A Veinticinco años de vigencia del Código Civil
peruano
algunos comentarios desde la Bioética
al Derecho de las Personas
*Paula
Siverino Bavio
Introducción
Podría
decirse que una de las características más notorias del Libro I (Derecho de las
Personas) del Código Civil peruano de 1984 es la clara propuesta de una visión
humanista del Derecho, en contraste con las posturas patrimonialistas
tradicionales. En palabras del jurista
A lo largo
de veinticinco años de vigencia se han llevado a cabo, en diferentes etapas,
propuestas de actualización del Código Civil, y en él del Libro I: una primera etapa académica desarrollada en el
seno del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Lima entre 1991 y 1994, propuesta que alcanzó amplia difusión y debate; luego, en el año 1994, el Congreso de la República dicta la ley
26.394 creando una Comisión destinada a elaborar una ley de enmiendas al Código
Civil, la cual sesiona entre 1994 y 1995 alcanzando a debatir sólo el proyecto
de reformas del Libro I. En 1996 el Congreso dicta la ley 26.673 la que nombra
nuevos miembros en la Comisión encargada de elaborar una Ley de Enmienda, la
cual sesiona entre 1997-1998 elaborando una serie de propuestas que fueron publicadas
y difundidas por el Congreso de la República. Finalmente, se designó una nueva
Comisión que trabajó entre los años 2003 y 2006, la cual envió su proyecto de
propuestas al Ministerio de Justicia.[2]
Desde la sanción del Código vigente a la
fecha, creemos que hay dos fenómenos “externos” al Derecho Privado que deben
ser muy tenidos en cuenta al momento de estudiar las categorías jurídicas
involucradas: uno de ellos es la constitucionalización del derecho privado y la
otra es la influencia de la Bioética.
En respuesta a la convocatoria relativa a
los veinticinco años de vigencia del Código Civil me propongo presentar muy
esquemáticamente, dadas las limitaciones de espacio, algunas reflexiones en
torno al Derecho de las Personas - ciñéndome a cuestiones vinculadas con el ser
humano individualmente considerado sin
entrar en problemas relativos a los entes colectivos – y para ello, mi
intención es presentar la disciplina llamada Bioética y su área específica de
la Bioética Jurídica en aras de señalar algunos conceptos del Derecho de las
Personas para cuya actualización entendemos imprescindible el auxilio
2. Breves apuntes sobre la constitucionalización del derecho privado
Conforme
podemos apreciar, actualmente es posible observar como ya no se acepta
pacíficamente que exista una dicotomía entre lo privado y lo público, sino que
por el contrario, se tiende a considerar que lo que antes era percibido como
compartimentos estancos, hoy se nos
presenta como un diálogo fluido entre ambos espacios normativos, marcado entre
otros elementos, por el reconocimiento del rol básico del principio de la
dignidad humana, que en el Perú es un valor, un derecho y un elemento fundante
del ordenamiento jurídico y de los derechos fundamentales. Por ello, la idea de
constitucionalización del derecho que aquí trataremos está conectada con el
efecto expansivo de las normas constitucionales. En este
sentido, una de las consecuencias que de ello se desprenden, es la tendencia a
borrar o hacer más difusas las barreras entre
Así, es
patente como
Se le
atribuye a Louis Favoreu, un pretigioso constitucionalista francés, la
identificación y sistematización de este fenómeno, en la década de los
ochenta. Indudablemente hay una relación
muy cercana entre constitucionalismo y democracia, el reconocimiento de la
fuerza normativa de la Constitución y la difusión de la jurisdicción
constitucional, todos ellos elementos de este nuevo modelo[5].
Hablar de constitucionalización del derecho implica decir que la Constitución
irradia sus valores, fines y normas a todo el ordenamiento jurídico[6].
Los valores, los fines y principios de
la Constitución condicionan la validez y el sentido de todas las normas
infraconstitucionales[7],
entre las cuales se encuentran lógicamente el Código Civil y demás
disposiciones que regulan diferentes instituciones jurídicas. Por otra parte,
la constitucionalización influye sobre la actuación de los tres “poderes” del
Estado, entre éstos y los particulares; y entre los particulares entre sí.
Se ha dicho
que la constitucionalizalición del Derecho presenta dos tipos de efectos:
efectos directos y efectos indirectos[8].
Así, es posible mencionar tres efectos directos, según los grandes sectores del
derecho constitucional (tres tipos de constitucionalización):
1.
Primero: la configuración del Estado se entiende a partir de
la Constitución (constitucionalización juridización) (como unitario, federal;
monarquía, república, etcétera).
2.
Segunda
manifestación: como pautas para la configuración del sistema de fuentes. (constitucionalización elevación) Es decir a
través de qué mecanismos se puede crear qué normas (tanto en cuanto al
procedimiento cuanto al contenido), conforme lo que establece la
Constitución. De lo dicho se desprender
que siendo la Constitución
3.
Tercero: Cómo esto afecta las disciplinas e
Instituciones jurídicas
(constitucionalización transformación). Esto último es central en el tema que
nos ocupa. No sólo lo que afecta la Institución directamente, sino colateralmente,
(ejemplo de las categorías de hijos –tema de igualdad, y los derechos
sucesorios, tema colateral; las cuestiones relativas a la disposición del
propio cuerpo y las limitaciones del tratamiento médico, la competencia de los
menores de edad para tomar decisiones respecto de cuestiones personalísimas,
entre otras)
Entre los efectos llamados indirectos, es factible mencionar: la modernización del
derecho, porque los cambios se analizan como avances dirigidos por la lógica de
los derechos fundamentales (por ejemplo la lectura del derecho a la igualdad
que proscribió definitivamente las diferentes categorías de las filiación o la
incapacidad de la mujer), y la unificación del orden jurídico, teniendo esto último tres rasgos distintivos:
a)
las normas constitucionales se transforman progresivamente
en fundamento común de las distintas ramas del derecho
b)
Se relativiza la clásica distinción entre derecho público y
derecho privado.
c)
La simplificación del sistema jurídico[9].
A lo presentado de manera
muy sintética debemos agregarle otro elemento de análisis: la relación con los
Tratados de Derechos Humanos suscritos por el Perú.
