O CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO NA ARGENTINA:

RESPEITO ň DIVERSIDADE E ň DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Valkiria Sarturi*

 

 

1.- INTRODUāŐO

 

 

O presente artigo tem por finalidade comentar a Lei n° 26.618/2010 da República Argentina, que estabelece e iguala o matrimônio entre pessoas do mesmo sexo ao casamento celebrado entre pessoas de sexos distintos.

            Ao promulgar a referida lei em julho de 2010, a Argentina tornou-se o primeiro país da América Latina a reconhecer o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

            Em que pese a Argentina seja um Estado oficialmente Católico[1], portanto, nčo laico, a promulgaćčo desta lei demonstra que venceram os argumentos que clamavam por uma mudanća de consciźncia e de comportamento na sociedade, que nčo mais poderia fechar os olhos para a realidade que se impunha no que diz respeito ąs uniões entre pessoas do mesmo sexo.

            Deste modo, as opiniões contrárias ą aprovaćčo da lei, sejam elas religiosas ou nčo, sucumbiram ą realidade e ą necessidade de inclusčo e de respeito ą diversidade e ą dignidade humana.

            Dentre as justificativas  ą favor da promulgaćčo da referida lei,  ganhou forća o argumento de que a igualdade de direitos é requisito básico e essencial para o sustento de qualquer democracia. Ademais, a igualdade é direito consagrado na Constituićčo do país, e,  portanto, direito de todos os cidadčos, independentemente de suas escolhas pessoais.

Verificou-se assim a necessidade de que o Estado tornasse efetivo e garantisse o cumprimento do princípio constitucional da igualdade, também em relaćčo a casais do mesmo sexo.

            Mais do que a promulgaćčo de uma lei, o reconhecimento do casamento entre pessoas de mesmo sexo representa uma mudanća de paradigma, afirmando a necessidade de respeito ą dignidade da pessoa humana, ą nčo discriminaćčo, ą tolerČncia e sobretudo  ą  aceitaćčo da diversidade humana.

           

           

2.- A LEI N° 26.618 DE 21/07/2010  DA REPÚBLICA DA ARGENTINA E OS FUNDAMENTOS DE SUA PROMULGAāŐO.

 

 

Conforme já referido, com a promulgaćčo da  lei n° 26.618 de 21/07/2010, a República Argentina tornou-se o primeiro país da América Latina a reconhecer o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

A lei n° 26.618/2010  em seu artigo 2°, alterou o artigo 172 do Código Civil Argentino, o qual passou a ter a seguinte redaćčo:

“Artigo 172: É indispensável para a existźncia do matrimônio o pleno e livre consentimento expressado pessoalmente por ambos contraentes ante a autoridade competente para celebrá-lo.

O matrimônio terá os mesmos requisitos e efeitos, independentemente de que os contraentes sejam do mesmo ou de diferentes sexos.

O ato que carecer de algum desses requisitos nčo produzirá efeitos civis, ainda que as partes tiverem contraído de boa-fé, salvo o disposto no artigo seguinte.”[2]

Dentre as modificaćões introduzidas pela Lei 26.618 e o Decreto 1054/2010, verifica-se a substituićčo nos dispositivos que tutelam as uniões civis, dos termos “homens e mulheres” por contraentes, bem como restaram definidas questões acerca do processo de adoćčo, do sobrenome dos filhos dos cônjuges do mesmo sexo[3], dos bens patrimoniais e da dissolućčo do matrimônio. Também restou definido o dever  de nčo discriminaćčo no ordenamento jurídico argentino a tudo o que disser respeito a direitos e deveres decorrentes do matrimônio entre pessoas de mesmo sexo.

Deste modo, restaram efetivamente equiparados juridicamente os efeitos do casamento entre pessoas do mesmo sexo, com os casamentos celebrados entre pessoas de sexos distintos, lhes sendo assegurados direitos tanto no momento da concepćčo da sociedade conjugal - como é o caso da possibilidade de adoćčo de filhos-, como no momento da  dissolućčo,  no que diz respeito aos bens e ą guarda destes  filhos.

A inclusčo do casamento entre pessoas do mesmo sexo na Argentina faz refletir sobre a necessidade de leis e normas que alcancem os anseios de seus comandados, que sirvam e que abarquem as necessidades daqueles que dela dependem e principalmente daqueles que estčo excluídos ou que vivem ą margem da  lei.

Nčo se pode esquecer que “o direito tanto na sua concepćčo conceitual, quanto na aplicaćčo aos fatos da vida, sempre deve estar preocupado com a pessoa, a sua dignidade e o respeito aos aspectos mínimos que proporcionam uma existźncia condizente com o gźnero humano. Nčo se pensa em regrar a utilizaćčo de uma máquina, de um prédio ou de um animal. As normas jurídicas, como normas preocupadas com o agir humano, deverčo estar em sintonia com esse conteúdo. Ele dá o suporte de legitimidade para a sua obrigatoriedade"[4].

