O CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO NA ARGENTINA:

RESPEITO À DIVERSIDADE E À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Valkiria Sarturi*

1.- INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por finalidade comentar a Lei n° 26.618/2010 da República Argentina, que estabelece e iguala o matrimônio entre pessoas do mesmo sexo ao casamento celebrado entre pessoas de sexos distintos.

Ao promulgar a referida lei em julho de 2010, a Argentina tornou-se o primeiro país da América Latina a reconhecer o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Em que pese a Argentina seja um Estado oficialmente Católico[1], portanto, não laico, a promulgação desta lei demonstra que venceram os argumentos que clamavam por uma mudança de consciência e de comportamento na sociedade, que não mais poderia fechar os olhos para a realidade que se impunha no que diz respeito às uniões entre pessoas do mesmo sexo.

Deste modo, as opiniões contrárias à aprovação da lei, sejam elas religiosas ou não, sucumbiram à realidade e à necessidade de inclusão e de respeito à diversidade e à dignidade humana.

Dentre as justificativas à favor da promulgação da referida lei, ganhou força o argumento de que a igualdade de direitos é requisito básico e essencial para o sustento de qualquer democracia. Ademais, a igualdade é direito consagrado na Constituição do país, e, portanto, direito de todos os cidadãos, independentemente de suas escolhas pessoais.

Verificou-se assim a necessidade de que o Estado tornasse efetivo e garantisse o cumprimento do princípio constitucional da igualdade, também em relação a casais do mesmo sexo.

Mais do que a promulgação de uma lei, o reconhecimento do casamento entre pessoas de mesmo sexo representa uma mudança de paradigma, afirmando a necessidade de respeito à dignidade da pessoa humana, à não discriminação, à tolerância e sobretudo à aceitação da diversidade humana.

2.- A LEI N° 26.618 DE 21/07/2010 DA REPÚBLICA DA ARGENTINA E OS FUNDAMENTOS DE SUA PROMULGAÇÃO.

Conforme já referido, com a promulgação da lei n° 26.618 de 21/07/2010, a República Argentina tornou-se o primeiro país da América Latina a reconhecer o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

A lei n° 26.618/2010 em seu artigo 2°, alterou o artigo 172 do Código Civil Argentino, o qual passou a ter a seguinte redação:

“Artigo 172: É indispensável para a existência do matrimônio o pleno e livre consentimento expressado pessoalmente por ambos contraentes ante a autoridade competente para celebrá-lo.

O matrimônio terá os mesmos requisitos e efeitos, independentemente de que os contraentes sejam do mesmo ou de diferentes sexos.

O ato que carecer de algum desses requisitos não produzirá efeitos civis, ainda que as partes tiverem contraído de boa-fé, salvo o disposto no artigo seguinte.”[2]

Dentre as modificações introduzidas pela Lei 26.618 e o Decreto 1054/2010, verifica-se a substituição nos dispositivos que tutelam as uniões civis, dos termos “homens e mulheres” por contraentes, bem como restaram definidas questões acerca do processo de adoção, do sobrenome dos filhos dos cônjuges do mesmo sexo[3], dos bens patrimoniais e da dissolução do matrimônio. Também restou definido o dever de não discriminação no ordenamento jurídico argentino a tudo o que disser respeito a direitos e deveres decorrentes do matrimônio entre pessoas de mesmo sexo.

Deste modo, restaram efetivamente equiparados juridicamente os efeitos do casamento entre pessoas do mesmo sexo, com os casamentos celebrados entre pessoas de sexos distintos, lhes sendo assegurados direitos tanto no momento da concepção da sociedade conjugal - como é o caso da possibilidade de adoção de filhos-, como no momento da dissolução, no que diz respeito aos bens e à guarda destes filhos.

A inclusão do casamento entre pessoas do mesmo sexo na Argentina faz refletir sobre a necessidade de leis e normas que alcancem os anseios de seus comandados, que sirvam e que abarquem as necessidades daqueles que dela dependem e principalmente daqueles que estão excluídos ou que vivem à margem da lei.

Não se pode esquecer que “o direito tanto na sua concepção conceitual, quanto na aplicação aos fatos da vida, sempre deve estar preocupado com a pessoa, a sua dignidade e o respeito aos aspectos mínimos que proporcionam uma existência condizente com o gênero humano. Não se pensa em regrar a utilização de uma máquina, de um prédio ou de um animal. As normas jurídicas, como normas preocupadas com o agir humano, deverão estar em sintonia com esse conteúdo. Ele dá o suporte de legitimidade para a sua obrigatoriedade"[4].

