ņQUÉ SIGNIFICA SER HUMANO: PERVIVIR O SOBREVIVIR?

ESPECIAL REFERENCIA AL CASO DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS COLOMBIANAS

 

Dayana Becerra Alipio[1]

 

1. Hoja de ruta

 

 

El presente escrito parte del análisis de diferentes culturas ancestrales, pero se centra en algunas culturas indígenas colombianas, de las cuales se realiza un estudio referente a que significa ser persona y la percepción de la vida que estas poseen, con lo cual se identifica que no existe una respuesta expresa y conceptual, ya que esta depende en gran parte de la cultura. Sin embargo las culturas convergen en reconocer como vínculos propios del ser humano la interacción con su comunidad y con sus territorios.

 

Posteriormente en primera instancia se procede a estudiar brevemente la conceptualización de persona para el sistema jurídico civil colombiano, la cual dista de la exploración que en segunda instancia se abre paso, con un análisis de la visión del ser humano para las comunidades indígenas, a través de casos específicos, en los cuales se ven afectados sus derechos fundamentales y en consecuencia perturba la visión del ser humano como es concebida por dichas comunidades. La percepción de los indígenas de dicha situación fue indagada mediante entrevista realizada al Secretario General de la Organización Nacional Indígena de Colombia -ONIC-, Luis Fernando Arias, quien pertenece al pueblo indígena Kankuamo[2].

 

El estudio de las principales afectaciones a los seres humanos que integran las comunidades indígenas se realiza como ya se mencionó a través de casos concretos, pero se centra en primer lugar en conflictos originados en posturas divergentes en relación con la protección del interés general y el interés de las comunidades. En segundo lugar se estudia el principal mecanismo de protección de la existencia digna y justa de las comunidades: el derecho fundamental de consulta previa. En tercer lugar se analiza el vínculo que existe entre el territorio y la pervivencia, para finalmente analizar la constante lucha de las comunidades por existir conforme a sus costumbres ancestrales, la cual se evidencia en numerosos casos sometidos a conocimiento de la Corte Constitucional.

 

 

2. Prolegómeno

 

 

El interrogante que motivó a escribir estas líneas, parte de la conferencia impartida por el antropólogo canadiense Wade Davis[3], en la cual destaca el importante valor de la cultura, haciendo un recorrido por muy diferentes culturas como la de Polynesia, la Budista Tibetana, la Chincherra peruana, y la Arhuaca colombiana. De estos viajes por las diferentes culturas, el antropólogo conoce múltiples creencias, concepciones de la vida, formas de relacionarse y convivir con la naturaleza y en lo que a este escrito compete, analiza las concepciones que las diferentes culturas poseen del ser humano. Sin que su charla se centre en dicho aspecto, lleva implícita una reflexión en torno a que significa ser persona y como las comunidades perciben la vida del ser humano. Estos dos aspectos los desarrollaré en el caso de las culturas indígenas colombianas, desde la óptica jurídica de vivencia de derechos en la actualidad.

 

De un análisis de diversas culturas, respecto de la concepción de persona y la percepción de la vida, es evidente que no existe una respuesta única, ya que de acuerdo a la cultura que se observe, pero con rasgos comunes, se asumen diferentes concepciones de que significa ser persona. El primero de los rasgos comunes a dicha respuesta, hace referencia a que más allá de concebirse como persona se habla de ser humano, como un criterio más incluyente, debido a que todos procedemos de ancestros comunes. Todos los seres humanos que han habitado, habitan y habitaran el planeta estamos vinculados, tal y como menciona Wade Davis, al referirse al hecho de que todos somos hermanos y hermanas, como un ideal que muchos filósofos plantearon y que con el desarrollo de la ciencia se ha dado mayor credibilidad: toda la humanidad, probablemente, desciende de personas que dejaron África hace apenas setenta mil aĖos.

 

Sin duda este criterio que podría denominarse como un vínculo humano, hace énfasis en la relación fraterna entre seres iguales y la importancia de la vida comunitaria. Un segundo aspecto, se presenta con la estrecha relación que existe entre el hombre y su entorno, este vínculo caracteriza las culturas ancestrales, ya que la naturaleza otorga un lugar en el cual desenvolverse en comunidad, proporciona medios para sobrevivir y trascender en el ámbito de la religiosidad, este vínculo físico es preponderante para las culturas, debido a que sin él no se concibe pervivencia[4] y ningún otro objetivo humano: la tierra lo es todo.

 

En consecuencia, la concepción de ser humano depende en gran parte de la cultura. De acuerdo a la concepción occidental, se consideran importantes los criterios identificadores del ser humano, entendiendo por este a todo individuo de la especie humana, y discutir alrededor de conceptos como persona o ciudadano, los cuales a su vez dependen de aspectos como el sexo, el color de piel, la religión, e incluso el poder económico. Estos criterios, conllevan a cercenar, generar divisiones y romper lazos de convivencia fraterna y equitativa.

