ÀQUƒ SIGNIFICA SER HUMANO: PERVIVIR O SOBREVIVIR?

ESPECIAL REFERENCIA AL CASO DE LAS COMUNIDADES INDêGENAS COLOMBIANAS

 

Dayana Becerra Alipio[1]

 

1. Hoja de ruta

 

 

El presente escrito parte del an‡lisis de diferentes culturas ancestrales, pero se centra en algunas culturas ind’genas colombianas, de las cuales se realiza un estudio referente a que significa ser persona y la percepci—n de la vida que estas poseen, con lo cual se identifica que no existe una respuesta expresa y conceptual, ya que esta depende en gran parte de la cultura. Sin embargo las culturas convergen en reconocer como v’nculos propios del ser humano la interacci—n con su comunidad y con sus territorios.

 

Posteriormente en primera instancia se procede a estudiar brevemente la conceptualizaci—n de persona para el sistema jur’dico civil colombiano, la cual dista de la exploraci—n que en segunda instancia se abre paso, con un an‡lisis de la visi—n del ser humano para las comunidades ind’genas, a travŽs de casos espec’ficos, en los cuales se ven afectados sus derechos fundamentales y en consecuencia perturba la visi—n del ser humano como es concebida por dichas comunidades. La percepci—n de los ind’genas de dicha situaci—n fue indagada mediante entrevista realizada al Secretario General de la Organizaci—n Nacional Ind’gena de Colombia -ONIC-, Luis Fernando Arias, quien pertenece al pueblo ind’gena Kankuamo[2].

 

El estudio de las principales afectaciones a los seres humanos que integran las comunidades ind’genas se realiza como ya se mencion— a travŽs de casos concretos, pero se centra en primer lugar en conflictos originados en posturas divergentes en relaci—n con la protecci—n del interŽs general y el interŽs de las comunidades. En segundo lugar se estudia el principal mecanismo de protecci—n de la existencia digna y justa de las comunidades: el derecho fundamental de consulta previa. En tercer lugar se analiza el v’nculo que existe entre el territorio y la pervivencia, para finalmente analizar la constante lucha de las comunidades por existir conforme a sus costumbres ancestrales, la cual se evidencia en numerosos casos sometidos a conocimiento de la Corte Constitucional.

 

 

2. Proleg—meno

 

 

El interrogante que motiv— a escribir estas l’neas, parte de la conferencia impartida por el antrop—logo canadiense Wade Davis[3], en la cual destaca el importante valor de la cultura, haciendo un recorrido por muy diferentes culturas como la de Polynesia, la Budista Tibetana, la Chincherra peruana, y la Arhuaca colombiana. De estos viajes por las diferentes culturas, el antrop—logo conoce mœltiples creencias, concepciones de la vida, formas de relacionarse y convivir con la naturaleza y en lo que a este escrito compete, analiza las concepciones que las diferentes culturas poseen del ser humano. Sin que su charla se centre en dicho aspecto, lleva impl’cita una reflexi—n en torno a que significa ser persona y como las comunidades perciben la vida del ser humano. Estos dos aspectos los desarrollarŽ en el caso de las culturas ind’genas colombianas, desde la —ptica jur’dica de vivencia de derechos en la actualidad.

 

De un an‡lisis de diversas culturas, respecto de la concepci—n de persona y la percepci—n de la vida, es evidente que no existe una respuesta œnica, ya que de acuerdo a la cultura que se observe, pero con rasgos comunes, se asumen diferentes concepciones de que significa ser persona. El primero de los rasgos comunes a dicha respuesta, hace referencia a que m‡s all‡ de concebirse como persona se habla de ser humano, como un criterio m‡s incluyente, debido a que todos procedemos de ancestros comunes. Todos los seres humanos que han habitado, habitan y habitaran el planeta estamos vinculados, tal y como menciona Wade Davis, al referirse al hecho de que todos somos hermanos y hermanas, como un ideal que muchos fil—sofos plantearon y que con el desarrollo de la ciencia se ha dado mayor credibilidad: toda la humanidad, probablemente, desciende de personas que dejaron çfrica hace apenas setenta mil a–os.

 

Sin duda este criterio que podr’a denominarse como un v’nculo humano, hace Žnfasis en la relaci—n fraterna entre seres iguales y la importancia de la vida comunitaria. Un segundo aspecto, se presenta con la estrecha relaci—n que existe entre el hombre y su entorno, este v’nculo caracteriza las culturas ancestrales, ya que la naturaleza otorga un lugar en el cual desenvolverse en comunidad, proporciona medios para sobrevivir y trascender en el ‡mbito de la religiosidad, este v’nculo f’sico es preponderante para las culturas, debido a que sin Žl no se concibe pervivencia[4] y ningœn otro objetivo humano: la tierra lo es todo.

 

En consecuencia, la concepci—n de ser humano depende en gran parte de la cultura. De acuerdo a la concepci—n occidental, se consideran importantes los criterios identificadores del ser humano, entendiendo por este a todo individuo de la especie humana, y discutir alrededor de conceptos como persona o ciudadano, los cuales a su vez dependen de aspectos como el sexo, el color de piel, la religi—n, e incluso el poder econ—mico. Estos criterios, conllevan a cercenar, generar divisiones y romper lazos de convivencia fraterna y equitativa.