A decisão de promulgar uma lei que atenda aos anseios de uma parte considerável da população que dela depende e que dela necessita para concretização de direitos e resgate da dignidade e da igualdade entre os seres, representa um avanço substancial e considerável para a efetivação do princípio constitucional que veda qualquer tipo de discriminação e que prima pelo respeito à dignidade humana.

Afinal, pra que serve o direito e as normas que o compõem senão para proteger e tutelar os direitos de um número cada vez maior de pessoas e de situações jurídicas. Haveria sentido de existir para o direito se este tutelasse apenas as relações de seus “iguais”? Aliás, haveria necessidade de tantas normas se todos tivessem as mesmas aspirações e inclinações, sejam elas, políticas, religiosas, comportamentais?

Parece que não. O direito visa justamente regular a vida em sociedade, a fim de que cada indivíduo possa conviver harmonicamente com seu semelhante, tirando o homem do seu Estado de natureza. Em uma sociedade imperfeita e desigual, mostra-se fundamental a existência de leis que abriguem um número cada vez maior de situações que surgem, de modo que mesmo diante da imprevisibilidade de possibilidades oriundas da complexidade do mundo e das relações, os indivíduos obtenham respostas às suas necessidades e angústias.

No que diz respeito específico ao tema que envolve as relações homoafetivas, há que se recordar que esta é uma luta que vem sendo travada há décadas em diversos países e tribunais, inclusive no Brasil.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, é considerado um dos Tribunais mais avançados no Brasil em decisões proferidas acerca do tema, tendo pioneiramente recepcionado e dado acolhida a diversas contendas judiciais que buscavam resguardar e garantir direitos a casais formados por pessoas do mesmo sexo.

Uma das precursoras desta luta, e de muitas outras que visam a proteção de classes excluídas da população, a ex-Desembargadora do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Dra. Maria Berenice Dias, vice presidente nacional do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, relata que em um determinado momento da sua trajetória deu-se conta que não havia espaço designado no direito para as questões que envolvessem casais com relações homoafetivas, razão pela qual resolveu iniciar a discussão acerca da matéria[5].

Constatou ela que casais compostos por pessoas do mesmo sexo não eram reconhecidos perante o direito de família, tampouco tinham questões e direitos patrimonais e civis protegidos. Estavam totalmente no limbo da lei. Estas relações não existiam perante o direito, embora fosse de conhecimento de toda a sociedade desde os primórdios da civilização, a existência desse tipo de relação.

Foi diante desse panorama que decidiu encampar em seu currículo a defesa de mais esta bandeira. Em artigo publicado acerca do tema a mesma questiona e afirma: “Para que servem as leis?  Todo mundo sabe que servem para reger a vida em sociedade. Mas, certamente, sua finalidade mais significativa é assegurar o tão propalado princípio da igualdade. Ou seja, a lei é indispensável para proteger os segmentos mais vulneráveis. Talvez seja este o seu escopo maior.
           Todavia, não atentam os legisladores para esta responsabilidade enorme, ao se omitirem de criar regras que, se destinem a inserir no âmbito da tutela jurídica quem é alvo da exclusão social.
          O estágio presente da estrutura social se traduz no que se vem chamando de modernidade líquida. Distintas formas de expressar e vivenciar o afeto, diferentes maneiras de compartilhamento de vida emergem e demandam reconhecimento.
           Por muito tempo, as relações de pessoas do mesmo sexo foram estigmatizadas, restando homossexuais e transexuais confinados num universo paralelo, marginalizados. Todavia, nos últimos anos a sociedade vem se mostrando um tanto mais tolerante e, paulatinamente, vem modificando a sua forma de encarar as relações entre iguais.”[6]

E a igualdade e a dignidade humana são justamente o cerne que embasaram a promulgação da lei n. 26.618 na Argentina, acabando por abrir uma porta para que outros países - especialmente sul-americanos - que ainda se mostram bastante fechados a respeito da matéria, encarem e olhem de frente para essa questão.

Mais do que tutela ou reconhecimento de uma relação jurídica, a promulgação da lei que tutela o casamento entre pessoas do mesmo sexo representa um grande avanço em direção à tão sonhada igualdade de tratamento entre os povos e à não discriminação, bem como representa o próprio respeito à dignidade da pessoa humana, a qual não comporta exceções.