Así las cosas, junto a la constitucionalización del
derecho, observamos otro fenómeno de importantes consecuencias: lo que
podríamos llamar de manera coloquial la “internacionalización” del derecho, o
dicho de otro modo, cómo los Tratados de Derechos Humanos entran en la escena del derecho privado.
En el Perú la Constitución Política de 1979 reconocía
en el artículo 105 el rango constitucional de los Tratados de Derechos Humanos.
Esto entró en discusión con la reforma
constitucional del año 1993 la cual suprime la mención directa sobre el rango
constitucional de los Tratados de Derechos Humanos. Sin embargo, en el año
“Cuarta: las
normas relativas a los derecho y libertades que la Constitución reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaración de los Derechos Humanos y con los Tratados y acuerdos internacionales
sobre las misma materias ratificadas por el Perú”.
Pero además debe tenerse en cuenta que dentro de los
Tratados de Derechos Humanos, algunos instituyen intérpretes vinculantes. Así
la Convención Americana de Derechos Humanos instituye dos: a
En este sentido, el artículo V del Título Preliminar
del Código Procesal Constitucional establece:
“El contenido
y alcance de los derechos constitucionalmente protegidos por los procesos
regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con: la
Declaración Universal de DDHH, los Tratados sobre DDHH, así como las decisiones
adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados
Relativo al particular, el Tribunal Constitucional ha
sostenido que: “...así las obligaciones en materia de derechos humanos, no sólo
encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicación y
desarrollo en
En síntesis, la constitucionalización del derecho es
un fenómeno mediante el cual, de acuerdo con la clasificación planteada en su
momento por Louis Favoreu, puede, partiéndose de lo previsto en su texto
constitucional o de la comprensión que se hace del mismo incidir en cómo deben
entenderse las diversas instituciones de un ordenamiento jurídico en particular, ya sea impulsando cambios en
la configuración de los alcances o
competencias de los organismos u órganos de (o con poder) dentro de él
(constitucionalización juridización); incidiendo en la conformación de su
sistema de fuentes o de las pautas que tiene prevista para la producción de sus
normas (constitucionalización elevación); o influyendo en la comprensión,
dentro de ese contexto en particular, de las diferentes ramas del Derecho
(constitucinalización transformación). Con todo ello, se cuenta así, siquiera
indirectamente con una gran posibilidad de modificar, unificar, o simplificar
el ordenamiento jurídico de cualquier
Estado[12].
Estamos convencidos que dado que las instituciones
y/o categorías jurídicas contenidas tanto en el Código Civil como en las leyes
complementarias son normas infraconstitucionales, su lectura, aplicación y
consiguiente modernización será posible solamente a través de la consideración
del proceso de constitucionalización del derecho y la influencia de los
Tratados de Derechos Humanos en
Habiendo dejado planteado esquemáticamente este tema,
pasemos entonces a la presentación de la Bioética y su relación con los
Derechos Humanos.
3. Definición de Bioética
La
Bioética es una disciplina joven considerada parte de la ética normativa, pero
cuya vocación interdisciplinaria ha propiciado un fértil campo de estudio en diversas áreas científicas y
sociales, unidas por el interés en la reflexión sobre el presente y futuro de
la humanidad. Nacida formalmente en los años setenta en el contexto de la preocupación
por la regulación ética de las investigaciones sobre seres humanos, hoy, al
menos en Europa y América Latina, es considerada una disciplina esencial para
la supervivencia humana en tanto se ocupa de las relaciones entre ética,
tecnología, sociedad, equidad y desarrollo, teniendo en vista que no todo lo
técnicamente posible es éticamente recomendable.
En la
primera edición de la Enciclopedia de
Bioética editada por Warren Reich (1978) se define a la Bioética como “el estudio sistemático de la conducta
humana en el área de las ciencias de
En su
segunda edición (1995) leemos: “Bioética
es una palabra compuesta derivada del griego bios (vida) y ethiké (ética).
Puede ser definido como el estudio sistemático de las decisiones morales -incluyendo visiones, decisiones conductas y
políticas morales- de las ciencias de
La Bioética, integrada por las voces bíos, del griego, ‘vida humana’ y
ethiké[14]
denota así no solo un campo particular de investigación, la intersección de la
ética y las ciencias de
Hoy se acepta que
la Bioética nace de una triple raíz:
a)
La defensa de los derechos humanos en la postguerra mundial
y el movimiento por los derechos civiles en los Estados Unidos, ambos en su
relación con
b)
El poderío y la ambigüedad moral del poderío del desarrollo
científico tecnológico para la supervivencia de la especie humana y el
bienestar de las personas;
c)
Los problemas de justicia en los sistemas de salud.[16]
La rama
de la disciplina llamada Bioética Teórica estudia los problemas relativos a los
fundamentos de la disciplina, básicamente cuestiones de orden teórico (cuál o
cuáles teorías éticas ofrecen mejores elementos para resolver los dilemas que
se presenten) y metodológico (encontrar o desarrollar la metodología para
enfrentar los nuevos problemas morales).
Respecto
de las cuestiones metodológicas, el método de los principios nacido al calor
del Informe Belmont [17]y reformulado por Beauchamp y Childress[18]
devino el más popular y extendido al momento de analizar los dilemas surgidos
de la práctica clínica. Es un modelo deductivo, que parte de la base de la
moralidad común y la tradición médica, donde principios no absolutos formen el
nivel general de enunciados normativos, los que deben ser en cada caso
interpretados, balanceados y especificados conforme el modelo de coherencia.
Estos son los principios de autonomía, beneficencia, no maleficencia y
justicia. [19]
El principialismo,
si bien muy extendido, ha sido también muy criticado: se le ha objetado el rol
asignado a los principios como meros nombres vacíos sin substancia moral o
poder de guía; el ofrecer una posición sumamente confusa; la incompatibilidad
entre deontología y utilitarismo en su propuesta; el carecer de una teoría
general, y el no fijar un sistema para dirimir los conflictos entre principios.[20]
Pero sin duda una de las críticas más fuertes proviene del enfoque
latinoamericano de Bioética y Derechos Humanos, al denunciar que “la conversión de la idea de justicia en un
principio prima facie y la desvinculación entre derecho legal y derecho moral,
conduce en el principialismo a la disolución de
4.