A decisčo de promulgar uma lei que atenda aos anseios de uma parte considerável da populaćčo que dela depende e que dela necessita para concretizaćčo de direitos e resgate da dignidade e da igualdade entre os seres, representa um avanćo substancial e considerável para a efetivaćčo do princípio constitucional que veda qualquer tipo de discriminaćčo e que prima pelo respeito ą dignidade humana.

Afinal, pra que serve o direito e as normas que o compõem senčo para proteger e tutelar os direitos de  um número cada vez maior de pessoas e de situaćões jurídicas. Haveria  sentido de existir para o direito se este tutelasse apenas as relaćões de seus “iguais”?  Aliás, haveria necessidade de tantas normas se todos tivessem as mesmas aspiraćões e inclinaćões, sejam elas, políticas, religiosas, comportamentais?

Parece que nčo. O direito visa justamente regular a vida em sociedade, a fim de que cada indivíduo possa conviver harmonicamente com seu semelhante, tirando o homem do seu Estado de natureza. Em uma sociedade imperfeita e desigual, mostra-se fundamental a existźncia de leis que abriguem um número cada vez maior de situaćões que surgem, de modo que mesmo diante da imprevisibilidade de possibilidades oriundas da complexidade do mundo e das relaćões, os indivíduos obtenham respostas ąs suas necessidades e angústias.

No que diz respeito específico ao tema que envolve as relaćões homoafetivas, há que se recordar que esta é uma luta que vem sendo travada há décadas em diversos países e tribunais, inclusive no Brasil.

O Tribunal de Justića do  Estado do Rio Grande do Sul, por exemplo,  é considerado um dos Tribunais mais avanćados no Brasil em decisões proferidas acerca do tema, tendo pioneiramente recepcionado e dado acolhida a diversas contendas judiciais que buscavam resguardar e garantir direitos a casais formados por pessoas do mesmo sexo.

Uma das precursoras desta luta, e de muitas outras que visam a protećčo de classes excluídas da populaćčo, a ex-Desembargadora do Tribunal de Justića do Estado do Rio Grande do Sul, Dra. Maria Berenice Dias, vice presidente nacional do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, relata que em um determinado momento da sua trajetória deu-se conta que nčo havia espaćo designado no direito para as questões que envolvessem casais com relaćões homoafetivas, razčo pela qual resolveu iniciar a discussčo acerca da matéria[5].

Constatou ela que casais compostos por pessoas do mesmo sexo nčo eram reconhecidos perante o direito de família, tampouco tinham questões e direitos patrimonais e civis protegidos. Estavam totalmente no limbo da lei. Estas relaćões nčo existiam perante o direito, embora fosse de conhecimento de toda a sociedade desde os primórdios da civilizaćčo, a existźncia desse tipo de relaćčo.

Foi diante desse panorama que decidiu encampar em seu currículo a defesa de mais esta bandeira. Em artigo publicado acerca do tema a mesma questiona e afirma:  “Para que servem as leis?  Todo mundo sabe que servem para reger a vida em sociedade. Mas, certamente, sua finalidade mais significativa é assegurar o tčo propalado princípio da igualdade. Ou seja, a lei é indispensável para proteger os segmentos mais vulneráveis. Talvez seja este o seu escopo maior.
           Todavia, nčo atentam os legisladores para esta responsabilidade enorme, ao se omitirem de criar regras que, se destinem a inserir no Čmbito da tutela jurídica quem é alvo da exclusčo social.
          O estágio presente da estrutura social se traduz no que se vem chamando de modernidade líquida. Distintas formas de expressar e vivenciar o afeto, diferentes maneiras de compartilhamento de vida emergem e demandam reconhecimento.
           Por muito tempo, as relaćões de pessoas do mesmo sexo foram estigmatizadas, restando homossexuais e transexuais confinados num universo paralelo, marginalizados. Todavia, nos últimos anos a sociedade vem se mostrando um tanto mais tolerante e, paulatinamente, vem modificando a sua forma de encarar as relaćões entre iguais.”[6]

E a igualdade e a dignidade humana sčo justamente o cerne que embasaram a promulgaćčo da lei n. 26.618 na Argentina, acabando por abrir uma porta para que outros países - especialmente sul-americanos - que ainda se mostram bastante fechados a respeito da matéria, encarem e olhem de frente para essa questčo.