3. O DIREITO À IGUALDADE DE TRATAMENTO E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Como visto, dentre os princípios e fundamentos que embasaram e sustentaram a promulgação da lei acerca do matrimônio entre pessoas do mesmo sexo na Argentina, estão aqueles que primam pelo respeito à igualdade de tratamento entre as pessoas e que visam justamente a promoção e proteção da dignidade da pessoa humana.

Tanto o direito à igualdade, quanto ao tratamento digno, são direitos previstos e consagrados na Declaração Universal dos Direitos do Homem, que em seu artigo 1º estabelece que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos.

O respeito à dignidade da pessoa humana é princípio fundamental tutelado por diversos ordenamentos jurídicos, dentre os quais situam-se o ordenamento jurídico brasileiro e o argentino.

Na Constituição brasileira, o respeito à dignidade da pessoa humana está expressamente previsto no art. 1º, inciso III[7], sendo que, mais do que um princípio, constitui-se fundamento essencial da República Federativa do Brasil, de modo que qualquer norma deve estar em consonância com esse princípio maior.

Já na República da Argentina, o respeito à dignidade da pessoa humana vêm tutelado no preâmbulo[8] da Constituição Federal, na parte em que expressamente resguarda e assegura a todos os cidadãos nacionais o exercício pleno de suas liberdades enquanto cidadãos.

No ordenamento jurídico brasileiro, tamanha é a força deste princípio, que todas as decisões proferidas devem estar submetidas e em consonância com o princípio que tutela a dignidade da pessoa humana.

Maria Celina Bodin de Moraes[9], refere que uma vez existindo conflito entre duas situações jurídicas subjetivas embasadas cada qual em um princípio de igual valor hierárquico, deve-se ponderar sempre à favor daquele que tutele à favor ao respeito à dignidade da pessoa humana.

Ingo Wolfgan Sarlet[10] conceitua a dignidade da pessoa humana como sendo “A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direito e de deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida”.

No que diz respeito à dignidade da pessoa humana, cumpre esclarecer, ainda, que independentemente de previsões expressas ou implícitas existentes nas Constituições dos mais diversos países, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1948, buscou-se vedar todos os tipos de discriminação, a fim de que todos os seres humanos pudessem desenvolver-se em sua plenitude, tendo resguardada sua integridade física, psíquica e moral.

“A dignidade humana se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício os direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, dentre outros, aparecem como conseqüência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil”[11].

No que diz respeito especificamente ao tema igualdade, cumpre esclarecer que esta igualdade que se busca e se preceitua é a igualdade de tratamento, aliada justamente à diversidade, ao respeito às mais diversas formas de vida e de expressão humanas, que caracterizam seres únicos e distintos.

Conforme referido pelo Dr. Wilson Engelmann[12], “A existência humana como finita (Heidegger) chama a atenção para a proteção dos direitos humanos, respeitando as diferenças humanas e as particularidades culturais”. Tal acepção implica que “a igualdade, como um dos aspectos estruturais dos direitos humanos deverá ser substituída pela diferença, onde a liberdade e a solidariedade servirão como elos. No fundo, o que isso pretende demonstrar, é a necessidade de uma igualdade material, onde as diferenças estarão asseguradas, como a mais singela forma de expressão dos direitos humanos.”

Assim, é no respeito à diferença que vai se estabelecer o tratamento igualitário. É aí que residirá a liberdade e a igualdade entre os seres. A igualdade tão proclamada e perseguida, estará presente na aceitação de seres e modos de vida ímpares e desiguais, mas que são igualmente merecedores de respeito e também da tutela jurídica.

Durante muito tempo crenças e convicções religiosas construídas durante séculos nortearam, condenaram e impossibilitaram qualquer tipo de visão ou atitude que contrariasse àquela ditada pela Igreja, e que engessavam não apenas a vida das pessoas, como também a própria atuação do judiciário na aplicação do direito.

Aliás, parece inequívoco que a fusão ou confusão ente Igreja e Direito foi e é muitas vezes um dos grandes entraves às inovações sejam tecnológicas, científicas ou decorrentes das relações humanas.

