave y un arma potente en la
geopolítica del Derecho: fundamentalmente, esta es una disciplina mediante la
cual es escrita y re-escrita la identidad y la diferencia. La comparación traza
un camino entre lo primitivo y lo moderno, entre lo exótico y lo normal, entre
subdesarrollado y lo desarrollado, con evidentes vínculos con las estrategias
de dominio cultural: todo lo que es exótico, evidentemente, no puede
constituirse en un modelo, como tampoco lo que es subdesarrollado.
Esta estrategia de escritura y re-escritura de las
identidades y de las diferencias parece, entonces, transformarse en central,
precisamente, cuando el sistema jurídico se convierte, tendencialmente, en
vasto: los confines políticos de soberanía son sobrepuestos por otros como
excelencia, superioridad, eficiencia, etc. Esto debido a que cada ordenamiento
del mundo es, necesariamente, también un ordenamiento polémico, es decir, un
orden que se dirige a favorecer a algo, o atacar algo, es necesario, entonces,
descubrir que lógica polémica se sitúa, ya sea en la base del orden mundial del
comercio como de la inserción a los sistemas jurídicos de base romanista.
Efectivamente, la principal línea de polémica del
ordenamiento de la WTO se dirige abiertamente contra el socialismo y la
soberanía estatal. Si hay algo que la WTO busca rebatir y, tendencialmente
destruir, es la soberanía local y la posibilidad que esta sea utilizada para la
edificación de políticas socialistas. El ataque al sistema francés, por siempre
considerado un sistema liberal, incluso históricamente visto como el sistema
liberal por excelencia, sin embargo, demuestra que existe una línea polémica
más profunda y más potente.
Lo que rebate directamente el ordenamiento de la WTO
es el aspecto político, que en nuestras sociedades actuales se presenta, sin embargo, como el eje
constituido por el voto-maniobra-gasto público. Si las actividades de los
Estados son limitadas y predeterminadas se quiebra, precisamente, el circuito
de voto-maniobra de gasto público, que constituye, sin embargo, la esencia de
lo político, en cuanto democracia.
Hasta ahora, las críticas a la democraticidad del
ordenamiento mundial de la WTO se han concentrado en la debilidad de la
legitimación democrática de sus instituciones, y la respuesta es siempre
determinada en los términos de su legitimación indirecta. Es decir, las
instituciones globales no tienen una fuerte legitimidad democrática, sino que
la poseen en virtud de la delegación indirecta, de la cual gozan gracias a los
circuitos políticos nacionales. Del mismo modo, las críticas en términos de
soberanía son débiles, en cuanto estas instituciones se dirigen a disolver la
soberanía, y, por ello, sucede siempre que existen muchas posibilidades que los
entes soberanos renuncien a una parte amplia de su soberanía.
En efecto, estas críticas son débiles, porque no se
centran en lo esencial. Lo fundamental no es la cuestión de la legitimación
democrática o de la WTO, sino el contenido de su acción, en cuanto dirigido contra
el eje voto-gasto público, es decir, en cuanto dirigido, precisamente, contra
el circuito democrático. Asimismo, esto demuestra el nexo evidente que subsiste
entre soberanía local y democracia, un embate contra la primera se resuelve, en
nuestras actuales sociedades, en un ataque contra la segunda.
Pero mientras es posible construir un poder soberano
despojándolo de la soberanía, como es conocido, es igualmente posible construir
fácilmente un poder democrático despojándolo de democracia. Esto significa, en
último análisis, que el ordenamiento sin fronteras puede ingresar, por el
contrario, en conflicto con los ordenamientos constitucionales de los mismos
Estados miembros, no desde el punto de vista de la simple soberanía, sino desde
el enfoque de otros valores que por estos ordenamientos son, también, y
contrariamente, protegidos.
Desde el punto de vista jurídico, esto significa que
la eventual norma global puede no confluir con las normas internas sobre la
soberanía, pero puede converger con otras normas internas de rango
constitucional, especialmente en el campo laboral. Esto, entonces, significa
que ésta debe ser sobrepuesta con un grado interno de constitucionalidad, y
puede ser, en base de estos análisis, bloqueada también si ha sido establecida
por acuerdos internacionales por parte de los gobiernos. En efecto, el grado de
constitucionalidad se coloca encima de la ley y de la acción de los gobiernos.
En conclusión, se necesitará de aquí en adelante
indagar cuáles son las posibilidades de una posterior expansión del Derecho
global, a luz de los regímenes constitucionales internos de los Estados, y,
necesariamente, negar el desarrollo del primero si esta en conflicto con los
valores expresados en los segundos.
Como se observa, en los próximos años se superará el
problema de la soberanía en la misma dirección que otras cuestiones jurídicas,
las cuales dependen, propiamente, del nexo histórico, que, sin embargo, es
creado, al menos en todas las sociedades europeas, y en muchas otras, entre
soberanía y democracia política. En cambio, la retórica de la soberanía y de su
superación -se puede decir hoy- ha sido una constricción del discurso que,
hasta ahora, ha ocultado este nexo, y ha impedido una consideración objetiva
del contenido del Derecho “global”. Entonces, la superación del problema de la
soberanía, como cuestión abstracta, puede conducir a una limitación del
ordenamiento mundial y de su posibilidad de imponerse sobre los regímenes
jurídicos locales.
BIBLIOGRAFÍA
ASSOCIATION HENRY CAPITANT
DES AMIS DE LA CULTURE JURIDIQUE FRANCAISE, Les droits de tradition
civiliste en question, Paris, 2006.
