A Veinticinco años de vigencia del Código Civil peruano

algunos comentarios desde la Bioética

al Derecho de las Personas

 

*Paula Siverino Bavio

 

Introducción

 

 

            Podría decirse que una de las características más notorias del Libro I (Derecho de las Personas) del Código Civil peruano de 1984 es la clara propuesta de una visión humanista del Derecho, en contraste con las posturas patrimonialistas tradicionales. En palabras del jurista Carlos Fernández Sessarego, ponente del Libro I: el Derecho, concebido en cuanto fenómeno en una perspectiva tridimensional  en la que, necesaria y recíprocamente, se exigen e integran la conducta humana intersubjetiva, las normas y los valores jurídicos, debe sustentar la especial dignidad del hombre en tanto ser ontológicamente libre y convertirse, consecuentemente en eficaz medio de liberación de la persona al vivenciar la justicia, la solidaridad en la vida comunitaria mediante un adecuado ordenamiento jurídico normativo”[1].

            A lo largo de veinticinco años de vigencia se han llevado a cabo, en diferentes etapas, propuestas de actualización del Código Civil, y en él del Libro I:  una primera etapa académica desarrollada en el seno del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima entre 1991 y 1994, propuesta que alcanzó amplia difusión y debate;  luego, en el año 1994,  el Congreso de la República dicta la ley 26.394 creando una Comisión destinada a elaborar una ley de enmiendas al Código Civil, la cual sesiona entre 1994 y 1995 alcanzando a debatir sólo el proyecto de reformas del Libro I. En 1996 el Congreso dicta la ley 26.673 la que nombra nuevos miembros en la Comisión encargada de elaborar una Ley de Enmienda, la cual sesiona entre 1997-1998 elaborando una serie de propuestas que fueron publicadas y difundidas por el Congreso de la República. Finalmente, se designó una nueva Comisión que trabajó entre los años 2003 y 2006, la cual envió su proyecto de propuestas al Ministerio de Justicia.[2]

Desde la sanción del Código vigente a la fecha, creemos que hay dos fenómenos “externos” al Derecho Privado que deben ser muy tenidos en cuenta al momento de estudiar las categorías jurídicas involucradas: uno de ellos es la constitucionalización del derecho privado y la otra es la influencia de la Bioética. 

 

En respuesta a la convocatoria relativa a los veinticinco años de vigencia del Código Civil me propongo presentar muy esquemáticamente, dadas las limitaciones de espacio, algunas reflexiones en torno al Derecho de las Personas - ciñéndome a cuestiones vinculadas con el ser humano  individualmente considerado sin entrar en problemas relativos a los entes colectivos – y para ello, mi intención es presentar la disciplina llamada Bioética y su área específica de la Bioética Jurídica en aras de señalar algunos conceptos del Derecho de las Personas para cuya actualización entendemos imprescindible el auxilio de la Bioética. La referencia a la Bioética en tanto que compartimos una comprensión de la llamada Bioética de los Derechos Humanos, está en estrecha relación a su  vez con la constitucionalización del derecho privado, si bien no abordaremos de manera específica ese tópico en esta exposición.

 

2. Breves apuntes sobre la constitucionalización del derecho privado

 

Conforme podemos apreciar, actualmente es posible observar como ya no se acepta pacíficamente que exista una dicotomía entre lo privado y lo público, sino que por el contrario, se tiende a considerar que lo que antes era percibido como compartimentos estancos,  hoy se nos presenta como un diálogo fluido entre ambos espacios normativos, marcado entre otros elementos, por el reconocimiento del rol básico del principio de la dignidad humana, que en el Perú es un valor, un derecho y un elemento fundante del ordenamiento jurídico y de los derechos fundamentales. Por ello, la idea de constitucionalización del derecho que aquí trataremos está conectada con el efecto  expansivo  de las normas constitucionales. En este sentido, una de las consecuencias que de ello se desprenden, es la tendencia a borrar o hacer más difusas las barreras entre el derecho público y el derecho privado[3].

Así, es patente como el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos han incorporado en sus textos numerosas normativas, que por influencia del derecho romano tradicionalmente se reputaban confinadas al derecho privado, tales como: el derecho al nombre, la identidad, la nacionalidad, los derechos de la mujer, los niños y adolescentes, cuestiones relativas al matrimonio, la unión civil, la filiación, etcétera, constituyéndose en el principal motor de la evolución del derecho de familia[4], y nos animamos a decir, también del derecho de personas. 

Se le atribuye a Louis Favoreu, un pretigioso constitucionalista francés, la identificación y sistematización de este fenómeno, en la década de los ochenta.  Indudablemente hay una relación muy cercana entre constitucionalismo y democracia, el reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitución y la difusión de la jurisdicción constitucional, todos ellos elementos de este nuevo modelo[5]. Hablar de constitucionalización del derecho implica decir que la Constitución irradia sus valores, fines y normas a todo el ordenamiento jurídico[6]. Los valores, los fines  y principios de la Constitución condicionan la validez y el sentido de todas las normas infraconstitucionales[7], entre las cuales se encuentran lógicamente el Código Civil y demás disposiciones que regulan diferentes instituciones jurídicas. Por otra parte, la constitucionalización influye sobre la actuación de los tres “poderes” del Estado, entre éstos y los particulares; y entre los particulares entre sí.

 Se ha dicho que la constitucionalizalición del Derecho presenta dos tipos de efectos: efectos directos y efectos indirectos[8]. Así, es posible mencionar tres efectos directos, según los grandes sectores del derecho constitucional (tres tipos de constitucionalización):

1.      Primero: la configuración del Estado se entiende a partir de la Constitución (constitucionalización juridización) (como unitario, federal; monarquía, república, etcétera).

2.       Segunda manifestación: como pautas para la configuración del sistema de fuentes.  (constitucionalización elevación) Es decir a través de qué mecanismos se puede crear qué normas (tanto en cuanto al procedimiento cuanto al contenido), conforme lo que establece la Constitución.  De lo dicho se desprender que siendo la Constitución la fuente de fuentes, porque es el punto de partida sobre procedimientos y contenidos, no se puede configurar un sistema de fuentes al margen de la Constitución.

3.      Tercero: Cómo esto afecta las disciplinas e Instituciones  jurídicas (constitucionalización transformación). Esto último es central en el tema que nos ocupa. No sólo lo que afecta la Institución directamente, sino colateralmente, (ejemplo de las categorías de hijos –tema de igualdad, y los derechos sucesorios, tema colateral; las cuestiones relativas a la disposición del propio cuerpo y las limitaciones del tratamiento médico, la competencia de los menores de edad para tomar decisiones respecto de cuestiones personalísimas, entre otras)

 

Entre los efectos llamados indirectos,  es factible mencionar: la modernización del derecho, porque los cambios se analizan como avances dirigidos por la lógica de los derechos fundamentales (por ejemplo la lectura del derecho a la igualdad que proscribió definitivamente las diferentes categorías de las filiación o la incapacidad de la mujer), y la unificación del orden jurídico,  teniendo esto último tres rasgos distintivos:

a)        las normas constitucionales se transforman progresivamente en fundamento común de las distintas ramas del derecho

b)        Se relativiza la clásica distinción entre derecho público y derecho privado.

c)        La simplificación del sistema jurídico[9].

 

A lo presentado de manera muy sintética debemos agregarle otro elemento de análisis: la relación con los Tratados de Derechos Humanos suscritos por el Perú.

Así las cosas, junto a la constitucionalización del derecho, observamos otro fenómeno de importantes consecuencias: lo que podríamos llamar de manera coloquial la “internacionalización” del derecho, o dicho de otro modo, cómo los Tratados de Derechos Humanos entran en  la escena del derecho  privado.