Hoje em dia, cada vez mais, verifica-se a necessidade de tolerância e abertura dos horizontes para as novas relações que surgem e que são oriundas de um processo de constante impermanência e mutabilidade pelo qual passa toda a sociedade moderna. Deste modo, o direito necessita estar preparado para responder aos novos “problemas” e às novas situações surgidas com o avanço da humanidade, sejam elas relações decorrentes de novas tecnologias, como antes referido, ou oriundas dos vínculos e das relações humanas.

Sandra Regina Martini Vial[13] refere que “No contexto de constitucionalização de direitos, dois termos já universais que não podem faltar são liberdade e igualdade, mesmo se atualmente, insiste-se tanto em suas variáveis, como os “direitos do homem” e a dignidade da pessoa humana”. E ela segue afirmando: “Se nas sociedades antigas a complexidade era reduzida, na sociedade atual ela eleva-se, porquanto a diferenciação funcional está presente. É exatamente nesta sociedade que é possível lutar por mais democracia, por mais Direito e direitos, por mais educação, pois esta é a sociedade da inclusão universal – o que não significa a inexistência da exclusão -, é a sociedade fundada na sua própria paradoxalidade”.

A realidade mostra que contemporaneamente houve o deslocamento do foco de atenção das relações outrora baseadas exclusivamente em fatores econômicos, para uma maior valoração e salvaguarda dos valores humanos envolvidos nas mais distintas sociedades e decorrentes dos mais diversos modos de relações.

Wilson Engelmann refere que “a evolução experimentada, assim, está ligada à substituição da vontade de Deus, pela vontade popular e pela racionalidade preocupada em atender substancialmente o valor da justiça. Ao lado desse caráter, a própria função da constituição surge com uma preocupação centrada na garantia de determinados direitos humanos, limitando, inclusive, a atuação do próprio Estado, que passa a ter a obrigação de respeitá-los.[14]”

Nas palavras de Lênio Streck[15], o Direito, como um dos principais legados da modernidade, deve ser visto como um instrumento de transformação social, e não como obstáculo às mudanças sociais.

No que diz respeito às decisões que reconhecem direitos aos indivíduos decorrentes de relações homoafetivas, bem como no que diz respeito à lei que reconheceu o casamento entre pessoas do mesmo sexo na Argentina, verifica-se que está intrínseco no âmago de tais decisões a necessidade de tutela, de valoração e respeito ao ser humano que está presente e que é o cerne e o objeto maior a ser protegido.

“A sociedade que se proclama defensora da igualdade é a mesma que ainda mantém uma posição discriminatória nas questões da sexualidade. Nítida é a rejeição social à livre orientação sexual. A homossexualidade existe e sempre existiu, mas é marcada por um estigma social, sendo renegada à marginalidade por se afastar dos padrões de comportamento convencional. Por ser fato diferente dos estereótipos, o que não se encaixa nos padrões, é tido como imoral ou amoral, sem buscar-se a identificação de suas origens orgânicas, sociais ou comportamentais.

Em virtude do próprio preconceito, tenta-se excluir a homossexualidade do mundo do direito, o que torna imperativa sua inclusão no rol dos direitos humanos fundamentais, como expressão de um direito subjetivo que se insere em todas as suas categorias, pois ao mesmo tempo é direito individual, social e difuso.

O direito à homoafetividade, além de estar amparado pelo princípio fundamental da isonomia, cujo corolário é a proibição de discriminações injustas, também se alberga sob o teto da liberdade de expressão. Como garantia do exercício da liberdade individual, cabe ser incluída entre os direitos de personalidade, precipuamente no que diz com a identidade pessoal e a integridade física e psíquica. Lembra ainda que a segurança da inviolabilidade da intimidade e da vida privada é a base jurídica para a construção do direito à orientação sexual, como direito personalíssimo, atributo inerente e inegável da pessoa humana.[16]”

Assim, entende-se fundamental, que o direito esteja aberto e preparado para tutelar um número cada vez maior de relações existentes, o que impõe a necessidade de permanente reavaliação de seus próprios conceitos e preconceitos, seja pela quebra de dogmas existentes, seja pela devida separação entre Estado e Igreja.

4. O DIREITO DAS FAMÍLIAS NA ATUALIDADE

Como já referido, as relações humanas, econômicas e sociais encontram-se em pleno processo de evolução, o que faz com que o judiciário necessite evoluir e dar respostas efetivas e rápidas que satisfaçam e atendam a própria evolução das relações humanas, o que se sabe não ser tarefa fácil de alcançar.