 

En las comunidades ancestrales de las cuales se cree que todos provenimos, se parte de unos criterios más equitativos de lo que significa ser humano, lo cual no conduce a  preguntarnos “seriamente si no deberíamos prescindir del concepto de “persona”, y sustituirlo en el futuro por el de “ser humano” o, simple y sencillamente, sustantivando el adjetivo, “humano”, empleando siempre la palabra como neutro, no como masculino”[5]. En palabras del profesor de filosofía Jens Davis Ohlin “the concept of the person is asked to do more than simply replicate the biological concept of the human being. Personhood is a talisman that confers status, respect, and moral worth, and for this reason the concept is deeply ingrained in legal discourse in general and in human rights in particular[6], de lo cual podemos observar que si bien es importante tener en cuenta a la persona desde una perspectiva de ser humano, estrechamente vinculada al concepto biológico y genético de lo humano, este no debe ser un limitante ya que elementos como la personalidad, la cultura o la razón, identifican al ser humano y lo hacen sujeto de derechos. La diversidad de culturas no puede ser un elemento de segregación, esta permite expresar la imaginación, la personalidad y la razón, que nos identifican como humanos.

 

 

3. Laberintos jurídicos

 

 

Para analizar si el concepto jurídico tradicional y sobre todo las concepciones sociales de persona derivadas de este, han devenido en innecesarias y si las culturas ancestrales conducen a criterios más incluyentes de lo que significa ser humano, analizaremos en primer lugar y someramente las respectivas normas jurídicas colombianas típicas del derecho occidental y en segundo lugar las posturas al respecto de algunas comunidades indígenas colombianas.

 

El Código Civil Colombiano, que se constituye en la norma legal que regula de manera general, aquello que jurídicamente se debe entender como persona y que sin duda influye en una conciencia social, establece disposiciones como las que a continuación se transcriben:

 

Artículo. 73. Las personas son naturales o jurídicas (…).

Artículo. 74. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.

Artículo. 74. Las personas se dividen, además, en  domiciliadas y transeúntes.

Artículo. 90. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.

Artículo. 33. Las palabras hombre, persona, niĖo adulto y otras semejantes que en sentido general se aplican a individuos de la especie humana, sin distinción de sexo, se entenderán que comprenden ambos sexos en las disposiciones de las leyes a menos que por la naturaleza de la disposición o el contexto se limiten manifiestamente a uno solo. Por su parte, las palabras mujer, niĖa, viuda, y otras semejantes que designan el sexo femenino, no se aplicarán a otro sexo, a menos que expresamente la extienda la ley a él.  (Subrayado fuera del texto)[7].

 

Se puede observar que el Código Civil busca establecer un concepto jurídico de persona, lo cual en cierta forma es acogido por la sociedad, sin que ello implique que un individuo solo comprenda quien es persona, hasta tanto no lea la norma contenida en dicho código, pero si es innegable que las normas al ser difundidas generan aceptación o rechazo e influyen en el comportamiento de la comunidad. En consecuencia puede pensarse en un caso hipotético en el que se promulgue una norma en la cual solo se considere persona a los individuos con características físicas determinadas, y por ende no se consideraría delito matar a un individuo que no posea dichas características; esta norma sin duda tendría un alto impacto social y los individuos no requerirían estudiar derecho o leer la norma para tener conocimiento, sentar una postura, y actuar o no conforme a la disposición legal.

 

El uso indiscriminado que suele dársele a las palabras persona y ser humano[8], causa indeterminación de las garantías que otorgan estos términos y al usarse en el ordenamiento legal de manera indistinta, posibilita que posturas interpretativas puedan usar las indeterminaciones de manera segregaría, o conciban un orden jerárquico en el cual deban interpretarse estos dos términos.[9]

 

Es claro que las disposiciones mencionadas del Código Civil, generan un impacto social y que al comprender diferenciaciones o clasificaciones, como las referentes a persona natural, jurídica, domiciliada o transeúnte, están al servicio de casos concretos que el derecho debe regular. Del mismo modo se observa, en lo que podría considerarse como una postura incluyente del concepto de persona, que no admite segregaciones por condiciones de sexo, raza o condición, lo cual propende por la primacía del derecho a la igualdad, en medio de la diferencia. No obstante lo anterior, entra en conflicto con el artículo que dispone que solo es persona, el individuo que se ha separado un momento siquiera de su madre, el cual se puede interpretar como una disposición restrictiva de los derechos del no nacido, y que podría concebirse como una norma contradictoria con la anterior.

 

En consecuencia los laberintos normativos que deben construirse, cuando se pretende establecer un sistema regulatorio basado en normas con un ámbito de aplicación general y abstracto, que busca en ocasiones positivizar al detalle conceptos que son mucho más simples y connaturales a todos los individuos de la especie humana, y que regularlos con minucia puede incidir en posturas excluyentes de la diversidad propia de los seres humanos. Por lo tanto, es claro que las respuestas legales en ocasiones pueden generar situaciones problemáticas y excluyentes.

 

Una vez vista en forma muy general, las disposiciones del Código Civil, pues no es el objetivo del presente escrito analizar la legislación colombiana referida al concepto de persona, procederé a analizar la visión de ser humano que poseen algunas comunidades indígenas colombianas, para lo cual emplearé casos específicos tratados por la Corte Constitucional Colombiana, y a su vez analizaré el fenómeno actual (evidenciado en numerosos casos), que demuestran cómo se está vulnerando el derecho a la pervivencia de numerosas comunidades indígenas, por posturas vinculadas a la disparidad del concepto de persona.