Bioética y Derechos Humanos
Reconociendo
como base a la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948, fortalecida
luego por la Declaración de Helsinki (1964) y los Pactos Internacionales de
Derechos Civiles y Políticos (1966) y de Derechos Económicos Sociales y Culturales,
encontramos una serie de documentos internacionales que abonaron el camino a la
Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos.
Así, en
entre los instrumentos que contienen un explícita asociación entre Bioética y
Derechos Humanos podemos señalar: la Declaración Universal sobre el Genoma
Humano y los Derechos Humanos (1997) y las Orientaciones para su Aplicación
(1999); el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad
del Ser Humano con Respecto a las Aplicaciones de la Biología y
El
origen de la Bioética ha sido situado por los historiadores de la disciplina en
la reformulación de la ética de la investigación médica por los juicios de los
médicos nazis que fueron seguidos por el Código de Nuremberg en 1947. Seguimos
a Tealdi cuando señala que en 1997 una denuncia sobre investigaciones no éticas
para reducir la transmisión perinatal del virus del SIDA marcó el final del
consenso que se había entendido como sustrato común de toda bioética a pesar de
los distintos enfoques de la misma.
Ese sustrato había sido la relación entre la
ética y los derechos humanos que como se
señalaba, quedara establecida después de 1948 con la Declaración Universal de
Derechos Humanos como expresión mayor y con el Código de Nuremberg que la había
precedido como referencia específica en el campo de la investigación médica,[22]
entendida no solo como un documento internacional para los médicos sino también
como expresión de continuidad de la moral universalista de los derechos
humanos.
Paralelamente
a la denuncia mencionada, a fines de los años noventa, algunos bioeticistas,
esencialmente representantes (o adherentes) del principialismo angloamericano,
reclamaron por una revisión de la Declaración de Helsinki, postulando la
introducción de un doble estándar (un tratamiento para los pacientes de los
países desarrollados y otro para los países emergentes o subdesarrollados),
medida tendiente a restarle rigurosidad al sistema internacional de revisión
ética de las investigaciones biomédicas, fundamentalmente en torno a dos puntos
álgidos tales como la flexibilización del uso de placebos y el abandono de la
garantía de acceso al mejor tratamiento probado tanto al ingreso como a la
salida de los sujeto de investigación en un estudio.[23]
Esto
generó en los ámbitos de discusión internacional, una fuerte reacción de
calificados representantes de la bioética latinoamericana particularmente de
Brasil y Argentina, quienes fundaron su rechazo a las modificaciones de los
instrumentos internacionales mencionados, en la defensa de un único estándar
mínimo basado en la tutela de los derechos humanos de los participantes en
investigaciones biomédicas[24]. La postulación de una Bioética de los
Derechos Humanos fue realizada por primera vez en octubre del 2001 en Buenos
Aires como apertura del Encuentro Nacional de Bioética y Derechos Humanos.
La Bioética de los Derechos Humanos se
desarrolló entonces a partir de dos
premisas básicas: la primera de ellas consiste en que si bien la Bioética es un
campo de reflexión ético-normativo que admite diferentes maneras de
aproximación teórica, debe reconocerse como mínimo indiscutible el
respeto a la moral universal de los derechos humanos (tesis
histórico-sociológica). La segunda premisa (tesis filosófico-normativa)) sostiene que “toda concepción teórica de la bioética
debe dar cuenta del lugar que ocupa la moral del sentido común, los valores,
los principios y las virtudes en la dimensión ética de la teoría, pero a la vez
debe fundamentar las relaciones que la racionalidad moral tiene con otras
racionalidades, como la jurídica, la científica, la tecnológica y la estética,
en el conjunto del campo normativo denominado bioética” [25].
Esta posición, que concibe a la
Bioética como una Bioética de los Derechos Humanos, sostiene como postulados
básicos:
-
-
Una concepción de la Bioética en la
cual ésta se ocupa no solo de los problemas éticos originados en el desarrollo
científico y tecnológico, sino también de las condiciones relativas a un medio
ambiente ecológicamente equilibrado en la diversidad natural y de todos los
problemas éticos relativos a la atención
y el cuidado de
-
La idea de
justicia como fundamento esencial
que debe entenderse recurriendo al contexto interpretativo de los derechos
humanos;
-
La universabilidad de una Bioética de los Derechos Humanos
basado en el concepto de la dignidad humana;
-
La necesidad de construir una Bioética Latinoamericana.
Reconocida la necesidad
Es preciso aclarar que el universalismo de una
Bioética cuyos principios especifiquen los contenidos mínimos de la moral básica común de los derechos humanos es
compatible con el respeto de la diversidad cultural y el pluralismo. El
universalismo moral supone un sistema de principios éticos que se impone a
todas las personas, asignando a todos los mismos beneficios y las mismas cargas
y de un modo tal que no se perjudique ni se privilegie de modo arbitrario a
ninguna persona o grupo determinado.[26]
Un claro ejemplo de lo dicho lo tenemos en el Convenio
de
5. La Declaración Universal sobre Bioética y
Derechos Humanos
Conforme se señalara, a fines del año 2004 comenzaron
los trabajos preparatorios para una Declaración Universal de Bioética. Un hito
importante
En el Preámbulo de la Declaración se explicita el ser
conscientes de la “excepcional capacidad
que posee el ser humano para reflexionar sobre su existencia y su entorno, así
como para percibir la injusticia, evitar el peligro, asumir responsabilidades,
buscar la cooperación…” , teniendo en cuenta que los adelantos de la
ciencia y la tecnología afectan cada vez más la concepción de
Así se sostuvo que: “Al abordar los problemas éticos que plantea
Se reconoce la necesidad
A tales
fines, la doctrina ha propuesto a grandes rasgos campos de trabajo de la
bioética, complementarios entre sí, teniendo cada una de ellas su propia metodología
y puntos de interés:[31]
Bioética Teórica, Bioética Clínica,
Bioética Jurídica, Bioética Cultural, Bioética Social y Bioética Política. En esta ocasión y para los fines de nuestro trabajo
reseñaremos simplemente a qué refiere la parte de la disciplina denominada
“Bioética Jurídica”.
