BIOÉTICA JURÍDICA:
una importante herramienta para la solución de casos complejos

Paula Siverino Bavio*

1. Introducción

 

En los últimos tiempos, varios de los casos más relevantes en el escenario judicial latinoamericano involucraron cuestiones técnicamente complejas y socialmente sensibles, en los que ha quedado en evidencia la necesidad de recurrir a un abordaje interdisciplinario y un marco conceptual[1] capaz de analizar elementos tales como el impacto de las nuevas tecnologías reproductivas, la inclusión social y legal de la diversidad sexual, la pluralidad de tipos familiares, los límites de la disposición del propio cuerpo, el proyecto de vida y los márgenes de autonomía para decidir sobre las condiciones de la propia muerte, entre otros, dentro del contexto del derecho internacional de los derechos humanos.

 Estos temas, que se discuten hace más de veinte aĖos (y algunos, como es el caso de las técnicas de reproducción asistida, desde la década de los ochenta) por la  doctrina especializada en Bioética, han llegado a las máximas instancias judiciales de varios países latinoamericanos. Si uno pasa revista por los debates más candentes de la última década (muchos de ellos  aún pendientes de resolución en el Perú) es posible constatar una creciente demanda de operadores(as) del Derecho capaces de afrontar situaciones dilemáticas vinculadas a temas como los mencionados, pero ello no pareciera tener un cabal correlato en realidades donde aún no se percibe claramente la necesidad de formar tanto a  estudiantes, abogados(as) así como a jueces y juezas en el análisis y resolución de problemas que involucran  a la Bioética y el Derecho.

Intentaremos presentar entonces muy esquemáticamente la disciplina llamada Bioética y su área específica de la Bioética Jurídica, pasando revista de algunos de los casos judiciales donde puede constatarse la utilidad de contar con el auxilio de esta disciplina.

 

2. Definición de Bioética

 

La bioética es una disciplina joven, considerada parte de la ética normativa, pero cuya vocación interdisciplinaria ha propiciado un fértil campo de estudio en diversas áreas científicas y sociales, unidas por el interés en la reflexión sobre el presente y futuro de la humanidad. Nacida formalmente en los aĖos setenta en el contexto de la preocupación por la regulación ética de las investigaciones sobre seres humanos, hoy, al menos en Europa y América Latina, es considerada una disciplina esencial para la supervivencia humana en tanto se ocupa de las relaciones entre ética, tecnología, sociedad, equidad y desarrollo, teniendo en vista que no todo lo técnicamente posible es éticamente recomendable.

La Bioética es definida en la primera edición de la Enciclopedia de Bioética editada por Warren Reich (1978) como “el estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y la atención de la salud, en  tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales”. Luego, en la edición de 1995 será definid como“… el estudio sistemático de las decisiones morales -incluyendo visiones, decisiones conductas y políticas morales- de las ciencias de la vida y la atención a la salud, empleando una variedad de metodologías éticas en un contexto ético. Las dimensiones morales que se examinan en la bioética están evolucionando constantemente, pero tienden a focalizarse en algunas cuestiones mayores: ņQué es o debe ser la visión moral de uno (o de la sociedad)? ņQué clase de persona debería ser uno (o debería ser la sociedad)? ņQué debe hacerse en situaciones específicas?ņCómo nos encontramos armoniosamente?”.[2]

La Bioética, integrada por las voces bíos, del griego, ‘vida humana’ y ethiké[3] denota así no solo un campo particular de investigación, la intersección de la ética y las ciencias de la vida, sino también una disciplina académica, una fuerza política en los estudios de medicina, biología y medio ambiente y una perspectiva cultural.[4] Expresa, de alguna manera, el dilema moderno entre la libertad individual y la responsabilidad social.  Se caracteriza por ser un campo en formación, de abordaje interdisciplinario, eminentemente práctico. Hoy se acepta que la Bioética  nace de una triple raíz:

a)    La defensa de los derechos humanos en la postguerra mundial y el movimiento por los derechos civiles en los Estados Unidos, ambos en su relación con la medicina y la salud;

b)    El poderío y la ambigüedad moral del poderío del desarrollo científico tecnológico para la supervivencia de la especie humana y el bienestar de las personas;

c)    Los problemas de justicia en los sistemas de salud.[5]

 

La preocupación por la defensa de la dignidad humana y los derechos fundamentales en relación con la Bioética ha sido recogida por la comunidad internacional y plasmada en un importante documento de UNESCO: la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos, promulgada en octubre del aĖo 2005[6], siendo la primera vez en la historia de la bioética que los Estados Miembros se comprometían, y comprometían con ello a la comunidad internacional, a respetar y aplicar principios fundamentales de la bioética reunidos en un texto único[7] , reconociendo así la necesidad de que la sensibilidad moral y la reflexión ética sean partes integrantes del proceso de desarrollo tecnológico y científico, trabajando en la elaboración de nuevos enfoques de responsabilidad social.

