SOBRE El certificado médico de embarazo

Rodolfo Sebastián Zotto*

 

§ I Introducción

Nos propusimos en este trabajo desarrollar la problemática de la importancia del certificado médico de embarazo y su vinculación con la protección de la persona humana a partir de la concepción.

Determinados hechos, actos jurídicos e instrumentos causados por el embarazo, tienen un protagonismo fundamental en el momento de hacer valer los derechos y las prerrogativas de los niños que aún no nacieron y creemos que estas páginas contribuirán en la lucha de los que abogan y salvaguardan los intereses de los que no pueden defenderse por sí mismos.

 

 

§ II Certificado de embarazo

1. Concepto

El certificado de embarazo es un documento médico expedido por un profesional competente que prueba el estado de gestación de la madre. Es una herramienta fundamental para la defensa de los derechos de los niños por nacer y usualmente es de gran relevancia para la obtención de beneficios en el sistema de la seguridad social.

2. Naturaleza jurídica

Al igual que la naturaleza jurídica de la historia clínica, el certificado médico de embarazo posee una problemática similar[1]. Desde el punto de vista de los sujetos de quienes emanan, los documentos pueden ser públicos o privados. Estas dos categorías no son más que especies del género “documento”, como también lo son las grabaciones, videos, soportes plásticos, etcétera.

Los certificados de embarazo expedidos por médicos de una institución sanitaria privada deben considerarse que tienen la naturaleza jurídica de instrumento privado.

Distinto es el caso cuando es expedido en un ente asistencial público en donde se puede poner en duda su naturaleza debido a que este instrumento puede ser emitido por un funcionario público y podría tener el carácter de instrumento público, con todos los efectos que ello le confiere.

Entendemos que el certificado de embarazo (independientemente del carácter público o privado que se le asigne) es un documento médico sui generis, que no participa enteramente de las características de los instrumentos públicos o privados, pero que invariablemente podrá ser utilizado como principio de prueba por escrito de los actos medicales que se incorporen en su contenido.

La distinción entre instrumentos públicos o privados no hace a la esencia de los documentos, sino que responde a una manifestación del derecho positivo tendiente a otorgar mayor seguridad a ciertos actos. Esa tendencia siempre persigue un interés, que en el caso en cuestión no puede ser otro que los derechos y garantías del ser humano antes del nacimiento.

La vida y salud de la población es de estricto orden público, y todos los instrumentos que sirvan para hacerla constar y demostrarla deben ser rodeados de garantías y controles suficientes y adecuados. Procurémosle entonces la atención e importancia que el tema requiere, traduciéndolo en normativa concreta que dirima definitivamente sobre estas cuestiones.

3. Contenidos

No existe una normativa que regule como deben ser confeccionados los certificados de embarazo, pero la costumbre de la buena práctica profesional impone que se realicen conteniendo como mínimo:

a) Datos de identificación de la madre. Para poder individualizarla es necesario que el certificado contenga al menos el nombre y apellido de quien lleva un niño en su seno y el tipo y número de un documento único que la identifique.

b) Duración de la gestación. El embarazo o gestación es el proceso en el que crece y se desarrolla el ser humano en el interior del útero[2]. Debido a la imposibilidad material de establecer a ciencia cierta los momentos exactos de la concepción y del parto, se deben indicar la fecha presumible de la concepción y la fecha presumible del parto.

c) Intervención de un profesional competente: Al ser un documento médico es necesario que quien lo emita sea un profesional competente para hacerlo. Habitualmente plasmará su nombre, especialidad y matrícula con un sello.

d) Firma del profesional: por las características de este instrumento (independientemente del carácter público o privado que se le pretenda asignar) se impone la obligación de ser suscripto por el profesional competente.

e) Lugar: Señalar el lugar en el que se confecciona el documento exclusivamente tiene importancia para determinar si el profesional actuó dentro de los límites de su competencia territorial. En un espectro más amplio puede cobrar relevancia en otros aspectos, p. ej. la ley aplicable, etcétera.

f) Fecha: La fecha toma trascendencia para asignar certidumbre del momento de celebración del documento (más allá de que usualmente no se trate de una “fecha cierta”). En un ámbito más amplio incidirá en la determinación de la capacidad del firmante, ley aplicable a la fecha de celebración, etc.