Mais do que tutela ou reconhecimento de uma relaćčo jurídica, a promulgaćčo da lei que tutela o casamento entre pessoas do mesmo sexo representa um grande avanćo em direćčo ą tčo sonhada igualdade de tratamento entre os povos e ą nčo discriminaćčo, bem como representa o próprio respeito ą dignidade da pessoa humana, a  qual nčo comporta excećões.

 

 

3. O DIREITO ň IGUALDADE DE TRATAMENTO  E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

 

           

Como visto, dentre os princípios e fundamentos que embasaram e sustentaram a promulgaćčo da lei acerca do matrimônio entre pessoas do mesmo sexo na Argentina, estčo aqueles que primam pelo respeito ą igualdade de tratamento entre as pessoas e que visam justamente a promoćčo e protećčo  da dignidade da pessoa humana.

Tanto o direito ą igualdade, quanto ao tratamento digno, sčo direitos previstos e consagrados na Declaraćčo Universal dos Direitos do Homem, que em seu artigo 1ľ estabelece que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos.

O respeito ą dignidade da pessoa humana é princípio fundamental tutelado por diversos ordenamentos jurídicos, dentre os quais situam-se o ordenamento jurídico brasileiro e o argentino.

Na Constituićčo brasileira, o respeito ą dignidade da pessoa humana está expressamente previsto no art. 1ľ, inciso III[7], sendo que, mais do que um princípio, constitui-se fundamento  essencial  da República Federativa do Brasil, de modo que qualquer norma deve estar em consonČncia com esse princípio maior.

Já na República da Argentina, o respeito ą dignidade da pessoa humana vźm tutelado no preČmbulo[8] da Constituićčo Federal, na parte em que expressamente resguarda e assegura a todos os cidadčos nacionais o exercício pleno de suas liberdades enquanto cidadčos.

No ordenamento jurídico brasileiro, tamanha é a forća deste princípio, que todas as decisões proferidas devem estar submetidas e em consonČncia com o princípio que tutela a dignidade da pessoa humana.

Maria Celina Bodin de Moraes[9], refere que uma vez existindo conflito entre duas situaćões jurídicas subjetivas embasadas cada qual em um princípio de igual valor hierárquico, deve-se ponderar sempre ą  favor daquele que tutele ą favor ao respeito ą dignidade da pessoa humana.

Ingo Wolfgan Sarlet[10] conceitua a dignidade da pessoa humana como sendo “A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideraćčo por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direito e de deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condićões existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participaćčo ativa e co-responsável nos destinos da própria existźncia e da vida em comunhčo com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida”.

No que diz respeito ą dignidade da pessoa humana, cumpre esclarecer, ainda, que independentemente de previsões expressas ou implícitas existentes nas Constituićões dos mais diversos países, com a Declaraćčo Universal dos Direitos do Homem e do Cidadčo de 1948, buscou-se vedar todos os tipos de discriminaćčo, a fim de que todos os seres humanos pudessem desenvolver-se em sua plenitude, tendo resguardada sua integridade física, psíquica  e moral.

 “A dignidade humana se manifesta singularmente na autodeterminaćčo consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensčo ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaćões ao exercício os direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito ą vida privada, ą intimidade, ą honra, ą imagem, dentre outros, aparecem como conseqüźncia imediata da consagraćčo da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil”[11].

No que diz respeito especificamente ao tema igualdade, cumpre esclarecer que esta igualdade que se busca e se preceitua é a igualdade de tratamento, aliada justamente ą diversidade, ao respeito ąs mais diversas formas de vida e de expressčo humanas, que caracterizam seres únicos e distintos.

Conforme referido pelo Dr. Wilson Engelmann[12], “A existźncia humana como finita (Heidegger) chama a atenćčo para a protećčo dos direitos humanos, respeitando as diferenćas humanas e as particularidades culturais”. Tal acepćčo implica que “a igualdade, como um dos aspectos estruturais dos direitos humanos deverá ser substituída pela diferenća, onde a liberdade e a solidariedade servirčo como elos. No fundo, o que isso pretende demonstrar, é a necessidade de uma igualdade material, onde as diferenćas estarčo asseguradas, como a mais singela forma de expressčo dos direitos humanos.”

Assim, é no respeito ą diferenća que vai se estabelecer o tratamento igualitário. É  aí que residirá a liberdade e a igualdade entre os seres. A igualdade tčo proclamada e perseguida, estará presente na aceitaćčo de seres e modos de vida ímpares e desiguais, mas que sčo igualmente merecedores de respeito e também da tutela jurídica.

Durante muito tempo crenćas e convicćões religiosas construídas durante séculos  nortearam, condenaram e impossibilitaram qualquer tipo de visčo ou atitude que contrariasse ąquela ditada pela Igreja, e que engessavam nčo apenas a vida das pessoas, como também a própria atuaćčo do judiciário na aplicaćčo do direito.