 

3. Bioética Jurídica

 

Habida cuenta las complejidades propias de la disciplina, la doctrina ha propuesto a grandes rasgos campos de trabajo de la bioética, complementarios entre sí, teniendo cada una de ellas su propia metodología y puntos de interés:[8] Bioética Teórica[9],  Bioética Clínica, Bioética Jurídica, Bioética Cultural, Bioética Social y Bioética Política.  En esta ocasión  y para los fines de nuestro trabajo reseĖaremos simplemente a qué refiere la denominada “Bioética Jurídica”.

            Si partimos de reconocer que “la bioética es una disciplina normativa en tanto prescribe como debe ser el obrar o el pensar sin detenerse en una mera descripción de los hechos o en un relativismo de la acción” [10] se vuelve casi inevitable reflexionar acerca de los puntos de contacto que este campo del saber  puede establecer con otra disciplina centrada en el deber ser y la regulación de la conducta humana, el Derecho. Se han propuestos diferentes términos para definir la esfera de confluencia entre la Bioética y el Derecho: “bioderechos”, “biojurídica” “la respuesta del derecho al surgimiento de los problemas de la bioética,”, etcétera.  En lo personal, nos parece acertada la delimitación conceptual que realiza Tinat al respecto, prefiriendo a éstos la denominación “bioética jurídica”, como un término que permite conservar la mención explícita al ethos,  en la medida en  que en el análisis sobre las cuestiones involucradas “la ética debe presidir el debate”.[11]

La Bioética Jurídica ha sido definida como “la rama de la bioética que se ocupa de la regulación jurídica y las proyecciones y aplicaciones jurídicas  de las problemáticas bioéticas, constituyendo al mismo tiempo una reflexión crítica  sobre las crecientes y fecundas relaciones entre la bioética y el derecho a escalas nacional, regional e internacional”.[12] Ésta suele centrar su interés en la racionalidad de las decisiones colectivas en áreas en la que confluyen la salud pública, los derechos humanos y la regulación de los avances científicos.[13]

En definitiva, tal como describe el autor reseĖado, la Bioética Jurídica apunta a la resolución y regulación de los temas y problemas bioéticos que conllevan el imperativo de garantizar la tutela de la dignidad humana y los derechos fundamentales puestos en discusión por el avance de la ciencia. No se agota entonces, ni tiene por objeto, transformarse en una nueva rama del Derecho  o devenir en una mecánica regulación de actividades de las ciencias de la salud.[14] Así, la bioética jurídica permite dar cuenta de una bioética normativa (regulación constitucional y legal de problemas bióeticos); de la bioética jurisprudencial (resoluciones judiciales de conflictos bioéticos) y de un campo de estudio y reflexión de las relaciones entre la Bioética y el Derecho;[15]  todas estas situaciones sin duda  complejas e interesantes las cuales  ameritan un abordaje  más exhaustivo en un estudio posterior.

Mencionaremos entonces una serie no taxativa de decisiones jurisprudenciales, algunas de las cuales mencionan expresamente sus principios y otros que podrían haberse beneficiado con el auxilio de la bioética jurídica.

 

4. Un breve paneo jurisprudencial

 

Uno de los temas que ha merecido mucha atención recientemente ha sido el de la regulación de las uniones homoafectivas, tema que será debatido en el Perú en relación al proyecto de ley sobre unión civil. Actualmente, alrededor de 24 países[16] tienen leyes nacionales que contemplan, con variables, regímenes de unión civil. A su vez, varios de esos países han aprobado posteriormente el matrimonio igualitario[17]. En el caso argentino vale mencionar, por la repercusión de sus argumentos, la sentencia de primera instancia emitida en el caso “Freyre Alejandro contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sobre Amparo” (expediente 34292/0), la cual que marcó la senda de las que vendrían luego[18], al declarar la inconstitucionalidad de dos artículos del Código Civil por considerarlos discriminatorios y ordena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires arbitre los medios para casar a los requirentes. En México, la Suprema Corte mexicana, en la acción de inconstitucionalidad 2/2010, declaró la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, a propósito de la modificación del Código Civil de México D.F. [19] Con diferentes alcances, la Corte Constitucional colombiana se ha pronunciado en varias ocasiones sobre los derechos de las parejas homoafectivas. De igual manera, el Tribunal Constitucional peruano a fines del aĖo 2009  dictó una sentencia cuyos contenidos establecen claramente la prohibición de discriminación y la legitimidad de la opción homosexual[20].