 

En las comunidades ancestrales de las cuales se cree que todos provenimos, se parte de unos criterios m‡s equitativos de lo que significa ser humano, lo cual no conduce a  preguntarnos Òseriamente si no deber’amos prescindir del concepto de ÒpersonaÓ, y sustituirlo en el futuro por el de Òser humanoÓ o, simple y sencillamente, sustantivando el adjetivo, ÒhumanoÓ, empleando siempre la palabra como neutro, no como masculinoÓ[5]. En palabras del profesor de filosof’a Jens Davis Ohlin Òthe concept of the person is asked to do more than simply replicate the biological concept of the human being. Personhood is a talisman that confers status, respect, and moral worth, and for this reason the concept is deeply ingrained in legal discourse in general and in human rights in particularÓ[6], de lo cual podemos observar que si bien es importante tener en cuenta a la persona desde una perspectiva de ser humano, estrechamente vinculada al concepto biol—gico y genŽtico de lo humano, este no debe ser un limitante ya que elementos como la personalidad, la cultura o la raz—n, identifican al ser humano y lo hacen sujeto de derechos. La diversidad de culturas no puede ser un elemento de segregaci—n, esta permite expresar la imaginaci—n, la personalidad y la raz—n, que nos identifican como humanos.

 

 

3. Laberintos jur’dicos

 

 

Para analizar si el concepto jur’dico tradicional y sobre todo las concepciones sociales de persona derivadas de este, han devenido en innecesarias y si las culturas ancestrales conducen a criterios m‡s incluyentes de lo que significa ser humano, analizaremos en primer lugar y someramente las respectivas normas jur’dicas colombianas t’picas del derecho occidental y en segundo lugar las posturas al respecto de algunas comunidades ind’genas colombianas.

 

El C—digo Civil Colombiano, que se constituye en la norma legal que regula de manera general, aquello que jur’dicamente se debe entender como persona y que sin duda influye en una conciencia social, establece disposiciones como las que a continuaci—n se transcriben:

 

Art’culo. 73. Las personas son naturales o jur’dicas (É).

Art’culo. 74. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condici—n.

Art’culo. 74. Las personas se dividen, adem‡s, en  domiciliadas y transeœntes.

Art’culo. 90. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separaci—n un momento siquiera, se reputar‡ no haber existido jam‡s.

Art’culo. 33. Las palabras hombre, persona, ni–o adulto y otras semejantes que en sentido general se aplican a individuos de la especie humana, sin distinci—n de sexo, se entender‡n que comprenden ambos sexos en las disposiciones de las leyes a menos que por la naturaleza de la disposici—n o el contexto se limiten manifiestamente a uno solo. Por su parte, las palabras mujer, ni–a, viuda, y otras semejantes que designan el sexo femenino, no se aplicar‡n a otro sexo, a menos que expresamente la extienda la ley a Žl.  (Subrayado fuera del texto)[7].

 

Se puede observar que el C—digo Civil busca establecer un concepto jur’dico de persona, lo cual en cierta forma es acogido por la sociedad, sin que ello implique que un individuo solo comprenda quien es persona, hasta tanto no lea la norma contenida en dicho c—digo, pero si es innegable que las normas al ser difundidas generan aceptaci—n o rechazo e influyen en el comportamiento de la comunidad. En consecuencia puede pensarse en un caso hipotŽtico en el que se promulgue una norma en la cual solo se considere persona a los individuos con caracter’sticas f’sicas determinadas, y por ende no se considerar’a delito matar a un individuo que no posea dichas caracter’sticas; esta norma sin duda tendr’a un alto impacto social y los individuos no requerir’an estudiar derecho o leer la norma para tener conocimiento, sentar una postura, y actuar o no conforme a la disposici—n legal.

 

El uso indiscriminado que suele d‡rsele a las palabras persona y ser humano[8], causa indeterminaci—n de las garant’as que otorgan estos tŽrminos y al usarse en el ordenamiento legal de manera indistinta, posibilita que posturas interpretativas puedan usar las indeterminaciones de manera segregar’a, o conciban un orden jer‡rquico en el cual deban interpretarse estos dos tŽrminos.[9]

 

Es claro que las disposiciones mencionadas del C—digo Civil, generan un impacto social y que al comprender diferenciaciones o clasificaciones, como las referentes a persona natural, jur’dica, domiciliada o transeœnte, est‡n al servicio de casos concretos que el derecho debe regular. Del mismo modo se observa, en lo que podr’a considerarse como una postura incluyente del concepto de persona, que no admite segregaciones por condiciones de sexo, raza o condici—n, lo cual propende por la primac’a del derecho a la igualdad, en medio de la diferencia. No obstante lo anterior, entra en conflicto con el art’culo que dispone que solo es persona, el individuo que se ha separado un momento siquiera de su madre, el cual se puede interpretar como una disposici—n restrictiva de los derechos del no nacido, y que podr’a concebirse como una norma contradictoria con la anterior.

 

En consecuencia los laberintos normativos que deben construirse, cuando se pretende establecer un sistema regulatorio basado en normas con un ‡mbito de aplicaci—n general y abstracto, que busca en ocasiones positivizar al detalle conceptos que son mucho m‡s simples y connaturales a todos los individuos de la especie humana, y que regularlos con minucia puede incidir en posturas excluyentes de la diversidad propia de los seres humanos. Por lo tanto, es claro que las respuestas legales en ocasiones pueden generar situaciones problem‡ticas y excluyentes.

 

Una vez vista en forma muy general, las disposiciones del C—digo Civil, pues no es el objetivo del presente escrito analizar la legislaci—n colombiana referida al concepto de persona, procederŽ a analizar la visi—n de ser humano que poseen algunas comunidades ind’genas colombianas, para lo cual emplearŽ casos espec’ficos tratados por la Corte Constitucional Colombiana, y a su vez analizarŽ el fen—meno actual (evidenciado en numerosos casos), que demuestran c—mo se est‡ vulnerando el derecho a la pervivencia de numerosas comunidades ind’genas, por posturas vinculadas a la disparidad del concepto de persona.