Aliás, parece inequívoco que a fusčo ou confusčo ente Igreja e Direito foi e é muitas vezes um dos grandes entraves ąs inovaćões sejam tecnológicas, científicas ou decorrentes das relaćões humanas.

Hoje em dia, cada vez mais, verifica-se a necessidade de tolerČncia e abertura dos horizontes para as novas relaćões que surgem e que sčo oriundas de um processo de constante impermanźncia e mutabilidade pelo qual passa toda a sociedade moderna. Deste modo, o direito necessita estar preparado para responder aos novos “problemas” e ąs novas situaćões surgidas com o avanćo da humanidade, sejam elas relaćões decorrentes de novas tecnologias, como antes referido, ou oriundas dos vínculos e das relaćões humanas.

Sandra Regina Martini Vial[13] refere que “No contexto de constitucionalizaćčo de direitos, dois termos já universais que nčo podem faltar sčo liberdade e igualdade, mesmo se atualmente, insiste-se tanto em suas variáveis, como os “direitos do homem” e a dignidade da pessoa humana”. E ela segue afirmando: “Se nas sociedades antigas a complexidade era reduzida, na sociedade atual ela eleva-se, porquanto a diferenciaćčo funcional está presente. É exatamente nesta sociedade que é possível lutar por mais democracia, por mais Direito e direitos, por mais educaćčo, pois esta é a sociedade da inclusčo universal – o que nčo significa a inexistźncia da exclusčo -, é a sociedade fundada na sua própria paradoxalidade”.

A realidade mostra que  contemporaneamente houve o deslocamento do foco de atenćčo das relaćões outrora baseadas exclusivamente em fatores econômicos, para uma maior valoraćčo e salvaguarda dos valores humanos envolvidos nas mais distintas sociedades e decorrentes dos mais diversos modos de relaćões.

Wilson Engelmann refere que “a evolućčo experimentada, assim, está ligada ą substituićčo da vontade de Deus, pela vontade popular e pela racionalidade preocupada em atender substancialmente o valor da justića. Ao lado desse caráter, a própria funćčo da constituićčo surge com uma preocupaćčo centrada na garantia de determinados direitos humanos, limitando, inclusive, a atuaćčo do próprio Estado, que passa a ter a obrigaćčo de respeitá-los.[14]

Nas palavras de Lźnio Streck[15], o Direito, como um dos principais legados da modernidade, deve ser visto como um instrumento de transformaćčo social, e nčo como obstáculo ąs mudanćas sociais.

            No que diz respeito ąs decisões que reconhecem direitos aos indivíduos decorrentes de relaćões homoafetivas, bem como no que diz respeito ą lei que reconheceu o casamento entre pessoas do mesmo sexo na Argentina, verifica-se que está intrínseco no Čmago de tais decisões a necessidade de tutela,  de valoraćčo e respeito ao ser humano que está presente e que é o cerne e o objeto maior a ser protegido.

 “A sociedade que se proclama defensora da igualdade é a mesma que ainda mantém uma posićčo discriminatória nas questões da sexualidade. Nítida é a rejeićčo social ą livre orientaćčo sexual. A homossexualidade existe e sempre existiu, mas é marcada por um estigma social, sendo renegada ą marginalidade por se afastar dos padrões de comportamento convencional. Por ser fato diferente dos estereótipos, o que nčo se encaixa nos padrões, é tido como imoral ou amoral, sem buscar-se a identificaćčo de suas origens orgČnicas, sociais ou comportamentais.

Em virtude do próprio preconceito, tenta-se excluir a homossexualidade do mundo do direito, o que torna imperativa sua inclusčo no rol dos direitos humanos fundamentais, como expressčo de um direito subjetivo que se insere em todas as suas categorias, pois ao mesmo tempo é direito individual, social e difuso.

O direito ą homoafetividade, além de estar amparado pelo princípio fundamental da isonomia, cujo corolário é a proibićčo de discriminaćões injustas, também se alberga sob o teto da liberdade de expressčo. Como garantia do exercício da liberdade individual, cabe ser incluída entre os direitos de personalidade, precipuamente no que diz com a identidade pessoal e a integridade física e psíquica. Lembra ainda que a seguranća da inviolabilidade da intimidade e da vida privada é a base jurídica para a construćčo do direito ą orientaćčo sexual, como direito personalíssimo, atributo inerente e inegável da pessoa humana.[16]

            Assim, entende-se fundamental,  que o direito esteja aberto e preparado para tutelar um número cada vez maior de relaćões existentes, o que impõe a necessidade de permanente reavaliaćčo de seus próprios conceitos e preconceitos, seja pela quebra de dogmas existentes, seja pela devida separaćčo entre Estado e Igreja.