 

En el Perú la Constitución Política de 1979 reconocía en el artículo 105 el rango constitucional de los Tratados de Derechos Humanos. Esto  entró en discusión con la reforma constitucional del año 1993 la cual suprime la mención directa sobre el rango constitucional de los Tratados de Derechos Humanos. Sin embargo, en el año 2005 el Tribunal Constitucional en el caso “PROFA”[10] se pronuncia claramente sobre el rango constitucional de los tratados de derechos humanos, habiendo desde entonces una interpretación sostenida del Tribunal  en este sentido. Lo dicho abona la idea de que ya no se trata sólo de la lectura de la Constitución, sino de la lectura de la Constitución a la luz de los Tratados de Derechos Humanos. Sobre el particular la Constitución, en la cláusula transitoria número 4, dispone:

“Cuarta: las normas relativas a los derecho y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración de los Derechos Humanos  y con los Tratados y acuerdos internacionales sobre las misma materias ratificadas por el Perú”.

Pero además debe tenerse en cuenta que dentro de los Tratados de Derechos Humanos, algunos instituyen intérpretes vinculantes. Así la Convención Americana de Derechos Humanos instituye dos: a) La Comisión Interamericana de DDHH (hace recomendaciones) y b) la Corte Interamericana de DDHH (emite sentencias y opiniones consultivas con carácter vinculante).

En este sentido, el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece:

“El contenido y alcance de los derechos constitucionalmente protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con: la Declaración Universal de DDHH, los Tratados sobre DDHH, así como las decisiones adoptadas por los tribunales  internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”

Relativo al particular, el Tribunal Constitucional ha sostenido que:  “...así las obligaciones en materia de derechos humanos, no sólo encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicación y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado de la interpretación en derechos humanos, implica entonces, que toda la actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagradas en tratados internacionales, así como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a la que el Perú se encuentra suscripto”[11]

En síntesis, la constitucionalización del derecho es un fenómeno mediante el cual, de acuerdo con la clasificación planteada en su momento por Louis Favoreu, puede, partiéndose de lo previsto en su texto constitucional o de la comprensión que se hace del mismo incidir en cómo deben entenderse las diversas instituciones de un ordenamiento jurídico  en particular, ya sea impulsando cambios en la configuración de los alcances  o competencias de los organismos u órganos de (o con poder) dentro de él (constitucionalización juridización); incidiendo en la conformación de su sistema de fuentes o de las pautas que tiene prevista para la producción de sus normas (constitucionalización elevación); o influyendo en la comprensión, dentro de ese contexto en particular, de las diferentes ramas del Derecho (constitucinalización transformación). Con todo ello, se cuenta así, siquiera indirectamente con una gran posibilidad de modificar, unificar, o simplificar el ordenamiento jurídico  de cualquier Estado[12].

 

Estamos convencidos que dado que las instituciones y/o categorías jurídicas contenidas tanto en el Código Civil como en las leyes complementarias son normas infraconstitucionales, su lectura, aplicación y consiguiente modernización será posible solamente a través de la consideración del proceso de constitucionalización del derecho y la influencia de los Tratados de Derechos Humanos en el derecho privado y de manera especialísima, en el derecho de familia y de la teoría de las personas.

Habiendo dejado planteado esquemáticamente este tema, pasemos entonces a la presentación de la Bioética y su relación con los Derechos Humanos.

 

 

3. Definición de Bioética

           

La Bioética es una disciplina joven considerada parte de la ética normativa, pero cuya vocación interdisciplinaria ha propiciado un fértil campo  de estudio en diversas áreas científicas y sociales, unidas por el interés en la reflexión sobre el presente y futuro de la humanidad. Nacida formalmente en los años setenta en el contexto de la preocupación por la regulación ética de las investigaciones sobre seres humanos, hoy, al menos en Europa y América Latina, es considerada una disciplina esencial para la supervivencia humana en tanto se ocupa de las relaciones entre ética, tecnología, sociedad, equidad y desarrollo, teniendo en vista que no todo lo técnicamente posible es éticamente recomendable.

En la primera edición de la Enciclopedia de Bioética editada por Warren Reich (1978) se define a la Bioética como “el estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y la atención de la salud, en  tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales”.

En su segunda edición (1995) leemos: “Bioética es una palabra compuesta derivada del griego bios (vida) y ethiké (ética). Puede ser definido como el estudio sistemático de las decisiones morales  -incluyendo visiones, decisiones conductas y políticas morales- de las ciencias de la vida y la atención a la salud, empleando una variedad de metodologías éticas en un contexto ético. Las dimensiones morales que se examinan en la bioética están evolucionando constantemente, pero tienden a focalizarse en algunas cuestiones mayores: ¿Qué es o debe ser la visión moral de uno (o de la sociedad)? ¿Qué clase de persona debería ser uno (o debería ser la sociedad)? ¿Qué debe hacerse en situaciones específicas?¿Cómo nos encontramos armoniosamente?.[13]

La Bioética, integrada por las voces bíos, del griego, ‘vida humana’ y ethiké[14] denota así no solo un campo particular de investigación, la intersección de la ética y las ciencias de la vida, sino también una disciplina académica, una fuerza política en los estudios de medicina, biología y medio ambiente y una perspectiva cultural.[15] Expresa, de alguna manera, el dilema moderno entre la libertad individual y la responsabilidad social.  Se caracteriza por ser un campo en formación, de abordaje interdisciplinario, eminentemente práctico.

Hoy se acepta que la Bioética  nace de una triple raíz:

a)     La defensa de los derechos humanos en la postguerra mundial y el movimiento por los derechos civiles en los Estados Unidos, ambos en su relación con la medicina y la salud;

b)     El poderío y la ambigüedad moral del poderío del desarrollo científico tecnológico para la supervivencia de la especie humana y el bienestar de las personas;

c)     Los problemas de justicia en los sistemas de salud.[16]

 

La rama de la disciplina llamada Bioética Teórica estudia los problemas relativos a los fundamentos de la disciplina, básicamente cuestiones de orden teórico (cuál o cuáles teorías éticas ofrecen mejores elementos para resolver los dilemas que se presenten) y metodológico (encontrar o desarrollar la metodología para enfrentar los nuevos problemas morales).

Respecto de las cuestiones metodológicas, el método de los principios nacido al calor del Informe Belmont [17]y  reformulado por Beauchamp y Childress[18] devino el más popular y extendido al momento de analizar los dilemas surgidos de la práctica clínica. Es un modelo deductivo, que parte de la base de la moralidad común y la tradición médica, donde principios no absolutos formen el nivel general de enunciados normativos, los que deben ser en cada caso interpretados, balanceados y especificados conforme el modelo de coherencia. Estos son los principios de autonomía, beneficencia, no maleficencia y justicia. [19]

El principialismo, si bien muy extendido, ha sido también muy criticado: se le ha objetado el rol asignado a los principios como meros nombres vacíos sin substancia moral o poder de guía; el ofrecer una posición sumamente confusa; la incompatibilidad entre deontología y utilitarismo en su propuesta; el carecer de una teoría general, y el no fijar un sistema para dirimir los conflictos entre principios.[20] Pero sin duda una de las críticas más fuertes proviene del enfoque latinoamericano de Bioética y Derechos Humanos, al denunciar que “la conversión de la idea de justicia en un principio prima facie y la desvinculación entre derecho legal y derecho moral, conduce en el principialismo a la disolución de la salud como derecho humano básico”[21] al subordinar los derechos humanos a los principios éticos, cuestionando el carácter absoluto e inalienable de éstos y el rol gravitante del concepto de dignidad humana. La preocupación por la defensa de la dignidad humana y los derechos fundamentales en relación con la Bioética ha sido recogida por la comunidad internacional y plasmada en un importante documento de UNESCO: la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos, promulgada en octubre del año 2005.

 

4.       Bioética y Derechos Humanos

 

Reconociendo como base a la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948, fortalecida luego por la Declaración de Helsinki (1964) y los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos (1966) y de Derechos Económicos Sociales y Culturales, encontramos una serie de documentos internacionales que abonaron el camino a la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos.

Así, en entre los instrumentos que contienen un explícita asociación entre Bioética y Derechos  Humanos podemos señalar:  la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (1997) y las Orientaciones para su Aplicación (1999); el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con Respecto a las Aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio de Oviedo, 1997), la Declaración Universal sobre Datos Genéticos Humanos (2003) y finalmente la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (2005).