 

 

4. Interés general de la “Nación” Vs existencia.

 

 

La situación fáctica, de este caso consiste en que Indígenas pertenecientes a los resguardo Chidima–Tolo y Pescadito (las dos de la etnia Embera Katío ubicadas al norte del Chocó colombiano), interpusieron una acción de tutela, en razón a  que existen cuatro proyectos que buscan desarrollarse en sus territorios, los cuales comprenden la construcción de una vía que atravesaría los resguardos, un proyecto de interconexión eléctrica entre Colombia y Panamá, el inicio de los trámites de una concesión minera para explotación de oro y la invasión ilegal de su territorio por colonos. Este caso evidencia un conflicto en el cual se ve afectada la pervivencia de la etnia Embera Katio, por proyectos de “desarrollo” que persiguen interés lucrativo, lo cual pone en evidencia una disparidad en las implicaciones de lo que significa ser persona para la sociedad “civilizada” y para la comunidad ancestral.

 

La actual problemática de cientos de comunidades indígenas colombianas, es expresada por parte del Secretario General de la Organización Nacional Indígena de Colombia -ONIC-, Luis Fernando Arias, quien pertenece al pueblo indígena Kankuamo, cuando afirma que los pueblos indígenas colombianos afrontan problemáticas “en materia de violación de derechos humanos, infracciones al derecho internacional humanitario, asociados a vulneraciones de carácter individual, de carácter colectivo de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, que generan impactos colectivos, negativos al interior de la comunidad”[10]

 

La disparidad en el concepto de persona no radica propiamente en que la mayoría de los ciudadanos colombianos o las instituciones gubernamentales consideren, que los individuos que integran las comunidades indígenas de la etnia Embera Katio, no sean personas, (esperando que la postura de considerarlos salvajes haya sido superada)[11], sino que existen diferentes concepciones de lo que implica ser persona. Al respecto una primera disparidad se encuentra en la interpretación del interés general y del interés particular[12], en el entendido que el interés de conservación de los resguardos indígenas no debe ceder al interés general de la sociedad colombiana que tiene el derecho a buscar un “desarrollo” económico a través de la construcción de vías, extracción de hidrocarburos, explotación de minas de oro o cualquier otro mineral. Por lo tanto muchos sectores (en especial las compaĖías contratistas) observan a estas comunidades como la piedra en el zapato del desarrollo económico del país.

 

Sin embargo, para estas comunidades indígenas, la concepción de ser humano y el significado de estar vivo, no se concibe sin dos vínculos ya mencionados: el humano y el físico, de allí la importancia de que la preservación como comunidad dependa de tener un territorio en el cual desenvolverse. El vínculo humano debe entenderse como aquel en el cual un sujeto no vive de manera individual, no se imagina un indígena viviendo permanentemente aislado de su comunidad, o deseando cumplir una edad o una condición para dejar de convivir en su etnia. Para el indígena se nace, se vive, se muere y sus restos son honrados en al interior de la comunidad, su existencia es comunitaria, lo cual incide en que si el semejante es afectado, todos los demás también. Hablamos entonces de una concepción del ser humano en comunidad. Si se afecta el vínculo con el territorio, este “desarraigo territorial lleva consigo el desarraigo cultural, porque en el territorio es donde están escritas las leyes, las normas, los procedimientos y mecanismos para mantener la cultura, en el caso de que un integrante indígena sea objeto de cualquier violación, la afectación y el impacto es mucho más fuerte que en caso de cualquier otro desplazado no indígena, porque digamos se está despojando de su proyecto de vida, social, cultural, organizacional”[13]

 

Lo anterior incide que la comunidad, como conjunto de sujetos que poseen derechos y los cuales no pueden ser entendidos individualmente, conforman una persona que a su vez es sujeto de derechos fundamentales. Al respecto Jens David Ohlin, menciona refiriéndose al caso de los pacientes con enfermedades mentales, lo cuales se ven incluidos dentro el concepto de persona solo por poseer un cuerpo, es posible también lo opuesto, pues múltiples seres humanos pueden unirse para conformar una corporación con estatus legal, lo cual no tiene aplicación solo a las personas jurídicas comerciales, en este caso es aplicable a las comunidades indígenas ya que conforman una pluralidad de personas capaces de alcanzar un status legal, en razón a vínculos culturales ancestrales.[14]

 

El vínculo humano – comunitario, a su vez es inseparable del vínculo físico, no se concibe el desarrollo de ningún individuo fuera de su comunidad, ni de su comunidad, sin su tierra, si se rompe el vínculo con la tierra no hay existencia digna, por lo cual para estas comunidades su entorno lo es todo, no desde un plano económico de propiedad privada, sino desde un plano de protección a la tierra que les ha dado todo, pues es la tierra en la que han habitado ancestralmente. Si bien las culturas nativas fueron los primeros poseedores del territorio, al ser despojadas de sus tierras a través del devenir histórico, que las ha llevado a convertirse en minorías, sus derechos han sufrido transformaciones y la soberanía ha sido diezmada constantemente.[15]

 

Por lo anterior, si en aras del “desarrollo” se decide limitar los derechos de las comunidades, no se estaría imponiendo una simple restricción a la propiedad privada, ya que en este caso la propiedad no es algo anexo a estos individuos, es el elemento sin el cual no se conciben como seres humanos, sin la cual su existencia no se hace digna y sin el cual estarían condenados a desaparecer.

 

 

5. ņY el derecho a existir de las comunidades indígenas?

