a TEORIA DA VULNERABILIDADE DE RAÚL eugenio zaffaroni
E SUAS BASES SOCIOLÓGICAS

 

 

Leonardo Lobo de Andrade Vianna*

 

 

Resumo: O direito nčo é estático, devendo, portanto, se amoldar ąs mudanćas sociais. abeberando-se das teorias interacionais, jurídicas, sociológicas e filosóficas, o professor argentino Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni em suas pesquisas mostra uma visčo mais ampla e realista da culpabilidade, apontando a seletividade do sistema penal em relaćčo a determinados extratos sociais mais susceptíveis a intervenćčo penal. Reconhece na culpabilidade, que a autodeterminaćčo existe como essźncia natural do ser humano frente ąs situaćões concretas da realidade, porém, reconhece que muitas vezes a autodeterminaćčo é tčo limitada que a pessoa passa a nčo ter liberdade de aćčo, o que exclui o crime pela inculpabilidade e utiliza a teoria da vulnerabilidade como fator de redućčo da culpabilidade do fato para amenizar os efeitos penais. O professor argentino faz uma crítica contundente a respeito das teorias tradicionais da culpabilidade – como da prevenćčo geral e especial, ou outras que nčo guardam qualquer relaćčo com a realidade social, com a personalidade, o caráter, a vida e as experiźncias anteriores da pessoa acusada. Zaffaroni introduz o que chama de “realismo jurídico penal marginal” que nčo legitima o poder punitivo do Direito Penal, mas que reduz ou diminuí os danos e perigos do sistema penal atual numa espécie de “funcionalismo redutor”, rechaćando o direito penal do autor.

 

 

Palavras-chaves: Culpabilidade; espaćo de autodeterminaćčo; vulnerabilidade.

 

 

1.      INTRODUCŐO

 

 

O presente estudo tem como base a teoria da vulnerabilidade do professor Doutor Raúl Eugenio Zaffaroni[1], bem como as bases sociológicas que utiliza em suas pesquisas para chegar a esta teoria. Será abordado também o conceito e limites da autodeterminaćčo e suas implicaćões bem como as críticas de Zaffaroni em relaćčo ąs doutrinas tradicionais da culpabilidade como a prevenćčo geral e especial, entre outras.

Zaffaroni é um defensor de um movimento chamado “funcionalismo redutor” e utiliza a criminologia crítica como manifestaćčo política para a formulaćčo dogmática e uma de suas principais contribuićões nesta direćčo é a “culpabilidade por vulnerabilidade”, que toma em conta a seletividade do direito penal para algumas pessoas mais vulneráveis que outras.

 

Sem embargo, baseia sua teoria da vulnerabilidade nas teorias interacionais e, sem dúvida, tem bases nas teorias de Sutherland, teoria das subculturas criminais de Cloward-Ohlin sčo antecedentes importantes no desenvolvimento desta teoria realista e que trata a culpabilidade como um fator de racionalizaćčo e de humanizaćčo do direito penal, ou seja, de limitaćčo do poder punitivo estatal.

 

 

2.      CULPABILIDADE E O ESPAāO DE SUA AUTODETERMINAāŐO COMO ESSśNCIA DA AāŐO HUMANA

 

No plano da culpabilidade, segundo o professor argentino, nčo há delito quando o autor nčo haja tido no momento da aćčo certa margem de decisčo ou, se prefere, de liberdade para decidir[2].

 

Ou seja, qualquer concepćčo de humano sem capacidade de decisčo, ou seja, sem uma certa liberdade de aćčo, exclui por completo uma responsabilizaćčo penal.

 

Assim, responsabilidade e autodeterminaćčo sčo conceitos inseparáveis.

 

Esta capacidade existente na vida, própria da essźncia das pessoas, de selecionar, com alguma liberdade, suas aćões é natural do ser humano, numa teoria conciliatória entre o livre-arbítrio e o determinismo.

 

Certo que existem casos em que a autodeterminaćčo é reduzida merecendo menor reprovaćčo ou diminuída sua reprovaćčo. A susceptibilidade da autodeterminaćčo deve ser auferida de acordo com a situaćčo concreta, empiricamente, segunda as experiźncias e as circunstČncias concretas do fato de acordo com aquele indivíduo que estava naquela ocasičo num determinado contexto social. Mas isso nčo pode traduzir que o julgador se coloque no lugar do acusado, pois o juiz tem outra visčo sobre a situaćčo em si, devendo-se valorar aquele indivíduo de acordo com seus próprios valores e visões de mundo, e nčo na visčo de outro.