Gustavo Tepedino[17] relata essa dificuldade de previsão e de solução imediata para os mais diversos problemas sociais ao referir que “com a evolução cada vez mais dinâmica dos fatos sociais, torna-se assaz difícil estabelecer disciplina legislativa para todas as possíveis situações jurídicas de que seja a pessoa humana titular”.

Tepedino[18] segue afirmando que atualmente “novos interesses existenciais se sobrepõem aos interesses patrimoniais que caracterizavam os bens jurídicos no passado. As categorias do direito privado devem ser reconstruídas, a partir do surgimento de situações jurídicas inteiramente novas (...)”.

E essas relações jurídicas novas atingem também as relações familiares, que efetivamente não mais se restringem unicamente ao casamento entre um homem e uma mulher.

Cumpre esclarecer que no que diz respeito à própria terminologia “Direito de Família”, visualizou-se a necessidade de alteração no nome para “Direito das Famílias”, a fim de que esta nova terminologia abrangesse uma totalidade maior de pessoas e de situações jurídicas que chegavam até as então chamadas Varas de Família.

“O sistema jurídico assegura tratamento isonômico e proteção igualitária a todos os cidadãos. Omitindo-se o legislador em regular situações dignas de tutela, as lacunas precisam ser colmatadas pelo judiciário. Na presença de vazios legais, a plenitude do reconhecimento de direitos deve ser implementada pelo juiz que não pode negar proteção jurídica nem deixar de assegurar direitos sob a alegação de ausência de lei. Precisa assumir a justiça sua função criadora do direito. Preconceitos e posturas discriminatórias, que tornam silenciosos os legisladores, não devem levar também o juiz a calar. Imperioso que ele reconheça direitos às situações merecedoras de proteção, pois não pode se afastar do dever de fazer justiça. Para conceder direitos aos segmentos alvos da exclusão social, impositiva a aplicação da analogia que leva à invocação do princípio da igualdade na busca de identificação da semelhança significativa.

As uniões entre pessoas do mesmo sexo, ainda que não tuteladas expressamente nem na Constituição Federal, nem na legislação infraconstitucional, existem e fazem jus à tutela jurídica. A ausência de regulamentação impõe que as uniões homoafetivas sejam identificadas como entidades familiares no âmbito do Direito de Família. A natureza afetiva do vínculo em nada o diferencia das uniões heterossexuais, merecendo ser reconhecido como união estável.[19]”

Para Maria Berenice Dias, “A dignidade humana é a versão axiológica da natureza humana, o que implica que se adotem princípios de igualdade”[20].

Há que se salientar, ainda, que nesta área, as mudanças não dizem respeito exclusivamente aos direitos emanados de relações homoafetivas, mas sim, das relações de família em geral, as quais muito mais do que baseadas em laços sanguíneos ou exclusivamente em parentesco, hoje também baseiam-se nos laços de afeto.

Tamanha diversidade de situações requer respostas efetivas e eficazes por parte do ordenamento jurídico, que necessita estar preparado para essa pluralidade de situações que surgem e para o aumento da complexidade que elas envolvem.

5. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS

A fim de embasar o presente estudo, traz-se à consideração alguns precedentes jurisprudenciais que enfatizam o entendimento que vêm sendo exarado pelo Tribunal do Estado do Rio Grande do Sul ao julgar causas envolvendo relações homoafetivas.

As decisões demonstram a existência de um novo olhar da justiça gaúcha ao analisar casos envolvendo relações homoafetivas, sendo valorado e respeitado o direito à diversidade e ao princípio fundamental que tutela a dignidade da pessoa humana.

No julgamento da apelação cível do processo n. º 70012836755, decidido perante a Sétima Câmara Cível de Porto Alegre, reconheceu-se judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. Como razão de decidir, adotou-se os argumentos de que a homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família.

Ainda como razões de decidir se esposou o entendimento de que é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade[21].

Também analisando questão referente ao tema que envolve as relações homoafetivas, vale referir e aqui transcrever na íntegra pela profundidade e abrangência, os fundamentos da brilhante decisão proferida pelo Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis no julgamento da Apelação Cível do processo n. 70001388982, também julgado perante a Sétima Câmara Cível da Comarca de Porto Alegre, onde este relembra que a homossexualidade remonta às mais antigas civilizações, não sendo fruto exclusivo da modernidade.