En cuestiones de identidad de género, la jurisprudencia argentina, con más de treinta sentencias que reconocen el derecho de las personas transexuales a ser reconocidas en su identidad, encontramos numerosas referencias a principios, valores, y abordaje interdisciplinario de la Bioética. En Colombia podemos mencionar las acciones de tutela  resultas por la Corte Constitucional números 594-1993;  T-65087 de 1995; SU 337-99; T-692-99 y T-1033/08; y en México el Amparo  directo civil 6/2008, resuelto por la Suprema Corte mexicana. En el Perú podemos destacar el caso “A.P.C.A c/Ministerio Público s/ declaración judicial” resuelto positivamente por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte.[21]

Por otra parte, en relación a las consecuencias derivas de la aplicación de técnicas de reproducción asistida podemos mencionar en el Perú dos casos tan emblemáticos como polémicos[22]: la sentencia de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema en el caso 5003-2007, relativo a una situación de ovodonación  y el caso “C.M.S.E. c/ J.L.A. de O. y otro s/ impugnación de la maternidad”, resuelto en primera instancia en enero de 2009 por el décimo quinto juzgado de familia de Lima[23], el cual da cuenta de una impugnación de maternidad que reconoce su origen en una subrogación de vientre.

Como el Perú, Argentina no cuenta aún con una ley que regule las técnicas de reproducción asistida, y  allí se ha ido perfilando una jurisprudencia que, no sólo ha considerada a la infertilidad una dolencia, sino que entiende que, dada la protección constitucional de la salud, el derecho a formar una familia y hasta la protección del interés superior del niĖo,  los tratamientos respectivos deben ser cubiertos en su totalidad por los servicios de medicina prepaga y las obras sociales o mutuales, pese a que el Plan Médico Obligatorio no incluye a la fertilización asistida[24][25]. Esta protección ha sido extendida a parejas del mismo sexo. A fines del 2008 se autorizó a una pareja que teniendo un hijo enfermo  solicita a la Obra Social le cubra el tratamiento de fertilización in vitro hasta lograr un embrión histocompatible que pueda ser donante de células progenitoras[26].

En el otro arco del espectro, en Costa Rica una sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica prohibió las técnicas de reproducción asistida por considerar que afectan la dignidad y el derecho a la vida de la persona por nacer[27]. Esto motivó una presentación ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[28], sin embargo, en octubre de 2008 se amparó una petición obligando a la Caja Costarricense de Seguro Social a cubrir un tratamiento de fertilidad, por considerar a la infertilidad una “discapacidad reproductiva”[29].

        En relación al debate sobre el estatuto ontológico del embrión y la anticoncepción oral de emergencia, se pronunciaron, con diferentes posturas, los máximos tribunales de Perú[30], Argentina[31], Chile[32], México[33], Ecuador[34]. Sobre la cuestión del aborto, son muy conocidas las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia[35] y de la Suprema Corte mexicana[36].

            Tribunales de diversas instancias en Argentina y México, así como la Corte Constitucional Colombiana han emitido múltiples pronunciamientos sobre el derecho a aceptar o rechazar tratamientos médicos, pero siendo en el Perú un tema novedoso,  no debemos dejar de mencionar el caso “Morales Denegri”[37], donde el Tribunal Constitucional se pronunció sobre el ejercicio del consentimiento informado en personas con autonomía reducida[38]. Asimismo se ha abordado la cuestión de la limitación del esfuerzo terapéutico y los márgenes para decidir las condiciones de la propia muerte, por ejemplo en Colombia[39] y Argentina[40].