4. Forma

            Aplicando el artículo 974 del Código Civil entendemos que se puede usar la forma que se juzgue conveniente ya que en ningún texto normativo se establece alguna formalidad absoluta. Por supuesto, debido a las características del instrumento, recomendamos que se haga por escrito sobre un soporte no informático.

5. Expedición

Debido a la importancia de este documento y a las consecuencias que éste genera[3], el certificado de embarazo debe ser expedido cuando existan elementos que permitan establecer que una mujer está embarazada.

No expedir un certificado de embarazo cuando existen elementos para establecer que una mujer está embarazada constituye una falta grave en el desempeño de la labor del profesional competente que merece ser sancionada en todos los ámbitos posibles (penalmente con una punición, civilmente con una indemnización, laboralmente con una sanción disciplinara e incluso administrativamente).

Recordemos que el certificado de embarazo es un elemento fundamental para la protección de la persona no nacida y por lo tanto es de mayor utilidad cuándo es expedido en la fecha más cercana posible a la concepción. Demorar la expedición cuando hay datos científicos que prueban la existencia del nuevo ser humano atenta contra la integridad de éste[4]. Tal demora no puede ser de ningún modo justificable.

6. Falsificación y adulteración

El Código Penal argentino tipifica como delito a la falsificación de documentos en general en el Capítulo III del Título XII del Libro segundo.

En el Título XII de los Delitos contra la fe pública con especial referencia a las falsedades documentales, se busca castigar a los “ataques contra la fe pública por hacer aparecer como auténticos y reveladores de verdad, signos representativos o documentos que dan cuenta de lo pasado, cuando no son auténticos o mienten sobre lo representado”[5].

Un certificado médico de embarazo falso, apócrifo o adulterado puede estar tipificado en dicho capítulo, pero no profundizamos este análisis porque consideramos que estos actos no contemplan una conducta humana voluntaria lícita y están fuera del ámbito de estudio de este trabajo.

 

 

§ III Asignaciones familiares de la seguridad social

El futuro hijo traerá consecuencias en el sistema de la seguridad social. Nuestra normativa vigente, con el fin primordial de proteger a la familia, contiene beneficios para aquellos padres que tengan la contingencia de soportar cargas familiares[6].

Analizaremos en este parágrafo a las prestaciones que eventualmente corresponden ser abonadas a los padres del niño no nacido desde la concepción hasta el día de su nacimiento[7].

a)                             Asignación prenatal. Según el art. 9º de la ley 24.714 de asignaciones familiares: “La asignación prenatal consistirá en el pago de una suma equivalente a la asignación por hijo, que se abonará desde el momento de la concepción hasta el nacimiento del hijo. Este estado debe ser acreditado entre el tercer y cuarto mes de embarazo, mediante certificado médico. Para el goce de esta asignación se requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo de tres meses”.

En concordancia con nuestra Constitución nacional y los tratados internacionales incorporados a ésta es notable, a los fines de la seguridad social, la equiparación legal del hijo nacido con el concebido por nacer. Desde el momento de la concepción hasta el día del nacimiento, la prestación tendrá el mismo importe.

No obstante, consideramos que la segunda oración de la norma, en la que debe acreditarse el embarazo con certificado médico entre el tercer y cuarto mes del mismo es inconstitucional, ya que genera una evidente desigualdad entre los que fueron concebidos hace menos de tres meses y los que fueron concebidos hace mas tiempo.