 

 

Tanto en el caso mencionado como en algunos que se tratarán, el amparo de los derechos humanos de las comunidades indígenas se realiza a través de la acción de tutela[16] que ampara derechos fundamentales. Es en este punto en donde encontramos un escenario atípico referente a la categoría de derecho fundamental que detenta la consulta previa, según la Corte Constitucional Colombiana.

 

La consulta previa en un sentido amplio, es un mecanismo de protección a las comunidades indígenas y étnicas, que se consagra como un derecho fundamental, que otorga a las personas pertenecientes a estas minorías la facultad de participar efectivamente en las decisiones que afecten su vida cultural, religiosa, social, económica y pública.[17]

 

Los destinatarios de la consulta previa, según el Convenio 169 de la OIT, son los pueblos tribales, y los pueblos indígenas, entendiendo a los primeros como aquellos cuyas condiciones sociales, culturales y económicas los distinguen de otros sectores de la colectividad nacional, y que están regidos por sus propias costumbres o tradiciones, los segundos deben ser entendidos como aquellas comunidades que descienden de poblaciones que habitaban ancestralmente una región y que en la actualidad conservan en parte su propia organización social, económica, cultural y política.

 

Esta figura debe tener en cuenta las particularidades de las comunidades sobre las cuales se ejerce protección por lo que implica que debe “ejecutarse de acuerdo con los usos y costumbres de cada etnia, cada vez que se pretendan tomar decisiones que afecten a esos pueblos y comunidades. Esas decisiones pueden ser: a) medidas administrativas como la expedición de una licencia o un permiso ambiental para la explotación de recursos naturales o la realización de proyectos; b) medidas legislativas como la expedición de normas que involucren o afecten a estos pueblos o comunidades”[18]. Sin embargo resulta claro que tener en cuenta las particularidades de cada comunidad puede resultar un asunto complejo, en la mayoría de los casos a causa del desconocimiento.

 

Es importante destacar que la categoría de derecho humano o fundamental que se le ha dado a la consulta previa por la Corte Constitucional, nace en virtud de la figura del bloque de constitucionalidad, ya que si bien el convenio 169 de la O.I.T., fue ratificado mediante la ley 21 la Ley 21 de 1991, y se le dio amparo constitucional en el artículo 33[19], efectivamente en ninguna de estas disposiciones se le otorga el carácter de derecho humano o fundamental. Dicho carácter ha sido dado por vía jurisprudencial, y su principal efecto práctico, de otorgar o no esta categoría a un derecho es el amparo de que goza por vía de la acción de tutela.

 

Ahora bien, conviene analizar si la consulta previa realmente puede catalogarse como derecho fundamental, para lo cual en primer lugar analizaré casos concretos en los que la Corte se ha pronunciado, para luego establecer una posición personal:

 

En la sentencia unificadora SU-039 de 1997 la Corte analiza si una resolución del Ministerio del Medio Ambiente, por la cual se otorga licencia ambiental, para la exploración y explotación petroleras en el territorio de la comunidad indígena U’wa, vulnera el derecho fundamental de la consulta previa. La tesis central consiste en que:

 

La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas, integridad que configura un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia. Por ello el derecho fundamental de la comunidad a preservar dicha integridad se garantiza y efectiviza a través de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, como es el derecho de participación de la comunidad [consulta previa].[20]

 

Posteriormente la Corte Constitucional, estudia si el trámite del proyecto de Ley General Forestal desconoce el derecho fundamental de los pueblos indígenas a la consulta previa, afirmando que el “derecho de consulta previa tiene carácter fundamental y debe aplicarse, conforme a los usos y costumbres de cada etnia, no solo a los trámites administrativos, sino también al procedimiento legislativo”[21].

 

Nuevamente se recalca el carácter de derecho fundamental por el máximo tribunal constitucional colombiano al examinar si la Ley 1152 de 2007 por la cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, -Incoder-, vulnera el ordenamiento constitucional, porque previamente a la promulgación no se realizó el proceso de consulta previa, ante lo cual de forma reiterada manifiesta que:

 

La Carta Política propugna por un modelo de Estado que se reconoce como culturalmente heterogéneo y por ende, se interesa en la preservación de las comunidades diferenciadas, a través de la implementación de herramientas jurídicas que garanticen su identidad, ello, sumado al contenido y alcance de normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, ha permitido que la jurisprudencia de la Corporación haya identificado un derecho fundamental de las comunidades indígenas y afro descendientes a la consulta previa de las decisiones legislativas y administrativas susceptibles de afectarles directamente[22]. (Subrayado fuera del texto)

 

Luego de las disertaciones realizadas por la Corte Constitucional, resulta interesante indagar en qué consiste el carácter de derecho fundamental o de derecho humano otorgado a la consulta previa, sin el cual se desprotegería a los seres humanos que integran las comunidades. De acuerdo a una concepción tradicional, un derecho es de este tipo cuando es intrínseco a la persona, pero realmente una norma creada por un legislador o un precedente judicial, proferido por órganos en muchos casos de forma muy apresurada, pueden decir cuando algo es o no esencial a la persona humana, ņno merece esta enunciación un estudio riguroso?, ņno es esta una enunciación amaĖada para justificar la inexistencia de mecanismos procesales adecuados para garantizar los derechos de las comunidades?, ņestá la Corte vistiendo forzosamente un derecho de participación en la camisa de un derecho fundamental?