 

 

4. InterŽs general de la ÒNaci—nÓ Vs existencia.

 

 

La situaci—n f‡ctica, de este caso consiste en que Ind’genas pertenecientes a los resguardo Chidima–Tolo y Pescadito (las dos de la etnia Embera Kat’o ubicadas al norte del Choc— colombiano), interpusieron una acci—n de tutela, en raz—n a  que existen cuatro proyectos que buscan desarrollarse en sus territorios, los cuales comprenden la construcci—n de una v’a que atravesar’a los resguardos, un proyecto de interconexi—n elŽctrica entre Colombia y Panam‡, el inicio de los tr‡mites de una concesi—n minera para explotaci—n de oro y la invasi—n ilegal de su territorio por colonos. Este caso evidencia un conflicto en el cual se ve afectada la pervivencia de la etnia Embera Katio, por proyectos de ÒdesarrolloÓ que persiguen interŽs lucrativo, lo cual pone en evidencia una disparidad en las implicaciones de lo que significa ser persona para la sociedad ÒcivilizadaÓ y para la comunidad ancestral.

 

La actual problem‡tica de cientos de comunidades ind’genas colombianas, es expresada por parte del Secretario General de la Organizaci—n Nacional Ind’gena de Colombia -ONIC-, Luis Fernando Arias, quien pertenece al pueblo ind’gena Kankuamo, cuando afirma que los pueblos ind’genas colombianos afrontan problem‡ticas Òen materia de violaci—n de derechos humanos, infracciones al derecho internacional humanitario, asociados a vulneraciones de car‡cter individual, de car‡cter colectivo de derechos civiles, pol’ticos, econ—micos, sociales y culturales, que generan impactos colectivos, negativos al interior de la comunidadÓ[10]

 

La disparidad en el concepto de persona no radica propiamente en que la mayor’a de los ciudadanos colombianos o las instituciones gubernamentales consideren, que los individuos que integran las comunidades ind’genas de la etnia Embera Katio, no sean personas, (esperando que la postura de considerarlos salvajes haya sido superada)[11], sino que existen diferentes concepciones de lo que implica ser persona. Al respecto una primera disparidad se encuentra en la interpretaci—n del interŽs general y del interŽs particular[12], en el entendido que el interŽs de conservaci—n de los resguardos ind’genas no debe ceder al interŽs general de la sociedad colombiana que tiene el derecho a buscar un ÒdesarrolloÓ econ—mico a travŽs de la construcci—n de v’as, extracci—n de hidrocarburos, explotaci—n de minas de oro o cualquier otro mineral. Por lo tanto muchos sectores (en especial las compa–’as contratistas) observan a estas comunidades como la piedra en el zapato del desarrollo econ—mico del pa’s.

 

Sin embargo, para estas comunidades ind’genas, la concepci—n de ser humano y el significado de estar vivo, no se concibe sin dos v’nculos ya mencionados: el humano y el f’sico, de all’ la importancia de que la preservaci—n como comunidad dependa de tener un territorio en el cual desenvolverse. El v’nculo humano debe entenderse como aquel en el cual un sujeto no vive de manera individual, no se imagina un ind’gena viviendo permanentemente aislado de su comunidad, o deseando cumplir una edad o una condici—n para dejar de convivir en su etnia. Para el ind’gena se nace, se vive, se muere y sus restos son honrados en al interior de la comunidad, su existencia es comunitaria, lo cual incide en que si el semejante es afectado, todos los dem‡s tambiŽn. Hablamos entonces de una concepci—n del ser humano en comunidad. Si se afecta el v’nculo con el territorio, este Òdesarraigo territorial lleva consigo el desarraigo cultural, porque en el territorio es donde est‡n escritas las leyes, las normas, los procedimientos y mecanismos para mantener la cultura, en el caso de que un integrante ind’gena sea objeto de cualquier violaci—n, la afectaci—n y el impacto es mucho m‡s fuerte que en caso de cualquier otro desplazado no ind’gena, porque digamos se est‡ despojando de su proyecto de vida, social, cultural, organizacionalÓ[13]

 

Lo anterior incide que la comunidad, como conjunto de sujetos que poseen derechos y los cuales no pueden ser entendidos individualmente, conforman una persona que a su vez es sujeto de derechos fundamentales. Al respecto Jens David Ohlin, menciona refiriŽndose al caso de los pacientes con enfermedades mentales, lo cuales se ven incluidos dentro el concepto de persona solo por poseer un cuerpo, es posible tambiŽn lo opuesto, pues mœltiples seres humanos pueden unirse para conformar una corporaci—n con estatus legal, lo cual no tiene aplicaci—n solo a las personas jur’dicas comerciales, en este caso es aplicable a las comunidades ind’genas ya que conforman una pluralidad de personas capaces de alcanzar un status legal, en raz—n a v’nculos culturales ancestrales.[14]

 

El v’nculo humano – comunitario, a su vez es inseparable del v’nculo f’sico, no se concibe el desarrollo de ningœn individuo fuera de su comunidad, ni de su comunidad, sin su tierra, si se rompe el v’nculo con la tierra no hay existencia digna, por lo cual para estas comunidades su entorno lo es todo, no desde un plano econ—mico de propiedad privada, sino desde un plano de protecci—n a la tierra que les ha dado todo, pues es la tierra en la que han habitado ancestralmente. Si bien las culturas nativas fueron los primeros poseedores del territorio, al ser despojadas de sus tierras a travŽs del devenir hist—rico, que las ha llevado a convertirse en minor’as, sus derechos han sufrido transformaciones y la soberan’a ha sido diezmada constantemente.[15]

 

Por lo anterior, si en aras del ÒdesarrolloÓ se decide limitar los derechos de las comunidades, no se estar’a imponiendo una simple restricci—n a la propiedad privada, ya que en este caso la propiedad no es algo anexo a estos individuos, es el elemento sin el cual no se conciben como seres humanos, sin la cual su existencia no se hace digna y sin el cual estar’an condenados a desaparecer.

 

 

5. ÀY el derecho a existir de las comunidades ind’genas?

 

 

Tanto en el caso mencionado como en algunos que se tratar‡n, el amparo de los derechos humanos de las comunidades ind’genas se realiza a travŽs de la acci—n de tutela[16] que ampara derechos fundamentales. Es en este punto en donde encontramos un escenario at’pico referente a la categor’a de derecho fundamental que detenta la consulta previa, segœn la Corte Constitucional Colombiana.