Al tratar las atribuciones del Congreso el art.75 inc. 23 de la Constitución Nacional en su segundo párrafo reza expresamente que será una de ellas “Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”. Por ende cualquier norma que no garantice la igualdad real de oportunidades, de trato y el pleno goce y disfrute de los derechos que son reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales de derechos humanos, es repulsiva a nuestra Ley Fundamental[8].

Nótese la importancia de proteger a la madre en el primer trimestre de la gravidez. Contar con esa prestación desde entonces puede ser fundamental para adquirir alimentos, medicamentos u otros productos y servicios indispensables para la vida y salud de su hijo por nacer. Omitir el derecho de percibir este beneficio desde la concepción, puede ser cuestión de vida o muerte o bien causar un detrimento en la salud del niño no nacido.

Si bien este fragmento de la norma no debe aplicarse por ser inconstitucional, no estaría mal que nuestros legisladores modifiquen dicho texto normativo en beneficio de las personas no nacidas.

La antigüedad de tres meses en el empleo tiene relación con la protección constitucional del trabajo en relación de dependencia y el sistema indemnizatorio de las leyes que reglamentan el despido injustificado. No obstante, nos preguntamos si es conveniente hacer esta discriminación legal y si esta limitación es repugnante a nuestra normativa supralegal.

b) Asignación por hijo con discapacidad. Según el art. 8º de la ley 24.714 de asignaciones familiares:La asignación por hijo con discapacidad consistirá en el pago de una suma mensual que se abonará al trabajador por cada hijo que se encuentre a su cargo en esa condición, sin límite de edad, a partir del mes en que se acredite tal condición ante el empleador. A los efectos de esta ley se entiende por discapacidad la definida en la ley n° 22.431, artículo 2°”. Y el Art. 2º de la ley 22.431 de Sistema de protección integral de los discapacitados considera que: “A los efectos de esta ley, se considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. Por lo tanto, interpretando literalmente el texto de la ley y a la luz de nuestra Constitución, si se puede determinar algún menoscabo de los antes mencionados en la salud del niño por nacer, corresponde abonar esta prestación.

Los avances de la ciencia permiten que algunos estudios diagnósticos se realicen con los hijos no nacidos y es probable que al realizar procedimientos invasivos como la Amniocentesis[9] , la biopsia de vellosidades coriales[10] o de alfa-fetoproteína[11], entre otros, puedan servir para acreditar tal condición.

Una vez acreditada la condición, donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir. En este caso en particular, no debemos hacer distinción entre hijos nacidos e hijos por nacer.

c) Asignación por maternidad. Según el art. 11 de la ley 24.714 de asignaciones familiares: “La asignación por maternidad consistirá en el pago de una suma igual a la remuneración que la trabajadora hubiera debido percibir en su empleo, que se abonará durante el período de licencia legal correspondiente. Para el goce de esta asignación se requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo de tres meses”. Esta asignación se percibe antes y después del parto y se abona durante el período de licencia legal correspondiente (Ley 20.744, art. 177).

También corresponde el pago de la asignación cuando se interrumpe el embarazo, siempre que éste, como mínimo, sea de ciento ochenta días de gestación (res. SSS 14/02, cap. II, 23)[12].

Una vez más, aparece el requisito de la antigüedad de tres meses en el empleo que tiene relación con la protección constitucional del trabajo en relación de dependencia que ya tratamos al desarrollar la asignación prenatal.

d) Adopción. Según el art. 13 de la ley 24.714 de asignaciones familiares: “La asignación por adopción consistirá en el pago de una suma dinero, que se abonará al trabajador en el mes en que acredite dicho acto ante el empleador. Para el goce de esta asignación se requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo de seis meses”. Esta prestación corresponderá si el niño adoptado aún no nació. Nuestra normativa vigente (Código Civil, Título IV, Sección Segunda, Libro Primero) tácitamente, contempla la posibilidad de adoptar seres humanos antes de su nacimiento y no habiendo disposición en contrario nadie puede ser privado de hacer lo que la ley no prohíbe (art. 19 Const. nacional)[13].

e) Asignación Universal por Hijo para protección social. El Decreto 1602/2009 no hace ni una mínima insinuación (ya sea por descuido o deliberadamente) de los hijos por nacer.