El origen de la Bioética ha sido situado por los historiadores de la disciplina en la reformulación de la ética de la investigación médica por los juicios de los médicos nazis que fueron seguidos por el Código de Nuremberg en 1947. Seguimos a Tealdi cuando señala que en 1997 una denuncia sobre investigaciones no éticas para reducir la transmisión perinatal del virus del SIDA marcó el final del consenso que se había entendido como sustrato común de toda bioética a pesar de los distintos enfoques de la misma.

 Ese sustrato había sido la relación entre la ética y  los derechos humanos que como se señalaba, quedara establecida después de 1948 con la Declaración Universal de Derechos Humanos como expresión mayor y con el Código de Nuremberg que la había precedido como referencia específica en el campo de la investigación médica,[22] entendida no solo como un documento internacional para los médicos sino también como expresión de continuidad de la moral universalista de los derechos humanos.

Paralelamente a la denuncia mencionada, a fines de los años noventa, algunos bioeticistas, esencialmente representantes (o adherentes) del principialismo angloamericano, reclamaron por una revisión de la Declaración de Helsinki, postulando la introducción de un doble estándar (un tratamiento para los pacientes de los países desarrollados y otro para los países emergentes o subdesarrollados), medida tendiente a restarle rigurosidad al sistema internacional de revisión ética de las investigaciones biomédicas, fundamentalmente en torno a dos puntos álgidos tales como la flexibilización del uso de placebos y el abandono de la garantía de acceso al mejor tratamiento probado tanto al ingreso como a la salida de los sujeto de investigación en un estudio.[23]

Esto generó en los ámbitos de discusión internacional, una fuerte reacción de calificados representantes de la bioética latinoamericana particularmente de Brasil y Argentina, quienes fundaron su rechazo a las modificaciones de los instrumentos internacionales mencionados, en la defensa de un único estándar mínimo basado en la tutela de los derechos humanos de los participantes en investigaciones biomédicas[24].  La postulación de una Bioética de los Derechos Humanos fue realizada por primera vez en octubre del 2001 en Buenos Aires como apertura del Encuentro Nacional de Bioética y Derechos Humanos.

 La Bioética de los Derechos Humanos se desarrolló entonces a  partir de dos premisas básicas: la primera de ellas consiste en que si bien la Bioética es un campo de reflexión ético-normativo que admite diferentes maneras de aproximación  teórica,  debe reconocerse como mínimo indiscutible el respeto a la moral universal de los derechos humanos (tesis histórico-sociológica). La segunda premisa (tesis  filosófico-normativa)) sostiene que “toda concepción teórica de la bioética debe dar cuenta del lugar que ocupa la moral del sentido común, los valores, los principios y las virtudes en la dimensión ética de la teoría, pero a la vez debe fundamentar las relaciones que la racionalidad moral tiene con otras racionalidades, como la jurídica, la científica, la tecnológica y la estética, en el conjunto del campo normativo denominado bioética” [25].

            Esta posición, que concibe a la Bioética como una Bioética de los Derechos Humanos, sostiene como postulados básicos:

-         Una indisoluble asociación entre la Bioética y los derechos humanos;

-         Una concepción de la Bioética en la cual ésta se ocupa no solo de los problemas éticos originados en el desarrollo científico y tecnológico, sino también de las condiciones relativas a un medio ambiente ecológicamente equilibrado en la diversidad natural y de todos los problemas éticos relativos a la atención  y el cuidado de la vida y de la salud, desde una perspectiva de salud integral entendida como el desarrollo de las capacidades humanas esenciales para hacer viables una vida saludable para todos;

-         La idea de  justicia  como fundamento esencial que debe entenderse recurriendo al contexto interpretativo de los derechos humanos;

-         La universabilidad de una Bioética de los Derechos Humanos basado en el concepto de la dignidad humana;

-         La necesidad de construir una Bioética Latinoamericana. Reconocida la necesidad de considerar el ethos  donde surgen las construcciones morales de cada comunidad es indudable que América Latina es una comunidad con suficientes atributos de identidad para ser pensada como un ethos propio siendo ésta una tarea imprescindible a la hora de construir una Bioética de los Derechos Humanos en América Latina.

 

Es preciso aclarar que el universalismo de una Bioética cuyos principios especifiquen los contenidos mínimos de la  moral básica común de los derechos humanos es compatible con el respeto de la diversidad cultural y el pluralismo. El universalismo moral supone un sistema de principios éticos que se impone a todas las personas, asignando a todos los mismos beneficios y las mismas cargas y de un modo tal que no se perjudique ni se privilegie de modo arbitrario a ninguna persona o grupo determinado.[26]

Un claro ejemplo de lo dicho lo tenemos en el Convenio de Oviedo, el cual, sin desconocer  el pluralismo de valores, no renuncia a la necesidad de establecer entre éstos una jerarquía de carácter objetivo: en el preámbulo y sus considerandos así como en su artículo primero elige el respeto de la dignidad de la persona como valor último y canon de  interpretación de todas las otras disposiciones. De ese modo hace perpetuo un principio común a las tradiciones constitucionales europeas, ya sea éste se encuentre expreso o solamente implícito en las respectivas cartas constitucionales.[27]

 

5. La Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos

 

Conforme se señalara, a fines del año 2004 comenzaron los trabajos preparatorios para una Declaración Universal de Bioética. Un hito importante lo constituyó la Carta de Buenos Aires sobre Bioética y Derechos Humanos, documento producido al final de un Seminario Regional convocado en Buenos Aires por el Gobierno argentino y la Unesco en noviembre del 2004, que habría de tener, junto con las conclusiones del Seminario Regional, un notorio impacto sobre el texto que la Unesco venía preparando.[28] Luego del estudio y discusión de varios borradores de anteproyectos, en octubre del año 2005 la Unesco aprobó la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, siendo la primera vez en la historia de la bioética que los Estados Miembros se comprometían, y comprometían con ello a la comunidad internacional, a respetar y aplicar los principios fundamentales de la bioética reunidos en un texto único[29].

En el Preámbulo de la Declaración se explicita el ser conscientes de la “excepcional capacidad que posee el ser humano para reflexionar sobre su existencia y su entorno, así como para percibir la injusticia, evitar el peligro, asumir responsabilidades, buscar la cooperación…” , teniendo en cuenta que los adelantos de la ciencia y la tecnología afectan cada vez más la concepción de la vida y la vida misma, trayendo consigo una demanda para que se dé una respuesta universal o los problemas éticos que se suscitan, lo cuales deben examinarse teniendo en cuenta el  respeto por la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales. Se resuelve por lo tanto, que es necesario y conveniente que la comunidad internacional establezca principios universales que sirvan de fundamento a la humanidad para dar respuesta a estas controversias.

Así se sostuvo que: “Al abordar los problemas éticos que plantea la medicina, las ciencias de la vida y las tecnologías conexas en sus vertientes relacionadas con el ser humano, la Declaración, como se infiere de su mismo título, fundamenta en ella los principios consagrados en las normas que rigen el respeto por la dignidad de la persona, los derechos humanos y las libertades fundamentales. Por el hecho de inscribir la bioética en los derechos humanos internacionales y garantizar el respeto por la vida de las personas, la Declaración reconoce la interrelación existente  entre la ética y los derechos humanos en el terreno concreto de la bioética.” [30]

Se reconoce la necesidad de que la sensibilidad moral y la reflexión ética sean partes integrantes del proceso de desarrollo tecnológico y científico, siendo conveniente elaborar nuevos enfoques de responsabilidad social.

A tales fines, la doctrina ha propuesto a grandes rasgos campos de trabajo de la bioética, complementarios entre sí, teniendo cada una de ellas su propia metodología y puntos de interés:[31] Bioética Teórica,  Bioética Clínica, Bioética Jurídica, Bioética Cultural, Bioética Social y Bioética Política.  En esta ocasión  y para los fines de nuestro trabajo reseñaremos simplemente a qué refiere la parte de la disciplina denominada “Bioética Jurídica”.

 

6. Bioética Jurídica

 

            Si partimos de reconocer que “la bioética es una disciplina normativa en tanto prescribe como debe ser el obrar o el pensar sin detenerse en una mera descripción de los hechos o en un relativismo de la acción” [32]  se vuelve casi inevitable reflexionar acerca de los puntos de contacto que este campo del saber  puede establecer con otra disciplina centrada en el deber ser y la regulación de la conducta humana, el Derecho.