 

La consulta previa en un sentido amplio, es un mecanismo de protecci—n a las comunidades ind’genas y Žtnicas, que se consagra como un derecho fundamental, que otorga a las personas pertenecientes a estas minor’as la facultad de participar efectivamente en las decisiones que afecten su vida cultural, religiosa, social, econ—mica y pœblica.[17]

 

Los destinatarios de la consulta previa, segœn el Convenio 169 de la OIT, son los pueblos tribales, y los pueblos ind’genas, entendiendo a los primeros como aquellos cuyas condiciones sociales, culturales y econ—micas los distinguen de otros sectores de la colectividad nacional, y que est‡n regidos por sus propias costumbres o tradiciones, los segundos deben ser entendidos como aquellas comunidades que descienden de poblaciones que habitaban ancestralmente una regi—n y que en la actualidad conservan en parte su propia organizaci—n social, econ—mica, cultural y pol’tica.

 

Esta figura debe tener en cuenta las particularidades de las comunidades sobre las cuales se ejerce protecci—n por lo que implica que debe Òejecutarse de acuerdo con los usos y costumbres de cada etnia, cada vez que se pretendan tomar decisiones que afecten a esos pueblos y comunidades. Esas decisiones pueden ser: a) medidas administrativas como la expedici—n de una licencia o un permiso ambiental para la explotaci—n de recursos naturales o la realizaci—n de proyectos; b) medidas legislativas como la expedici—n de normas que involucren o afecten a estos pueblos o comunidadesÓ[18]. Sin embargo resulta claro que tener en cuenta las particularidades de cada comunidad puede resultar un asunto complejo, en la mayor’a de los casos a causa del desconocimiento.

 

Es importante destacar que la categor’a de derecho humano o fundamental que se le ha dado a la consulta previa por la Corte Constitucional, nace en virtud de la figura del bloque de constitucionalidad, ya que si bien el convenio 169 de la O.I.T., fue ratificado mediante la ley 21 la Ley 21 de 1991, y se le dio amparo constitucional en el art’culo 33[19], efectivamente en ninguna de estas disposiciones se le otorga el car‡cter de derecho humano o fundamental. Dicho car‡cter ha sido dado por v’a jurisprudencial, y su principal efecto pr‡ctico, de otorgar o no esta categor’a a un derecho es el amparo de que goza por v’a de la acci—n de tutela.

 

Ahora bien, conviene analizar si la consulta previa realmente puede catalogarse como derecho fundamental, para lo cual en primer lugar analizarŽ casos concretos en los que la Corte se ha pronunciado, para luego establecer una posici—n personal:

 

En la sentencia unificadora SU-039 de 1997 la Corte analiza si una resoluci—n del Ministerio del Medio Ambiente, por la cual se otorga licencia ambiental, para la exploraci—n y explotaci—n petroleras en el territorio de la comunidad ind’gena UÕwa, vulnera el derecho fundamental de la consulta previa. La tesis central consiste en que:

 

La explotaci—n de los recursos naturales en los territorios ind’genas debe hacerse compatible con la protecci—n que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y econ—mica de las comunidades ind’genas, integridad que configura un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia. Por ello el derecho fundamental de la comunidad a preservar dicha integridad se garantiza y efectiviza a travŽs de otro derecho que tambiŽn tiene el car‡cter de fundamental, como es el derecho de participaci—n de la comunidad [consulta previa].[20]

 

Posteriormente la Corte Constitucional, estudia si el tr‡mite del proyecto de Ley General Forestal desconoce el derecho fundamental de los pueblos ind’genas a la consulta previa, afirmando que el Òderecho de consulta previa tiene car‡cter fundamental y debe aplicarse, conforme a los usos y costumbres de cada etnia, no solo a los tr‡mites administrativos, sino tambiŽn al procedimiento legislativoÓ[21].

 

Nuevamente se recalca el car‡cter de derecho fundamental por el m‡ximo tribunal constitucional colombiano al examinar si la Ley 1152 de 2007 por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, -Incoder-, vulnera el ordenamiento constitucional, porque previamente a la promulgaci—n no se realiz— el proceso de consulta previa, ante lo cual de forma reiterada manifiesta que:

 

La Carta Pol’tica propugna por un modelo de Estado que se reconoce como culturalmente heterogŽneo y por ende, se interesa en la preservaci—n de las comunidades diferenciadas, a travŽs de la implementaci—n de herramientas jur’dicas que garanticen su identidad, ello, sumado al contenido y alcance de normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, ha permitido que la jurisprudencia de la Corporaci—n haya identificado un derecho fundamental de las comunidades ind’genas y afro descendientes a la consulta previa de las decisiones legislativas y administrativas susceptibles de afectarles directamente[22]. (Subrayado fuera del texto)

 

Luego de las disertaciones realizadas por la Corte Constitucional, resulta interesante indagar en quŽ consiste el car‡cter de derecho fundamental o de derecho humano otorgado a la consulta previa, sin el cual se desproteger’a a los seres humanos que integran las comunidades. De acuerdo a una concepci—n tradicional, un derecho es de este tipo cuando es intr’nseco a la persona, pero realmente una norma creada por un legislador o un precedente judicial, proferido por —rganos en muchos casos de forma muy apresurada, pueden decir cuando algo es o no esencial a la persona humana, Àno merece esta enunciaci—n un estudio riguroso?, Àno es esta una enunciaci—n ama–ada para justificar la inexistencia de mecanismos procesales adecuados para garantizar los derechos de las comunidades?, Àest‡ la Corte vistiendo forzosamente un derecho de participaci—n en la camisa de un derecho fundamental?