En concordancia con las conclusiones de normas anteriores. El decreto es a todas luces inconstitucional por la discriminación y por lo tanto la asignación debería hacerse extensiva a los hijos por nacer.

Eventualmente podrían hacerse requerimientos análogos a los controles sanitarios (art. 14 ter, ley 24.714 incorporado por art. 6 decr. 1602/2009), pero jamás deberían estar excluidos los hijos aún no nacidos.

 

 

§ IV El contrato de cobertura de salud

La persona por nacer tiene derecho a ser incluida en los servicios prestados a sus padres por la obra social o por la empresa de medicina prepaga.

Usualmente esto no genera complicaciones cuando los padres son cónyuges o concubinos (según la duración del concubinato) o bien cuando la madre es la beneficiaria de la cobertura de salud brindada por su obra social o por la empresa de medicina prepaga, pero ¿qué sucede cuando la madre no posee estos servicios y su padre, que no es cónyuge ni concubino de la madre, sí los tiene?

1. Obras sociales

La ley 23.660, de Obras sociales, en su artículo 9º dispone: Quedan también incluidos en calidad de beneficiarios:

a) Los grupos familiares primarios de las categorías indicadas en el artículo anterior. Se entiende por grupo familiar primario el integrado por el cónyuge del afiliado titular, los hijos solteros hasta los veintiún años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional, comercial o laboral, los hijos solteros mayores de veintiún años y hasta los veinticinco años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún años; los hijos del cónyuge; los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa, que reúnan los requisitos establecidos en este inciso;

b) Las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar, según la acreditación que determine la reglamentación.

La Dirección Nacional de Obras Sociales podrá autorizar, con los requisitos que ella establezca, la inclusión como beneficiarios, de otros ascendientes o descendientes por consanguinidad del beneficiario titular y que se encuentren a su cargo, en cuyo caso se fija un aporte adicional del uno y medio por ciento (1.5%) por cada una de las personas que se incluyan.

De una interpretación literal del inciso “a” del artículo en cuestión, entendemos que los hijos por nacer de las personas beneficiarias de cobertura de salud de las obras sociales están incluidos. Esta inclusión es independiente de la relación que tengan los padres del no nacido, es decir que no importa si éstos son cónyuges, convivientes, amigos o enemigos.

Por lo tanto, concluimos que cualquier hombre podrá exigir que su hijo no nacido sea incluido en calidad de beneficiario (no titular) de las prestaciones de salud y demás prestaciones sociales, dentro del ámbito del contrato celebrado con su obra social.

Para ello, obviamente, es determinante la expedición del certificado de embarazo. Posteriormente se deberá determinar el vínculo, pero es imprescindible como primera medida contar con el certificado.

2. Empresas de medicina prepaga

El art. 5º de la ley 23.661 de Sistema nacional de seguro de salud dispone: Quedan incluidos en el seguro:

a) Todos los beneficiarios comprendidos en la Ley de Obras Sociales.

b) Los trabajadores autónomos comprendidos en el régimen nacional de jubilaciones y pensiones, con las condiciones, modalidades y aportes que fija la reglamentación y el respectivo régimen legal complementario en lo referente a la inclusión de productores agropecuarios.

c) Las personas que, con residencia permanente en el país, se encuentren sin cobertura médico-asistencial por carecer de tareas remuneradas o beneficios previsionales, en las condiciones y modalidades que fije la reglamentación.