 

5. Colofón

 

Somos conscientes de los desafíos que el desarrollo de la tecnología y las nuevas maneras de entender las relaciones interpersonales y los procesos sociales imponen a nuestra sociedad, así como la necesidad de contar con una  reflexión ética interdisciplinaria y pluralista, que derive en propuestas reguladoras representativas del consenso social y respetuosas de la dignidad humana. Los principios de responsabilidad, vulnerabilidad, respeto por las personas, beneficencia, solidaridad e identidad, entre otros, deben tenerse en consideración al momento de decidir cuestiones complejas y delicadas.  

La Bioética es una disciplina  joven, que está cobrando importancia en el Perú. Con esta breve recopilación (por cierto no taxativa y en la que, por cuestión de espacio, no hemos incluido las leyes y proyectos de ley sobre los temas mencionados) hemos intentado demostrar cómo el quehacer jurídico actual exige de los diferentes operadores/as  del Derecho una formación al menos básica, de nivel informativo, en bioética jurídica, ya que temas complejos como los mencionados requieren el manejo de métodos y categorías propias de la disciplina bioética en el marco de los derechos humanos. Esperemos entonces que paulatinamente se abran espacios adecuados para propiciar la formación en bioética de jóvenes profesionales, pero también se brinde a abogados/as, jueces y juezas acceso a una valiosa herramienta de trabajo. 

 



*Abogada, profesora de Bioética y Derecho  y de Derecho Civil I en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Directora del  Observatorio de Bioética y Derecho de la Facultad de Derecho de la PUCP. [email protected]

[1] Especial mención merecen en esta línea de análisis los estudios de Género, si bien no abordaremos de manera específica en esta ocasión las teorías sobre Género y Bioética.

[2]TEALDI, Juan Carlos. “Teoría Tradicional” en Diccionario Latinoamericano De Bioética, TEALDI (Director), UNESCO-Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2008, p.127.

[3] MAINETTI, José A. Antropo-Bioética, La Plata, Quirón Editora, 1995. p.13

[4]CALLAHAN, Daniel; ‘Bioethics’, En Warren Reich (ed.), Encyclopaedia of Bioethics, New York, Simon&Shuster Macmillan, 1995, Vol.1  págs.  247-58

[5]TEALDI, Juan Carlos. Bioética de los Derechos Humanos. Investigaciones médicas y dignidad humana.México, UNAM, 2008, p.52.

[6] Op . Cit. p. 295.

[7] Para un relato completo de los antecedentes de la Declaración con especial mención del trabajo de los expertos latinoamericanos ver TEALDI “Bioética de los ­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­derechos humanos...” capítulo IV.

[8] GARAY, Oscar. Derechos fundamentales de los pacientes. Buenos Aires, Ad Hoc,2003 p.78

[9] Algunas de las críticas a la tesis principialista, y los postulados de la Bioética de los Derechos Humanos pueden verse en SIVERINO BAVIO, Paula. “Una Bioética en clave latinoamericana: Aportes de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de UNESCO”. Revista Derecho Nro. 63 PUCP, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009.

[10] TEALDI, entrada “Crítica latinoamericana” en el Diccionario Latinoamericano de Bioética. p.62

[11] TINAT Eduardo; entrada “Bioética Jurídica”  en el  Diccionario Latinoamericano de Bioética, p.75

[12] Ibidem

[13] GARAY, Op.cit. p.79.

[14] TINAT, Op. cit ,p. 76.

[15] Ibidem.

[16] Dinamarca, Israel, Hungría, Islandia, Canadá, Francia, Sudáfrica, Bélgica, Holanda, Portugal, Alemania, Finlandia, Croacia, Austria, Reino Unido, Luxemburgo, Andorra, Nueva Zelandia,  República Checa, Eslovenia, Suiza, Uruguay, Colombia, Ecuador. A nivel local en: Argentina, EspaĖa, Estados Unidos, Brasil y México.

[17] Países Bajos (2001), Bélgica (2003), EspaĖa (2005), Canadá (2005), Sudáfrica (2006), Noruega (2009), Portugal (2010), Islandia (2010), Argentina (2010). Además es legal en seis estados de los Estados Unidos: Massachusetts,  Connecticut, Iowa, Vermont, New Hampshire, Washington D.C.; y, como se ha dicho, en México D.F.

[18] Para mayores precisiones ver: SIVERINO BAVIO, Paula. “Pero el amor es más fuerte”: a propósito de las sentencias sobre matrimonio entre personas del mismo sexo en Argentina. Revista de Análisis Especializado en Jurisprudencia RAE Jurisprudencia, Nro.24, Lima, junio 2010.