 

Las respuestas a los anteriores interrogantes pueden resolverse observando los derechos humanos de las comunidades ind’genas, desde una perspectiva que cualquier ser humano puede poseer, humanos pensando en derechos humanos, no se trata de un trabajo de expertos, un derecho es humano simple y llanamente cuando al carecer de Žl est‡ en peligro la existencia y en especial para las comunidades, se ve amenazada la pervivencia. ÒLos derechos humanos, b‡sicos o fundamentales de la persona, ser’an justamente esas prerrogativas destinadas a resguardar la potencia de auto-construirse cada uno de los existentes. De ah’ que los podr’amos llamar Òderechos existencialesÓ. Quien los ataque, vulnera la existencia.Ó[23]

 

En consecuencia, la consulta previa si bien es un derecho de participaci—n, que en el marco de un Estado democr‡tico, permite salvaguardar en forma preferente otros derechos fundamentales como la vida, la salud y la integridad en todos los campos de desarrollo comunitario de los seres humanos pertenecientes a los pueblos tribales o ind’genas, posee el car‡cter de fundamental ya que sin este derecho la pervivencia de la comunidad estar’a en peligro y en consecuencia se vulnerar’an otros derechos que tradicionalmente se les ha otorgado este car‡cter, desde el m‡s esencial: la vida, hasta aquellos que hacen justa y digna la existencia como la salud, la libertad y la integridad social, comunitaria y cultural. Corolario de lo anterior la consulta previa, garantiza no solo la existencia, sino una existencia digna y justa: el v’nculo humano – consulta previa trascendental.

 

 

6. Derecho a la pervivencia y a la propiedad: ÀUna misma categor’a?

 

 

Nuevamente la Corte Constitucional colombiana, procede a estudiar un caso en el cual se demanda la protecci—n de los derechos a la vida, a la integridad, a la diversidad Žtnica y cultural y a la participaci—n en las decisiones que afectan a una comunidad ind’gena; en este caso espec’fico, a los integrantes del Pueblo Ind’gena Motil—n Bar’, en raz—n a que el Ministerio de Interior y de Justicia expidi— una resoluci—n que desconoce su existencia como pueblo, en el territorio que ancestralmente han ocupado y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, expidi— licencia ambiental, para adelantar una explotaci—n y exploraci—n de petr—leo en su territorio, sin informarles, ni adelantar la consulta previa. Ante la situaci—n f‡ctica advertida, la Corte en tŽrminos generales, ampara los derechos demandados y ordena suspender las actividades exploratorias de hidrocarburos, declara la necesidad de iniciar procesos de consulta para adelantar actividad petrolera y para aclarar si en dichos territorios habitan esta u otras etnias.

 

En este caso es enormemente relevante la vulneraci—n del derecho de la comunidad a vivir ’ntegramente en un territorio, ya que la exploraci—n petrolera y el desconocimiento gubernamental de su territorio, lleva a que se ponga en peligro la pervivencia, pues el territorio es sumamente importante Òla concepci—n territorial de los pueblos ind’genas y tribales no concuerda con la visi—n que al respecto maneja el resto de la poblaci—n, habida cuenta de que la delimitaci—n de las tierras comunales de los grupos Žtnicos no puede desconocer los intereses, como tampoco los patrones culturales sobre el derecho a la tierra, usos y conductas ancestralesÓ[24]. La vulneraci—n de la territorialidad o propiedad para las comunidades, puede poner en riesgo su cultura y tradiciones, y en consecuencia condenarla a desaparecer, lo que implica la vulneraci—n de sus derechos fundamentales. Por lo que se hace primordial que los gobiernos hagan Òrespetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relaci—n con la tierras y territorioÓ[25]

 

As’ las cosas, nos encontramos ante un caso tremendamente at’pico, porque estamos admitiendo que con la vulneraci—n de un derecho que no es fundamental, a la luz de la cultura jur’dica occidental, como lo es la propiedad, en el caso de los territorios ind’genas, si este es violentado coadyuva de manera directa a que se vulneren otros derechos humanos, como la vida, la integridad, la diversidad, entre otros. En este caso el derecho a la propiedad se torna fundamental, pues se encuentra vinculado a la existencia, Òpara el ind’gena, la territorialidad no se limita œnicamente a una ocupaci—n y apropiaci—n del bosque, sus recursos, pues la trama de las relaciones trasciende el nivel emp’rico y lleva a que las tŽcnicas y estrategias de manejo del medio ambiente no se puedan entender sin los aspectos simb—licos a los que est‡n asociadas y que se articulan con otras dimensiones que la ciencia occidental no reconoceÓ[26]

 

El v’nculo de la comunidad con la propiedad de la tierra, no obedece a un ‡nimo de dominio o poder’o materialista sobre sus tierras, por el contrario corresponde a una visi—n de subordinaci—n de la persona con la madre tierra que le dispensa lo necesario para vivir, lo cual evidencia que esta postura dista de una visi—n materialista de la propiedad. En consecuencia, propiamente no nos encontramos ante una visi—n del derecho de propiedad, sino ante un derecho de territorialidad de las comunidades, debido a que sus resguardos no son Ònecesariamente un espacio geogr‡fico marcado por afloramientos rocosos, quebradas lomas, cananguchales, pozos, barrancos. Ese espacio geogr‡fico es memoria, es efectivamente escritura de ese proceso de creaci—n que est‡ ocurriendo todo el tiempo: en la crianza de los hijos, en las relaciones sociales, en la resoluci—n de problemas, en la curaci—n de las enfermedadesÓ[27]

 

Resulta entonces imperante para la pervivencia de las comunidades, el respeto del derecho de territorialidad ya que sin Žl la existencia se pone en grave peligro, como ya se mencion— no es la propiedad concebida en el sentido de la sociedad occidental, es la territorialidad como propiedad colectiva la cual Òlleva impl’cito, dada la protecci—n constitucional del principio de diversidad Žtnica y cultural, un derecho a la construcci—n de resguardos en cabeza de las comunidades ind’genasÓ[28]. Por lo tanto en el caso de que cada uno de los individuos que componen la comunidad fueran sometidos a romper el v’nculo con esa propiedad colectiva se generar’a una importante ruptura en lo que implica ser humano y estar vivo, en este caso la existencia no poseer’a sentido, y por ende una vida sin el territorio que albergaba tradiciones, ritos y permit’a el desarrollo de su cultura ya no ser’a digna[29]. La propiedad colectiva en este caso permite no solo la existencia, sino una existencia digna y justa: el v’nculo persona – territorio es muy fuerte.