6. Bioética Jurídica
Si partimos de reconocer que “la bioética es una disciplina normativa en
tanto prescribe como debe ser el obrar o el pensar sin detenerse en una mera
descripción de los hechos o en un relativismo de la acción” [32] se vuelve casi inevitable reflexionar acerca
de los puntos de contacto que este campo del saber puede establecer con otra disciplina centrada
en el deber ser y la regulación de la conducta humana, el Derecho.
Se han
propuestos diferentes términos para definir la esfera de confluencia entre la
Bioética y
La
Bioética Jurídica ha sido definida como “la
rama de la bioética que se ocupa de la regulación jurídica y las proyecciones y
aplicaciones jurídicas de las
problemáticas bioéticas, constituyendo al mismo tiempo una reflexión crítica sobre las crecientes y fecundas relaciones
entre la bioética y
En
definitiva, tal como describe el autor reseñado, la Bioética Jurídica apunta a
la resolución y regulación de los temas
y problemas bioéticos que conllevan el imperativo
Pasaremos
entonces a mencionar aquellos temas del Derecho de las Personas que entendemos
ameritan una revisión bajo la luz de la Bioética Jurídica.
7. Algunos temas del Derecho de las Personas que pueden ser revisados
bajo la perspectiva de la Bioética de los Derechos Humanos
Iniciamos
esta exposición declarando que a nuestro entender, desde la sanción del Código
vigente a la fecha, es posible tomar nota de dos fenómenos “externos” al
Derecho Privado que deben ser muy tenidos en cuenta al momento de estudiar las
categorías jurídicas involucradas: uno de ellos es la constitucionalización del
derecho privado y la otra es la influencia de la Bioética.
Luego de haber definido la disciplina llamada Bioética y su área
específica de la Bioética Jurídica, en su indisoluble relación con los derechos
humanos y la dignidad de la persona, ¿qué puede aportar la Bioética a los
operadores del Derecho al momento de evaluar instituciones o categorías
jurídicas?
Podríamos mencionar algunos temas
concretos:
-
La discusión sobre el Estatuto Ontológico
del Embrión.
-
La inclusión del concepto de “competencia”
en relación a los actos personalísimo que puede realizar el menor con
discernimiento y demás personas con autonomía reducida (incapaces).
-
La discusión sobre la irrenunciabilidad de
los derechos y
-
El reconocimiento del derecho a la
identidad sexual y su regulación legal.
-
La necesidad de diferenciar claramente la
eutanasia activa de la limitación del tratamiento médico cuando éste es fútil;
y la discusión sobre
-
Las directivas anticipadas de tratamiento
médico; entre otros temas.
A continuación reseñaremos simplemente alguno de estos
temas.
8. La discusión sobre el Estatuto Ontológico del Embrión.
El
artículo primero del Código Civil establece que
“La persona humana es sujeto de
derecho desde su nacimiento.
Son
varias las cuestiones que trae a colación este artículo. Por un lado, establece
la existencia de dos sujetos de derecho: la persona natural y el concebido.
Establece que el concebido se entiende sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece, y sujeta a condición la consolidación de sus (eventuales) derechos
patrimoniales.
Sin
embargo, estas aseveraciones, sencillas a primera vista encierran un complejo
problema, el
La
discusión sobre el estatuto ontológico del embrión trata sobre la
categorización jurídica de las primeras etapas del desarrollo embrionario, la
determinación desde cuando se está frente a un ser humano jurídicamente
considerado, un sujeto de derecho, lo
cual es esencial para establecer los límites que deben imponerse a la investigación en las etapas del desarrollo embrionario y la
aplicación de las biotecnologías. Esto repercute directamente en la regulación
de las técnicas de reproducción asistida, la
obtención e investigación de
células madre de origen embrionario, las técnicas de clonación, entre otras.
Las
teorías sobre el estatuto ontológico del embrión discurren acerca de en qué
momento debe otorgársele a
Dentro de las teorías del estatuto ontológico
del embrión podemos mencionar: la teoría de la fecundación, la de la anidación,
la del surgimiento del sistema nervioso, la de la viabilidad.
La
teoría de la fecundación es la de mayor contenido tuitivo y entiende que
estamos frente a un sujeto de derecho a partir de la unión del óvulo y el
espermatozoide. Una variable de esta teoría considera que esto se produce a
partir del momento de la fusión de las
pronúcleos ( singamia).
Entre los
puntos principales sostenidos por esta teoría podemos mencionar:
a.
Desde que el espermatozoide entra en el óvulo hay un ser
humano y por tanto un sujeto de derecho esté o no en el vientre materno.
b.
En el embrión existen en acto todas las características
esenciales que lo distinguen como ser humano
c.
La individualidad no debe confundirse con
indivisibilidad. es siempre el mismo individuo que se construye autónomamente
según un plan definido a pesar de pasar diferentes estadios que son cualitativamente
cada vez más complejos.
d.
El principio de indisponibilidad: la persona es fin en sí
mismo y no puede ser usada como medio.
e.
Desde la fecundación
el ser humano tiene un valor indisponible y es inviolable en todas sus
fases – unidad cuerpo-alma
f.
No acepta la tesis de la humanización progresiva, dice
que ser “persona humana”(sustancia individual de naturaleza racional) - pertenece al orden ontológico y no
fisiológico.
g.
Reconoce al embrión como un ser humano vulnerable que debe ser protegido
h.
Hay variables en esta teoría, algunos prefieren partir
desde el momento de la unión de los pronúcleos.
i.
Prohíbe las técnicas de reproducción asistida o las
limitan severamente y la anticoncepción oral de emergencia
Algunas objeciones a la teoría de la fecundación:
a.
En este estadio no habría unicidad ni individualidad, el
cigoto puede dividirse formando nuevos cigotos idénticos (gemelación)
b.
Posible degeneración de la masa celular en bola
hidroforme, teratoma o quimera.
c.
La síntesis de
proteínas se da recién con las 8 blastómeras, hasta entonces el desarrollo es
dirigido por el ovocito.
d.