           

 

4. O DIREITO DAS FAMÍLIAS  NA ATUALIDADE

           

 

            Como já referido, as relaćões humanas, econômicas e sociais encontram-se em pleno processo de evolućčo, o que faz com que o judiciário necessite evoluir e dar respostas efetivas e rápidas que satisfaćam e atendam a própria evolućčo das relaćões humanas, o que se sabe  nčo ser tarefa fácil de alcanćar.

            Gustavo Tepedino[17] relata essa dificuldade de previsčo e de solućčo imediata para os mais diversos problemas sociais ao referir que “com a evolućčo cada vez mais dinČmica dos fatos sociais, torna-se assaz difícil estabelecer disciplina legislativa para todas as possíveis situaćões jurídicas de que seja a pessoa humana titular”.

            Tepedino[18] segue afirmando que atualmente “novos interesses existenciais se sobrepõem aos interesses patrimoniais que caracterizavam os bens jurídicos no passado. As categorias do direito privado devem ser reconstruídas, a partir do surgimento de situaćões jurídicas inteiramente novas (...)”.

            E essas relaćões jurídicas novas atingem também as relaćões familiares, que efetivamente nčo mais se restringem unicamente ao casamento entre um homem e uma mulher.

            Cumpre esclarecer que no que diz respeito ą própria terminologia “Direito de Família”, visualizou-se a necessidade de alteraćčo no nome para “Direito das Famílias”, a fim de que esta nova terminologia abrangesse uma totalidade maior de pessoas e de situaćões jurídicas que chegavam até as entčo chamadas Varas de Família.

            “O sistema jurídico assegura tratamento isonômico e protećčo igualitária a todos os cidadčos. Omitindo-se o legislador em regular situaćões dignas de tutela, as lacunas precisam ser colmatadas pelo judiciário. Na presenća de vazios legais, a plenitude do reconhecimento de direitos deve ser implementada pelo juiz que nčo pode negar protećčo jurídica nem deixar de assegurar direitos sob a alegaćčo de ausźncia de lei. Precisa assumir a justića sua funćčo criadora do direito. Preconceitos e posturas discriminatórias, que tornam silenciosos os legisladores, nčo devem levar também o juiz a calar. Imperioso que ele reconheća direitos ąs situaćões merecedoras de protećčo, pois nčo pode se afastar do dever de fazer justića. Para conceder direitos aos segmentos alvos da exclusčo social, impositiva a aplicaćčo da analogia que leva ą invocaćčo do princípio da igualdade na busca de identificaćčo da semelhanća significativa.

As uniões entre pessoas do mesmo sexo, ainda que nčo tuteladas expressamente nem na Constituićčo Federal, nem na legislaćčo infraconstitucional, existem e fazem jus ą tutela jurídica. A ausźncia de regulamentaćčo impõe que as uniões homoafetivas sejam identificadas como entidades familiares no Čmbito do Direito de Família. A natureza afetiva do vínculo em nada o diferencia das uniões heterossexuais, merecendo ser reconhecido como uničo estável.[19]

Para Maria Berenice Dias, “A dignidade humana é a versčo axiológica da natureza humana, o que implica que se adotem princípios de igualdade”[20].

Há que se salientar, ainda, que nesta área, as mudanćas nčo dizem respeito exclusivamente aos direitos emanados de relaćões homoafetivas, mas sim, das relaćões de família em geral, as quais muito mais do que baseadas em laćos sanguíneos ou exclusivamente em parentesco, hoje também baseiam-se nos laćos de afeto.

            Tamanha diversidade de situaćões requer respostas efetivas e eficazes por parte do ordenamento jurídico, que necessita estar preparado para essa pluralidade de situaćões que surgem e para o aumento da complexidade que elas envolvem.

           

 

5. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS

 

 

A fim de embasar o presente estudo, traz-se ą consideraćčo alguns precedentes jurisprudenciais que enfatizam o entendimento que vźm sendo exarado pelo Tribunal do Estado do Rio Grande do Sul ao julgar causas envolvendo relaćões homoafetivas.

As decisões demonstram a existźncia de um novo olhar da justića gaúcha ao analisar casos envolvendo relaćões homoafetivas, sendo valorado e respeitado o direito ą diversidade e ao princípio fundamental que tutela a dignidade da pessoa humana.

No julgamento da apelaćčo cível do processo n. ľ 70012836755, decidido perante a Sétima CČmara Cível de Porto Alegre, reconheceu-se judicialmente a uničo homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. Como razčo de decidir, adotou-se os argumentos de que a homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, nčo mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaćadas pelo afeto, assumem feićčo de família.