 

 

7. Lucha por la pervivencia

 

 

En los casos mencionados en este escrito, como en otros tantos que se resumen en el cuadro anexo, debido a la diversidad y amplitud de vulneraciones de derechos humanos de las comunidades ind’genas y Žtnicas colombianas, se puede observar una constante lucha de estos pueblos por lograr el respeto a sus derechos, que si bien gracias a la Carta Pol’tica de 1991, gozan de especial protecci—n y han sido amparados por la Corte Constitucional, no existe una conciencia jur’dica, ni social, de dicho deber de respeto, ya que es necesario acudir a los escenarios judiciales, luego de largos procesos probatorios, para buscar el amparo, ya que las entidades gubernamentales, y los particulares no son plenamente tolerantes y respetuosos de su vida cultural diferente a la nuestra.

 

Lo anterior da lugar a interrogarnos respecto de si estos pueblos se encuentran condenados a desaparecer, o perder sus cultura ancestral, debido a que nuestra cultura occidental junto con la sociedad industrializada devora de todo lo que encuentra a su paso, es una lucha del hombre moderno contra la naturaleza y todo lo que considera diferente a Žl o al menos de la mayor’a de la cual hace parte. Esta naturaleza ego’sta emerge del ‡nimo de erradicar de forma intolerante toda diferencia: mujeres, negros, jud’os y sin lugar a dudas en el tema que nos ocupa: ind’genas.

 

Conforme a lo anterior, vale la pena interrogarnos si en este caso nos encontramos nuevamente ante una cultura, en este caso econ—mica de industrializaci—n y explotaci—n de recursos renovables y no renovables, que impl’citamente y de forma sigilosa se vale del argumento que sirvi— de base a ideolog’as que propugnaban superioridad racial, y que posteriormente basados en los escritos Darwinianos, argumentaron el struggle como el proceso por medio del cual Òlos m‡s aptos van desplazando a los otros, al conseguir sobrevivir m‡s y tener mayor descendenciaÓ [30]. Estamos por ende, Àlimitando territorios ind’genas, restringiendo su desarrollo, diezm‡ndolos culturalmente para con ello condenarlos a desaparecer, empleando como excusa el desarrollo econ—mico de la Naci—n en aras del interŽs general?

 

La mencionada necesidad de desarrollo econ—mico para el pa’s, que emplea como argumento principal la exploraci—n y explotaci—n de recursos en el territorio nacional, con el fin de generar recursos econ—micos, limitar la pobreza o generar empleo, lleva impl’cita Òla licitud de privar a las Òrazas inferioresÓ de sus tierras, de ser necesario, incluso, de sus medios de vida, si ello redundase en beneficio de la expansi—n ÒblancaÓ[31]. No es por tanto, este tema en nuestro pa’s de varios siglos atr‡s, la expansi—n industrial sigue arrebat‡ndonos recursos f’sicos (renovables y no renovables) y recursos intangibles (culturas ancestrales) y con ello un factor de verdadera riqueza del cual muchas naciones hace mucho carecen, pero recuŽrdese, la riqueza no es solo material, tenemos el reto de aprovechar este potencial.

 

 

8. Colof—n

 

 

La concepci—n de persona se encuentra profundamente relacionada con la cultura, por lo cual al analizarla desde la perspectiva de algunas comunidades ind’genas colombianas, resulta sumamente interesante la visi—n segœn la cual todos los seres humanos estamos vinculados por ancestros comunes, lo cual repercute directamente en la anulaci—n de cualquier fundamento de discriminaci—n, ya que si todos somos ÒfamiliaÓ, nos encontraremos en un plano de igualdad. No obstante dicha igualdad que nos hace sujetos de los mismos derechos, se debe reconocer la diversidad originada de la configuraci—n de diversas culturas.

 

Si bien las culturas ind’genas que ven a la humanidad como una gran fraternidad, no en raz—n a que la interacci—n social sea pacifica, sino en virtud de la descendencia comœn, reconocen la existencia de dos importantes v’nculos, el comunitario y el f’sico, los cuales permiten la autoconstrucci—n no de forma individual, sino en el entendido, de que para los seres humanos resulta primordial interactuar, pues si se poseen derechos y deberes, es en raz—n a que hay una comunidad en la que habitan y en la cual poseen la facultad material de efectivizarlos, en el marco de un espacio f’sico determinado.

 

De un an‡lisis muy general del concepto jur’dico tradicional de persona, se observa que existen numerosas controversias al respecto, que si bien no fue el objeto del presente estudio, si permitieron advertir que la bœsqueda de la positivizaci—n de este concepto en forma detallada (en tŽrminos generales y abstractos) se puede abrir paso a la consolidaci—n de posturas excluyentes de la diversidad humana.

 

Al estudiar la forma en que las comunidades ind’genas colombianas conciben al ser humano, empleando para ello los diversos casos en los cuales se observa c—mo es cotidiana la vulneraci—n de sus derechos, y como esta afecta la visi—n dualista del ser humano: comunidad – territorio. Por lo tanto, esta visi—n del ser humano en afronta una contra-argumentaci—n inerte, basada en la discusi—n en si debe primar el interŽs general o el interŽs de la comunidad, entendiendo que el œltimo debe prevalecer en un Estado que ampara la diferencia basada en el multiculturalismo y en el cual aquellas gozan de especial protecci—n. Si se fragmenta dicho v’nculo se violenta la pervivencia de las comunidades.