Se han propuestos diferentes términos para definir la esfera de confluencia entre la Bioética y el Derecho: “bioderechos”, “biojurídica” “la respuesta del derecho al surgimiento de los problemas de la bioética,”, etcétera.  En lo personal, nos parece acertada la delimitación conceptual que realiza Tinat al respecto, prefiriendo a éstos la denominación “bioética jurídica”, como un término que permite conservar la mención explícita al ethos,  en la medida en  que en el análisis sobre las cuestiones involucradas “la ética debe presidir el debate”.[33]

La Bioética Jurídica ha sido definida como “la rama de la bioética que se ocupa de la regulación jurídica y las proyecciones y aplicaciones jurídicas  de las problemáticas bioéticas, constituyendo al mismo tiempo una reflexión crítica  sobre las crecientes y fecundas relaciones entre la bioética y el derecho a escalas nacional, regional e internacional”.[34]  Ésta suele centrar  su interés  en la racionalidad de las decisiones colectivas en áreas en la que confluyen la salud pública, los derechos humanos y la regulación de los avances científicos.[35]

En definitiva, tal como describe el autor reseñado, la Bioética Jurídica apunta a la resolución  y regulación de los temas y problemas bioéticos que conllevan el imperativo de garantizar la tutela de la dignidad humana y los derechos fundamentales puestos en discusión por el avance de la ciencia. No se agota entonces, ni tiene por objeto, transformarse en una nueva rama del Derecho  o devenir en una mecánica regulación de actividades de las ciencias de la salud.[36] Así, la bioética jurídica permite dar cuenta de una bioética normativa (regulación constitucional y legal de problemas bióeticos); de la bioética jurisprudencial (resoluciones judiciales de conflictos bioéticos) y de un campo de estudio y reflexión de las relaciones entre la Bioética y el Derecho;[37]  todas estas situaciones sin duda  complejas e interesantes las cuales  ameritan un abordaje  más exhaustivo en un estudio posterior.

 Pasaremos entonces a mencionar aquellos temas del Derecho de las Personas que entendemos ameritan una revisión bajo la luz de la Bioética Jurídica.

 

7. Algunos temas del Derecho de las Personas que pueden ser revisados bajo la perspectiva de la Bioética de los Derechos Humanos

 

 

            Iniciamos esta exposición declarando que a nuestro entender, desde la sanción del Código vigente a la fecha, es posible tomar nota de dos fenómenos “externos” al Derecho Privado que deben ser muy tenidos en cuenta al momento de estudiar las categorías jurídicas involucradas: uno de ellos es la constitucionalización del derecho privado y la otra es la influencia de la Bioética. 

Luego de haber definido la  disciplina llamada Bioética y su área específica de la Bioética Jurídica, en su indisoluble relación con los derechos humanos y la dignidad de la persona, ¿qué puede aportar la Bioética a los operadores del Derecho al momento de evaluar instituciones o categorías jurídicas?

 

Podríamos mencionar algunos temas concretos:

-         La discusión sobre el Estatuto Ontológico del Embrión.

-         La inclusión del concepto de “competencia” en relación a los actos personalísimo que puede realizar el menor con discernimiento y demás personas con autonomía reducida (incapaces).

-         La discusión sobre la irrenunciabilidad de los derechos y el derecho a la integridad corporal en temas como la anticoncepción quirúrgica voluntaria y las intervenciones de adecuación sexual.

-         El reconocimiento del derecho a la identidad sexual y su regulación legal.

-         La necesidad de diferenciar claramente la eutanasia activa de la limitación del tratamiento médico cuando éste es fútil; y la discusión sobre el derecho a decidir la propia muerte.

-         Las directivas anticipadas de tratamiento médico; entre otros temas.

 

A continuación reseñaremos simplemente alguno de estos temas.

8. La discusión sobre el Estatuto Ontológico del Embrión.

 

 

El artículo primero del Código Civil establece que  “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca con vida”.

 

Son varias las cuestiones que trae a colación este artículo. Por un lado, establece la existencia de dos sujetos de derecho: la persona natural y el concebido. Establece que el concebido se entiende sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, y sujeta a condición la consolidación de sus (eventuales) derechos patrimoniales.

Sin embargo, estas aseveraciones, sencillas a primera vista encierran un complejo problema, el de establecer el  estatuto ontológico del embrión.

La discusión sobre el estatuto ontológico del embrión trata sobre la categorización jurídica de las primeras etapas del desarrollo embrionario, la determinación desde cuando se está frente a un ser humano jurídicamente considerado, un sujeto de derecho,  lo cual es esencial para establecer los límites que deben imponerse  a la investigación en  las etapas del desarrollo embrionario y la aplicación de las biotecnologías. Esto repercute directamente en la regulación de las técnicas de reproducción asistida, la  obtención  e investigación de células madre de origen embrionario, las técnicas de clonación, entre otras.

Las teorías sobre el estatuto ontológico del embrión discurren acerca de en qué momento debe otorgársele a la vida humana en los primeros estadios de formación la máxima tutela jurídica como sujeto de derecho. Tal como se ha dado en el Derecho comparado, cabría el planteo si el ser humano en este período de desarrollo debe ser protegido como sujeto de derecho; o por el contrario, bajo la figura de bien jurídico constitucionalmente tutelado hasta el momento de ser considerado “concebido” (caso del embrión extrauterino), o bien, no reconocérsele ninguna tutela particular hasta el momento del nacimiento (tesis que creemos no sería aplicable al caso peruano).

 

 Dentro de las teorías del estatuto ontológico del embrión podemos mencionar: la teoría de la fecundación, la de la anidación, la del surgimiento del sistema nervioso, la de la viabilidad.

 

La teoría de la fecundación es la de mayor contenido tuitivo y entiende que estamos frente a un sujeto de derecho a partir de la unión del óvulo y el espermatozoide. Una variable de esta teoría considera que esto se produce a partir del  momento de la fusión de las pronúcleos ( singamia).

Entre los puntos principales sostenidos por esta teoría podemos mencionar:

 

a.     Desde que el espermatozoide entra en el óvulo hay un ser humano y por tanto un sujeto de derecho esté o no en el vientre materno.

b.     En el embrión existen en acto todas las características esenciales que lo distinguen como ser humano

c.     La individualidad no debe confundirse con indivisibilidad. es siempre el mismo individuo que se construye autónomamente según un plan definido a pesar de pasar diferentes estadios que son cualitativamente cada vez más complejos.

d.     El principio de indisponibilidad: la persona es fin en sí mismo y no puede ser usada como medio.

e.     Desde la fecundación  el ser humano tiene un valor indisponible y es inviolable en todas sus fases – unidad cuerpo-alma

f.       No acepta la tesis de la humanización progresiva, dice que ser “persona humana”(sustancia individual de naturaleza racional) -  pertenece al orden ontológico y no fisiológico.

g.     Reconoce al embrión como un ser humano  vulnerable que debe ser protegido

h.     Hay variables en esta teoría, algunos prefieren partir desde el momento de la unión de los pronúcleos.

i.       Prohíbe las técnicas de reproducción asistida o las limitan severamente y la anticoncepción oral de emergencia

Algunas objeciones  a la teoría de la fecundación:

a.      En este estadio no habría unicidad ni individualidad, el cigoto puede dividirse formando nuevos cigotos idénticos (gemelación)

b.      Posible degeneración de la masa celular en bola hidroforme, teratoma o quimera.

c.      La síntesis  de proteínas se da recién con las 8 blastómeras, hasta entonces el desarrollo es dirigido por el ovocito.

d.      La primitiva masa celular incluye tanto al trofoblasto como al embrioblasto, es decir las células que conformarán tanto al embrión como a la placenta y demás tejidos de soporte del embrión, los que tendrán claramente su mismo código genético

e.      En la fecundación in vivo la tasa de pérdida de ovocitos  fecundados es de entre 50 y 60% , luego de la anidación baja al 20% .

