Algunas reflexiones
sobre
de
Carlos Agurto Gonzales(*)
Sumario: 1.-
Introducción. 2.- Un análisis previo: la revaloración de los derechos del
paciente en el subsistema de la responsabilidad médica. 3.- La responsabilidad
médica como responsabilidad civil contractual: el modelo francés. 4.- La
responsabilidad médica como responsabilidad extracontractual: las experiencias
alemana, italiana y del common law: 4.1. En el modelo alemán. 4.2.- En la experiencia italiana. 4.3. En el common
law. 5.- (Sigue) Los nuevos aportes: la
teoría del “contacto social” y de la “fuente legal”. 6.- (Sigue) En la
experiencia peruana. 7. - Nuestra opinión. 8- A modo de conclusión.
1.- Introducción
El tema de la responsabilidad civil de los
profesionales es un punto aún de debate en la ciencia jurídica contemporánea.
No sólo del formante doctrinario, sino que también, y fundamentalmente, la
jurisprudencia ha centrado su atención respecto a este supuesto de la provincia de la responsabilidad civil.
En efecto, si antes se apreciaba cierta inmunidad en los supuestos de
responsabilidad de los profesionales[1], la misma transformación de las relaciones sociales
ha convertido al profesional en una especie de prestador de servicios[2] y,
por ello, al configurarse un daño al usuario de los servicios profesionales, se
pueda exigir su respectiva reparación.
Y es precisamente en este cuadro que la
responsabilidad del médico ocupa lugar privilegiado, pues a diferencia de otras
profesiones liberales, que inciden en su accionar dentro de lo que podríamos
denominar “patrimonial”, éste se ocupa de la salud y bienestar de la persona,
es decir, de derechos fundamentales que implican la salvaguardia del individuo
mismo[3]. Así,
diversos puntos de la institución son materia de múltiples debates: respecto a
su propio fundamento; si constituye una obligación de medios o de resultado; si
es objetiva o subjetiva la responsabilidad civil originada; si es contractual o
ingresa dentro del área denominada extracontractual; respecto a la causalidad
del daño materia de esta responsabilidad[4], o que contiene todos estos supuestos, dependiendo
del caso concreto. Es decir, un vasto panorama, que ha llevado a no pocos en
denominarla como un “campo único”[5], un “subsistema”[6], un “régimen especial” dentro de la provincia de la responsabilidad civil[7].
En el presente ensayo, en apretada síntesis, nos
ocuparemos de dilucidar si este supuesto de responsabilidad de prestación de
servicios profesionales se configura dentro del esquema contractual o, en su
defecto, en la denominada responsabilidad extracontractual. Examinaremos
brevemente, por razones de espacio, las respuestas que se han formulado al
problema en el derecho comparado y las teorías que pretenden acercar las diferencias
planteadas, como la del “contacto social” y de la “fuente legal”[8], así
como la experiencia nacional entorno al problema.
2.- Un análisis previo: la
revaloración de los derechos del paciente en el subsistema de la
responsabilidad médica
Actualmente, vivimos en el proceso de consolidación
de una nueva visión del Derecho, de una nueva forma de hacer Derecho[9],
donde el centro de la preocupación del jurista es, y debe ser, la protección
unitaria, preventiva e integral de la persona, en sus diversas manifestaciones
del devenir social.
Esta nueva visión del Derecho, que es en su esencia
tridimensional[10],
ha contado previamente con el sustento de una moderna concepción del ser
humano, que de ser visto como un ser racional, ha pasado a ser un ser libertad,
con una propia e inherente dignidad, lo cual implica, obviamente, una nueva
etapa de la relación médico-paciente[11].
En tal sentido, puede comprenderse el surgimiento de
instituciones como el consentimiento informado en el derecho médico, como resultado
de la revaloración de los derechos fundamentales de la persona, del deber de
información y el reconocimiento de la dignidad del paciente.
Es, en efecto, la dignidad de la persona, como paciente, el sustento de una nueva
responsabilidad médica. Y esta dignidad busca ser plenamente tutelada de
eventuales daños ocasionados al titular, un
cierto paciente, en una determinada relación médica.
La doctrina, jurisprudencia y legislación de los
tiempos que corren, comprendiendo este escenario, han formulado reglas entorno
a la responsabilidad del profesional sanitario. Así, algunos sistemas, caso
emblemático es Francia, se contempla la responsabilidad ex contractu de esta institución; en tanto en otros países, como en
Italia, Alemania y en el derecho anglo-americano, se considera la
extracontractualidad de la responsabilidad del médico.