 

Ante las numerosas vulneraciones de los derechos de las comunidades, tanto a manos de entidades gubernamentales como de medidas legislativas, es innegable el car‡cter de derecho humano o existencial de la consulta previa, pues sin Žl se pone en grave peligro la pervivencia, la cual se encuentra entra–ablemente relacionada con el derecho de territorialidad y por ello resulta preocupante la vulneraci—n de derechos de las comunidades, ya que ello estamos d’a a d’a conden‡ndolas a desaparecer.

 

Se ha observado que de acuerdo con la cultura a la que se pertenezca se pueden presentar diferentes concepciones de lo que implica ser persona, sin embargo en aras de no permitir con este argumento, arbitrariedades y abusos, tales concepciones solo pueden ser aceptables si impera el reconocimiento del ser humano con respeto de la cultura y reafirmando que la Òpertenencia a la especie humana se define hoy en tŽrminos de genoma, que es lo que la ciencia actual nos indicaÓ[32] En consecuencia, en el entendido que todos somos sujetos de derechos en tanto que seamos considerados genŽticamente de esta forma y prime un respecto por la cultura, se esclarece el dilema sobre el cual han girado las presentes reflexiones. No obstante, m‡s all‡ del concepto de persona que quiz‡ ha Òdevenido en innecesarioÓ lo realmente importante es entender el significado de estar vivos y que conforme a los casos estudiados, es manifiesto que muchas comunidades ind’genas ven truncada la pervivencia, de la mano del mundo industrializador y en la actualidad solo buscan poder sobrevivir, ante lo cual el derecho debe ser un instrumento real, no solo de protecci—n, ya que en muchos casos solo entra a actuar cuando ya se ha causado un perjuicio.


[1] Abogada de la Universidad Militar Nueva Granada, graduada con honores en la distinci—n Magna Cum Laude, especialista en Derecho Administrativo y en Derecho Ambiental, estudiante del doctorado en derecho de la Universidad de Buenos Aires en Argentina.

[2] Los ind’genas Kankuamos habitan desde tiempos remotos la Sierra Nevada de Santa Marta, comparten el territorio, la historia ancestral y la cosmovisi—n del mundo con los pueblos ind’genas Kogui, Arhuaco, y Wiwa. En: http://organizacionindigenakankuama.org

[3] http://www.ted.com/talks/wade_davis_on_the_worldwide_web_of_belief_and_ritual.html

[4] Es importante ver la pervivencia de las comunidades ind’genas desde una —ptica que implica una existencia pacifica, sin sobresaltos, sin intromisiones del mundo ÒcivilizadoÓ, en la cual no se presente una lucha externa por sobrevivir, lo que podr’amos considerar una disputa por sobrevivir.

[5] RABINOVICH BERKMAN, Ricardo, El concepto de persona, Àha devenido innecesario? (Ào acaso inconveniente?), Lectura entregada para el curso Derechos de la persona humana, Junio 2011. p. 211.

[6] El concepto de persona est‡ llamado a reconocer m‡s que el simple comportamiento biol—gico del ser humano. La personalidad es un talism‡n que concede un estatus, respeto y valor moral, y por esta raz—n, el concepto est‡ profundamente arraigado dentro del discurso jur’dico general y con especial Žnfasis en el discurso de los derechos humanos. Jens David Ohlin. Is the concept of the person necessary for human rights? OHLIN, Jens David, En: Columbia Law Review, Vol. 105, No. 1, Jan., 2005. p. 211. Traducci—n propia.

[7] REPUBLICA DE COLOMBIA. C—digo Civil. Decreto 57 de 1887.

[8] La Constituci—n de Estados Unidos adscribe catorce enmiendas refiriŽndose a los derechos de las personas, la Declaraci—n Universal de los Derechos Humanos se refiere a los seres humanos, y el Convenio Internacional de Derechos Civiles y Pol’ticos hace referencia a ambos conceptos. OHLIN Jens David. îp. Cit. p. 211. Traducci—n propia.

[9] Rights are usually ascribed to human beings or persons because these categories are valid bearers of moral interests; indeed, this pattern of reasoning is frequently invoked in domestic case law, the scholarly literature on rights, and international instruments such as the Universal Declaration of Human Rights. But these sources frequently offer conflicting guidance on the exact content of the concept of the person or its relationship to the idea of human beings. (Is person a broader category than human being or merely a synonym?). OHLIN, Jens David. îp. Cit. p. 212.

[10] ARIAS, Luis Fernando, Secretario General de la Organizaci—n Nacional Ind’gena de Colombia -ONIC-. Entrevista inŽdita, Bogot‡, Septiembre 15 de 2011, Min. 0.20 a 0.58.

[11] La relaci—n de los ind’genas en Colombia con la sociedad en general ha pasado por varias etapas a la largo de la historia, algunas de ellas desafortunadamente todav’a hoy se mantienen, es un proceso marcado por procesos de dominaci—n, de colonizaci—n de exterminio pero tambiŽn de resistencia, hecho que por supuesto nos ha permitido sobrevivir, entendida la resistencia como un mecanismo de protecci—n social, cultural, organizacional, pol’tica y comunitaria, entonces como todav’a algunas de esas caracter’sticas se mantienen a pesar de los cambios tan importantes que introduce la Constituci—n Pol’tica de 1991, porque tenemos que decir que con la Constituci—n Pol’tica del 91 el reconocimiento de los derechos de los pueblos ind’genas en nuestro pa’s parti— la historia en dos, los ind’genas en este pa’s dejaron de ser considerados, por lo menos en el papel salvajes, semisalvajes, o como los llamaba el c—digo penal: inimputables, bobos, como ni–os, como locos a ser sujetos pol’ticos, a ser actores pol’ticos en la construcci—n de la naci—n colombiana. ARIAS, Luis Fernando. Secretario General de la Organizaci—n Nacional Ind’gena de Colombia -ONIC-, La situaci—n actual de los pueblos ind’genas, Conferencia inŽdita. Universidad Nuestra Se–ora del Rosario, Bogot‡, Septiembre 14 de 2011.