 

Ninguém pode exigir que uma pessoa seja um herói em uma determinada situaćčo factual, nem também que seja um covarde e sofra consequźncias irreversíveis para si ou para outrem. O juiz nčo pode avaliar arbitrariamente estas circunstČncias mas de acordo com as experiźncias e pela ciźncia da psicologia e outros estudos sobre cada caso.

 

Há casos em que inexiste liberdade de aćčo no fato concreto, nčo se pode reprovar ou responsabilizar uma pessoa diante de determinadas situaćões.Esta inculpabilidade, entendida erroneamente pela doutrina como inexigibilidade de outra conduta, nčo é mais do que o denominador comum, gźnero ou natureza última de todas as causas de inculpabilidade[3].

 

 

2.      A CULPABILIDADE E SUAS VERSÕES MAIS TRADICIONAIS.

 

         A culpabilidade em sua versčo vigente mais tradicional é fundada na ideia de uma pessoa livre e responsável proveniente dos planos éticos e morais, “fundada en el reproche o en la exigibilidad resultante del ámbito de autodeterminación del sujeto”[4].

 

O que ocorre em este pensamento é o divórcio radical do Direito Penal do autor. Sem embargo, a ética tradicional se baseia numa reprovaćčo pessoal, de caráter ou de autor em relaćčo ą culpabilidade.

 

Alguns pensam na culpabilidade como eleićčo livre ou a liberdade de eleićčo como um sentimento subjetivo de liberdade de um cidadčo comum o que remonta os velhos conceitos de culpabilidade, o que gera uma crítica de que nčo se pode mensurar ou medir nem graduar a liberdade de eleićčo de uma pessoa em um dado psicológico e reprová-lo segundo se acredita que deva ser punida a pessoa.

 

A crise da culpabilidade é resultado do fracasso do discurso jurídico-penal por legitimar o exercício do poder substancialmente irracional e que se assenta sobre uma ficćčo de solućčo de conflitos[5].

 

A grande parte das teorias comeća com a ideia de uma culpabilidade como limite a prevenćčo geral ou especial.

 

 

A prevenćčo geral com intenćčo de dissuadir potenciais autores, ou seja, para infundir medo aos outros concidadčos, parte do pressuposto da necessidade de se impor uma pena irracional, terrorista, para “dar exemplo”[6]. Parte esta teoria de uma concepćčo de um homem médio vinculando toda a pena aplicada a um indivíduo, sem qualquer preocupaćčo com este cidadčo em particular, apenas pune-se para “dar exemplo” como um bode expiatório.

 

Segue a lógica de que toda pena deve ser trágica e há um trágico ponto de chegada: a pena de morte para todos os delitos[7].

 

Por outro lado, uma culpabilidade como prevenćčo especial se assenta em funćčo de uma simples necessidade preventiva aonde a medida da culpabilidade só serviria como limite. Segundo este corrente[8], a livre vontade nčo seria uma realidade, senčo um “princípio regulativo”. Assim, as intervenćões punitivas, na perspectiva da prevenćčo especial, só se justificariam de modo “político criminal”, baseando-se no determinismo, pois nčo se pode medir a pena por uma ficćčo da responsabilidade do homem.

 

Ou seja, acredita-se que punindo a pessoa vai parar de cometer crimes, evitando-se a reincidźncia, quando sabemos que o índice de reincidźncia segundo o próprio departamento penitenciário nacional – Depen assevera que a reincidźncia no Brasil ultrapassa os 80%.

 

Estas disputas dogmáticas nčo tem conteúdo real, pois sčo meras construćões jurídicas e políticas que legitimam uma prática burocrático-judicial. Nenhum dado da realidade social confirma que a pena cumpra alguma funćčo de prevenćčo geral ou especial. Por todo contrário, os dados sociais indicam que o poder punitivo gera efeito reprodutor do crime[9]. 

 

Assim, nčo se pode pensar em uma culpabilidade senčo com base em uma realidade social, com dados antropológicos e com ideais humanistas.

     

 

3.      A PROPOSTA DA VULNERABILIDADE E SUAS BASES SOCIOLÓGICAS

 

Como sabemos, a culpabilidade é o vínculo entra a pessoa e o injusto penal ou o enlace entre as teorias do delito e da pena.

Mas os seres humanos sčo diferentes em sua essźncia e o Direito Penal nčo pode se olvidar disso. Cada caso é diferente um do outros, assim como cada culpabilidade deve ser valorada de forma diferente para cada caso.

 

A culpabilidade, segundo Zaffaoni é el juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en caso de operar esa vinculación, proyectarse desde la teoría del delito como principal indicador del máximo de la magnitud de poder punitivo que puede filtrarse sobre éste[10] e nčo pode ignorar a seletividade do sistema.