Ainda como razões de decidir se esposou o entendimento de que é o afeto a mais pura exteriorizaćčo do ser e do viver, de forma que a marginalizaćčo das relaćões homoafetivas  constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privaćčo do direito ą vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade[21].

Também analisando questčo referente ao tema que envolve as relaćões homoafetivas, vale referir e aqui transcrever na íntegra pela profundidade e abrangźncia, os fundamentos da brilhante decisčo proferida pelo Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis no julgamento da Apelaćčo Cível do processo n. 70001388982, também julgado perante a Sétima CČmara Cível da Comarca de Porto Alegre, onde este relembra que a  homossexualidade remonta ąs mais antigas civilizaćões, nčo sendo fruto exclusivo da modernidade.

Assevera o Desembargador Giorgis em seu voto que “é irrefutável que a homossexualidade sempre existiu, podendo ser encontrada nos povos primitivos, selvagens e nas civilizaćões mais antigas, como a romana, egípcia e assíria, tanto que chegou a relacionar-se com a religičo e a carreira militar, sendo a pederastia uma virtude castrense entre os dórios, citas e os normandos.

Sua maior feićčo foi entre os gregos, que lhe atribuíam predicados como a intelectualidade, a estética corporal e a ética comportamental, sendo considerada mais nobre que a relaćčo heterossexual, e prática recomendável por sua utilidade.

Com o cristianismo, a homossexualidade passou a ser tida como uma anomalia psicológica, um vício baixo, repugnante, já condenado em passagens bíblicas (...com o homem nčo te deitarás, como se fosse mulher: é abominaćčo, Levítico, 18:22) e na destruićčo de Sodoma e Gomorra.

Alguns teólogos modernos associam a concepćčo bíblica de homossexualidade aos conceitos judaicos que procuravam preservar o grupo étnico e, nesta linha, toda a prática sexual entre os hebreus só se poderia admitir com a finalidade de procriaćčo, condenado-se qualquer ato sexual que desperdićasse o sźmen; já entre as mulheres, por nčo haver perda seminal, a homossexualidade era reputada como mera lascívia.

Estava, todavia, freqüente na vida dos cananeus, dos gregos, dos gentios, mas repelida, até hoje, entre os povos islČmicos, que tem a homossexualidade como um delito contrário aos costumes religiosos.

A idade Média registra o florescimento da homossexualidade em mosteiros e acampamentos militares, sabendo-se que na Renascenća, artistas como Miguel Śngelo e Francis Bacon cultivavam a homossexualidade”.[22]

Inconteste assim que o relacionamento homoafetivo é um fato social que se perpetua através dos séculos, de forma que nčo pode mais o Judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaćadas pelo afeto, assumem feićčo de família. A uničo pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e nčo a diversidade de sexo. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorizaćčo do ser e do viver, de forma que a marginalizaćčo das relaćões mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privaćčo do direito ą vida, em atitude manifestamente preconceituosa e discriminatória[23].

Os precedentes jurisprudenciais supra analisados e transcritos enfatizam a mudanća de comportamento do Judiciário gaúcho, que atento ąs transformaćões sociais, nčo pode se eximir, tampouco deixar de tutelar e garantir direitos, independentemente da existźncia de leis ou de lacunas nas leis. Prima-se assim para que se deixem de lado as aparźncias e se enxergue a essźncia que existe por trás de cada caso específico, de cada situaćčo.

A realidade se sobrepõe, o que faz com que haja necessidade de revisčo de valores e de conceitos antes tidos como intangíveis.

A mudanća é sobretudo comportamental, uma vez que as relaćões homoafetivas existem desde os primórdios da civilizaćčo, todavia, hoje,  as pessoas nčo aceitam e nčo mais toleram viver no anonimato, nčo mais necessitam esconder-se ou serem submetidas ą maus tratos ou agressões em virtude de suas escolhas pessoais.

Mesmo que se saiba que ainda há um longo caminho a ser seguido, é importante que o Judiciário se mostre forte e protetor, também quando se faz necessário decidir em favor daqueles discriminados ou excluídos do abrigo da lei.

O princípio que tutela o respeito ą dignidade humana nčo comporta excećões. Por isso, deve-se garantir respeito a todo ser humano, sem excećões, sem prejuízos ou discriminaćões, sejam elas de quaisquer naturezas.

É tempo de liberdade, de realizaćčo, de aceitaćčo e tolerČncia. É tempo de ser o que se é, de viver o que se quer viver,  é tempo de respeito ą diversidade  e a tudo o que vem com ela.

 

           

CONCLUSŐO

 

 

Diante das novas relaćões surgidas em um mundo complexo e em permanente evolućčo, faz-se necessário que o direito esteja preparado para responder ąs mais diversas questões surgidas  e ą complexidade que elas  representam.