La primitiva masa celular incluye tanto al trofoblasto
como al embrioblasto, es decir las células que conformarán tanto al embrión
como a la placenta y demás tejidos de soporte del embrión, los que tendrán
claramente su mismo código genético
e.
En la fecundación in vivo la tasa de pérdida de
ovocitos fecundados es de entre 50 y 60%
, luego de la anidación baja al 20% .
La
teoría de la anidación entiende que hay un sujeto tutelable a partir del
momento de la finalización del proceso de fijación del blastocito en el útero
(alrededor del día diez desde la fecundación); dado que recién a partir de allí
se garantiza la unidad, unicidad
(imposibilidad de ulteriores divisiones ya que las células pierden la
totipotencia luego del estadío de mórula – día cuarto-), entre otras
características.
Sostiene que:
a. Hay un salto cualitativo con la fijación al útero.
b. No hay totipotencia, con lo cual no hay posibilidad divisiones que den lugar a nuevos seres, de
fusión o quimera.
c. Hay unidad (calidad de ser uno) y unicidad (calidad de ser único).
d. Con la anidación se produce el embarazo, recién a partir de allí se puede
hablar de aborto.
e. La terminología generalizadamente habla de embrión a partir de la anidación-
antes se habla de cigoto – blastocito.
La teoría del surco neural entiende que así
como el cese de la actividad cerebral determina el criterio de muerte
encefálica y el fin de la persona, debiera considerarse como punto de partida
para considerar que estamos frente a un sujeto
Sostiene que:
a) El momento definitorio es cuando aparecen la línea primitiva o surco
neural, rudimento de lo que será la corteza cerebral (entre el día 14 y 40 de
la fecundación).
b. La actividad eléctrica del cerebro puede ser
registrada a partir de las ocho semanas.
c. El fin de
La tesis de la viabilidad entiende que estaríamos frente a
un sujeto de derecho cuando el feto esté en condiciones de sobrevivir fuera del
útero materno (alrededor del sexto mes de gestación).
En la medida en que estamos hablando de las
etapas iniciales de un ser perteneciente a la especie humana, veamos entonces
brevemente la relación que se plantea entre la identidad genética y el inicio
de la personalidad jurídica, a fin de plantear las opciones para responder a la
pregunta ¿qué debe entenderse por “concebido”?, que se desprende del artículo 1
del Código Civil.
9. Identidad genética y tutela del ser humano en las etapas tempranas
del desarrollo embrionario.
La noción de “identidad genética” ha cobrado con la
decodificación del genoma humano, vital importancia. Se vincula de manera
estrechísima con las nociones de integridad, confidencialidad y
autodeterminación informativa, en la medida que nuestra “identidad genética”
consiste en un conglomerado de información (datos genéticos) sensibles y
valiosos, que deben ser protegidos, sea del conocimiento, acceso o utilización
sin consentimiento por parte de terceros (para evitar el riesgo de la discriminación laboral, del
sistema de salud, ventajas patrimoniales indebidas, etcétera). El dato genético
es definido como la información sobre las características hereditarias de las
personas, obtenida por análisis de ácidos nucleicos u otros análisis
científicos (Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos,
artículo 2).[38]
Cada individuo posee una configuración genética
característica. Sin embargo, la identidad de una persona no debería reducirse a
sus rasgos genéticos, pues en ella influyen complejos factores educativos,
ambientales y personales, así como los lazos afectivos, sociales, espirituales
y culturales de esa persona con otros seres humanos, y conlleva además una
dimensión de libertad[39].
La
identidad del ser humano presupone un complejo de elementos vinculados entre
sí, de los cuales algunos son de carácter predominantemente espiritual,
psicológico, o somático, mientras que otros son de diversa índole, ya sea
cultural, ideológica, los que perfilan el ser “uno mismo”. La identidad
constituye la experiencia que hace posible que una persona pueda decir “yo” al
referirse a ‘un centro organizador activo de la estructura de todas mis
actitudes reales y potenciales’, la que se va forjando en el tiempo[40].
Entonces, en relación con el vínculo entre identidad
e identidad genética, cabe preguntarse ¿qué sucede al momento
Sin duda
uno de los debates más complejos en los últimos años a nivel internacional es el relativo al estatuto ontológico del
embrión, entendiendo por ello como se ha dicho, a la discusión sobre la
categorización jurídica[41]
de las etapas tempranas del desarrollo embrionario humano. Conscientes de lo actual
de la polémica, pero restringidos por la extensión de este artículo,
mencionaremos simplemente algunas reflexiones que se nos plantean sobre el
particular.
Así, la
embriología ha establecido fuera de toda duda (y si quedaba alguna ellas fueron
descartadas por el desarrollo de las técnicas de fecundación in vitro) que
siendo
Dado el
origen de las células de las que procede en términos de “identidad genética” el
embrión pertenece a la especie humana, pero ¿basta este dato para dotarlo de
personalidad jurídica?
La tesis de la fecundación, que entiende que
estamos frente a un “sujeto” tutelable desde la unión del óvulo y el
espermatozoide, o bien desde la fusión de los pronúcleos, entiende que sí[43]. Esto es negado por otras tesis, como la de la
anidación, la de la actividad cerebral, la de la viabilidad o las de la
culturalización del no nacido[44].
Una
cuestión interesante sostenida por la tesis de la anidación en relación con la
identidad genética son las objeciones de reducir al genoma humano la
determinación de la “humanidad”, dado que
hasta el momento de la anidación (proceso que ocurre entre el día 6 y el
día 10 aproximadamente desde la fecundación) no es posible hablar de unicidad o
individualidad, ya que por ser las células del cigoto totipotentes hasta el
estadio de mórula (día 3/4) es factible de dividirse en dos o más partes
generando dos o más individuos (gemelación). Este fenómeno puede darse de modo
inverso, puede suceder que dos o tres cigotos se fundan en uno solo.[45]
Asimismo
es posible comprobar que la masa celular no está integrada únicamente por
material biológico que dará lugar al embrión (embrioblasto), sino que además lo
está por material biológico que formará las membranas extracoréonica, la placenta,
el cordón umbilical (troflobasto; así se ha sostenido que “los derivados trofoblásticos están vivos, son humanos, están vivos y tienen la misma
composición genética que el feto y son expulsados al momento del nacimiento
¿son una persona?”[46]
Por otra parte, debe tenerse presente que antes de la anidación alrededor
del 50/60% de los óvulos fecundados se pierde (sin que la mujer llegue a
enterarse ya que el embarazo se produce con la anidación) y antes de este
momento es probable que el óvulo fecundado degenere en un proceso embriológico
fallido (teratoma o mola hidatiforme).