 

La teoría de la anidación entiende que hay un sujeto tutelable a partir del momento de la finalización del proceso de fijación del blastocito en el útero (alrededor del día diez desde la fecundación); dado que recién a partir de allí se garantiza  la unidad, unicidad (imposibilidad de ulteriores divisiones ya que las células pierden la totipotencia luego del estadío de mórula – día cuarto-), entre otras características.

Sostiene que:

a.      Hay un salto cualitativo con la fijación al útero.

b.      No hay totipotencia, con lo cual no hay posibilidad  divisiones que den lugar a nuevos seres, de fusión  o quimera.

c.      Hay unidad (calidad de ser uno) y unicidad (calidad de ser único).

d.      Con la anidación se produce el embarazo, recién a partir de allí se puede hablar de aborto.

e.      La terminología generalizadamente habla de embrión a partir de la anidación- antes se habla de  cigoto – blastocito.

 

La teoría del surco neural entiende que así como el cese de la actividad cerebral determina el criterio de muerte encefálica y el fin de la persona, debiera considerarse como punto de partida para considerar que estamos frente a un sujeto de derecho el inicio de la actividad eléctrica del cerebro o al menos los rudimentos del sistema nervioso con la aparición del surco neural (después del día 21 de la fecundación).

Sostiene que:

a)     El momento definitorio es cuando aparecen la línea primitiva o surco neural, rudimento de lo que será la corteza cerebral (entre el día 14 y 40 de la fecundación).

b. La actividad eléctrica del cerebro puede ser registrada a partir de las ocho semanas.

c. El fin de la vida humana relacionado con el cese de la actividad eléctrica  del encéfalo.

 

La tesis de la viabilidad entiende que estaríamos frente a un sujeto de derecho cuando el feto esté en condiciones de sobrevivir fuera del útero materno (alrededor del sexto mes de gestación).

 

En la medida en que estamos hablando de las etapas iniciales de un ser perteneciente a la especie humana, veamos entonces brevemente la relación que se plantea entre la identidad genética y el inicio de la personalidad jurídica, a fin de plantear las opciones para responder a la pregunta ¿qué debe entenderse por “concebido”?, que se desprende del artículo 1 del Código Civil.

 

 

9. Identidad genética y tutela del ser humano en las etapas tempranas del desarrollo embrionario.

 

La noción de “identidad genética” ha cobrado con la decodificación del genoma humano, vital importancia. Se vincula de manera estrechísima con las nociones de integridad, confidencialidad y autodeterminación informativa, en la medida que nuestra “identidad genética” consiste en un conglomerado de información (datos genéticos) sensibles y valiosos, que deben ser protegidos, sea del conocimiento, acceso o utilización sin consentimiento por parte de terceros (para evitar  el riesgo de la discriminación laboral, del sistema de salud, ventajas patrimoniales indebidas, etcétera). El dato genético es definido como la información sobre las características hereditarias de las personas, obtenida por análisis de ácidos nucleicos u otros análisis científicos (Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos, artículo 2).[38]

Cada individuo posee una configuración genética característica. Sin embargo, la identidad de una persona no debería reducirse a sus rasgos genéticos, pues en ella influyen complejos factores educativos, ambientales y personales, así como los lazos afectivos, sociales, espirituales y culturales de esa persona con otros seres humanos, y conlleva además una dimensión de libertad[39]. La identidad del ser humano presupone un complejo de elementos vinculados entre sí, de los cuales algunos son de carácter predominantemente espiritual, psicológico, o somático, mientras que  otros son de diversa índole, ya sea cultural, ideológica, los que perfilan el ser “uno mismo”. La identidad constituye la experiencia que hace posible que una persona pueda decir “yo” al referirse a ‘un centro organizador activo de la estructura de todas mis actitudes reales y potenciales’, la que se va forjando en el tiempo[40].

Entonces, en relación con el vínculo entre identidad e identidad genética, cabe preguntarse ¿qué sucede al momento de definir el punto de partida y los alcances de la protección jurídica (y podría decirse, de la personalidad jurídica) de las etapas iniciales del desarrollo embrionario humano?

Sin duda uno de los debates más complejos en los últimos años a nivel internacional  es el relativo al estatuto ontológico del embrión, entendiendo por ello como se ha dicho, a la discusión sobre la categorización jurídica[41] de las etapas tempranas del desarrollo embrionario humano. Conscientes de lo actual de la polémica, pero restringidos por la extensión de este artículo, mencionaremos simplemente algunas reflexiones que se nos plantean sobre el particular.

Así, la embriología ha establecido fuera de toda duda (y si quedaba alguna ellas fueron descartadas por el desarrollo de las técnicas de fecundación in vitro) que siendo la vida un proceso que se transmite, la unión de un óvulo y un espermatozoide (reproducción sexual) pueden dar origen a una nueva realidad vital, el cigoto, si bien no es la única manera, ya que también es posible originar un ser vivo[42] mediante la clonación reproductiva (reproducción asexual).

Dado el origen de las células de las que procede en términos de “identidad genética” el embrión pertenece a la especie humana, pero ¿basta este dato para dotarlo de personalidad jurídica?

 La tesis de la fecundación, que entiende que estamos frente a un “sujeto” tutelable desde la unión del óvulo y el espermatozoide, o bien desde la fusión de los pronúcleos, entiende que sí[43].  Esto es negado por otras tesis, como la de la anidación, la de la actividad cerebral, la de la viabilidad o las de la culturalización del no nacido[44].

Una cuestión interesante sostenida por la tesis de la anidación en relación con la identidad genética son las objeciones de reducir al genoma humano la determinación de la “humanidad”, dado que  hasta el momento de la anidación (proceso que ocurre entre el día 6 y el día 10 aproximadamente desde la fecundación) no es posible hablar de unicidad o individualidad, ya que por ser las células del cigoto totipotentes hasta el estadio de mórula (día 3/4) es factible de dividirse en dos o más partes generando dos o más individuos (gemelación). Este fenómeno puede darse de modo inverso, puede suceder que dos o tres cigotos se fundan en uno solo.[45]

Asimismo es posible comprobar que la masa celular no está integrada únicamente por material biológico que dará lugar al embrión (embrioblasto), sino que además lo está por material biológico que formará las membranas extracoréonica, la placenta, el cordón umbilical (troflobasto; así se ha sostenido que “los derivados trofoblásticos están vivos,  son humanos, están vivos y tienen la misma composición genética que el feto y son expulsados al momento del nacimiento ¿son una persona?”[46] Por otra parte, debe tenerse presente que antes de la anidación alrededor del 50/60% de los óvulos fecundados se pierde (sin que la mujer llegue a enterarse ya que el embarazo se produce con la anidación) y antes de este momento es probable que el óvulo fecundado degenere en un proceso embriológico fallido (teratoma o mola hidatiforme).

Volviendo a la pregunta que nos plantea el artículo 1, debe señalarse que la teoría de la fecundación ha recibido respaldo de alguna calificada doctrina y ha sido recogida en la jurisprudencia peruana en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional peruano sobre la anticoncepción oral de emergencia[47], habiendo planteado las objeciones del caso en su momento[48].

Compartimos en este sentido lo sostenido por la sentencia de segunda instancia[49] donde el Colegiado se inclina por la teoría de la concepción, entendiendo que no puede desligarse la concepción de la gestación, y la gestación (el embarazo) inicia con la anidación, en consonancia por otra parte, con el criterio penal que toma determina que el aborto es la terminación de un embarazo[50].

Si bien muy conscientes que se trata de un tema tan polémico como complejo, creemos que la teoría de la anidación, cuyos postulados básicos, así como las objeciones a la tesis de la fecundación, hemos señalado brevemente, es la que brinda mejores elementos de juicio para la determinación del inicio de la personalidad jurídica, sin que esto implique, vale aclarar, negar la tutela como bien jurídico protegido a las etapas previas del desarrollo embrionario.