 

         A penalidade neoliberal apresenta o seguinte paradoxo: pretende remediar com um “mais Estado” policial e penitenciário o “menos Estado” econômico e social que é a própria causa do aumento vertiginoso da criminalidade. A sociedade da America Latina continua caracterizada pelas disparidades sociais alarmantes e pela pobreza de massa que, ao se combinarem, alimentam o crescimento inexorável da violźncia urbana criminal, transformada em principal flagelo das grandes cidades.

 

O uso rotineiro da violźncia letal pela policia militar e o recurso habitual ą tortura por parte da policia civil, ąs execućões sumárias geram um clima de terror entre as classes populares.

 

Desenvolver o Estado penal para responder ąs desordens suscitadas pela desregulamentaćčo da economia, pela dessocializaćčo do trabalho assalariado e pela grande quantidade de pessoas que vivem a margem da sociedade – subproletariados, faz aumentar, diuturnamente, os meios, a amplitude e a intensidade da intervenćčo do aparelho policial e judiciário, equivale a (r) estabelecer uma verdadeira ditadura sobre os pobres. Vemos o apavorante sistema carcerário, que mais parecem campos de concentraćčo para pobres, ou empresas públicas de depósito industrial de dejetos humanos, do que instituićões judiciárias servindo para alguma funćčo penalógica – dissuasčo, neutralizaćčo e reinserćčo.

 

O entupimento estarrecedor dos estabelecimentos penais gera condićões de vida e de higiene abomináveis, caracterizadas pela falta de espaćo, ar, luz, alimentaćčo, negaćčo de acesso ą assistźncia jurídica e aos cuidados elementares de saúde, cujo resultado é a aceleraćčo dramática da difusčo da tuberculose, vírus do HIV entre outras, penetrando nas classes populares em razčo da superlotaćčo superacentuada e das carźncias da supervisčo ou pela omissčo dos agentes públicos na guarda dos presos.

 

 

Pelo contrário, deve tomar em conta o dado da seletividade e a situaćčo concreta de vulnerabilidade das pessoas como sistema penal, ou seja, deve ter em conta a perigosidade do sistema penal, que pode ser definida como maior ou menor probabilidade de criminalizaćčo secundária que recai sobre uma pessoa, de acordo com o status social, de classe, de sua funćčo laboral ou profissional, renda, estereótipo, ou seja, sua posićčo dentro da escala social.

 

Segundo Zaffaroni “el poder punitivo siempre conservará su carácter irracional que deviene  de su propia estructura, de la carencia de utilidad y por otro la inevitable falla ética con que lo sella la selectividad”[11].

 

Assim, a culpabilidade tem a funćčo de ser a barreira de contenćčo do poder punitivo irracional, nčo somente como uma reprovaćčo do autor que legitima o poder, senčo como um limite a sua irracionalidade seletiva para amenizar os nefastos efeitos inconsequentes do direito penal na vida das pessoas.

 

A vulnerabilidade seria entčo a ferramenta para a compensaćčo ou contenćčo do poder punitivo e sua óbvia desigualdade, de classe, de raća, de pessoas, entre outros, em uma teoria moderna chamada “funcionalismo redutor”.

 

Os pressupostos que Zaffaroni baseia sua culpabilidade pela vulnerabilidade sčo sociológicos, para aperfeićoar o Direito com a ciźncia social.

 

         O Direito, que outrora bradava pela sua independźncia em relaćčo a outras ciźncias sociais, hoje se torna arrependido ao seu lar: o Direito reside na moral. Há, entre esses dois conceitos, uma conexčo nčo apenas contingente, mas necessária[12].

 

Já se foi ą época em que o Direito era somente para os juristas e as Ciźncias Sociais para os sociólogos e criminólogos. Nčo se pode divorciar a ciźncia jurídica da ciźncia social, mas sim fazermos uma conjunćčo de ambas lembrando que trabalhamos com pessoas humanas e suas relaćões com o poder estatal.

 

A visčo mais ampla, novas direćões, com novas ferramentas dogmáticas, inclusive, para conter a fúria do poder punitivo estatal, ou seja, a utilizaćčo da teoria da vulnerabilidade serve como barreira de contenćčo ou como fator de redućčo de danos do Direito Penal, mas nunca para legitimar este poder irracional e desumano.

 

 

Aliás, ainda no final do século XXI, com o livro “Em busca das penas perdidas”, o professor Raúl Eugenio Zaffaroni abandona a corrente chamada “garantismo” que segundo ele, embora importante corrente de pensamento, continua a legitimar este poder punitivo irracional e desumano.