BALLAGO, B., Comparative Economic Systems and the New comparative
Economics, en: 1 EJCE, 2004.
BECK, T.y LEVINE, R., Legal Institutions and Financial Developments,
World Bank Policy Research Working Papers, 2003, n° 3136.
COOTER, R.D., Markets for Norms:
Evolution of the Common Law Revisited,
COSTANTINI, CRISTINA, L´anima apologetica della comparazione e la
geopolítica del diritto, en: Rivista Critica del Diritto Privato, 2005.
DAVID, RENÉ, Les grands systèms de
droit contemporains,
DJANKOV, S. et al., The Regulation
of Entry, en: 117 Qu. J. Ec.,2002.
GERBER, D.J., Law and Competition
in Twentieth Century Europe,
GRAFF, M, Law and Finance: Common
law and Civil law countries Compared,
Swiss Federal Institute of Technology Working Papers, 2005, nº 99, Feb.
2005.
LA PORTA, R. et al., Law and Finance, en: 106 J. Pol. Ec., 1998.
LANDERS, W. y POSNER, R.A., Adjudications
as a Private Good, en: 8J. Leg.
SIEMS, M., Numerical Comparative
Law, Florencia, 2004.
NAGEL, E., The Structure of
Science,
NORTH, D.C., Institutional Change
and Economic Performance,
PALMER, M. y THOMPSON, W.R., The
Comparative Analysis of Politics, Itasca
PARISI, F., Sources of Law and the
Institutional Design of Lawmaking, en:
19J. Publ. Fin. Choice., 2001.
PHELPS, E.S., Dynamic Capitalism, en: Wall Street Journal del 10 de
octubre
SACCO, RODOLFO, Legal Formants: a Dynamic Approach to Comparative law, en: 39 Am. J. Comp. Law, 1991.
SCHLESINGER, RUDOLF B. et al., Comparative Law,
TABELLINI, G., Culture and Institutions: Economic, Developmet in the Regions of
WEIMER, W.B., Spontaneously Ordered Complex Phenomena and the Unity of the Moral
Sciences,
WORLD BANK, Doing
Business in 2004: Understanding Regulation,
WORLD BANK, Doing
Business in 2005: Removing Obstacles
to Growth,
ZWEIGERT, K. y Kötz, H., Einführung
in die Rechtsvergleichung, Tubinga, 1969.
[1] Traducción al idioma
castellano, autorizada por el autor,
* Profesor Ordinario de la Universidad de Turín. Presidente
de la Asociación Italiana de Derecho Comparado. Socio Correspondiente de la
Academia de las Ciencias de Bolonia. Profesor Visitante de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos
[2]
World Bank, Doing Business in 2004:
Understanding Regulation,
[3] Association
Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française, Les droits de tradition civiliste en question, Paris, 2006.
[4]
S. Djankov et al., The Regulation of
Entry, en: 117 Qu. J. Ec.,2002,
p.1ss.
[5] R. La Porta et
al., Law and Finance, en: 106 J. Pol. Ec., 1998, p.1113 ss.
[6] Sobre el cual
cfr. B. Ballago, Comparative Economic
Systems and the New comparative Economics, en: 1 EJCE, 2004, p. 59 ss., y M. Siems, Numerical Comparative Law, Florencia, 2004.
[7] Se observa
que en los Informes en cuestión se brinda muy poca o ninguna atención a la
legislación china, que pertenece a un modelo jurídico de tipo romanista, como
base para los otros sistemas jurídicos mundiales.
[8]
Cfr. D.J. Gerber, Law and Competition in
Twentieth Century Europe,
[9]
R. David, Les grands systèms de droit
contemporains,
[10]
K. Zweigert y H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, Tubinga, 1969.
[11]
R.B. Schlesinger et al., Comparative Law,
[12]
R. Sacco, Legal Formants: a Dynamic
Approach to Comparative law, en:
39 Am. J. Comp. Law, 1991, pp.1 ss. y
343 ss.
[13]
W.B. Weimer, Spontaneously Ordered
Complex Phenomena and the Unity of the Moral Sciences,
[14]
E. Nagel, The Structure of Science,
[15]
M. Palmer y W.R. Thompson, The
Comparative Analysis of Politics, Itasca
[16]
M. Graff, Law and Finance: Common –law
and Civil-law countries Compared, Swiss
Federal Institute of Technology Working Papers, 2005, Nº 99, Feb. 2005.
[17]
T. Beck y R. Levine, Legal Institutions and Financial Developments, World
Bank Policy Research Working Papers, 2003, N° 3136.
[18]
Association Henri Capitant des Amis de la Cultura Juridique Française, Les droits de tradition civiliste en
question, cit.
[19]
D.J. Gerber, Law and Competition,
cit.
[20] C. Costantini, L´anima apologética della comparazione e la
geopolítica del diritto, en:
Rivista Critica del Diritto Privato, 2005, p.183 ss.
[21]
R.D. Cooter, Markets for Norms: Evolution
of the Common Law Revisited,
[22]
E.S. Phelps, Dynamic Capitalism, en: Wall Street Journal del 10 de
octubre
[23]
G. Tabellini, Culture and Institutions:
Economic, Developmet in the Regions of
[24]
F.Parisi, Sources of Law and the Institutional
Design of Lawmaking, en: 19J.
Publ. Fin. Choice., 2001, 2-3, p.95 ss.
[25]
R.D. Cooter, Markets for Norms, cit.,
p.4 ss.
[26]
W. Landers y R.A. Posner, Adjudications
as a Private Good, en: 8J. Leg.
[27]
D.C. North, Institutional Change and
Economic Performance,