Queremos asimismo mencionar sintéticamente el tema de la clonación reproductiva. Hemos dicho que un ser vivo puede generarse también mediante un procedimiento de reproducción asexual llamado clonación reproductiva por transferencia nuclear. Esta práctica ha concitado el rechazo internacional ( y está prohibida en la legislación peruana) por entender, entre otras objeciones, que atenta con el derecho a la identidad en términos genéticos, al negarle a un individuo la posibilidad de tener un código genético único (ya que se ADN sería idéntico al del donante de la célula somática) y que éste fuera producto del pool (azar) genético, resultando una violación a la libertad e identidad individual en la medida que se expone a un ser a la determinación como “copia genética” de otro ser vivo. Asimismo hay predeterminaciones de la identidad genética en el uso de técnicas de fecundación  in vitro que se consideran éticamente reprobables tales como la selección del sexo (salvo para evitar enfermedades ligadas al sexo), la selección de características especiales; y se discuten actualmente los márgenes de la terapia génica[51], sobre todo cuando  las modificaciones del genoma son transmisibles a la descendencia, introduciendo modificaciones ya no solamente en el genoma del paciente sino alterando su descendencia,  así como la legitimidad del diagnóstico preimplantatorio y las condiciones del consejo genético[52].

10. La inclusión del concepto de competencia en relación a los actos personalísimos de los menores de edad

 

           

|           Esta cuestión refiere a la necesidad de respetar los derechos de los niños y adolescentes, que se desprende de la Declaración de los Derechos del Niño y del Código del Niño y el Adolescente, referentes al reconocimiento  progresivo de los espacios de decisión en los que válidamente puede opinar y decidir el niño y particularmente el adolescente menor de edad, especialmente en lo tocante con a su integridad psicosomática.

El paradigma de la protección integral ínsito en la Convención de los Derechos del Niño propone una nueva concepción del niño como sujeto de derechos en la relación paterno-filial, basado en la consideración de la personalidad y las responsabilidades del niño en cada período de su vida, en su participación activa de su proceso formativo y la participación activa en la promoción efectiva de su autonomía en el ejercicio de sus derechos fundamentales y no como efecto de una acción unilateral en la cual el niño asume un papel de sumisión como objeto de representación y control ilimitado de parte de sus padres.[53]

En el caso peruano, el Código Civil a su vez, trae (junto con los estándares “fijos”, el alcanzar los catorce y dieciséis años)  el estándar del “menor con discernimiento” al que se le habilita para ejecutar ciertos actos, entre ellos, los de carácter personalísimo, como son aquellos que repercuten sobre el cuidado y la disposición del propio cuerpo.

            Entendemos que debe distinguirse entre la capacidad jurídica, la que se adquiere plenamente a los dieciocho años o por vía de los supuestos de la primera parte del artículo 46 del Código Civil (matrimonio  u obtención de título oficial habilitante) y es necesaria para perfeccionar válidamente actos jurídicos de contenido patrimonial, del concepto de competencia, aplicable a actos de carácter personalísimos. Así, la doctrina contempla la figura de la “mayoría anticipada para tratamientos médicos”, que se basa en la premisa de que las personas adquieren conciencia sobre su propio cuerpo mucho antes de arribar a la edad estipulada por las leyes para alcanzar la mayoría de edad, de lo que se desprende que la capacidad legal para adquirir derechos y contraer obligaciones debe distinguirse del especial discernimiento que debe tener un sujeto para asimiliar una información brindada respecto del acto médico.[54]

            El concepto de competencia refiere a la aptitud del menor de edad de comprender tanto las circunstancias particulares del acto como de proyectarse en las consecuencias del mismo, en orden a decidir un curso de acción.  La misma debe ser evaluada en el caso concreto. Esto implica la posibilidad de decidir en ciertas esferas de carácter personalísimo, tales como el cuidado de la salud sexual y reproductiva; la posibilidad de consentir válidamente el mantener relaciones sexuales; la necesidad de contar con su consentimiento informado antes de una intervención médica, entre otros; atendiendo  al respeto de la intimidad y libertad del menor.

            Compartimos por ende las objeciones al inciso 3 del artículo 173 del Código Penal[55] que al tipificar como violación las relaciones sexuales con personas menores de dieciocho años, aún cuando hubieran sido consentidas y en el contexto de una relación afectiva, y adjudicarles muy altas penas privativas de libertad, niega la potestad autodeterminativa de los menores de edad quienes, al menos a partir de los de catorce años, el mismo Código Civil presume que tiene discernimiento para los actos personalísimos.

            Esta disposición contradice las políticas sobre derechos sexuales y reproductivos tendientes a proteger a los niños/as y adolescentes en el cuidado de su salud sexual y reproductiva, y colisiona abiertamente con la regulación que habilita a los menores de edad que a partir de los dieciséis años pueden contraer matrimonio, presuponiendo entre otras cuestiones, la disposición de su libertad sexual. Por otra parte y sin perjuicio de las demás observaciones que puedan realizarse, entendemos que esta norma interdicta la sexualidad adolescente y les niega el derecho a la salud, la intimidad y el libre desarrollo de su personalidad y debe ser derogada[56].

             Debe señalarse que el dieciséis de noviembre del 2007 un pleno jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de la República, se pronunció sobre el alcance interpretativo del inciso 3 del artículo 173 del Código Penal, en el Acuerdo plenario 7-2007/CJ-116, mediante el cual se establece que la norma es desproporcionada en su escala punitiva y colisiona con otras normas del ordenamiento jurídico; por ende si la relación sexual es consentida y el menor de edad tiene entre dieciséis  y dieciocho años, los menores tienen disposición de su libertad sexual; y si siendo voluntaria la relación con menores entre 14 y 16, la pena que se aplicará será atenuada, conforme lo previsto en los artículos 175 y 179 A del Código Penal (máxime seis años de pena privativa de libertad). Las penas establecidas en el artículo 173 inciso 3 se mantienen si se ejerce violencia sobre los menores de edad para lograr la relación sexual.

          Posteriormente, el 19 de septiembre del año 2008, la Corte Suprema de Justicia de la República publicó el Acuerdo Plenario Nº 4-2008-CJ-116 (19/09/08), donde se establece con carácter de precedente vinculante que la exención de responsabilidad penal por actuar con consentimiento de la víctima, debe aplicarse no solo a los casos de prácticas sexuales con personas de 16 y menores de 18 años de edad, sino también a los casos donde la o el adolescente tenga de 14 a 16 años de edad. En este mismo acuerdo se señala que los factores complementarios de atenuación a los que hacía referencia el Acuerdo Plenario Nº 07-2007/CJ-116, en mérito al nuevo Acuerdo, pierden vigencia.

 

 

11. La discusión sobre la irrenunciabilidad de los derechos y el derecho a la integridad corporal en temas como la anticoncepción quirúrgica voluntaria y las intervenciones de adecuación sexual

 

 

El artículo 5 del Código Civil plantea la irrenunciabilidad de algunos derechos, entre ellos, la vida, la libertad y la integridad. Luego el artículo 6 establece los límites a la disposición del propio cuerpo, siendo ellos el orden público, las buenas costumbres y que la intervención no cause disminución permanente en la integridad del sujeto. La excepción a esto último es el estado de necesidad quirúrgico o terapéutico.

            Se ha discutido si las intervenciones de anticoncepción quirúrgica voluntaria y las intervenciones de adecuación sexual estarían permitidas según la comprensión de estos artículos. Entendemos que sí en ambos casos: respecto de la anticoncepción quirúrgica (ligadura de trompas y vasectomía) esta es una acción relacionada con el ejercicio de  la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad en una esfera personalísima, como es la de tomar una medida anticonceptiva de carácter permanente en aras al cuidado de la salud sexual y reproductiva y la misma no debe ser sometida a regulaciones desproporcionadas o irracionales como al exigencia de una edad mínima (los 30 años) o el haber tenido hijos previamente.[57] Debe cuidarse eso sí, el adecuado desenvolvimiento del proceso del consentimiento informado en la medida que se trata de una intervención, si bien reversible, de carácter permanente.

            En el caso de las intervenciones de adecuación sexual, estamos claramente en el supuesto de una intervención de carácter terapéutico, ya sea que hablemos de supuestos de intersexualidad e incluyendo aquí a la transexualidad, basada en el respeto y reconocimiento del derecho a la identidad, el libre desarrollo de la personalidad  y el derecho a la salud.[58]

En estas  cuestiones  es vital la discusión sobre el concepto de salud y por ende la extensión de aquello que es considerado “terapéutico”, junto con el reconocimiento de la esfera de autonomía y la comprensión de las acciones autorreferentes. Asimismo creemos necesario el cabal reconocimiento del derecho a la identidad sexual como parte integrante del derecho a la identidad personal y la clara prohibición de la discriminación por orientación sexual.