[12] REPUBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia SU-383 de 2003. En esta sentencia la corte plantea como problema jur’dico si se ÀVulneran derechos fundamentales de los pueblos ind’genas accionantes, la aspersi—n aŽrea de herbicidas (glifosato) en la regi—n de la Amazon’a colombiana? Ante lo cual el gobierno nacional argumenta como tesis central, que las fumigaciones aŽreas con el herbicida glifosato no representan un peligro irremediable para las comunidades y los territorios ind’genas representados por el accionante y la medida busca garantizar la seguridad interna, y los compromisos internacionales del Estado no comportan la omisi—n de las consultas a las comunidades afectadas.

[13] ARIAS, Luis Fernando. Secretario General de la Organizaci—n Nacional Ind’gena de Colombia -ONIC-. Entrevista inŽdita. îp. Cit. Min 3.23 a 4.04.

[14] Ohlin, Jens David. îp. Cit. p. 226.

[15] Indigenous peoples pose one of the most problematic cases within multiculturalism. Universally recognized as being the ÒfirstÓ inhabitants of subsequently colonized lands, indigenous peoples across the globe have an ambiguous status –alternatively considered by their encompassing nation states to be Òquasi sovereign nations,Ó  ÒtribesÓ or Óethnic minoritiesÓ. This ambiguous status is largely the result of historical circumstance. With each successive transfer of lands between colonizing governments and indigenous peoples, the Native people lost rights, gained other rights, and reach a new political accommodation with the Ònational sovereign. TSOSIE, Rebecca. Tribalism, Constitutionalism, and Cultural Pluralism: Where Do Indigenous Peoples Fit within Civil Society? (2003), Journal of Constitutional Law, University of Pennsylvania, Vol. 5, No. 2, 2003, p. 357.

[16] Colombia. Constituci—n Pol’tica. Art’culo. 86. Toda persona tendr‡ acci—n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s’ misma o por quien actœe a su nombre, la protecci—n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que Žstos resulten vulnerados o amenazados por la acci—n o la omisi—n de cualquier autoridad pœblica. La protecci—n consistir‡ en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actœe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser‡ de inmediato cumplimiento, podr‡ impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, Žste lo remitir‡ a la Corte Constitucional para su eventual revisi—n.

[17] ORGANIZACIîN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Convenio 169 de 1989, Sobre pueblos ind’genas y tribales en pa’ses independientes.

[18] LORA, Ana Mar’a, MU„OZ, Lina Marcela, RODRêGUEZ, Gloria, Manual de acceso a la informaci—n y la participaci—n ambiental en Colombia, Bogot‡, Instituto Latinoamericano de servicios Legales Alternativos, 2008, p. 75.

[19] REPUBLICA DE COLOMBIA, Constituci—n Pol’tica, Art. 330. De conformidad con la Constituci—n y las leyes, los territorios ind’genas estar‡n gobernados y reglamentados segœn los usos y costumbres de sus comunidades y ejercer‡n las siguientes funciones: (...) Par‡grafo. La explotaci—n de los recursos naturales en los territorios ind’genas se har‡ sin desmedro de la integridad cultural, social y econ—mica de las comunidades ind’genas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotaci—n, el Gobierno propiciar‡ la participaci—n de los representantes de las respectivas comunidades.

[20] REPUBLICA DE COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, Caso exploraci—n y explotaci—n petrolera en territorio de los UÕwa.

[21] REPUBLICA DE COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia T-382 de 2006, Caso Ley General Forestal - Comunidades Ind’genas Nacionales.

[22] REPUBLICA DE COLOMBIA,. Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009, Caso Estatuto de Desarrollo Rural -Comunidades Ind’genas Nacionales.

[23] RABINOVICH BERKMAN, Ricardo. Persona y ÒDerechos ExistencialesÓ. Lectura entregada para el curso Derechos de la persona humana. Junio 2011. p. 18.

[24] REPUBLICA DE COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia T-880 de 2006, Caso Motil—n Bari.

[25] Organizaci—n Internacional del Trabajo. îp. Cit. Art. 13.

[26] FRANKY, Carlos Eduardo Y MAHECHA, Dany, La territorialidad entre los pueblos de tradici—n n—mada en el noroeste amaz—nico colombiano. En: Territorialidad ind’gena y ordenamiento de la amazonia, Universidad Nacional de Colombia, Fundaci—n GAIA, Bogot‡, 2000, p. 205.

[27] ECHEVERRY, Juan çlvaro, Reflexiones sobre el concepto de territorio y ordenamiento territorial, En: Territorialidad ind’gena, Territorialidad ind’gena y ordenamiento de la amazonia, Universidad Nacional de Colombia, Fundaci—n GAIA, Bogot‡, 2000, p. 175.

[28] REPUBLICA DE COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia T-188 de 1993, Caso comunidades de Paso Ancho y San Antonio.

[29] El ser ind’gena gira en torno a una concepci—n antropocŽntrica, donde el centro no soy yo, sino que el centro y lo importante somos todos, as’ como es importante, el agua la tierra, el aire, los ‡rboles porque juegan un papel fundamental para mantener el equilibro y la armon’a de la naturaleza y el ser humano, nosotros lo miramos de esa forma, de manera integral. Luis Fernando Arias. Secretario General de la Organizaci—n Nacional Ind’gena de Colombia -ONIC- Entrevista inŽdita. îp. Cit. Min. 6.05 a 6.49.

[30] RABINOVICH BERKMAN, Ricardo, Darwin y los derechos humanos, Lectura entregada para el curso Derechos de la persona humana. Junio 2011. p. 4.

[31] Ib’d. p. 7.

[32] RABINOVICH BERKMAN, Ricardo. Persona y ÒDerechos ExistencialesÓ. îp. Cit. p. 21.