No obstante, estos sistemas no se encuentran
encapsulados a tal o cual modelo de responsabilidad, pues siendo su evolución
básicamente determinada por la jurisprudencia[12], se
tiene que analizar caso por caso, pues supuestos diversos implican múltiples
soluciones, donde la labor de los jueces es de suma relevancia, la cual ha
puesto en duda instituciones que se consideraban consolidadas[13]. Y
en cuyo ámbito la labor de la doctrina es ofrecer un encuadramiento sistemático
que muchas veces a sido elaborado a
posteriori[14].
Veamos, entonces, brevemente las experiencias
mencionadas, utilizando las herramientas del derecho comparado, con el objetivo
de adquirir una mejor comprensión del tema.
3.- La responsabilidad médica como
responsabilidad civil contractual: el modelo francés
En el área francesa, el modelo utilizado para la
configuración de la responsabilidad civil del profesional sanitario es el
contractual. Además, es, precisamente, en este país donde se estableció la
prestación del médico frente al paciente como obligación de medios.
En efecto, es a partir del arrêt Mercier[15], que
es considerado la clave de lectura del entero sector de la responsabilidad
médica en Francia[16], en que
se considera la prestación principal del facultativo como una obligación de
medios, dentro de las reglas de la responsabilidad contractual. Es más, se ha
llegado a sostener que la distinción expresada en este fallo puede superar y
sustituir la división entre la responsabilidad contractual y la
extracontractual[17].
Pero lo que es cierto es que la sentencia establece que “el verdadero contrato que se forma entre el médico y su cliente
comporta para el práctico el compromiso, si bien evidentemente no de curar al
enfermo, al menos de no prodigarle cualquier cuidado, sino el cuidado
consciente, atento y, salvo circunstancias excepcionales, conforme al estado de
los conocimientos científicos (…). La violación, aunque sea involuntaria, de
esta obligación contractual es sancionada por una responsabilidad de la misma
naturaleza”[18].
Se ha destacado que la principal consideración de la
sentencia Mercier ha sido la “ausencia de una obligación de curar”[19],
concluyendo en una posición que excluye las obligaciones de resultado del
ámbito médico, frente, actualmente, a una renovada vertiente jurisprudencial y
doctrinaria que propugna por reconocer este tipo de obligaciones asumidas por
el facultativo[20].
No obstante, puede considerarse que el énfasis en el
modelo francés de la prestación médica como obligación de medios, puede servir
como un factor de acercamiento entre la responsabilidad contractual y
extracontractual, revelándose que el interés del problema se presenta casi
siempre en el terreno de la prueba, es decir, en la cual los jueces facilitan
la posición procesal del paciente[21].
En el modelo francés de la responsabilidad civil
médica se presenta un restringido número de excepciones, además que en este
ordenamiento se establece el principio de no cúmulo de responsabilidad
contractual y extracontractual[22].
Ciertamente, desde hace varias décadas, a falta de
una legislación expresa de la materia, en el ámbito francés se auspiciaba una
intervención del legislador en el campo de la responsabilidad médica[23].
Fue, precisamente, el egregio jurista André Tunc quien en 1966 postuló la idea
de instituir un sistema de indemnización que prescindiera de recurrir a una
conducta culposa en relación a todos los accidentes producidos en el campo
sanitario. Frente este vacío, correspondió a la jurisprudencia un papel de
suplencia, hasta la aprobación del esperado texto normativo.
Es preciso, además, señalar que cuando en el
ordenamiento francés se sentía la ausencia de una ley en consideración de la
reparación del alea terapéutica, la
preocupación de no dejar sin protección jurídica los daños sufridos por los
pacientes, incluso -como señala Cacace[24]- en
ausencia de culpa del médico, había inducido a los jueces a la creación en la
esfera del profesional sanitario de una obligación accesoria de sécuritè. Es decir, incluso no
excluyendo la utilización del antiguo principio general de la obligación de
medios del médico, imponía al facultativo la reparación del daño ocasionado.
Este ha sido recientemente introducido por la nueva Loi nº 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux
droits des malades et à la qualité du système de la santé, o también
conocida como ley Kouchner, por el nombre del ministro de sanidad, promotor de
la iniciativa legislativa[25].
Este reciente instrumento normativo se originó a
consecuencia de un célebre fallo de
En conclusión, la ley Kouchner parece señalar una
ruta inequívoca al reforzamiento de la tutela jurídica de autodeterminación del
paciente y la imposibilidad, para el médico, de actuar en contradicción con la
voluntad del enfermo[28].
Además, no sólo la aseguración se
transforma en requisito obligatorio a los fines del ejercicio de la profesión
sanitaria, sino también en base del respeto del principio de la integridad de
la reparación del daño que pudiese ocasionarse.