 

Las respuestas a los anteriores interrogantes pueden resolverse observando los derechos humanos de las comunidades indígenas, desde una perspectiva que cualquier ser humano puede poseer, humanos pensando en derechos humanos, no se trata de un trabajo de expertos, un derecho es humano simple y llanamente cuando al carecer de él está en peligro la existencia y en especial para las comunidades, se ve amenazada la pervivencia. “Los derechos humanos, básicos o fundamentales de la persona, serían justamente esas prerrogativas destinadas a resguardar la potencia de auto-construirse cada uno de los existentes. De ahí que los podríamos llamar “derechos existenciales”. Quien los ataque, vulnera la existencia.”[23]

 

En consecuencia, la consulta previa si bien es un derecho de participación, que en el marco de un Estado democrático, permite salvaguardar en forma preferente otros derechos fundamentales como la vida, la salud y la integridad en todos los campos de desarrollo comunitario de los seres humanos pertenecientes a los pueblos tribales o indígenas, posee el carácter de fundamental ya que sin este derecho la pervivencia de la comunidad estaría en peligro y en consecuencia se vulnerarían otros derechos que tradicionalmente se les ha otorgado este carácter, desde el más esencial: la vida, hasta aquellos que hacen justa y digna la existencia como la salud, la libertad y la integridad social, comunitaria y cultural. Corolario de lo anterior la consulta previa, garantiza no solo la existencia, sino una existencia digna y justa: el vínculo humano – consulta previa trascendental.

 

 

6. Derecho a la pervivencia y a la propiedad: ņUna misma categoría?

 

 

Nuevamente la Corte Constitucional colombiana, procede a estudiar un caso en el cual se demanda la protección de los derechos a la vida, a la integridad, a la diversidad étnica y cultural y a la participación en las decisiones que afectan a una comunidad indígena; en este caso específico, a los integrantes del Pueblo Indígena Motilón Barí, en razón a que el Ministerio de Interior y de Justicia expidió una resolución que desconoce su existencia como pueblo, en el territorio que ancestralmente han ocupado y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, expidió licencia ambiental, para adelantar una explotación y exploración de petróleo en su territorio, sin informarles, ni adelantar la consulta previa. Ante la situación fáctica advertida, la Corte en términos generales, ampara los derechos demandados y ordena suspender las actividades exploratorias de hidrocarburos, declara la necesidad de iniciar procesos de consulta para adelantar actividad petrolera y para aclarar si en dichos territorios habitan esta u otras etnias.

 

En este caso es enormemente relevante la vulneración del derecho de la comunidad a vivir íntegramente en un territorio, ya que la exploración petrolera y el desconocimiento gubernamental de su territorio, lleva a que se ponga en peligro la pervivencia, pues el territorio es sumamente importante “la concepción territorial de los pueblos indígenas y tribales no concuerda con la visión que al respecto maneja el resto de la población, habida cuenta de que la delimitación de las tierras comunales de los grupos étnicos no puede desconocer los intereses, como tampoco los patrones culturales sobre el derecho a la tierra, usos y conductas ancestrales”[24]. La vulneración de la territorialidad o propiedad para las comunidades, puede poner en riesgo su cultura y tradiciones, y en consecuencia condenarla a desaparecer, lo que implica la vulneración de sus derechos fundamentales. Por lo que se hace primordial que los gobiernos hagan “respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con la tierras y territorio”[25]

 

Así las cosas, nos encontramos ante un caso tremendamente atípico, porque estamos admitiendo que con la vulneración de un derecho que no es fundamental, a la luz de la cultura jurídica occidental, como lo es la propiedad, en el caso de los territorios indígenas, si este es violentado coadyuva de manera directa a que se vulneren otros derechos humanos, como la vida, la integridad, la diversidad, entre otros. En este caso el derecho a la propiedad se torna fundamental, pues se encuentra vinculado a la existencia, “para el indígena, la territorialidad no se limita únicamente a una ocupación y apropiación del bosque, sus recursos, pues la trama de las relaciones trasciende el nivel empírico y lleva a que las técnicas y estrategias de manejo del medio ambiente no se puedan entender sin los aspectos simbólicos a los que están asociadas y que se articulan con otras dimensiones que la ciencia occidental no reconoce”[26]

 

El vínculo de la comunidad con la propiedad de la tierra, no obedece a un ánimo de dominio o poderío materialista sobre sus tierras, por el contrario corresponde a una visión de subordinación de la persona con la madre tierra que le dispensa lo necesario para vivir, lo cual evidencia que esta postura dista de una visión materialista de la propiedad. En consecuencia, propiamente no nos encontramos ante una visión del derecho de propiedad, sino ante un derecho de territorialidad de las comunidades, debido a que sus resguardos no son “necesariamente un espacio geográfico marcado por afloramientos rocosos, quebradas lomas, cananguchales, pozos, barrancos. Ese espacio geográfico es memoria, es efectivamente escritura de ese proceso de creación que está ocurriendo todo el tiempo: en la crianza de los hijos, en las relaciones sociales, en la resolución de problemas, en la curación de las enfermedades”[27]

 

Resulta entonces imperante para la pervivencia de las comunidades, el respeto del derecho de territorialidad ya que sin él la existencia se pone en grave peligro, como ya se mencionó no es la propiedad concebida en el sentido de la sociedad occidental, es la territorialidad como propiedad colectiva la cual “lleva implícito, dada la protección constitucional del principio de diversidad étnica y cultural, un derecho a la construcción de resguardos en cabeza de las comunidades indígenas”[28]. Por lo tanto en el caso de que cada uno de los individuos que componen la comunidad fueran sometidos a romper el vínculo con esa propiedad colectiva se generaría una importante ruptura en lo que implica ser humano y estar vivo, en este caso la existencia no poseería sentido, y por ende una vida sin el territorio que albergaba tradiciones, ritos y permitía el desarrollo de su cultura ya no sería digna[29]. La propiedad colectiva en este caso permite no solo la existencia, sino una existencia digna y justa: el vínculo persona – territorio es muy fuerte.