Assevera o Desembargador Giorgis em seu voto que “é irrefutável que a homossexualidade sempre existiu, podendo ser encontrada nos povos primitivos, selvagens e nas civilizações mais antigas, como a romana, egípcia e assíria, tanto que chegou a relacionar-se com a religião e a carreira militar, sendo a pederastia uma virtude castrense entre os dórios, citas e os normandos.

Sua maior feição foi entre os gregos, que lhe atribuíam predicados como a intelectualidade, a estética corporal e a ética comportamental, sendo considerada mais nobre que a relação heterossexual, e prática recomendável por sua utilidade.

Com o cristianismo, a homossexualidade passou a ser tida como uma anomalia psicológica, um vício baixo, repugnante, já condenado em passagens bíblicas (...com o homem não te deitarás, como se fosse mulher: é abominação, Levítico, 18:22) e na destruição de Sodoma e Gomorra.

Alguns teólogos modernos associam a concepção bíblica de homossexualidade aos conceitos judaicos que procuravam preservar o grupo étnico e, nesta linha, toda a prática sexual entre os hebreus só se poderia admitir com a finalidade de procriação, condenado-se qualquer ato sexual que desperdiçasse o sêmen; já entre as mulheres, por não haver perda seminal, a homossexualidade era reputada como mera lascívia.

Estava, todavia, freqüente na vida dos cananeus, dos gregos, dos gentios, mas repelida, até hoje, entre os povos islâmicos, que tem a homossexualidade como um delito contrário aos costumes religiosos.

A idade Média registra o florescimento da homossexualidade em mosteiros e acampamentos militares, sabendo-se que na Renascença, artistas como Miguel Ângelo e Francis Bacon cultivavam a homossexualidade”.[22]

Inconteste assim que o relacionamento homoafetivo é um fato social que se perpetua através dos séculos, de forma que não pode mais o Judiciário se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não a diversidade de sexo. E, antes disso, é o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de privação do direito à vida, em atitude manifestamente preconceituosa e discriminatória[23].

Os precedentes jurisprudenciais supra analisados e transcritos enfatizam a mudança de comportamento do Judiciário gaúcho, que atento às transformações sociais, não pode se eximir, tampouco deixar de tutelar e garantir direitos, independentemente da existência de leis ou de lacunas nas leis. Prima-se assim para que se deixem de lado as aparências e se enxergue a essência que existe por trás de cada caso específico, de cada situação.

A realidade se sobrepõe, o que faz com que haja necessidade de revisão de valores e de conceitos antes tidos como intangíveis.

A mudança é sobretudo comportamental, uma vez que as relações homoafetivas existem desde os primórdios da civilização, todavia, hoje, as pessoas não aceitam e não mais toleram viver no anonimato, não mais necessitam esconder-se ou serem submetidas à maus tratos ou agressões em virtude de suas escolhas pessoais.

Mesmo que se saiba que ainda há um longo caminho a ser seguido, é importante que o Judiciário se mostre forte e protetor, também quando se faz necessário decidir em favor daqueles discriminados ou excluídos do abrigo da lei.

O princípio que tutela o respeito à dignidade humana não comporta exceções. Por isso, deve-se garantir respeito a todo ser humano, sem exceções, sem prejuízos ou discriminações, sejam elas de quaisquer naturezas.

É tempo de liberdade, de realização, de aceitação e tolerância. É tempo de ser o que se é, de viver o que se quer viver, é tempo de respeito à diversidade e a tudo o que vem com ela.

CONCLUSÃO

Diante das novas relações surgidas em um mundo complexo e em permanente evolução, faz-se necessário que o direito esteja preparado para responder às mais diversas questões surgidas e à complexidade que elas representam.

A questão que envolve a homoafetividade e o reconhecimento de direitos de casais formados por pessoas do mesmo sexo há muito demandava um pronunciamento efetivo do Direito e da sociedade.

A Lei 26.618 da República da Argentina demonstra justamente a necessidade de tutelar essas relações, não apenas no que diz respeito à direitos patrimoniais, mas também de fazer cumprir e tornar efetivo o principio constitucional que prima e tutela a dignidade humana, através do respeito e da aceitação daquilo que é diferente, do que foge ao padrão pré estabelecido da sociedade.

Mais do que nunca, faz-se necessário o respeito à diversidade, ao ser humano, à liberdade de opção e de escolha. A busca pela plenitude, pela felicidade, parte do reconhecimento e do direito de poder ser quem se é, independentemente dessas escolhas irem de encontro com o que a maioria da população julga mais correto ou não.