4.- La responsabilidad médica como
responsabilidad extracontractual: las experiencias alemana, italiana y del common law
4.1. En el modelo alemán
Para comprender a plenitud la responsabilidad del
médico en el área alemana, es necesario indicar que los derechos lesionados en
este supuesto, es decir, la integridad
física, la vida y la salud del paciente, integran un derecho global, que
en el tema de la tutela civil de la vida del individuo, es una institución
estable dentro de la actividad de los jueces y de la doctrina, por lo menos en
las últimas cinco décadas: es decir, que no se pueden identificar individuales
derechos de la persona, sino que estos son sólo aspectos de un derecho general
(allgemeines Persönlichkeitsrecht)
cuyo centro es la personalidad del ser humano, en sus diversas e incatalogables
manifestaciones[29].
En efecto, como bien sostiene el prof. Somma[30], la
ley fundamental alemana (Grungesetz)
de
En este orden de ideas, la tutela de la
responsabilidad civil en Alemania a la vida, integridad física y la libertad
ambulatoria del individuo se reconduce a una expresa previsión establecida en
el parágrafo 823, párrafo 1º del BGB, en el cual se estable la disposición de
protección a la vida, el cuerpo, la salud y la libertad de la persona contra
las agresiones ilícitas y culposas[33].
En cuanto al ejercicio de la actividad del
facultativo, se considera que las intervenciones de naturaleza sanitaria (ärtzliche Eingriffe) que ocasionan la
lesión del derecho general de la personalidad, son consideradas siempre como la
violación del derecho a la integridad física, incluso en los supuestos de la
violación del derecho a la autodeterminación del paciente (Selbstbestimmungsrecht des Patienten) y del deber de información
que se espera del facultativo (Aufklärungspflicht
des Arztes)[34].
En relación a la responsabilidad del médico, se
considerada como extracontractual y sólo se recurre al esquema contractual
cuando el ilícito extracontractual no permita tutelar adecuadamente a la
victima del error médico[35]. En
tal sentido, como recuerdan los profesores Somma[36] y
Woolcott[37],
se puede citar el parágrafo 831 del BGB, que contiene una disposición que
establece que quien recurre a los auxiliares se sustrae de la reparación del
daño que estos han provocado, si prueba que actuó sin culpa en su selección y
vigilancia. De allí que se presente como una solución distinta a la contemplada
para similar supuesto en el esquema contractual, según lo establecido en el
parágrafo 278 del BGB, que no admite prueba liberatoria en ese sentido.
4.2.- En la experiencia italiana
En el ordenamiento jurídico italiano, la actividad
médica ha sido dividida en dos categorías: la actividad denominada de fácil
ejecución, donde opera una suerte de presunción de responsabilidad a cargo del
profesional, y la difícil ejecución, donde, en cambio, debe ser demostrada la
culpa del facultativo[38].
Esta configuración ha sido producida fundamentalmente
por obra de la jurisprudencia, la cual ha construido y debe construir los
deberes profesionales de una actividad en constante evolución[39].
En Italia, la jurisprudencia,
asimismo, se caracteriza, cada vez más, por su evolución hacia la protección de
la víctima de los daños médicos. En efecto, no obstante su inclinación por la
consideración extracontractual de la responsabilidad médica[40], ha
postulado el principio del concurso de responsabilidad contractual y
extracontractual[41]
y esta optando por su consideración como responsabilidad contractual[42].
Así,
Asimismo, en la experiencia
italiana, ante la presencia de un daño a la integridad del paciente, ocasionado
por la actuar del médico, los aspectos del incumplimiento de la obligación
considerada principal y del incumplimiento de una obligación de seguridad, que
tienden, como evidencia la praxis aplicativa, a superponerse hasta tal punto
que ya es difícil diferenciarla. De igual forma, ha sido cada vez más difícil
la identificación de la naturaleza de la responsabilidad del médico cuando el
profesional sanitario actúa como dependiente de un establecimiento de salud, ya
sea éste último público o privado[45].
No obstante, como hemos apuntado, en los últimos
años, gracias a la obra de la jurisprudencia italiana, se ha producido un
profundo cambio: de la prevalencia de la aplicación de las reglas del ilícito
aquiliano, esta se presenta ahora dominada por disposiciones contractuales o
semi-contractuales[46]. En
este orden de ideas, en numerosas decisiones de la jurisprudencia de Italia, se
puede encontrar que frente a la responsabilidad del centro de salud que
suministra los respectivos servicios sanitarios, éste responde por los daños
ocasionados a los pacientes, que eran antes resueltos en la responsabilidad extracontractual
(según el art. 2043[47] del Codice civile), se ha establecido, por
el contrario, una responsabilidad de naturaleza contractual[48].