 

 

7. Lucha por la pervivencia

 

 

En los casos mencionados en este escrito, como en otros tantos que se resumen en el cuadro anexo, debido a la diversidad y amplitud de vulneraciones de derechos humanos de las comunidades indígenas y étnicas colombianas, se puede observar una constante lucha de estos pueblos por lograr el respeto a sus derechos, que si bien gracias a la Carta Política de 1991, gozan de especial protección y han sido amparados por la Corte Constitucional, no existe una conciencia jurídica, ni social, de dicho deber de respeto, ya que es necesario acudir a los escenarios judiciales, luego de largos procesos probatorios, para buscar el amparo, ya que las entidades gubernamentales, y los particulares no son plenamente tolerantes y respetuosos de su vida cultural diferente a la nuestra.

 

Lo anterior da lugar a interrogarnos respecto de si estos pueblos se encuentran condenados a desaparecer, o perder sus cultura ancestral, debido a que nuestra cultura occidental junto con la sociedad industrializada devora de todo lo que encuentra a su paso, es una lucha del hombre moderno contra la naturaleza y todo lo que considera diferente a él o al menos de la mayoría de la cual hace parte. Esta naturaleza egoísta emerge del ánimo de erradicar de forma intolerante toda diferencia: mujeres, negros, judíos y sin lugar a dudas en el tema que nos ocupa: indígenas.

 

Conforme a lo anterior, vale la pena interrogarnos si en este caso nos encontramos nuevamente ante una cultura, en este caso económica de industrialización y explotación de recursos renovables y no renovables, que implícitamente y de forma sigilosa se vale del argumento que sirvió de base a ideologías que propugnaban superioridad racial, y que posteriormente basados en los escritos Darwinianos, argumentaron el struggle como el proceso por medio del cual “los más aptos van desplazando a los otros, al conseguir sobrevivir más y tener mayor descendencia” [30]. Estamos por ende, ņlimitando territorios indígenas, restringiendo su desarrollo, diezmándolos culturalmente para con ello condenarlos a desaparecer, empleando como excusa el desarrollo económico de la Nación en aras del interés general?

 

La mencionada necesidad de desarrollo económico para el país, que emplea como argumento principal la exploración y explotación de recursos en el territorio nacional, con el fin de generar recursos económicos, limitar la pobreza o generar empleo, lleva implícita “la licitud de privar a las “razas inferiores” de sus tierras, de ser necesario, incluso, de sus medios de vida, si ello redundase en beneficio de la expansión “blanca”[31]. No es por tanto, este tema en nuestro país de varios siglos atrás, la expansión industrial sigue arrebatándonos recursos físicos (renovables y no renovables) y recursos intangibles (culturas ancestrales) y con ello un factor de verdadera riqueza del cual muchas naciones hace mucho carecen, pero recuérdese, la riqueza no es solo material, tenemos el reto de aprovechar este potencial.

 

 

8. Colofón

 

 

La concepción de persona se encuentra profundamente relacionada con la cultura, por lo cual al analizarla desde la perspectiva de algunas comunidades indígenas colombianas, resulta sumamente interesante la visión según la cual todos los seres humanos estamos vinculados por ancestros comunes, lo cual repercute directamente en la anulación de cualquier fundamento de discriminación, ya que si todos somos “familia”, nos encontraremos en un plano de igualdad. No obstante dicha igualdad que nos hace sujetos de los mismos derechos, se debe reconocer la diversidad originada de la configuración de diversas culturas.

 

Si bien las culturas indígenas que ven a la humanidad como una gran fraternidad, no en razón a que la interacción social sea pacifica, sino en virtud de la descendencia común, reconocen la existencia de dos importantes vínculos, el comunitario y el físico, los cuales permiten la autoconstrucción no de forma individual, sino en el entendido, de que para los seres humanos resulta primordial interactuar, pues si se poseen derechos y deberes, es en razón a que hay una comunidad en la que habitan y en la cual poseen la facultad material de efectivizarlos, en el marco de un espacio físico determinado.

 

De un análisis muy general del concepto jurídico tradicional de persona, se observa que existen numerosas controversias al respecto, que si bien no fue el objeto del presente estudio, si permitieron advertir que la búsqueda de la positivización de este concepto en forma detallada (en términos generales y abstractos) se puede abrir paso a la consolidación de posturas excluyentes de la diversidad humana.