 

Para isto, é muito importante ą utilizaćčo de um discurso mais amplo, sociológico, segundo a realidade social e a interaćčo das pessoas com o sistema penal, pois a culpabilidade, de acordo com a dignidade da pessoa humana, consagrada nas constituićões e documentos universais de Direitos Humanos deve assentar em dados antropológicos e nčo em alguma ficćčo ou discurso político criminal sem base científica.

 

El ámbito de personas que realizan actos típicos es inconmensurable, pero sólo pocas personas son seleccionadas por el derecho penal y, salvo excepciones, éstos son vulnerables a su ejercicio porque responden a estereotipos.[13]

 

         O que importa nčo é tanto a prática do delito, senčo a vulnerabilidade de sua situaćčo em relaćčo ao poder.

 

         Sem embargo, o direito penal somente incide sobre uns poucos selecionados por sua maior vulnerabilidade ao sistema penal e suas agźncias políticas e policiais.

 

         A compensaćčo que pode alcanćar uma culpabilidade redutora da seletividade nčo legitima eticamente o poder punitivo, mas reduz sua cota de ilegitimidade até níveis menos irracionais e, sobretudo, até aonde é possível.

 

         Com isso, o Direito Penal cumpre seu conteúdo mais ético, pois esgota seu espaćo de poder para evitar que o estado se limite somente a usar elementos formais da ética para reprovar os que seu poder tenha selecionado previamente[14].

 

         E assim, para uma maior funćčo redutora do poder punitivo é preciso um filtro da vulnerabilidade como uma compensaćčo que reduz ao mínimo a falha do sistema penal e seus selecionados.

 

         Em primeiro lugar, se pode dizer que, o foco de Zaffaroni se baseia em muitas teorias interacionais.

        

        

         Muito importante é a sociolinguística e a psicologia social de George H. Mead (1863-1931), chamado “interacionismo simbólico”, que considera de suma importČncia, a influźncia na interelaćčo social, significados pessoais de indivíduos segundo sua interaćčo, assim como o estado obtém significados de essa interaćčo para sua própria interpretaćčo pessoal[15].

 

Por outro Čngulo, a “etnometodología” que surgiu da sociologia fenomenológica de Alfred SCHUTZ (1899-1959),[16] aonde a realidade está composta pelas relaćões reais entre os indivíduos em um processo de interaćčo que tem lugar através da linguagem e dos signos.

 

Assim que entra esta teoria, o mundo simbólico somente constrói através da interaćčo entre duas ou mais pessoas e, portanto, o simbolismo é uma interaćčo de cunho social.

 

As teorias do conflito partem de uma concepćčo de que as relaćões humanas sčo relaćões de poder e da exploraćčo entre os homens.

 

Houve uma corrente sociológica surgida nos Estados Unidos, na metade do século XX, cuja ideia principal é de que o conflito é criado pela sociedade e nčo uma realidade ontológica. O desvio é uma atribuićčo de entorno social chamada labelling approach[17].

 

A chave para que um comportamento seja uma aćčo criminal que nčo reside muito nas características intrínsecas (ontológicas) da aćčo, mas no etiquetamento e tratamento que os discursos fazem em torno daquele determinado comportamento.

 

No Brasil, por exemplo, podemos observar o exemplo do tráfico.

 

Nčo se nega que o tráfico continue merecendo combate e nem que ele é a causa, direta ou indireta, de variadas formas de criminalidade. Por outro lado, constata-se que o aprisionamento em massa nčo diminuiu e nem mesmo afetou as grandes organizaćões criminosas.

Basta verificar que o Brasil nunca teve tantos presos por envolvimento com drogas e, mesmo assim, nunca enfrentou tamanha endemia no consumo de crack e de outras substČncias ilícitas. Como pode haver tanto consumo se tantos traficantes estčo presos?

Tudo indica que o vetor da atual política criminal de encarceramento está mal orientado.

Isso sem dizer que prender demais provoca agravamento da falta de vagas no sistema penitenciário, intensifica as violaćões de direitos humanos causadas pela superlotaćčo, desvia aportes de verbas para tratamentos de dependentes e usuários, aumenta gastos públicos, afeta as famílias dos envolvidos etc.

Com a resolućčo 5/12 do Senado, deixa de haver vedaćčo abstrata de penas alternativas para condenados por tráfico na forma do artigo 33, parágrafo 4ľ, da Lei de Drogas.

Caberá aos juízes, nesses casos, verificar o cabimento das penas restritivas de direitos na forma dos artigos 44 e seguintes do Código Penal.

O artigo 44 da Lei de Drogas que também contém a expressčo “vedada a conversčo de suas penas em restritivas de direitos” nčo atingirá mais as hipóteses em que a causa de diminuićčo de pena do artigo 33, parágrafo 4ľ tiver sido reconhecida. Preserva-se a proibićčo do artigo 44 para hipóteses diversas, conquanto fosse de bom alvitre também a sua eliminaćčo do plano normativo.