Volviendo a la
pregunta que nos plantea el artículo 1, debe señalarse que la teoría de la
fecundación ha recibido respaldo de alguna calificada doctrina y ha sido
recogida en la jurisprudencia peruana en la reciente sentencia del Tribunal
Constitucional peruano sobre la anticoncepción oral de emergencia[47],
habiendo planteado las objeciones del caso en su momento[48].
Compartimos en este
sentido lo sostenido por la sentencia de segunda instancia[49]
donde el Colegiado se inclina por la teoría de la concepción, entendiendo
que no puede desligarse la concepción de la gestación, y la gestación (el
embarazo) inicia con la anidación, en consonancia por otra parte, con el
criterio penal que toma determina que el aborto es la terminación de un
embarazo[50].
Si bien muy conscientes que se trata de un
tema tan polémico como complejo, creemos que la teoría de la anidación, cuyos
postulados básicos, así como las objeciones a la tesis de la fecundación, hemos
señalado brevemente, es la que brinda mejores elementos de juicio para la
determinación del inicio de la personalidad jurídica, sin que esto implique,
vale aclarar, negar la tutela como bien jurídico protegido a las etapas previas
del desarrollo embrionario.
Queremos
asimismo mencionar sintéticamente el tema de la clonación reproductiva. Hemos
dicho que un ser vivo puede generarse también mediante un procedimiento de
reproducción asexual llamado clonación reproductiva por transferencia nuclear.
Esta práctica ha concitado el rechazo internacional ( y está prohibida en la
legislación peruana) por entender, entre otras objeciones, que atenta con
10. La inclusión del concepto de competencia en relación a los actos
personalísimos de los menores de edad
| Esta
cuestión refiere a la necesidad de respetar los derechos de los niños y
adolescentes, que se desprende de la Declaración de los Derechos del Niño y del
Código del Niño y el Adolescente, referentes al reconocimiento progresivo de los espacios de decisión en los
que válidamente puede opinar y decidir el niño y particularmente el adolescente
menor de edad, especialmente en lo tocante con a su integridad psicosomática.
El paradigma de la protección integral
ínsito en la Convención de los Derechos del Niño propone una nueva concepción
del niño como sujeto de derechos en la relación paterno-filial, basado en la
consideración de la personalidad y las responsabilidades del niño en cada
período de su vida, en su participación activa de su proceso formativo y la participación
activa en la promoción efectiva de su autonomía en el ejercicio de sus derechos
fundamentales y no como efecto de una acción unilateral en la cual el niño
asume un papel de sumisión como objeto de representación y control ilimitado de
parte de sus padres.[53]
En el caso peruano, el Código Civil a su
vez, trae (junto con los estándares “fijos”, el alcanzar los catorce y
dieciséis años
Entendemos que debe distinguirse
entre la capacidad jurídica, la que se adquiere plenamente a los dieciocho años
o por vía de los supuestos de la primera parte del artículo 46 del Código Civil
(matrimonio u obtención de título
oficial habilitante) y es necesaria para perfeccionar válidamente actos
jurídicos de contenido patrimonial, del concepto de competencia, aplicable a
actos de carácter personalísimos. Así, la doctrina contempla la figura de la
“mayoría anticipada para tratamientos médicos”, que se basa en la premisa de
que las personas adquieren conciencia sobre su propio cuerpo mucho antes de
arribar a la edad estipulada por las leyes para alcanzar la mayoría de edad, de
lo que se desprende que la capacidad legal para adquirir derechos y contraer
obligaciones debe distinguirse del especial discernimiento que debe tener un
sujeto para asimiliar una información brindada respecto del acto médico.[54]
El concepto de competencia refiere a
la aptitud del menor de edad de comprender tanto las circunstancias
particulares del acto como de proyectarse en las consecuencias del mismo, en
orden a decidir un curso
Compartimos
por ende las objeciones al inciso 3 del artículo 173 del Código Penal[55]
que al tipificar como violación las relaciones sexuales con personas menores de
dieciocho años, aún cuando hubieran sido consentidas y en el contexto de una
relación afectiva, y adjudicarles muy altas penas privativas de libertad, niega
la potestad autodeterminativa de los menores de edad quienes, al menos a partir
de los de catorce años, el mismo Código Civil presume que tiene discernimiento
para los actos personalísimos.