Esto plantea, entonces, que el hospital se obliga a ejecutar las prestaciones
sanitarias necesarias, respondiendo ante el paciente por inexacto cumplimiento
de esta obligación (según el art. 1218[49] del Codice de 1942).
De este modo, en el ordenamiento jurídico italiano,
la protección de la personalidad del sujeto enfermo, la mayor importancia del
consentimiento informado del paciente que es sometido a un tratamiento médico y
la nueva concepción de la responsabilidad civil han justificado, por ende, el
alejamiento de la tradicional inmunidad del facultativo[50].
4.3. En el common law
En los países que integran el sistema del common law, especialmente en las
experiencias jurídicas estadounidense e inglesa, observamos que la materia de
los torts, es decir los ilícitos
civiles, resultan en gran parte dominados y absorbidos por los torts of negligence (o simplemente negligence), de variada aplicación[51].
Estos se fundamentan en un concepto de “deber jurídico de diligencia” (legal duty of care o duty of care) de sentido abstracto y
general. Se trata, en realidad, de un deber de “razonable diligencia” (reasonable care), que obliga a todos los
individuos a evitar actos o incurrir en omisiones que cualquiera “puede
razonablemente prever” (can reasonably
foresee)[52].
En este orden de ideas, la responsabilidad médica, como tort of negligence, se
encuentra dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual. Esta
preferencia encuentra sus raíces en la exigencia de superar los frecuentes
problemas de la consideration y de la privaty of contract[53].
En el campo del derecho estadounidense, la casuística
sobre la responsabilidad civil médica se ha agigantado exponencialmente y ha
originado, a partir de los años setenta del siglo XX, los denominados medical malpractice cases, es decir, las
acciones de responsabilidad civil en relación a la actuación de los médicos y
de las instituciones sanitarias, con gran impacto en los planos sociales y
jurídicos[54].
Es interesante evidenciar en la experiencia de los
Estados Unidos que incluso, en ciertos casos, habiéndose reconocido la relación
contractual entre paciente y profesional médico, las acciones del primero en
relación al daño ocasionado por el facultativo son prevalentemente fundadas en
la responsabilidad extracontractual. La razón de ello es -como observa el prof.
Zeno-Zencovich[55]-
simple de comprender: en el campo aquiliano pueden ser reconocidos,
frecuentemente, indemnizaciones ejemplares, que, en cambio, en las acciones
contractuales lo son raramente.
En el derecho inglés, la jurisprudencia sobre la
responsabilidad médica aparece no tan rica en casos, pero las argumentaciones y
perspectivas que engloban no son menos interesantes. En realidad, en este
ordenamiento se presenta una situación ambivalente: la responsabilidad del
médico se presenta como extracontractual, pero, si existe un contrato de por
medio, se podría seguir la contractualidad de la relación médico-paciente[56].
No obstante, puede afirmarse que la responsabilidad
médica en el ordenamiento jurídico inglés sigue las tendencias generales de la
responsabilidad extracontractual, en que la diligente ejecución de la
intervención constituye la primera y más importante defensa de lo pactado.
5.- (Sigue) Los nuevos aportes: la teoría del
“contacto social” y de la “fuente legal”
La doctrina y jurisprudencia de algunos países
europeos, especialmente de Alemania e Italia, han planteado, frente a la
responsabilidad civil del médico, dos teorías aplicables a este supuesto. Así,
sin pretensión de completitud, se pretende esbozar a grandes líneas la teoría
del “contacto social” y de la “fuente legal”.
Se observa[58],
asimismo, que
Es necesario expresar que esta teoría del “contacto
social” expresa un aspecto que caracteriza el derecho alemán de las
obligaciones: las denominadas “obligaciones sin prestaciones primarias”[60] (Schulverhältnisse ohne primäre
Leistungspflichte) utilizadas además en el ámbito del contrato con deberes
de protección para terceros[61] y en
la disciplina del daño por información inexacta, en materia de culpa en
contrahendo[62].
En Italia, el prof. Massimo Paradiso de
6.- (Sigue) En la experiencia
peruana
En el ámbito nacional, no es pacifica la doctrina y
jurisprudencia entorno a que vía accionar frente a los daños ocasionados en el
ejercicio de la actividad médica. Mientras un sector plantea la responsabilidad
extracontractual del facultativo (especialmente frente la infracción del
consentimiento informado del paciente[64]) y por
ende, es aplicable la cláusula normativa general de la primera parte del
artículo 1969[65]
del código civil peruano, otro sector del formante doctrinario nacional, ha establecido que la responsabilidad por
incumplimiento de los deberes asumidos directamente por el facultativo frente
al paciente genera responsabilidad contractual, y por ende, es de aplicarse lo
estipulado por el art. 1314 y siguientes del mencionado código.