 

 

11. ¿Eutanasia o derecho a la integridad?

 

 

Finalmente creemos necesarias dos palabras acerca del debate sobre la eutanasia.

Para ello es importante tener presente la distinción entre la “eutanasia activa directa”, “suicidio asistido”, “eutanasia pasiva”.

Es llamada “eutanasia activa directa” la acción mediante la cual terceras persona ponen fin a la vida de un enfermo crónico o en estado terminal, a solicitud del propio paciente[59]; hablando de “suicido asistido” cuando a éste se le proporciona ayuda médica para morir. En el Perú es considerado homicidio piadoso, y el artículo 112 del Código Penal prevé una pena atenuada.

 

El debate de la eutanasia activa como un derecho fundamental del paciente es prolífico y polémico. Una muy interesante obra propone la consideración de hasta cuatro modelos constitucionales bajo los cuales es posible abordar esta cuestión: el de la eutanasia prohibida, el de la eutanasia como derecho fundamental, el de la eutanasia como libertad constitucional legislativamente limitable, y el de la eutanasia como excepción legítima, bajo ciertas condiciones, de la protección estatal de la vida[60].

 

En otro orden de ideas, se ha denominado “eutanasia pasiva” a “la interrupción o no iniciación de un tratamiento que aunque podría retrasar el momento del fallecimiento, no proporcionaría durante ese período unas condiciones de mínima calidad vital” [61].

Sin pretender desconocer la complejidad del tema, compartimos la posición que entiende que la llamada “eutanasia pasiva” son conductas no solamente penalmente atípicas sino que serían parte del contenido del derecho a adoptar decisiones sobre la propia salud, y en última instancia, del derecho fundamental a la integridad corporal[62].

 Dicho en otros términos, la llamada “eutanasia pasiva” no podría ser considerada como la posibilidad de poner fin a la propia vida, sino como el ejercicio del derecho a la disposición del propio cuerpo y a la limitación del tratamiento médico, en una situación donde debe considerarse la autonomía del sujeto enfermo que decide hasta dónde continuar o no o llevar adelante un tratamiento que solo prolongará la agonía, ante la opción de la medicalización de la muerte. Lo mismo podría decirse de la decisión de cesar con las medidas de soporte vital si estas demuestran su futilidad.

Asimismo se discute la factibilidad y operatividad legal de los instrumentos o declaraciones anticipadas de voluntad respecto de tratamientos médicos.

 

Vale destacar que el debate sobre la posibilidad de disponer sobre el final de la vida y los límites de la autonomía en relación con la vida y el propio cuerpo son temas extremadamente complejos y de ninguna manera pretendemos zanjar  estas discusiones con estas breves y simplificadas precisiones. Solamente queremos señalar que es necesario ser conscientes que ante los diferentes supuestos fácticos, y sin desconocer los complejos matices que puedan presentar, el operador del derecho debe esforzarse por distinguir las situaciones que pueden ser encuadradas dentro de la esfera de posibilidades de disposición del propio cuerpo, por límite o dramática que ésta fuera, de aquellas que efectivamente implican entrar al debate de la posibilidad de considerar ya sea como un derecho, una libertad o una excepción reglada, la de disponer de manera directa la culminación de la propia vida; de modo de evitar limitaciones irrazonables a los derechos.

 

 

12. Colofón

 

En definitiva, simplemente hemos intentado hacer un paneo rápido sobre temas complejos y polémicos, que ameritan un tratamiento mucho más detallado y profundo, con la intención de llamar la atención sobre cuestiones a veces poco conocidas, otras veces encuadradas bajo categorías pensadas para resolver cuestiones en un mundo con espacios más delimitados que la realidad que afrontamos cotidianamente y que merecen ser revisadas a la luz de los avances científicos y sociales. Rescatamos para ello los valiosos aportes teóricos de la Bioética, disciplina que puede creemos puede brindar una visión novedosa y profunda a temas como los mencionados en estas breves reflexiones. 



*Abogada, profesora de Bioética y de Derecho Civil I en la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, miembro de la Asociación Peruana de Bioética. [email protected]

[1] FERNADEZ SESSAREGO, Carlos.  Derecho de las personas. Exposición de motivos  y comentarios al Libro I de Derecho de las Personas. 10ª  edición, Lima, Grijley, 2007, p. xxxvi .

[2] Op.cit. p. I

[3] FAVOREU, Louis Joseph. “La constitucionalización del derecho”.Rev. derecho (Valdivia) [online]. ago. 2001, vol.12, no.1 [citado 02 Febrero 2009], p.31-43. Disponible en la World Wide Web: <http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502001000100003&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950.

 

 

 

 

 

 

 

 

[4] GIL DOMINGUEZ-FAMÁ- HERRERA. Derecho Constitucional de Familia,  Bs. .As., Ediar, 2006, T I p.5.

[5] BARROSO, Luis, Roberto. El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del Derecho Bilioteca juridica Virtual, UNAM, p.21. http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2538/pl2538.htm, web consultada el 20 de junio de 2008.

[6] Ibidem, p.20.

[7] Ibidem.

[8] FAVOREU, Op.cit. Loc. Cit.

[9] Ibidem.

[10] Exp. 00025-2005-PT/TC y Exp. 00026-2005-PI/TC.

[11]Exp. 2798-2004- HC/TC .

[12] Una buena síntesis de los alcances de este fenómeno lo encontramos en ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA Eloy, “Las difíciles relaciones entre los jueces constitucionales y la judicatura ordinaria” en AAVV Homenaje al Profesor Vasquez Sotelo, (en prensa).

[13]TEALDI, Juan Carlos. “Teoría Tradicional” en Diccionario Latinoamericano De Bioética, TEALDI (Director), UNESCO-Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2008, p.127.

[14] MAINETTI, José A. Antropo-Bioética, La Plata, Quirón Editora, 1995. p.13

[15]CALLAHAN, Daniel; ‘Bioethics’, En Warren Reich (ed.), Encyclopaedia of Bioethics, New York, Simon&Shuster Macmillan, 1995, Vol.1  págs.  247-58

[16]TEALDI, Juan Carlos. Bioética de los Derechos Humanos. Investigaciones médicas y dignidad humana.México, UNAM, 2008, p.52.

[17]The National Comission for The Protection of Human Subjects in Biomedical and Behavoral Reaserch, (1974- 1978) The Belmont  Report  DHWE, Washington, 1978.

[18] BEAUCHMAP, Tom y CHILDRESS, James . Principles of Biomedical Ethics, New York, Oxford University Press, fth. ed,1994.

[19] Hay sin embargo, diversas alternativas metodológicas al  principialismo anglosajón tales como el casuismo, la teoría de la virtud, la ética feminista y la hermenéutica, y el enfoque que entiende como indisoluble la relación entre bioética y derechos humanos.        

[20] ARAMINI,Op.cit. p. 24 y ss.

[21] TEALDI, “Los principios de Georgetown, análisis crítico” en Estatuto Epistemológico de la Bioética, GARRAFA, KOTOW, SAADA coord. México, UNAM Red Latinoamericana de Bioética. 2005. p.43        

[22]TEALDI, Juan Carlos. Op.cit. p.2.

[23] Op.cit. p.8.

[24] Para un desarrollo detallado ver TEALDI “Bioética de los derechos humanos…

[25] TEALDI entrada “Bioética  de los Derechos Humanos” en Diccionario Latinoamericano De Bioética, TEALDI, Juan Carlos (Director). Bogotá, UNESCO-Universidad Nacional de Colombia, 2008, p.127.

[26] TEALDI, Bioética de los derechos humanos”  p.316.

[27] BUSNELLI; Francesco. Bioética y Derecho Privado, fragmentos de un diccionario. Lima, Grijley, 2003, p.5.

[28] Op . Cit. p. 295.

[29] Para un relato completo de los antecedentes de la Declaración con especial mención del trabajo de los expertos latinoamericanos ver TEALDI “Bioética de los derechos humanos...” capítulo IV.