Esta disposición contradice las
políticas sobre derechos sexuales y reproductivos tendientes a proteger a los
niños/as y adolescentes en el cuidado de su salud sexual y reproductiva, y
colisiona abiertamente con la regulación que habilita a los menores de edad que
a partir de los dieciséis años pueden contraer matrimonio, presuponiendo entre
otras cuestiones, la disposición de su libertad sexual. Por otra parte y sin
perjuicio de las demás observaciones que puedan realizarse, entendemos que esta
norma interdicta la sexualidad adolescente y les niega
Debe señalarse que el dieciséis de noviembre
del 2007 un pleno jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y
Transitorias de la Corte Suprema de la República, se pronunció sobre el alcance
interpretativo del inciso 3 del artículo 173 del Código Penal, en el Acuerdo
plenario 7-2007/CJ-116, mediante el cual se establece que la norma es
desproporcionada en su escala punitiva y colisiona con otras normas del
ordenamiento jurídico; por ende si la relación sexual es consentida y el menor
de edad tiene entre dieciséis y
dieciocho años, los menores tienen disposición de su libertad sexual; y si
siendo voluntaria la relación con menores entre 14 y 16, la pena que se
aplicará será atenuada, conforme lo previsto en los artículos 175 y
Posteriormente, el 19 de septiembre del
año 2008, la Corte Suprema de
11. La discusión
sobre la irrenunciabilidad de los derechos y
El artículo 5 del Código Civil plantea la
irrenunciabilidad de algunos derechos, entre ellos,
Se ha
discutido si las intervenciones de anticoncepción quirúrgica voluntaria y las
intervenciones de adecuación sexual estarían permitidas según la comprensión de
estos artículos. Entendemos que sí en ambos casos: respecto de la
anticoncepción quirúrgica (ligadura de trompas y vasectomía) esta es una acción
relacionada con el ejercicio de la
autonomía y el libre desarrollo de la personalidad en una esfera personalísima,
como es la de tomar una medida anticonceptiva de carácter permanente en aras al
cuidado de
En el caso
de las intervenciones de adecuación sexual, estamos claramente en el supuesto de
una intervención de carácter terapéutico, ya sea que hablemos de supuestos de
intersexualidad e incluyendo aquí a la transexualidad, basada en el respeto y
reconocimiento del derecho a la identidad, el libre desarrollo de la
personalidad y
En estas
cuestiones es vital la discusión
sobre el concepto de salud y por ende la extensión de aquello que es
considerado “terapéutico”, junto con el reconocimiento de la esfera de
autonomía y la comprensión de las acciones autorreferentes. Asimismo creemos
necesario el cabal reconocimiento del derecho a la identidad sexual como parte
integrante del derecho a la identidad personal y la clara prohibición de la
discriminación por orientación sexual.
11. ¿Eutanasia o
derecho a la integridad?
Finalmente creemos necesarias dos palabras
acerca del debate sobre la eutanasia.
Para ello es importante tener presente la
distinción entre la “eutanasia activa directa”, “suicidio asistido”, “eutanasia
pasiva”.
Es llamada “eutanasia activa directa” la
acción mediante la cual terceras persona ponen fin a
En otro orden de ideas, se ha denominado
“eutanasia pasiva” a “la interrupción o
no iniciación de un tratamiento que aunque podría retrasar el momento del
fallecimiento, no proporcionaría durante ese período unas condiciones de mínima
calidad vital” [61].
Sin pretender desconocer la complejidad del
tema, compartimos la posición que entiende que la llamada “eutanasia pasiva”
son conductas no solamente penalmente atípicas sino que serían parte del
contenido del derecho a adoptar decisiones sobre la propia salud, y en última
instancia, del derecho fundamental a la integridad corporal[62].
Dicho en otros términos, la llamada “eutanasia
pasiva” no podría ser considerada como la posibilidad de poner fin a la propia
vida, sino como el ejercicio del derecho a la disposición del propio cuerpo y a
la limitación del tratamiento médico, en una situación donde debe considerarse
la autonomía del sujeto enfermo que decide hasta dónde continuar o no o llevar
adelante un tratamiento que solo prolongará la agonía, ante la opción de la medicalización
de la muerte. Lo mismo podría decirse de la decisión de cesar con las medidas
de soporte vital si estas demuestran su futilidad.
Asimismo se discute la factibilidad y
operatividad legal de los instrumentos o declaraciones anticipadas de voluntad
respecto de tratamientos médicos.
Vale destacar que
12. Colofón
En definitiva, simplemente hemos intentado
hacer un paneo rápido sobre temas complejos y polémicos, que ameritan un
tratamiento mucho más detallado y profundo, con la intención
*Abogada, profesora de
Bioética y de Derecho Civil I en la Pontificia Universidad Católica del Perú y
la Universidad Inca Garcilaso de
[1] FERNADEZ SESSAREGO,
Carlos.
Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro I de Derecho de las
Personas. 10ª edición, Lima,
Grijley, 2007, p. xxxvi .
[2] Op.cit. p. I
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[4] GIL DOMINGUEZ-FAMÁ- HERRERA. Derecho
Constitucional de Familia, Bs. .As.,
Ediar, 2006, T I p.5.
[5] BARROSO, Luis, Roberto. El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del Derecho Bilioteca
juridica Virtual, UNAM, p.21. http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2538/pl2538.htm,
[6] Ibidem, p.20.
[7] Ibidem.
[8] FAVOREU, Op.cit. Loc. Cit.
[9] Ibidem.
[10] Exp. 00025-2005-PT/TC y Exp.
00026-2005-PI/TC.
[11]Exp. 2798-2004- HC/TC .
[12] Una buena síntesis de los alcances de
este fenómeno lo encontramos en ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA Eloy, “Las difíciles
relaciones entre los jueces constitucionales y la judicatura ordinaria” en AAVV
Homenaje al Profesor Vasquez Sotelo, (en prensa).
[13]TEALDI, Juan Carlos. “Teoría Tradicional” en Diccionario
Latinoamericano De Bioética, TEALDI (Director),
UNESCO-Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2008, p.127.
[14] MAINETTI, José A. Antropo-Bioética,
[15]CALLAHAN, Daniel;
‘Bioethics’, En Warren Reich (ed.), Encyclopaedia of Bioethics,
[16]TEALDI, Juan Carlos. Bioética de los Derechos Humanos. Investigaciones
médicas y dignidad humana.México, UNAM, 2008, p.52.
[17]The National
Comission for The Protection of Human Subjects in Biomedical and Behavoral
Reaserch, (1974- 1978
[18]
BEAUCHMAP, Tom y CHILDRESS, James .
Principles of Biomedical Ethics,
[19] Hay sin embargo,
diversas alternativas metodológicas al
principialismo anglosajón tales como el casuismo, la teoría de la
virtud, la ética feminista y la hermenéutica, y el enfoque que entiende como
indisoluble la relación entre bioética y derechos humanos.
[20] ARAMINI,Op.cit. p.
24 y ss.
[21] TEALDI, “Los
principios de Georgetown, análisis crítico”
en Estatuto Epistemológico de la
Bioética, GARRAFA, KOTOW, SAADA coord. México, UNAM Red Latinoamericana de
Bioética. 2005. p.43
[22]TEALDI, Juan
Carlos. Op.cit. p.2.
[23] Op.cit. p.8.