            A questčo que envolve a homoafetividade  e o reconhecimento de direitos de casais formados por pessoas do mesmo sexo há muito demandava um pronunciamento efetivo do Direito e da sociedade.

            A Lei 26.618 da República da Argentina demonstra justamente a necessidade de tutelar essas relaćões, nčo apenas no que diz respeito ą direitos patrimoniais, mas também de fazer cumprir e tornar efetivo o principio constitucional que prima e tutela a dignidade humana, através do respeito e da aceitaćčo daquilo que é diferente, do que foge ao padrčo pré estabelecido da sociedade.

            Mais do que nunca, faz-se necessário o respeito ą diversidade, ao ser humano, ą liberdade de općčo e de escolha. A busca pela plenitude, pela felicidade, parte do reconhecimento e do direito de poder ser quem se é, independentemente dessas escolhas irem de encontro com o que a maioria da populaćčo julga mais correto ou nčo.

O respeito ao próximo, ą dignidade humana, implica, sobretudo, no respeito ąs diversidades de vidas, de comportamentos, de credos, de opiniões, de escolhas, de modo com que cada um possa ser livre, ser único, ser diferente, e mesmo assim ser aceito, fazendo parte de um todo que almeja acima de tudo a obtenćčo da paz e da felicidade.

            Nčo há dúvidas de que a felicidade se alcanća com a realizaćčo pessoal, com a aceitaćčo no meio onde se vive, com o respeito do próximo. Assim, ainda que se saiba que  a lei que reconheceu o casamento entre pessoas do mesmo sexo na Argentina seja apenas um passo em um longo processo que requer a revisčo de conceitos e preconceitos, de toda uma cultura e de uma sociedade, esta se mostra como um belo ponto de partida para reflexčo e exercício da tolerČncia.

            Com o referido reconhecimento, abre-se uma nova janela para discussões e revisões de posicionamentos acerca do tema, trazendo a reflexčo e diálogo para a necessidade de respeito ą diversidade, ą dignidade que é intrínseca de cada pessoa, ao direito ą defesa de interesses patrimoniais, mas sobretudo, humanos.

            Aliás, esse é o papel do direito e das leis, garantir e tutelar o maior número de relaćões possíveis, atendendo, ou ao menos, abrangendo, regulando e dando respostas ą diversidade de contendas criadas e oriundas do próprio homem que é o seu objeto de regulaćčo.

            Fica aqui, uma advertźncia e porque nčo, uma chamada de atenćčo e de alerta a toda ą humanidade, e porque nčo, um incentivo para que o Estado brasileiro também decida repensar os seus dogmas, fazendo cumprir com os mandamentos constitucionais que tutelam e primam pela liberdade e pelo respeito ą dignidade da pessoa humana - os quais nčo comportam excećões de quaisquer naturezas -, também  em relaćčo a esta causa.

 

 

REFERśNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

DIAS, Maria Berenice. Fonte de Pesquisa: Entrevista “Mulher Maravilha” concedida a Revista UMA, ano 8, nľ 76, Jan/2007, p. 26.

­­­__________ Consolidando Conquistas, 07/04/2010. Disponível no enderećo eletrônico: http://www.mariaberenicedias.com.br/pt/consolidando-conquistas.cont em 26/08/2010 ąs 17:25hs.

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STRECK, Lźnio. Hermenźutica Jurídica e (m) crise. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: 2009, p. 241.

TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil na Construćčo Unitária do Ordenamento. In: Souza Neto, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Orgs.) A constitucionalizaćčo do direito: Fundamentos Teóricos e aplicaćões específicas. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 317.

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VIAL, Sandra R. M., Constituićčo, sistemas sociais e hermenźutica: progrma de pós-graduaćčo em Direito da Unisinos: mestrado e doutorado/orgs. Lenio Luiz Streck, José Luiz Bolzan de Morais; Vicente de Paulo Barreto... [et. Al.]. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, Sčo Leopoldo: UNISINOS, 2009, p. 190/191.

 

 



* Advogada sócia da Sociedade de Advogados Trabalhistas Marcos Juliano Borges de Azevedo de Porto Alegre/RS – Brasil. Aluna dos cursos do Doutorado em Direito do Trabalho da Universidade de Buenos Aires – UBA. Mestranda em Direito pela  UNISINOS. Especialista em Direito do Trabalho pela UNISINOS e graduada em Direito pela PUCRS.

 

[1] O texto legal em espanhol é o seguinte:  Artículo 2°- El Gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano.

[2] Tradućčo livre do art. 2° da Lei 26.618 da República da Argentina promulgada em 21/07/2010.

O texto legal em espanhol é o seguinte:

ARTICULO 2ľ — Sustitúyese el artículo 172 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 172: Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo.

El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.

El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.