[30]MATSUURA, Koichiro,  Prefacio a la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos .Unesco, 2005 http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001461/146180S.pdf, página consultada el día 7 de febrero de 2009.

[31] GARAY, Oscar. Derechos fundamentales de los pacientes. Buenos Aires, Ad Hoc,2003 p.78

[32] TEALDI, entrada “Crítica latinoamericana” en el Diccionario Latinoamericano de Bioética. p.62

[33] TINAT Eduardo; entrada “Bioética Jurídica”  en el  Diccionario Latinoamericano de Bioética, p.75

[34] Ibidem

[35] GARAY, Op.cit. p.79.

[36] TINAT, Op. cit ,p. 76.

[37] Ibidem.

[38] Es importante tener presente que en la actualidad hay diversos bancos de datos genéticos cuya actividad no está regulada legalmente, como es la de los bancos de cordón umbilical; ¿qué sucedería si por ejemplo una empresa  de seguro médico accediera a estas muestras de sangre, portadoras de los datos genéticos de un individuo? Si bien estas cuestiones exceden el propósito de este trabajo, nos parece interesante mencionarlas al menos.

[39] Declaración Internacional sobre Datos Genéticos Humanos, artículo 3, Unesco,2003.

[40] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos.  Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual”. JA, 1999-IV- p.889.

[41]  Vale aclarar que el debate jurídico o ético no es acerca de cuándo comienza la vida, lo cual está establecido fuera de toda duda, sino en qué momento del desarrollo embrionario humano el Derecho estima que este nuevo ser debe ser protegido, bajo qué categoría, en qué medida de tutela, y en función de qué argumentos.

[42] Entendiendo por ser vivo a aquel organismo  capaz de realizar ciertos procesos metabólicos los cuales consisten en nutrirse, relacionarse, reproducirse y adaptarse.

[43] VILA CORO, María Dolores. Introducción a la biojurídica. Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1995, p.29 y ss.

[44] FIGUEROA YAÑEZ, Gonzalo. “El comienzo de La vida humana: El embrión como persona y como sujeto de derecho”  en Bioética y Derecho, BERGEL-MINSYERSKY coordinadores. Santa Fé, Rubinzal Culzoni, 2003  p. 284 y ss.,

[45] LACADENA, Juan “La naturaleza jurídica del hombre. Consideraciones relativas al aborto.  Cuenta y Razón (Fundes Madrid) Nro. 10 1983, p.39  citado por MARTINEZ, STELLA MARIS. “El estatuto ontológico del embrión” en Responsabilidad profesional de los médicos  Ética, Bioética y Jurídica, Civil y Penal. GARAY , Oscar Coordinador, Bs. As., La Ley, 2002  p. 463.

[46] JONES, H.W. “Human conception in vitro”. Edited by Robert G.Edwards- Jean Purdy, 1982, p.353 citado por MARTINEZ, STELLA MARIS. “El estatuto ontológico del embrión” en Responsabilidad profesional de los médicos  Ética, Bioética y Jurídica , Civil y Penal. GARAY, Oscar Coordinador, Bs As La Ley, 2002  p. 463.

[47] Expediente N° 02005-2009 PA/TC.

[48] SIVERINO BAVIO, Paula. “El derrotero de la píldora del día después en el Perú. Algunos comentarios en torno a las sentencias del Tribunal Constitucional Peruano sobre el particular”. Revista Especializada de Jurisprudencia (RAE), Revista de Análisis especializado en jurisprudencia RAE Jurisprudencia, Tomo 16, octubre 2009, año 2, Lima, Perú, Caballero Bustamante, p.63-88.

[49] Sentencia del 27 de noviembre de 2008, la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de la Corte de Lima  en el proceso de amparo de la ONG Acción de Lucha Anticorrupción “Sin componenda”.

[50] No hay dudas en la comunidad científica que el embarazo no inicia hasta la anidación, lo contrario podría llevar al absurdo de sostener que el médico que sostiene en sus manos la caja de petri donde se encuentran óvulos fecundados está embarazado.

[51] Como indica Bergel  en “La impronta de las investigaciones del genoma humano sobre el Derecho en Bioética y Derecho, BERGEL-MINSYERSKY coordinadores, Santa Fé, Rubinzal Culzoni, 2003, p 332: “ Las terapias génicas pueden orientarse a : a) modificación genética (corrección de parte de un gen anómalo para que vuelva a funcionar); b) sustitución génica (cambiar un gen anómalo por uno normal); c) inserción génica ( introducir un gen normal  de foma que elabore  el producto génico necesario , dejando al mismo tiempo el gen anómalo en su sitio en la célula)”.

[52]Cfr. ROMEO CASABONA, Carlos.  Genética y Derecho, Bs.As. , Astrea, 2003.  BERGEL,  op.cit; SAMBRIZZI, Eduardo. Derecho y eugenesia. Bs.As.,Editorial de la Universidad Católica Argentina, 2004;  ARRIBERE, Roberto y COCO Roberto. Nacer bien, consideraciones  científicas, éticas y legales del inicio de la vida. Fecunditas, Bs.As., Instituto de Medicina Reproductiva, 2005.

[53] GIL DOMINGUEZ- FAMÁ- HERRERA, Op. Cit, p. 540.

[54] Ibidem, p.617.

[55] Mediante ley Nº 28704, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 05/04/06, se modificó diversos artículos del Código Penal, que regulan los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Una de las modificaciones más significativas fue la introducida en el artículo 173 del texto punitivo, que tipifica los delitos de violación sexual de menores de edad. Según la nueva regulación, se amplía la protección de los adolescentes, al establecerse que el acceso carnal voluntario con personas de 14 a 18 años de edad también será delito, reprimido con pena privativa de libertad de 25 a 30 años, que deberá purgarse en su integridad, pues la ley proscribe el acogimiento a algún beneficio penitenciario, como semilibertad, liberación condicional, indulto, redención o conmutación de pena.



[56] El 21 de junio del 2007 el pleno del Congreso de la República aprobó el dictamen presentado por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos que propuso la despenalización de las relaciones sexuales consentidas con menores de edad entre los 14 y los 18 años; el proyecto se aprobó con 70 votos a favor, 10 en contra y 7 abstenciones; sin embargo debido a la fuerte presión de algunos sectores dicho dictamen fue dejado sin efecto al no ser promulgado por el Ejecutivo, requisito necesario para que tuviera vigencia legal.

[57] Vid. SIVERINO BAVIO, Paula -  “Ligadura de trompas, delito o derecho?” en Bioética y Derecho, BERGEL –MINSYERSKY (coord) Santa Fé, Rubinzal Culzoni, 2003. “Consideraciones ético jurídicas sobre la esterilización en la Argentina  en la Revista Jurídica del Perú, N° 64, Trujillo, Perú, 2005, pp. 261-315. - “Derechos Humanos y ligadura de trompas. Comentario a la ley 26.130” Revista Jurídica La Ley suplemento del 15 de noviembre 2006 www.laley.com.ar/download/diarioII/diario15-11-2006pdf.

[58] SIVERINO BAVIO, Paula. “Algunas precisiones en torno al derecho a la identidad personal y el derecho a la identidad sexual”. AAVV, Ponencias desarrolladas en el IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional. Arequipa, Perú, Adreus, Tomo I,  Septiembre 2008, p. 229-244;  “La transexualidad y derecho a la identidad personal” Actualidad jurídica. T123, Lima, 2004 pp.69-82.

 

 

[59] VALADES, Diego. “Eutanasia, régimen jurídico de la autonomía vital”, en Derechos humanos, aborto y eutanasia, CARPIZO Jorge, VALADES, Diego; México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, 2008, p.88.

[60] REY MARTINEZ, Fernando. Eutanasia y derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Políticos y  Constitucionales, 2008

[61] LORENZO SALGADO, José Manuel. “Algunas consideraciones  sobre el artículo sobre le art. 143.4 del Código Penal” en  Estudios Penales y Criminológicos , XXV, 2005   p.153 citado por REY MARTINEZ, op. cit, p. 21

[62] REY MARTINEZ, p.120.