O respeito ao próximo, à dignidade humana, implica, sobretudo, no respeito às diversidades de vidas, de comportamentos, de credos, de opiniões, de escolhas, de modo com que cada um possa ser livre, ser único, ser diferente, e mesmo assim ser aceito, fazendo parte de um todo que almeja acima de tudo a obtenção da paz e da felicidade.

Não há dúvidas de que a felicidade se alcança com a realização pessoal, com a aceitação no meio onde se vive, com o respeito do próximo. Assim, ainda que se saiba que a lei que reconheceu o casamento entre pessoas do mesmo sexo na Argentina seja apenas um passo em um longo processo que requer a revisão de conceitos e preconceitos, de toda uma cultura e de uma sociedade, esta se mostra como um belo ponto de partida para reflexão e exercício da tolerância.

Com o referido reconhecimento, abre-se uma nova janela para discussões e revisões de posicionamentos acerca do tema, trazendo a reflexão e diálogo para a necessidade de respeito à diversidade, à dignidade que é intrínseca de cada pessoa, ao direito à defesa de interesses patrimoniais, mas sobretudo, humanos.

Aliás, esse é o papel do direito e das leis, garantir e tutelar o maior número de relações possíveis, atendendo, ou ao menos, abrangendo, regulando e dando respostas à diversidade de contendas criadas e oriundas do próprio homem que é o seu objeto de regulação.

Fica aqui, uma advertência e porque não, uma chamada de atenção e de alerta a toda à humanidade, e porque não, um incentivo para que o Estado brasileiro também decida repensar os seus dogmas, fazendo cumprir com os mandamentos constitucionais que tutelam e primam pela liberdade e pelo respeito à dignidade da pessoa humana - os quais não comportam exceções de quaisquer naturezas -, também em relação a esta causa.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DIAS, Maria Berenice. Fonte de Pesquisa: Entrevista “Mulher Maravilha” concedida a Revista UMA, ano 8, nº 76, Jan/2007, p. 26.

__________ Consolidando Conquistas, 07/04/2010. Disponível no endereço eletrônico: http://www.mariaberenicedias.com.br/pt/consolidando-conquistas.cont em 26/08/2010 às 17:25hs.

__________“Homoafetividade e o Direito à Diferença”, disponível na íntegra em www.mariaberenicedias.com.br às 23:30 do dia 02/09/2010.

ENGELMANN, Wilson. A Crise Constitucional: a linguagem e os direitos humanos como condição de possibilidade para preservar o papel da Constituição no mundo globalizado. In O Estado e suas crises. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005, p. 249.

___________ O bem humano como elemento motivador da (re) significação do conceito de direito. Revista DIREITO E JUSTIÇA-Reflexões Sociojurídicas-Ano VI- n.9 – Novembro de 2006, p.357.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da república Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 60.

MORAES, Maria Celina Bodin. Danos à Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, P. 85.

PERLINGIERI, Pietro. O direito Civil na Legalidade Constitucional, Renovar, Rio de Janeiro, 2008, p. 468.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988. 7.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.67.

STRECK, Lênio. Hermenêutica Jurídica e (m) crise. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: 2009, p. 241.

TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil na Construção Unitária do Ordenamento. In: Souza Neto, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Orgs.) A constitucionalização do direito: Fundamentos Teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 317.

__________ In Temas de Direito Civil. 3. ed. Ver. Atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 37-38.

VIAL, Sandra R. M., Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: progrma de pós-graduação em Direito da Unisinos: mestrado e doutorado/orgs. Lenio Luiz Streck, José Luiz Bolzan de Morais; Vicente de Paulo Barreto... [et. Al.]. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, São Leopoldo: UNISINOS, 2009, p. 190/191.

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* Advogada sócia da Sociedade de Advogados Trabalhistas Marcos Juliano Borges de Azevedo de Porto Alegre/RS – Brasil. Aluna dos cursos do Doutorado em Direito do Trabalho da Universidade de Buenos Aires – UBA. Mestranda em Direito pela UNISINOS. Especialista em Direito do Trabalho pela UNISINOS e graduada em Direito pela PUCRS.

[1] O texto legal em espanhol é o seguinte: Artículo 2°- El Gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano.

[2] Tradução livre do art. 2° da Lei 26.618 da República da Argentina promulgada em 21/07/2010.