No obstante, cierto sector de la jurisprudencia[66] ha
advertido que ante los daños en el campo sanitario existe “una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidades (la
contractual y la aquiliana) se confunden,
es decir, que a consecuencia del incumplimiento del contrato, surge además la
violación del deber genérico de no causar daño a otro”[67].
Pero, quizá, uno de los problemas más resaltantes es
que la jurisprudencia nacional considera que la base de la imputación de la
responsabilidad médica es la culpa profesional[68].
Agregándose a ello, la redacción del artículo 1762[69] del
código civil, el cual contempla un régimen de privilegio para el médico, quien
sería exonerado de responsabilidad por culpa leve, cuando el caso de su
paciente presente dificultad. Es por esto que una acreditada postura doctrinal
ha sostenido que la redacción del art. 1762 induce a confusión[70], por
lo cual debe rechazarse toda clausula normativa limitativa de responsabilidad
del profesional sanitario[71].
7. - Nuestra opinión
Desde nuestro punto de vista, más allá de comulgar
por uno u otro tipo de responsabilidad, lo importante es la reparación de los
daños ocasionados en el paciente, un
cierto paciente, en la actuación del facultativo. No obstante, quizá, la
postura contractual de la responsabilidad médica[72],
dentro de la moderna tendencia de este enfoque, favorezca más una protección
global de la esfera del dañado. Inclusive, ante la ausencia de un contrato, la
obligación profesional del médico para con su paciente será la misma, ya sea
como médico que presta servicios en un centro de salud o la que establece una relación
contractual directa. Por ello, en posición que compartimos[73], la
obligación del médico debe verse a la luz de la lex artis que regula toda la actividad sanitaria y que se encuentra
en la concepción de diligencia debida.
Sin embargo, en este importante tema juega un papel
fundamental la labor de la jurisprudencia. Ésta dicta las reglas a aplicar en
el caso concreto. Si en un determinado ordenamiento jurídico, la
responsabilidad extracontractual ofrece una mejor protección al paciente que ha
sufrido un daño por la actuación del facultativo, debe acogerse esta vía, sino,
por el contrario, la posición que privilegia la postura contractual de la
responsabilidad del médico debe ser la
seleccionada.
8. – A modo de conclusión
La moderna concepción de la responsabilidad civil
privilegia su función organizativa[74], es
decir, como una medida de control social[75] ante
la presencia de un determinado y cierto daño. Esto es particular evidente
frente a los daños ocasionados por el accionar del profesional médico, máxime
en un ambiente de constitucionalización de numerosos aspectos del derecho
privado[76],
donde es la salud e integridad personal los derechos fundamentales lesionados.
Por ello, es necesaria una reflexión atenta del estudioso del derecho civil
frente a este panorama[77],
donde es la vida humana la que muchas veces se encuentra en peligro.
Es vital, entonces, que el Derecho, en el campo de la
responsabilidad médica, pueda permitir a todo paciente que ha sufrido un
determinado daño representarse y convertirse en el centro y el fin de toda
imposición de juridicidad[78].
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[1] Somma, Alessandro, Responsabilità o inmunità del professionista?, en: Diritto comunitario vs. diritto comune europeo, G.Giappichelli editore, Turín, 2003, pág. 149 y ss.
[2] Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, Gaceta Jurídica, segunda edición, Lima, 2003, pág 511.
[3] Woolcott Oyague, Olenka, La responsabilidad civil de los profesionales, ARA editores, Lima, 2001, pág. 341.
[4] En este aspecto del problema de la responsabilidad de los médicos, y de los profesionales en general, es brillante el estudio el estudio realizado por Raffaella de Matteis en Causalità e danno nella responsabilità professionale. En: I fatti illeciti, III Causalità e danno, al cuidado de Giovanna Visintini, Cedam, Padua, 1999, pág. 591 y ss.
[5] Monateri, Pier Giuseppe, Manuale della responsabilità civile, Utet, Turín, 2001, pág. 452.
[6] De Matteis, Raffaella, La responsabilità medica: un sottosistema della responsabilità civile, Cedam, Padua, 1995, pág. 1 y ss.
[7] Así, entre otros, Guido Alpa, quien (en su Nuevo tratado de la responsabilidad civil, traducción de Leysser L. León, Juristas editores, Lima, 2006, pág. 897) prefiere utilizar el término “régimen especial” de la responsabilidad médica, para destacarlo del “régimen general” de responsabilidad civil.