En el inciso “a” del artículo comentado se incluyen a los mismos beneficiarios comprendidos en la ley 23.660 de Obras sociales. Esto nos lleva a forjar una conclusión similar a la del análisis anterior; y por lo tanto pensamos que cualquier hombre puede exigir que su hijo no nacido sea incluido en calidad de beneficiario de las prestaciones de salud, dentro del ámbito del contrato celebrado con la empresa de medicina prepaga.

 

 

§ V Conclusión

El certificado médico de embarazo es el primer acto jurídico que documenta la existencia humana, permitiéndonos atribuir la calidad de sujeto de derecho a un ser humano.

La ciencia avanza día a día a pasos agigantados y permite acreditar con certeza la existencia de seres humanos dentro del cuerpo de la madre con fecha cada vez más cercana a la concepción. Teniendo en consideración que nuestros principios generales del derecho nos impelen a que ante la duda de existencia de humanidad (es decir que no hace falta certeza) convengamos que estamos en presencia de un humano, un médico que no expide un certificado médico de embarazo cuándo asume (o presume) que una mujer puede estar grávida y no lo hace está causando un gravísimo perjuicio.

Exhortar a los médicos a que con valentía cumplan con su obligación de emitir el certificado médico tan pronto como les sea posible, redituará en un mayor resguardo de los derechos de todos los seres humanos de nuestra comunidad.

 



* Abogado (Universidad de Buenos Aires), Jefe de Trabajos Prácticos (Derecho Civil, Parte General, UBA), Docente del Ciclo Básico Común UBA (Principios Generales del Derecho Latinoamericano). Profesor Adjunto de Derecho Humanos (Universidad de Belgrano, Argentina)

[1] Desarrollamos el tema de la naturaleza jurídica de la historia clínica en: Zotto, Rodolfo S., Historia clínica informática, en Persona. Revista electrónica de derechos existenciales, número 43, julio 2005, http://www.revistapersona.com.ar/Persona43/43Zotto.htm, 7/04/10.

[2] Para profundizar sobre el proceso de embarazo o gestación, sugerimos consultar el sitio de Wikipedia. La enciclopedia libre en: http://es.wikipedia.org/wiki/Embarazo#Detecci.C3.B3n_y_fecha_de_fecundaci.C3.B3n, 7/04/10.

[3] Más adelante en este mismo trabajo desarrollamos argumentos de su importancia cuando tratamos el tema de las asignaciones familiares del sistema de la seguridad social.

[4] Incluso debería considerarse que los certificados de embarazo sean expedidos cuando existan elementos que permitan presumir el embarazo en concordancia con el principio in dubio pro vita (estar a favor de la vida en caso de duda).

[5] Creus, Carlos - Buompadre, Jorge E., Falsificación de documentos en general, 4º ed., Bs. As., Astrea, 2004, p 1.

[6] Entendiendo como tales a las “mayores dificultades que sobrelleva un jefe o jefa de familia derivadas de la obligación natural y legal de mantener a sus hijos”. Etala, Carlos A., Derecho de la seguridad social, Bs. As., Astrea, 2007, p 333.

[7] No analizaremos a la asignación por nacimiento, ni a la asignación por nacimiento de hijo con síndrome de Down porque consideramos que ambas prestaciones no son para beneficiar al niño por nacer, sino al niño ya nacido (más allá de los casos en que pueden ser percibidas aún cuando el nacimiento se produce sin vida).

[8] Zarini, Helio J. Constitución Argentina. Comentada y concordada, Bs. As., Astrea, 2006, p 302 y 307.