Convém lembrar que a condenaćčo na forma do artigo 33, parágrafo 4ľ, da Lei de Drogas pressupõe que o réu tenha sido comprovadamente considerado primário, de bons antecedentes, que nčo se dedique ąs atividades criminosas e nem integre organizaćčo criminosa. Preenchidos tais requisitos, exsurgirčo cristalinos tanto o direito ą aplicaćčo da causa de diminuićčo da pena quanto o direito ą substituićčo da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Reincidentes, membros estáveis ou esporádicos de quadrilhas ou facćões e indivíduos comprovadamente inseridos no organograma de organizaćões criminosas nčo farčo jus ao benefício, como nunca fizeram.

Contudo, viciados e dependentes que só tźm na própria venda de drogas o meio de sustento do vício e jovens adultos sem perspectivas, mas também sem histórico criminoso, que sčo a esmagadora maioria da atual populaćčo penitenciária do Brasil, nčo estarčo fadados ao tratamento padronizado de aprisionamento em massa e poderčo encontrar nas penas restritivas de direitos um meio de reinserćčo social, sem que isso signifique despojamento estatal do caráter retributivo da punićčo.

Em suma, a resolućčo garante que cada caso será avaliado individualmente e segundo critérios empíricos, como impõe o artigo 5ľ, inciso XLVI, da Constituićčo Federal[18].

Assim, embora temos um sentido individual, a base para qualquer e todos os sentido de cada aćčo, se funda nas relaćões entre indivíduos, é dizer, o que fazemos construímos socialmente (BARATTA, 2002).

 

Segundo Hassemer, a estigmatizaćčo significa processo de etiquetamento e sua tese central é de que "la delincuencia es una etiqueta que se aplica por la policía, la Fiscalía y la Corte Penal, las instancias formales de control social"[19].  Todavia: "... el enfoque de etiquetado se refiere especialmente a dos resultados de reflexión sobre la realización concreta de la ley: el papel del juez como el creador del derecho y la invisible carácter de 'adentro' "ley”[20].

 

Vemos que a aćčo penalmente relevante é o comportamento que assinala um sentido ou um significado socialmente danoso, segundo a interaćčo social. Sendo que esta sinalizaćčo significativa “transforma” um comportamento qualquer em aćčo penalmente relevante.

 

Aclarando: sčo as práticas interpretativas que determinam a interpretaćčo e aplicaćčo das normas gerais a situaćões específicas.

 

Os significados estčo em nossa mente e nčo na realidade pré-constituída, revelando que o Direito é uma assimilaćčo de significados de certos comportamentos considerados desviantes e criminosos.

 

Assim, muitas vezes o que um Ministro de Estado pratica é um crime imensuravelmente mais danoso (desvio de verbas, favorecimento de particulares, etc.) que um simples furto, porém, a sociedade constrói uma imagem de que o Ministro deve ser apenas “afastado” enquanto que o “ladrčo” deve ser preso e castigado. Assim funcionado o sistema penal.

 

Ou seja, muitas aćões que sčo imensamente mais danosas para coletividade do que outras deixam de ser punidas com o rigor da lei para que outras sejam colocadas em seu lugar. Assim, devemos perguntar: para quem serve o Direito Penal?

 

Na teoria do Direito, existe um conjunto de normas gerais de comportamento (regras superficiais) e um conjunto de regras de interpretaćões e aplicaćões de normas gerais (regras de meta).

 

As regras de meta sčo recrutadas da estrutura produzida pela interaćčo dos indivíduos e socialmente definido por CICOUREL (1970) como “cultura comum”, é dizer, os significados relacionados com a cultura compõem a substČncia dos sentidos de uma determinada situaćčo que conduzem a responsabilizaćčo penal ou nčo de determinado comportamento.

 

         Ingo Sarlet, nesta linha de pensamento, empreendeu a seguinte análise:




cumpre assinalar que a crise de efetividade que atinge os direitos sociais, diretamente vinculada ą exclusčo social e falta de capacidade por parte dos Estados em atender as demandas nesta esfera, acaba contribuindo como elemento impulsionador e como agravante da crise dos demais direitos, do que dčo conta – e bastariam tais exemplos para comprovar a assertiva – os crescentes níveis de violźncia social, acarretando um incremento assustador dos atos de agressčo a bens fundamentais (como tais assegurados pelo direito positivo) , como é o caso da vida, integridade física, liberdade sexual, patrimônio, apenas para citar as hipóteses onde se registram maior número de violaćões, isto sem falar nas violaćões de bens fundamentais de caráter transindividual como é o caso do meio ambiente, o patrimônio histórico, artístico, cultural, tudo a ensejar uma constante releitura do papel do Estado democrático de Direito e das suas instituićões, também no tocante ąs respostas para a criminalidade num mundo em constante transformaćčo.
A partir destes exemplos e das alarmantes estatísticas em termos de avanćos na criminalidade, percebe-se, sem maior dificuldade, que ą crise de efetividade dos direitos fundamentais corresponde também uma crise de seguranća dos direitos, no sentido do flagrante déficit de protećčo dos direitos fundamentais assegurados pelo poder público, no Čmbito dos seus deveres de protećčo (...). Por seguranća no sentido jurídico (e, portanto, nčo como equivalente ą noćčo de seguranća pública ou nacional) compreendemos aqui – na esteira de Alessandro Baratta – um atributo inerente a todos os titulares de direitos fundamentais, a significar, em linhas gerais (para que nčo se recaia nas noćões reducionistas, excludentes e até mesmo autoritárias, da seguranća nacional e da seguranća pública) a efetiva protećčo dos direitos fundamentais contra qualquer modo de intervenćčo ilegítimo por parte de detentores do poder, quer se trate de uma manifestaćčo jurídica ou fática do exercício do poder[21]



 

O interacionismo simbólico de MEAD surge em contraposićčo de teorias jurídicas e sociológicas, tais como a funcionalista que desenha as aćões como regras e normas preestabelecidas.

 

Desde a perspectiva do interacionismo simbólico, há uma grande variedade de interaćões sociais fazem com que a coletividade se separa em algumas formas e conduzem a formaćčo de determinados grupos sociais, cada um com suas regras e normas de conduta, validada e aceita pelos indivíduos que a compõe.

 

O Direito Penal tem sido utilizado mais como um discurso simbólico, político, como os resultados mostram que a intervenćčo penal, especialmente a estigmatizante de detenćčo (prisčo) tem gerado, em lugar da reeducaćčo, na maioria dos casos, uma consolidaćčo de identidades criminosas da pessoa condenada e sua inclusčo numa carreira propriamente desviante[22].

 

Em nome da “defesa social”, se introduzem mais pessoas na carreira desviante do sistema prisional, trazendo mais sofrimento e dor para as famílias dos presos e fazendo a sociedade crer que, quanto mais prisões e mais penas, a sociedade fica mais “segura” criando uma ingźnua sensaćčo de tranquilidade cada vez que se pune exemplarmente com penas elevadas condutas que sčo trazidas pela mídia em geral, numa falsa ilusčo que o Direito Penal serve de panaceia para todos os males.

 

 

4.      EDWIN H. SUTHERLAND E A TEORIA DAS SUBCULTURAS CRIMINAIS DE RICHARD A. CLOWARD E L. E. OHLIN COMO NEGAāŐO DO “PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE”

 

Sutherland descreve, especialmente quando analisa as formas de aprendizagem do comportamento criminoso e da dependźncia desta com as várias associaćões diferenciais que a pessoa tem com outras pessoas ou grupos de pessoas.

 

O autor faz uma crítica viril contra as teorias gerais do comportamento criminoso, baseadas sobre as condićões econômicas (a pobreza), psicopatológicas ou sociopatológica.

Alessandro Barrata faz uma análise sobre a conclusčo chegada por Sutherland quanto ao equívoco das teorias gerais da criminalidade:

 

 

 

Estas generalizaćões, afirma Sutherland, sčo errôneas por trźs razões. Em primeiro lugar, porque se baseiam sobre uma falsa amostra de criminalidade, a criminalidade oficial e tradicional, onde a criminalidade de colarinho branco é quase que inteiramente descuidada (embora Sutherland demonstre, por meio de dados empíricos, a enorme proporćčo deste fenômeno na sociedade americana). Em segundo lugar, as teorias gerais do comportamento criminoso nčo explicam corretamente a criminalidade do colarinho branco, cujos autores, salvo raras excećões, nčo sčo pobres, nčo cresceram em slums, nčo provźm de famílias desunidas, e nčo sčo débeis mentais ou psicopatas[23].

 

 

 

Ou seja, as teorias gerais sobre a criminalidade baseadas nas condićões econômicas nčo explicam a criminalidade do colarinho branco, ou de estratos médios ou altos da sociedade.