[8] Es la
propuesta del profesor de
[9] Es la expresión utilizada por el prof. Carlos Fernández Sessarego para referirse a este cambio de perspectiva entorno a lo jurídico. Cfr. Fernández Sessarego, Carlos, Un nuovo modo di fare diritto, en: Il diritto dei nuovi mondi, actas del Congreso organizado por los institutos de derecho privado de las Facultades de Derecho, desarrollado en la ciudad de Génova, del 5 al 7 de noviembre de 1992 y publicado por Cedam en 1994, pág. 229 y ss.
[10] Sobre la tridimensional del Derecho, puede verse a Fernández Sessarego, Carlos, El derecho como libertad, Ara editores, tercera edición, Lima, 2006, pág. 101 y ss.
[11] Fernández Sessarego, Carlos, Aspectos jurídicos del “consentimiento informado” del paciente en la responsabilidad médica. Con especial referencia a la jurisprudencia comparada, en: Negocio jurídico y responsabilidad civil. Estudios en memoria del profesor Lizardo Tabeada Córdova, Grijley, Lima, 2004, pág. 709.
[12] Como bien anota Massimo Paradiso en su La responsabilità medica: dal torto al contratto, cit., pág. 326.
[13] Es el caso de la clásica de la división de las obligaciones de medios y de resultados, que en el ámbito médico, se ha considerado la actuación del facultativo frente al paciente como de medios. No obstante, esta determinación es puesta en cuestión por senda jurisprudencia, cuando se trate de intervenciones de cirugía estética, cirugía de fácil ejecución y las intervenciones médico-dentistas. Cfr. Franzoni, Massimo, La responsabilidad en las obligaciones de medios y en las obligaciones de resultado, en: AA.VV., Estudios sobre la responsabilidad civil, traducción de Leysser León, Ara editores, Lima, 2001, pág. 376.
[14] Cfr. Paradiso, Massimo, La responsabilità medica: dal torto al contratto, cit., pág. 326.
[15] Cass. 1ra. Civ., 20 de mayo de 1936, en: Dalloz pér., 1936, I, pág. 88. Citada
por Amodio, Claudia, La responsabilità
medica nell’esperienza francese: profili comparatistici, en: Contratto e
Impresa Europa, año VII, Cedam, Padua, 2002, pág. 528.
[16] Gambaro, Antonio, La responsabilità medica nella prospectiva comparatistica, en: AA.VV., La responsabilità medica, Milán, 1982, pág. 31. Citado por Somma, Alessandro, Responsabilità o inmunità del professionista?, cit., pág. 159.
[17] Amodio, Claudia, La responsabilità medica nell’esperienza francese: profili comparatistici, cit., pág. 529.
[18] Citado por Somma, Alessandro, Responsabilità o inmunità del professionista?, cit., pág. 159.
[19]
Chabas, François, L’obligation de moyens
du médecin, en: AA.VV., L’indemnisation des accidents médicaux, E.J.A,
París, 1997, pág. 5. Citado por Woolcott Oyague, Olenka, Salud, daños e indemnización. A propósito del seguro médico obligatorio,
Fondo editorial de
[20]
Woolcott Oyague, Olenka, Salud, daños e
indemnización, cit., pág. 52.
[21] Cfr. Amodio, Claudia, La responsabilità medica nell’esperienza francese: profili comparatistici, cit., pág. 531.
[22] Monateri, Pier Giuseppe, Cumulo di responsabilità contrattuale e extracontrattuale, Cedam, Padua, 1989, pág. 47 y ss. Citado por Somma, Alessandro, Responsabilità o inmunità del professionista?, op.cit., pág. 160.
[23] Cacace, Simona, Loi Kouchner: problema di underterrence e undercompensation, en: Danno e responsabilità, nº 4, Ipsoa, Milán, 2003, pág. 440.
[24] Cacace, Simona, Loi Kouchner: problema di underterrence e undercompensation, cit., pág. 440.
[25] Cacace, Simona, Loi Kouchner: problema di underterrence e undercompensation, cit., pág. 435.
[26] Cass. Ass. Plènaria, 17 de noviembre del 2000, Èpoux X c/Mutualle d’assurance du corps sanitaire français. Citado por Cacace, Simona, Loi Kouchner: problema di underterrence e undercompensation, cit., pág. 435.
[27] Busnelli, Francesco Donato, Wrongful birth, wrongful life, en: Bioética y derecho privado. Fragmentos de un diccionario, traducción de Olenka Woolcott y Nélvar Carreteros Torres, Grijley, Lima, 2003, pág. 418 y ss.
[28] Cacace, Simona, Loi Kouchner: problema di underterrence e undercompensation, cit., pág. 442.