 

Al estudiar la forma en que las comunidades indígenas colombianas conciben al ser humano, empleando para ello los diversos casos en los cuales se observa cómo es cotidiana la vulneración de sus derechos, y como esta afecta la visión dualista del ser humano: comunidad – territorio. Por lo tanto, esta visión del ser humano en afronta una contra-argumentación inerte, basada en la discusión en si debe primar el interés general o el interés de la comunidad, entendiendo que el último debe prevalecer en un Estado que ampara la diferencia basada en el multiculturalismo y en el cual aquellas gozan de especial protección. Si se fragmenta dicho vínculo se violenta la pervivencia de las comunidades.

 

Ante las numerosas vulneraciones de los derechos de las comunidades, tanto a manos de entidades gubernamentales como de medidas legislativas, es innegable el carácter de derecho humano o existencial de la consulta previa, pues sin él se pone en grave peligro la pervivencia, la cual se encuentra entraĖablemente relacionada con el derecho de territorialidad y por ello resulta preocupante la vulneración de derechos de las comunidades, ya que ello estamos día a día condenándolas a desaparecer.

 

Se ha observado que de acuerdo con la cultura a la que se pertenezca se pueden presentar diferentes concepciones de lo que implica ser persona, sin embargo en aras de no permitir con este argumento, arbitrariedades y abusos, tales concepciones solo pueden ser aceptables si impera el reconocimiento del ser humano con respeto de la cultura y reafirmando que la “pertenencia a la especie humana se define hoy en términos de genoma, que es lo que la ciencia actual nos indica”[32] En consecuencia, en el entendido que todos somos sujetos de derechos en tanto que seamos considerados genéticamente de esta forma y prime un respecto por la cultura, se esclarece el dilema sobre el cual han girado las presentes reflexiones. No obstante, más allá del concepto de persona que quizá ha “devenido en innecesario” lo realmente importante es entender el significado de estar vivos y que conforme a los casos estudiados, es manifiesto que muchas comunidades indígenas ven truncada la pervivencia, de la mano del mundo industrializador y en la actualidad solo buscan poder sobrevivir, ante lo cual el derecho debe ser un instrumento real, no solo de protección, ya que en muchos casos solo entra a actuar cuando ya se ha causado un perjuicio.



[1] Abogada de la Universidad Militar Nueva Granada, graduada con honores en la distinción Magna Cum Laude, especialista en Derecho Administrativo y en Derecho Ambiental, estudiante del doctorado en derecho de la Universidad de Buenos Aires en Argentina.

[2] Los indígenas Kankuamos habitan desde tiempos remotos la Sierra Nevada de Santa Marta, comparten el territorio, la historia ancestral y la cosmovisión del mundo con los pueblos indígenas Kogui, Arhuaco, y Wiwa. En: http://organizacionindigenakankuama.org

[3] http://www.ted.com/talks/wade_davis_on_the_worldwide_web_of_belief_and_ritual.html

[4] Es importante ver la pervivencia de las comunidades indígenas desde una óptica que implica una existencia pacifica, sin sobresaltos, sin intromisiones del mundo “civilizado”, en la cual no se presente una lucha externa por sobrevivir, lo que podríamos considerar una disputa por sobrevivir.

[5] RABINOVICH BERKMAN, Ricardo, El concepto de persona, ņha devenido innecesario? (ņo acaso inconveniente?), Lectura entregada para el curso Derechos de la persona humana, Junio 2011. p. 211.

[6] El concepto de persona está llamado a reconocer más que el simple comportamiento biológico del ser humano. La personalidad es un talismán que concede un estatus, respeto y valor moral, y por esta razón, el concepto está profundamente arraigado dentro del discurso jurídico general y con especial énfasis en el discurso de los derechos humanos. Jens David Ohlin. Is the concept of the person necessary for human rights? OHLIN, Jens David, En: Columbia Law Review, Vol. 105, No. 1, Jan., 2005. p. 211. Traducción propia.

[7] REPUBLICA DE COLOMBIA. Código Civil. Decreto 57 de 1887.

[8] La Constitución de Estados Unidos adscribe catorce enmiendas refiriéndose a los derechos de las personas, la Declaración Universal de los Derechos Humanos se refiere a los seres humanos, y el Convenio Internacional de Derechos Civiles y Políticos hace referencia a ambos conceptos. OHLIN Jens David. Óp. Cit. p. 211. Traducción propia.

[9] Rights are usually ascribed to human beings or persons because these categories are valid bearers of moral interests; indeed, this pattern of reasoning is frequently invoked in domestic case law, the scholarly literature on rights, and international instruments such as the Universal Declaration of Human Rights. But these sources frequently offer conflicting guidance on the exact content of the concept of the person or its relationship to the idea of human beings. (Is person a broader category than human being or merely a synonym?). OHLIN, Jens David. Óp. Cit. p. 212.

[10] ARIAS, Luis Fernando, Secretario General de la Organización Nacional Indígena de Colombia -ONIC-. Entrevista inédita, Bogotá, Septiembre 15 de 2011, Min. 0.20 a 0.58.