O texto legal em espanhol é o seguinte:

ARTICULO 2º — Sustitúyese el artículo 172 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 172: Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo.

El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.

El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.

[3] O texto legal em espanhol é o seguinte:

ARTICULO 37. — Sustitúyese el artículo 4º de la Ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma:Artículo 4º: Los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre, o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los DIECIOCHO (18) años. Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los DIECIOCHO (18) años.

Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse.

Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos.

[4] ENGELMANN, Wilson. O bem humano como elemento motivador da (re) significação do conceito de direito. Revista DIREITO E JUSTIÇA-Reflexões Sociojurídicas-Ano VI- n.9 – Novembro de 2006, p.357.

[5] DIAS, Maria Berenice. Fonte de Pesquisa: Entrevista “Mulher Maravilha” concedida a Revista UMA, ano 8, nº 76, Jan/2007, p. 26.

[6] DIAS, Maria Berenice: Consolidando Conquistas, 07/04/2010. Disponível no endereço eletrônico: http://www.mariaberenicedias.com.br/pt/consolidando-conquistas.cont em 26/08/2010 às 17:25hs.

[7] O texto legal é o seguinte:

Art. 1º: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento:

III – a dignidade da pessoa humana.

[8] O texto legal é o seguinte: Preámbulo:

Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la componen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino: invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución para la Nación Argentina.

[9] MORAES, Maria Celina Bodin. Danos à Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 85.

[10] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988. 7.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.67.

[11] MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da república Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 60.

[12] ENGELMANN, Wilson. A Crise Constitucional: a linguagem e os direitos humanos como condição de possibilidade para preservar o papel da Constituição no mundo globalizado. In O Estado e suas crises. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005, p. 249.

[13] VIAL, Sandra R. M., Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: progrma de pós-graduação em Direito da Unisinos: mestrado e doutorado/orgs. Lenio Luiz Streck, José Luiz Bolzan de Morais; Vicente de Paulo Barreto... [et. Al.]. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, São Leopoldo: UNISINOS, 2009, p. 190/191.

[14] Idem, p.228.

[15] STRECK, Lênio. Hermenêutica Jurídica e (m) crise. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: 2009, p. 241.

[16] DIAS, Maria Berenice. In “Homoafetividade e o Direito à Diferença”, disponível na íntegra em www.mariaberenicedias.com.br às 23:30 do dia 02/09/2010.

[17] TEPEDINO, Gustavo. In Temas de Direito Civil. 3. ed. Ver. Atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 37-38.

[18] TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito Civil na Construção Unitária do Ordenamento. In: Souza Neto, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Orgs.) A constitucionalização do direito: Fundamentos Teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, p. 317.

[19] DIAS, Maria Berenice. “Homoafetividade e o Direito à Diferença”, disponível no endereço eletrônico: www.mariaberenicedias.com.br às 18:12 do dia 02/09/2010.

[20] Idem.

[21] Fundamentos do Acórdão da Apelação Civel julgada perante a Sétima Câmara Cível da Comarca de Porto Alegre, no processo n. 70012836755 proferido em 21/12/2005. Participaram do julgamento os desembargadores (a): Maria Berenice Dias (Relatora), Luiz Felipe Brasil Santos e Ricardo Raupp Ruschel. Acórdão disponível na íntegra no endereço eletrônico: http://www.mariaberenicedias.com.br/pt/jurisprudencia-relacoes-homoafetivas.dept, em 24/10/2010 às 13:38 hs.

[22] Voto proferido no julgamento do processo n. 70001388982, julgado perante a 7ª Câmara Cível de Porto Alegre em 14/03/2001. Foi relator do julgamento e proferiu o presente voto o Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis. Disponível no endereço eletrônico: http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70001388982&num_processo=70001388982&codEmenta=421942&temIntTeor=false, em 24/10/2010 às 14:00 hs.

[23] Parte final do Acórdão da Apelação Civel julgada perante a Sétima Câmara Cível da Comarca de Porto Alegre, no processo n. 70012836755 proferido em 21/12/2005. Participaram do julgamento os desembargadores (a): Maria Berenice Dias (Relatora), Luiz Felipe Brasil Santos e Ricardo Raupp Ruschel. Acórdão disponível na íntegra no endereço eletrônico: http://www.mariaberenicedias.com.br/pt/jurisprudencia-relacoes-homoafetivas.dept, em 24/10/2010 às 13:38 hs.