 

Porém, em alternativa ąs teorias convencionais, Sutherland (1940), assevera que há um elemento que ocorre em todas as formas de crime:

 

 

 

A hipótese aqui sugerida em substituićčo das teorias convencionais, é que a delinquźncia de colarinho branco, propriamente como qualquer outra forma de delinquźncia sistemática, é aprendida; é aprendida em associaćčo direta ou indireta com os que já praticaram um comportamento criminoso, e aqueles que aprendem este comportamento criminoso nčo tźm contatos frequentes e estreitos com o comportamento conforme a lei. O fato de que uma pessoa torne-se ou nčo um criminoso é determinado, em larga medida, pelo grau relativo de frequźncia e de intensidade de suas relaćões com os dois tipos de comportamento. Isto pode ser chamado de processo de associaćčo diferencial[24].[25]

 

 

         Assim, para Sutherland, também existem fatores sociais (prestigio de alguns autores de infraćões, escassa estigmatizaćčo de alguns tipos penais como os econômicos, políticos) e econômicos (possibilidade de recorrer a advogados de renomado prestígio, exercer pressčo sobre os litigantes, corrupćčo, etc.) que contribuem para a chamada “cifra negra” (crimes sem apuraćčo), ou quando muito aplicam simbologicamente o direito penal com sanćões alternativas, como multas ou penas restritivas de direito, entre outras sanćões nčo estigmatizantes.

 

         Albert Cohen também demonstra, através de sua pesquisa sobre a teoria dos bandos juvenis, a existźncia da subcultura e do seu conteúdo específico.

 

         Segundo Cohen, os adolescentes da classe operária e do subproletariados em geral (pobres e marginais), a incapacidade de se adaptar aos standards da cultura dominante faz surgir o problema da autoconsideraćčo e do status.

 

         Disso resulta uma subcultura de “negativismo”, “malvadeza” que permite exprimir e justificar a hostilidade e a agressčo contra as causas da própria frustraćčo social.

 

         Ou seja, é criado um sistema de crenćas e de valores, cuja origem é extraída de um processo de interaćčo entre rapazes que, no interior da estrutura social, ocupam posićões semelhantes. Esta subcultura representa a solućčo de problemas de adaptaćčo, para os quais a cultura dominante nčo oferece solućões satisfatórias[26].

 

         Assim, a teoria das subculturas criminais nega que o delito possa ser considerado como expressčo de uma atitude contrária a valores e ąs normas sociais gerais, e afirma que existem valores e normas específicas dos diversos grupos sociais (subcultura)[27].

        

         Isso mostra, que no interior de uma sociedade moderna, que é pluralista e conflitual, existem conjuntos de valores e regras sociais comuns, porém, existem também valores e regras específicas de grupos antagônicos.

 

         Assim, o direito penal nčo exprime, pois, somente regras e valores aceitos unanimemente pela sociedade, mas seleciona entre valores e modelos alternativos, de acordo com grupos sociais que, na sua construćčo (legislador) e na sua aplicaćčo (magistratura, polícia, instituićões penitenciárias), tźm um peso prevalente[28].

 

         Ou seja, dentro de uma única sociedade existem diferentes estratos sociais, aonde alguns sčo mais perseguidos pelo sistema penal do que outros, pois aqueles que escolhem os valores e aplicam o direito penal utilizam de um modelo comum apenas a alguns extratos da sociedade, criando assim um sistema desigual e baseado na falsa ideia de que existe uma sociedade uniforme, ecumźnica, fraterna onde todas as pessoas possuem um mesmo valor e crenća, ou seja, numa culpabilidade de um “mínimo ético” para proteger um sistema a “convivźncia humana” baseada na responsabilidade ética individual.

 

Também, a teoria das subculturas criminais de Cloward-Ohlin e Sutherland mostrou como a distribuićčo desigual do acesso aos meios legítimos para alcanćar objetivos culturais das minorias desfavorecidas e a estratificaćčo (divisčo) de grupos sociais levaria a relativizaćčo dos valores de grupos menos favorecidos, pois o “mínimo ético” para estes é bem diferente do “mínimo ético” dos grupos detentores do poder.

 

 

Ou seja, se a eleićčo dos valores nčo é livre, e sim de acordo com algumas condićões sociais e de comunicaćčo nčo se pode dizer que existe uma “ética comum” para a culpabilidade, pois o que é reprovável para um grupo pode nčo ser para outro, destruindo um conceito geral de culpabilidade por prevenćčo geral ou especial.

 

         Finalmente podemos dizer que nčo existe um único sistema de valores, ou o sistema de valores, em que a pessoa é livre de determinar-se de acordo com uma única gama de valores eleitos por alguns ou um grupo social, para se impor para todos.