 

[3] O  texto legal em espanhol é o seguinte:

ARTICULO 37. — Sustitúyese el artículo 4ľ de la Ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma:Artículo 4ľ: Los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre, o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los DIECIOCHO (18) aĖos. Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los DIECIOCHO (18) aĖos.

Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse.

Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos.

 

[4] ENGELMANN, Wilson. O bem humano como elemento motivador  da (re) significaćčo do conceito de direito. Revista DIREITO E JUSTIāA-Reflexões Sociojurídicas-Ano VI- n.9 – Novembro de 2006, p.357.

 

[5] DIAS, Maria Berenice. Fonte de Pesquisa: Entrevista “Mulher Maravilha” concedida a Revista UMA, ano 8, nľ 76, Jan/2007, p. 26.

 

[6] DIAS, Maria Berenice: Consolidando Conquistas, 07/04/2010. Disponível no enderećo eletrônico: http://www.mariaberenicedias.com.br/pt/consolidando-conquistas.cont em 26/08/2010 ąs 17:25hs.

[7]    O texto legal é o seguinte:

     Art. 1ľ: A República Federativa do Brasil, formada pela uničo indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento:

     III – a dignidade da pessoa humana.

[8]    O texto legal é o seguinte: Preámbulo:

     Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino: invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución para la Nación Argentina.

[9]    MORAES, Maria Celina Bodin. Danos ą Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 85.

[10]   SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituićčo federal de 1988. 7.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.67.

[11] MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1ľ a 5ľ da Constituićčo da república Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudźncia. 3 ed. Sčo Paulo: Atlas, 2000, p. 60.

 

[12] ENGELMANN, Wilson. A Crise Constitucional: a linguagem e os direitos humanos como condićčo de possibilidade para preservar o papel da Constituićčo no mundo globalizado. In O Estado e suas crises. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005, p. 249.

[13]   VIAL, Sandra R. M., Constituićčo, sistemas sociais e hermenźutica: progrma de pós-graduaćčo em Direito da Unisinos: mestrado e doutorado/orgs. Lenio Luiz Streck, José Luiz Bolzan de Morais; Vicente de Paulo Barreto... [et. Al.]. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, Sčo Leopoldo: UNISINOS, 2009, p. 190/191.

[14]   Idem, p.228.

[15]   STRECK, Lźnio. Hermenźutica Jurídica e (m) crise. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: 2009, p. 241.

[16]  DIAS, Maria Berenice. In “Homoafetividade e o Direito ą Diferenća”, disponível na íntegra em www.mariaberenicedias.com.br  ąs 23:30  do dia 02/09/2010.

[17]   TEPEDINO, Gustavo.  In Temas de Direito Civil. 3. ed. Ver. Atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 37-38.

[18]   TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil na Construćčo Unitária do Ordenamento. In: Souza Neto, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Orgs.) A constitucionalizaćčo do direito: Fundamentos Teóricos e aplicaćões específicas. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 317.

[19] DIAS, Maria Berenice. “Homoafetividade e o Direito ą Diferenća”, disponível no enderećo eletrônico:  www.mariaberenicedias.com.br  ąs 18:12  do dia 02/09/2010.

 

[20]  Idem.

[21] Fundamentos do Acórdčo da Apelaćčo Civel julgada perante a Sétima CČmara Cível da Comarca de Porto Alegre,  no processo n. 70012836755 proferido em 21/12/2005. Participaram do julgamento os desembargadores (a): Maria Berenice Dias (Relatora), Luiz Felipe Brasil Santos e Ricardo Raupp Ruschel. Acórdčo disponível na íntegra no enderećo eletrônico: http://www.mariaberenicedias.com.br/pt/jurisprudencia-relacoes-homoafetivas.dept, em 24/10/2010 ąs 13:38 hs.

[22] Voto proferido no julgamento do processo n. 70001388982, julgado perante a  7Ľ CČmara Cível de Porto Alegre em 14/03/2001. Foi relator do julgamento e proferiu o presente voto o Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis. Disponível no enderećo eletrônico: http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70001388982&num_processo=70001388982&codEmenta=421942&temIntTeor=false, em 24/10/2010 ąs 14:00 hs.

[23] Parte final do Acórdčo da Apelaćčo Civel julgada perante a Sétima CČmara Cível da Comarca de Porto Alegre,  no processo n. 70012836755 proferido em 21/12/2005. Participaram do julgamento os desembargadores (a): Maria Berenice Dias (Relatora), Luiz Felipe Brasil Santos e Ricardo Raupp Ruschel. Acórdčo disponível na íntegra no enderećo eletrônico: http://www.mariaberenicedias.com.br/pt/jurisprudencia-relacoes-homoafetivas.dept, em 24/10/2010 ąs 13:38 hs.