[29] Somma, Alessandro, I diritti della personalità e il diritto generale della personalità nell’ordinamento privatistico della Repubblica Federale tedesca, en: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, nº 3, año L, Giuffrè editore, Milán, septiembre de 1996, pág. 807. En tal sentido, también véase a Zweigert, Honrad y Kötz, Hein, Introduzione al diritto comparato, volumen II: Istituti, edición italiana al cuidado de Adolfo di Majo y Antonio Gambaro, traducción de Estella Cigna, Giuffrè editore, Milán, 1995, pág. 400 y ss.
[30] Somma, Alessandro, I diritti della personalità e il diritto generale della personalità nell’ordinamento privatistico della Repubblica Federale tedesca, cit., pág. 809.
[31] Somma, Alessandro, I diritti della personalità e il diritto generale della personalità nell’ordinamento privatistico della Repubblica Federale tedesca, cit., pág. 810.
[32] En relación a la temática de los daños en el ordenamiento alemán, dentro de la reciente reforma del derecho de obligaciones del Bürgeliches Gesetzbuch (Código civil alemán), veáse a Zimmermann, Reinhard, The new german law of obligations. Historical and comparative perspectives, Oxford University Press, 2005, pág. 108 y ss. En este sentido, también Ehmann, Horst y Sutschet, Holger, La reforma del BGB. Modernización del derecho alemán de obligaciones, traducción de Claudia López Díaz y Ute Salach de Sánchez, Universidad Externado de Colombia, 2006, pág. 95 y ss.
[33] Somma, Alessandro, I diritti della personalità e il diritto generale della personalità nell’ordinamento privatistico della Repubblica Federale tedesca, cit., pág. 817.
[34] Somma, Alessandro, I diritti della personalità e il diritto generale della personalità nell’ordinamento privatistico della Repubblica Federale tedesca, cit., pág. 817.
[35] Somma, Alessandro, Responsabilità o inmunità del professionista?, cit., pág. 161.
[36] Somma, Alessandro, Responsabilità o inmunità del professionista?, cit., pág. 161.
[37] Woolcott Oyague, Olenka, Salud, daños e indemnización, cit., pág. 54.
[38] Cfr. Ponzanelli, Giulio, La responsabilità medica ad bivio: assicurazione obbligatoria, sistema residuale no-fault o risk-management?, en: Danno e responsabilità, nº 4, Ipsoa, Milán, 2003, pág. 423.
[39] Cfr. Monateri, Pier Giuseppe, Manuale della responsabilità civile, cit., pág. 457.
[40] Aunque también un importante sector de la doctrina italiana ha sostenido que es, precisamente, el campo de la responsabilidad civil en el ámbito médico, la que ha originado la crisis de la clásica división entre lo contractual y extracontractual. Cfr. Castronovo, Carlo, La nuova responsabilità civile, Giuffrè editore, segunda edición, Milán, 1997, pág. 219.
[41] Woolcott Oyague, Olenka, Salud, daños e indemnización, cit., pág. 54.
[42] Paradiso, Massimo, La responsabilità medica: dal torto al contratto, cit., pág. 327.
[43] Cass.civ, 22 de enero de 1999, nº 589, en: Foro italiano, 1999, c.3332 y ss. Citada por Somma, Alessandro, Responsabilità o inmunità del professionista?, cit., pág. 163.
[44] Woolcott Oyague, Olenka, Salud, daños e indemnización, cit., pág. 55.
[45] Cfr.
Lucchini Guastalla, Emanuele, Daño a la
persona y responsabilidad médica (en el derecho italiano), en: Revista
Jurídica, Facultad de Derecho de
[46] Cfr. Zeno-Zencovich, Vincenzo, Una commedia degli errori? La responsabilità medica tra illecito e inadempimento, en: Rivista di diritto civile, nº 3, año LIV, Cedam, Padua, mayo-junio del 2008, pág. 297.
[47] El cual dispone que: “Todo hecho doloso o culposo que causa a otro un daño injusto obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño”.
[48] Monateri, Pier Giuseppe, Manuale della responsabilità civile, cit., pág. 472.
[49] El cual estipula que: “El deudor que no cumple exactamente la prestación debida está obligado al resarcimiento del daño, si no prueba que el incumplimiento o el retardo han sido determinados por imposibilidad de la prestación derivada de causa no imputable a él”.
[50] Ponzanelli, Giulio, La responsabilità civile. Profili di diritto comparato, Società editrice il Mulino, Bolonia, 1992, pág. 283.
[51] Moccia, Luigi, Comparazione giuridica e diritto europeo, Giuffrè editore, Milán, 2005, pág. 256.Véase también a Mattei, Ugo, Il modelo di Common law, segunda edición con la colaboración de Luisa Antoniolli Deflorian, G.Giappichelli editore, Turín, 2004, pág. 227.