[11] La relación de los indígenas en Colombia con la sociedad en general ha pasado por varias etapas a la largo de la historia, algunas de ellas desafortunadamente todavía hoy se mantienen, es un proceso marcado por procesos de dominación, de colonización de exterminio pero también de resistencia, hecho que por supuesto nos ha permitido sobrevivir, entendida la resistencia como un mecanismo de protección social, cultural, organizacional, política y comunitaria, entonces como todavía algunas de esas características se mantienen a pesar de los cambios tan importantes que introduce la Constitución Política de 1991, porque tenemos que decir que con la Constitución Política del 91 el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas en nuestro país partió la historia en dos, los indígenas en este país dejaron de ser considerados, por lo menos en el papel salvajes, semisalvajes, o como los llamaba el código penal: inimputables, bobos, como niĖos, como locos a ser sujetos políticos, a ser actores políticos en la construcción de la nación colombiana. ARIAS, Luis Fernando. Secretario General de la Organización Nacional Indígena de Colombia -ONIC-, La situación actual de los pueblos indígenas, Conferencia inédita. Universidad Nuestra SeĖora del Rosario, Bogotá, Septiembre 14 de 2011.

[12] REPUBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia SU-383 de 2003. En esta sentencia la corte plantea como problema jurídico si se ņVulneran derechos fundamentales de los pueblos indígenas accionantes, la aspersión aérea de herbicidas (glifosato) en la región de la Amazonía colombiana? Ante lo cual el gobierno nacional argumenta como tesis central, que las fumigaciones aéreas con el herbicida glifosato no representan un peligro irremediable para las comunidades y los territorios indígenas representados por el accionante y la medida busca garantizar la seguridad interna, y los compromisos internacionales del Estado no comportan la omisión de las consultas a las comunidades afectadas.

[13] ARIAS, Luis Fernando. Secretario General de la Organización Nacional Indígena de Colombia -ONIC-. Entrevista inédita. Óp. Cit. Min 3.23 a 4.04.

[14] Ohlin, Jens David. Óp. Cit. p. 226.

[15] Indigenous peoples pose one of the most problematic cases within multiculturalism. Universally recognized as being the “first” inhabitants of subsequently colonized lands, indigenous peoples across the globe have an ambiguous status –alternatively considered by their encompassing nation states to be “quasi sovereign nations,”  “tribes” or ”ethnic minorities”. This ambiguous status is largely the result of historical circumstance. With each successive transfer of lands between colonizing governments and indigenous peoples, the Native people lost rights, gained other rights, and reach a new political accommodation with the “national sovereign. TSOSIE, Rebecca. Tribalism, Constitutionalism, and Cultural Pluralism: Where Do Indigenous Peoples Fit within Civil Society? (2003), Journal of Constitutional Law, University of Pennsylvania, Vol. 5, No. 2, 2003, p. 357.

[16] Colombia. Constitución Política. Artículo. 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

[17] ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Convenio 169 de 1989, Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes.

[18] LORA, Ana María, MUĄOZ, Lina Marcela, RODRÍGUEZ, Gloria, Manual de acceso a la información y la participación ambiental en Colombia, Bogotá, Instituto Latinoamericano de servicios Legales Alternativos, 2008, p. 75.

[19] REPUBLICA DE COLOMBIA, Constitución Política, Art. 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones: (...) Parágrafo. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.

[20] REPUBLICA DE COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1997, Caso exploración y explotación petrolera en territorio de los U’wa.

[21] REPUBLICA DE COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia T-382 de 2006, Caso Ley General Forestal - Comunidades Indígenas Nacionales.

[22] REPUBLICA DE COLOMBIA,. Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2009, Caso Estatuto de Desarrollo Rural -Comunidades Indígenas Nacionales.

[23] RABINOVICH BERKMAN, Ricardo. Persona y “Derechos Existenciales”. Lectura entregada para el curso Derechos de la persona humana. Junio 2011. p. 18.

[24] REPUBLICA DE COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia T-880 de 2006, Caso Motilón Bari.

[25] Organización Internacional del Trabajo. Óp. Cit. Art. 13.

[26] FRANKY, Carlos Eduardo Y MAHECHA, Dany, La territorialidad entre los pueblos de tradición nómada en el noroeste amazónico colombiano. En: Territorialidad indígena y ordenamiento de la amazonia, Universidad Nacional de Colombia, Fundación GAIA, Bogotá, 2000, p. 205.

[27] ECHEVERRY, Juan Álvaro, Reflexiones sobre el concepto de territorio y ordenamiento territorial, En: Territorialidad indígena, Territorialidad indígena y ordenamiento de la amazonia, Universidad Nacional de Colombia, Fundación GAIA, Bogotá, 2000, p. 175.

[28] REPUBLICA DE COLOMBIA, Corte Constitucional, Sentencia T-188 de 1993, Caso comunidades de Paso Ancho y San Antonio.

[29] El ser indígena gira en torno a una concepción antropocéntrica, donde el centro no soy yo, sino que el centro y lo importante somos todos, así como es importante, el agua la tierra, el aire, los árboles porque juegan un papel fundamental para mantener el equilibro y la armonía de la naturaleza y el ser humano, nosotros lo miramos de esa forma, de manera integral. Luis Fernando Arias. Secretario General de la Organización Nacional Indígena de Colombia -ONIC- Entrevista inédita. Óp. Cit. Min. 6.05 a 6.49.

[30] RABINOVICH BERKMAN, Ricardo, Darwin y los derechos humanos, Lectura entregada para el curso Derechos de la persona humana. Junio 2011. p. 4.

[31] Ibíd. p. 7.

[32] RABINOVICH BERKMAN, Ricardo. Persona y “Derechos Existenciales”. Óp. Cit. p. 21.