[24] Para un desarrollo
detallado ver TEALDI “Bioética de los
derechos humanos…”
[25] TEALDI entrada “Bioética
de los Derechos Humanos” en Diccionario Latinoamericano De Bioética,
TEALDI,
[26] TEALDI, “Bioética de los derechos humanos” p.316.
[27] BUSNELLI; Francesco. Bioética y Derecho Privado, fragmentos de un diccionario. Lima,
Grijley, 2003, p.5.
[28] Op . Cit. p. 295.
[29] Para un relato completo de los
antecedentes de la Declaración con especial mención del trabajo de los expertos
latinoamericanos ver TEALDI “Bioética de
los derechos humanos...” capítulo IV.
[30]MATSUURA, Koichiro, Prefacio a la Declaración
Universal sobre Bioética y Derechos Humanos .Unesco, 2005 http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001461/146180S.pdf, página consultada el día 7 de febrero de
2009.
[31] GARAY, Oscar. Derechos fundamentales de los pacientes. Buenos Aires, Ad Hoc,2003
p.78
[32] TEALDI, entrada “Crítica latinoamericana”
en el Diccionario Latinoamericano de
Bioética. p.62
[33] TINAT Eduardo; entrada “Bioética Jurídica” en el Diccionario Latinoamericano de Bioética,
p.75
[34] Ibidem
[35] GARAY, Op.cit.
p.79.
[36] TINAT, Op. cit
,p. 76.
[37] Ibidem.
[38] Es importante tener presente
que en la actualidad hay diversos bancos de datos genéticos cuya actividad no
está regulada legalmente, como es la de los bancos de cordón umbilical; ¿qué
sucedería si por ejemplo una empresa de
seguro médico accediera a estas muestras de sangre, portadoras de los datos
genéticos de un individuo? Si bien estas cuestiones exceden el propósito de
este trabajo, nos parece interesante mencionarlas al menos.
[39] Declaración Internacional sobre Datos
Genéticos Humanos, artículo 3, Unesco,2003.
[40] FERNANDEZ SESSAREGO,
Carlos. “Apuntes sobre
[41]
Vale aclarar que
[42] Entendiendo por ser vivo a aquel
organismo capaz de realizar ciertos
procesos metabólicos los cuales consisten en nutrirse, relacionarse,
reproducirse y adaptarse.
[43] VILA CORO, María Dolores. Introducción a la biojurídica. Madrid, Universidad Complutense de
Madrid, 1995, p.29 y ss.
[44] FIGUEROA YAÑEZ, Gonzalo. “El comienzo de
[45] LACADENA, Juan “La naturaleza jurídica
del hombre. Consideraciones relativas al aborto. Cuenta
y Razón (Fundes Madrid) Nro. 10 1983, p.39
citado por
[46] JONES, H.W. “Human conception in vitro”.
Edited by Robert G.Edwards- Jean Purdy, 1982, p.353 citado por
[47] Expediente N° 02005-2009 PA/TC.
[48] SIVERINO BAVIO, Paula.
“El derrotero de la píldora del día después en el Perú. Algunos comentarios en
torno a las sentencias del Tribunal Constitucional Peruano sobre el particular”.
Revista Especializada de Jurisprudencia (RAE), Revista de Análisis especializado en
jurisprudencia RAE Jurisprudencia, Tomo 16, octubre 2009, año 2, Lima, Perú,
Caballero Bustamante, p.63-88.
[49] Sentencia del 27 de noviembre de
2008, la Segunda Sala de la Corte Superior de
[50] No hay dudas en
[51] Como indica Bergel en “La
impronta de las investigaciones del genoma humano sobre
[52]Cfr. ROMEO CASABONA, Carlos. Genética
y Derecho, Bs.As. , Astrea, 2003.
BERGEL, op.cit; SAMBRIZZI,
Eduardo. Derecho y eugenesia. Bs.As.,Editorial de la Universidad Católica
Argentina, 2004; ARRIBERE, Roberto y
COCO Roberto. Nacer bien,
consideraciones científicas, éticas y
legales del inicio de la vida. Fecunditas, Bs.As., Instituto de Medicina
Reproductiva, 2005.
[53] GIL DOMINGUEZ- FAMÁ- HERRERA, Op. Cit, p. 540.
[54] Ibidem, p.617.
[55] Mediante ley Nº 28704, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 05/04/06, se modificó diversos artículos del
Código Penal, que regulan los delitos contra la libertad e indemnidad sexual.
Una de las modificaciones más significativas fue la introducida en el artículo
173 del texto punitivo, que tipifica los delitos de violación sexual de menores
de edad. Según la nueva regulación, se amplía la protección de los
adolescentes, al establecerse que el acceso carnal voluntario con personas de
[56] El 21 de junio del 2007 el pleno del Congreso de la República aprobó el dictamen presentado por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos que propuso la despenalización de las relaciones sexuales consentidas con menores de edad entre los 14 y los 18 años; el proyecto se aprobó con 70 votos a favor, 10 en contra y 7 abstenciones; sin embargo debido a la fuerte presión de algunos sectores dicho dictamen fue dejado sin efecto al no ser promulgado por el Ejecutivo, requisito necesario para que tuviera vigencia legal.
[57] Vid. SIVERINO BAVIO,
Paula - “Ligadura de trompas, delito o
derecho?” en Bioética y Derecho, BERGEL
–MINSYERSKY (coord) Santa Fé, Rubinzal Culzoni, 2003. “Consideraciones ético jurídicas
sobre la esterilización en
[58] SIVERINO
BAVIO, Paula. “Algunas precisiones en
torno al derecho a la identidad personal y
[59] VALADES,
Diego. “Eutanasia, régimen jurídico de la autonomía vital”, en Derechos humanos, aborto y eutanasia,
CARPIZO Jorge, VALADES, Diego; México, Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad Autónoma de México, 2008, p.88.
[60] REY
MARTINEZ, Fernando. Eutanasia y derechos
fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008
[61] LORENZO
SALGADO, José Manuel. “Algunas consideraciones
sobre el artículo sobre le art. 143.4 del Código Penal” en Estudios
Penales y Criminológicos , XXV, 2005
p.153 citado por REY MARTINEZ, op. cit, p. 21
[62] REY
MARTINEZ, p.120.