[19] Desde el aĖo 2007 México D.F. y el estado de Coahuila contaban con una Ley de Sociedades de Convivencia. El Congreso de  México D.F. aprobó en diciembre del aĖo 2009, el matrimonio de personas del mismo sexo, siendo la primera circunscripción latinoamericana en permitirlo. Contra los artículos 146 y 391 del Código Civil del Distrito Federal, se inició la acción de inconstitucionalidad 2/2010  el 27 de enero de 2010, siendo resuelta por la Suprema Corte federal de Justicia en agosto de ese mismo aĖo. 

[20]  Tribunal Constitucional peruano EXP. Nľ 00926-2007-PA/TC  LIMA  “C.F.A.D.” (sentencia de noviembre de 2009)

[21]  Exp. Nro. 803-2005-0 ,  resolución número 379.

[22] Ver un análisis más pormenorizado del tema en: SIVERINO BAVIO, Paula. “ņQuién llamó a la cigüeĖa? Maternidad impugnada e identidad genética, reflexiones a propósito de dos sentencias peruanas”. Revista Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Tomo 141, Lima, junio 2010, p-140-160.

[23] Expediente 183515-2006-00113.

[24] Sentencia del fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, jueza  López Vergara,  en La Nación on line, Información General, “Una obra social deberá pagar un tratamiento de fecundación”, del martes 4 de diciembre de 2007.en http//www.lanación.com.

[25] Noticia  del 14 de junio de 2008, “Inédito fallo a favor de pareja que no puede tener hijos” clarín digital http/www.clarin.com sección sociedad.

[26] Sentencia de 1Ľ instancia del Juzgado Federal Nro 2, Secretaria 1, Mar del Plata (exp. 78.002),  sentencia de alzada de fecha 29 de diciembre de 2008, Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata “ …y otra c/ IOMA y/otra s/amparo”.

[27] Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Costa Rica, sentencia del 15 de marzo del 2000. Exp. 95-001734-0007-C0.

[28] La Comisión  en el aĖo 2004 acogió parcialmente la pretensión al entender que esta disposición violaba el derecho a la intimidad, la salud, el derecho a formar una familia, y a no ser discriminado:  Caso Ana Victoria Sánchez Villalobos y otros c/ Costa Rica, petición 12.361

[29] El Tribunal lo hizo entendiendo que en la medida en que se propone fecundar en cada intento sólo un óvulo, no se dan las condiciones de riesgo consideradas inadmisibles por la sentencia de la Sala Constitucional. Tribunal Contencioso Administrativo, San José, Costa Rica, Proceso de Conocimiento, expediente N° 08-000178-1027-CA, “Ileana Henchoz BolaĖos c/ Caja Costaricense de Seguro Social”, sentencia del 15 de octubre de 2008.

[30] Tribunal Constitucional Demanda de cumplimiento, Expediente N.° 7435-2006-PC/TC “Susana Chavez Alvarado  y otras c/ Ministerio de Salud” y  el proceso de amparo de la ONG Acción de Lucha Anticorrupción “Sin componenda”, Expediente N° 02005-2009 PA/TC.

[31] Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Portal de Belén-Asociación Civil sin fines de lucro c/Ministerio de Saldu y Acción Social de la Nación s/amparo” sentencia del 5/3/2002.

[32] Corte Suprema de Justicia de Chile, recurso de protección, sentencia del 30/08/2001; y sentencia de 2/4/2008 sobre la inconstitucionalidad del Dec. Sup.Regl. Nro. 48/2007 del Ministerio de Salud.

[33] Suprema Corte mexicana, controversia constitucional 54/2009

[34] Tercera Sala del Tribunal Constitucional, Res.0014-2005 RA.

[35] Sentencia 355-06

[36] Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007

[37] EXP. N 05842-2006-PHC/TC .

[38] Desarrollado en: SIVERINO BAVIO, Paula. “El derecho a consentir la internación en un establecimiento de salud mental. (Reflexiones a propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional Peruano)” en AAVV, Libro de Ponencias de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil y V Congreso Nacional de Derecho Civil, Tomo III (Comisión de Reales, Comisión de Familia), Córdoba, Advocatus, 2009.

[39] Corte Constitucional, Sentencia de inconstitucionalidad C-239-97

[40] Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, sentencia del 9/2/2005;  respecto de un menor de edad “SME y otros s” (expte. 791/08), Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 9Ľ Nominación de Rosario, sentencia de agosto del aĖo 2008.