[52] Moccia, Luigi, Comparazione giuridica e diritto europeo, pág. 257.
[53] Zeno-Zencovich, Vincenzo, Una commedia degli errori? La responsabilità medica tra illecito e inadempimento, cit., pág. 323.
[54] Zeno-Zencovich, Vincenzo, La sorte del paziente. La responsabilità del medico per l’errore diagnostico, Cedam, Padua, 1994, pág. 7.
[55] Zeno-Zencovich, Vincenzo, Una commedia degli errori? La responsabilità medica tra illecito e inadempimento, cit., pág. 317.
[56] Zeno-Zencovich, Vincenzo, Una commedia degli errori? La responsabilità medica tra illecito e inadempimento, cit., pág. 322.
[57] Somma, Alessandro, Responsabilità o inmunità del professionista?, cit., pág. 167.
[58] Somma, Alessandro, Responsabilità o inmunità del professionista?, cit., pág. 169.
[59] Es la posición de Alessandro Somma en Responsabilità o inmunità del professionista?, cit., pág. 169.
[60] Somma, Alessandro, Responsabilità o inmunità del professionista?, cit., pág. 169.
[61] Para la aplicación de esta teoría en el ámbito médico, puede verse a Castronovo, Carlo, La nuova responsabilità civile, pág. 226.
[62] Una
interesante investigación de esta institución germana, puede apreciarse en Asúa
González, Clara, La culpa in contrahendo
(Tratamiento en el derecho alemán y presencia en otros ordenamientos),
Departamento de publicaciones de
[63] La cual es expuesta en su ensayo La responsabilità medica: dal torto al contratto, en: Rivista di diritto civile, nº 3, año XLVIII, mayo-junio del 2001, pág. 337 y ss.
[64] Así, León Hilario, Leysser, La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas, segunda edición, Jurista editores, Lima, 2007, pág. 711.
[65] El cual establece que: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo”.
[66]
Sentencia de
[67] Espinoza Espinoza, Juan, Derecho de la responsabilidad civil, pág. 514.
[68] Woolcott Oyague, Olenka, Salud, daños e indemnización, cit., pág. 76.
[69] El cual estipula que: “Si la prestación de servicios implica la solución de asuntos profesionales o de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños y perjuicios, sino en caso de dolo o culpa inexcusable”.
[70] Woolcott Oyague, Olenka, La responsabilidad civil de los profesionales, cit., pág. 539.
[71] Woolcott Oyague, Olenka, La responsabilidad civil de los profesionales, cit., pág. 568.
[72] Esta es también la posición asumida por otros autores en América Latina, como en Argentina. Cfr. Alterini, Atilio Anibal; Ámeal, Oscar José y López Cabana, Roberto M., Derecho de las obligaciones civiles y comerciales, segunda edición actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pág. 797.
[73] Woolcott Oyague, Olenka, Salud, daños e indemnización, cit., pág. 61.
[74] Monateri, Pier Giuseppe, Alle soglie di una nuova categoría risarcitoria: il danno esistenziale,
en: Danno e responsabilità, Ipsoa, Milán, 1999, pág. 5. Para un estudio
profundo de las funciones de la responsabilidad civil aquiliana en la
experiencia peruana, puede verse el ensayo de la joven jurista Ady Chinchay
Tuesta, Breve panorama de las funciones
de la responsabilidad extracontractual en los códigos civiles de 1852, 1936 y
1984, en: “Persona e Danno”, revista electrónica, al cuidado del prof.
Paolo Cendon (www.personaedanno.it) y en: Persona, Derecho y Libertad. Nuevas
Perspectivas. Estudios en Homenaje al
profesor Carlos Fernández Sessarego, Motivensa editora jurídica, Lima,
2009.
[75] Bilotta, Francesco, Profili del danno esistenziale nella procreazione, en: Responsabilità civile e previdenza, fasc. 2, año LXIV, Giuffrè editore, Milán, 1999, pág. 341.
[76] Cfr. Zeno-Zencovich, Vincenzo, Le basi costituzionali di un diritto privato europeo, en: Europa e diritto privato, fasc. 1, Giuffrè editore, Milán, 2003, pág. 19.
[77] Patti, Salvatore, Diritto privato e codificazioni europee, segunda edición, Giuffrè editore, Milán, 2007, pág. 252.
[78] Burgos, Osvaldo R., Será ficción. De Hamlet, Nietzsche y la (in) justicia del ser representado. El Derecho en la sociedad desestructurada, Estudios de pensamiento jurídico occidental, Rosario, 2008, pág. 156.