[9] Se trata de un método invasivo encaminado a obtener líquido amniótico para su estudio citológico y bioquímico y establecer con ello defectos cromosómicos. Pueden investigarse también los niveles de alfafetoproteina, que permiten sospechar malformaciones del tubo neural. El procedimiento consiste en llegar a la cavidad amniótica usando una aguja y aspirando 15 ó 20 centímetros de líquido. La época más temprana para llevar a cabo la amniocentesis corresponde a las semanas 12 a 14 del embarazo; en la actualidad viene practicándose a las ocho o nueve semanas, es decir, de manera muy temprana. Las complicaciones, en manos expertas y con guía ecográfica, son excepcionales en período tardío, aumentando la pérdida gestacional entre más temprano se practique. Se le ha adjudicado el inconveniente de ser un recurso algo tardío, pues, a más de la época en que es posible técnicamente, debe agregarse el tiempo que lleva el cultivo de células, que de ordinario toma algunas semanas. Sigue siendo, no obstante, un recurso socorrido para investigar el cariotipo fetal y diagnosticar diversas anomalías cromosómicas específicas. En la actualidad se han descrito más de 300 trastornos metabólicos heredados, 64 de los cuales pueden diagnosticarse prenatalmente. También, usando el mismo material, pueden diagnosticarse el sexo y trastornos como la hemofilia, la distrofia muscular de Duchene, etc. (Sánchez Torres, Fernando, Temas de ética médica, Capítulo XI, en http://encolombia.com/etica-medica-capitulo-IX.htm), 7/04/10.

[10] El procedimiento radica en la obtención de una muestra de las vellosidades coriales de la placenta (tejido trofoblástico), durante el primer trimestre del embarazo (idealmente entre las semanas 10 y 12 que siguen a la menstruación), mediante un catéter introducido a través del abdomen o del cuello uterino y guiado con ultrasonogralia. Una amplia experiencia pone de presente que la biopsia de las vellosidades coriales es una técnica segura y efectiva, tanto la llevada a cabo por vía transabdominal como la trariscervical. Sin embargo, apareja un riesgo mayor de fallas y pérdidas fetales que la aniniocentesis. Otro sí, se han descrito severas anomalías de las extremidades del recién nacido, asociadas al procedImiento hecho éste que no tendría mayor significación de riesgo al tenor del informe dado a conocer por la Organización Mundial de la Salud en 1992, y en el cual se señala que esos defectos, observados en el 6.0 por 10.000 nacidos vivos luego de la biopsia, no difieren en mucho de los encontrados en la población general. que son 5.4 por 10.00019. El tejido obtenido con la biopsia permite el cultivo de las células, que son de origen fetal. Es factible entonces el diagnóstico del sexo y el análisis citogenético. Dada la posibilidad, muy remota por cierto, de que haya contaminación con células de origen materno, los resultados pueden ser incorrectos. (Sánchez Torres, Fernando, Temas de ética médica, Capítulo XI, en http://encolombia.com/etica-medica-capitulo-IX.htm), 7/04/10.

[11] Se trata de una sustancia que se produce especialmente en el hígado fetal y que puede detectarse en el líquido amniótico y en el suero sanguíneo materno. Investigada en ciertas semanas del embarazo permite sospechar fuertemente la existencia de alteraciones morfológicas del tubo neural del feto, como son la anencefalia y la espina bífida, y de la pared ventral, como el onfalocele y la gastrosqulsis; también apunta al diagnóstico del síndrome de Down, cuando se asocia a otros marcadores: gonadotropina coriónica humana y estriol. Sánchez Torres, Fernando, Temas de ética médica, Capítulo XI, en http://encolombia.com/etica-medica-capitulo-IX.htm), 7/04/10.

 

[12] Etala, Derecho de la seguridad social, p 347.

[13] Para la institución de la adopción son de aplicación los principios Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, Donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir (entre seres humanos nacidos y no nacidos). Esta regla de interpretación, continuamente empleada por los magistrados es fundamental en la explicación y sentido de las leyes, y debe observarse rigurosamente, pues constituye, como dice Salvador Viada y Vilaseca, una verdadera arbitrariedad el establecer excepciones cuando la ley habla en términos generales. (http://www.ucsm.edu.pe/rabarcaf/vojula08.htm 23/03/10); y Ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, tacuit, cuando la ley quiere, lo dice; cuando no quiere, calla.