 

         Ao contrário, nčo só a estratificaćčo e o pluralismo dos grupos sociais, mas também as reaćões típicas de grupos socialmente impedidos de pleno acesso aos meios legítimos para a consecućčo dos fins institucionais dčo lugar a um pluralismo de subgrupos culturais, alguns dos quais rigidamente fechados em face do sistema institucional de valores e de normas, e caracterizados por valores, normas e modelos de comportamento alternativo ąquele[29].

 

         Concluindo, só aparentemente está ą disposićčo do sujeito escolher o sistema de valores ao qual adere. Em realidade, condićões sociais, estruturas e mecanismos de comunicaćčo e de aprendizagem determinam a pertenća de indivíduos a subgrupos ou subculturas, e a transmissčo e técnicas, mesmo ilegítimas.

 

5.      CONCLUSŐO  

 

As teorias tradicionais da culpabilidade – prevenćčo geral ou especial – nčo possuem qualquer relaćčo com a realidade de uma sociedade pluralista, com interesses antagônico muitas vezes, estratificada, nčo produzindo, portanto, qualquer efeito eficaz de combater a criminalidade ou reduzir sua incidźncia, devendo, portanto, serem rechaćadas. A teoria da vulnerabilidade como fator de contenćčo do poder punitivo estatal, trazida pelo professor argentino Raúl Eugenio Zaffaroni, mostra como se pode conter ou reduzir os danos causados pelo Direito Penal baseado na realidade e na exposićčo que o autor da infraćčo está sujeito, pois o Direito Penal vem sendo utilizado de maneira irracional e sem qualquer eficiźncia, contribuindo inclusive para a reprodućčo da criminalidade. Com bases sociológicas, fincado em dados antropológicos e no movimento que chama de “realismo jurídico marginal” demonstra a seletividade do sistema penal e de suas agźncias oficiais, criando uma barreira de contenćčo em relaćčo ą culpabilidade para amenizar ou reduzir os danos e efeitos nefastos causados pelo sistema penal ą pessoa humana num chamado “funcionalismo redutor”.

 

 

 

BIBLIOGRAFIA

 

 

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* Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Estadual de Londrina – UEL; Especialista em Criminologia e Direito Penal pela Universidade Federal do Paraná - UFPR; Participou do “II Curso de Direitos Fundamentais”, promovido pelo “Ius Gentium Conimbrigae” – IGC, da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e o Instituto Brasileiro de Ciźncias Criminais – IBCCRIM, em Sčo Paulo-SP; Cursando curso de Doutorado em Direito Penal na Universidade de Buenos Aires - UBA; Advogado.

[1] Eugenio Raúl Zaffaroni é Ministro da Suprema Corte da Argentina, professor titular e diretor do Departamento de Direito Penal e Criminologia na Universidade de Buenos Aires. Defensor do pensamento que ele define como "realismo jurídico penal marginal". Em relaćčo ą culpabilidade contribuiu de maneira natural com seu conceito de vulnerabilidade, tendo em conta a seletividade do Direito Penal.

[2] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal: parte general / Alejandro Slokur y Alejandro Alagiu - 2", ed. – Buenos Aires, Argentina, 2002, pág. 672.

[3] Idem, pág. 674.

[4] Idem, pág. 651: “fundada na reprovaćčo ou na exigibilidade resultante do Čmbito da autodeterminaćčo do sujeito”.

[5] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La Culpabilidad en el Siglo XXI. In: Direito Penal, v.3/ Alberto Silva Franco, Guilherme de Souza Nucci organizadores.- Sčo Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pág. 351.

[6] Como recentemente divulgado na mídia o caso do jovem Linderberg cuja pena ultrapassou 98 anos de reclusčo.

[7] BETTIOL, Guiseppe; MANTOVANI, Luciano Pettoello. Diritto penale, Parte Generale, Padova, 1986, pág. 826, con citaćčo de Guameri.

[8] Cfr. Roxin.

[9] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La Culpabilidad en el Siglo XXI…pág. 350.

[10] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal: parte general / Alejandro Slokur y Alejandro Alagiu - 2", ed. – Buenos Aires, Argentina, 2002, pág. 654.

[11] Idem, pág. 653: “o poder punitivo sempre conservará seu caráter irracional que decorre de sua própria estrutura, da carźncia de utilidade e por outro pela inevitável falha ética com que trabalha a seletividade”.

[12] Texto extraído de voto do Ministro Luiz Fux, na ADI 4424/DF e ADC 19/DF em trČmite perante o Supremo Tribunal Federal do Brasil.

[13] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Derecho Penal…pág. 400: “O Čmbito de pessoas que realizam aćões típicas sčo incomensuráveis, mas somente poucas sčo selecionadas pelo direito penal e, salvo excećões, estas sčo vulneráveis a seu exercício porque respondem a certos esteriótipos”.  

[14] Idem, pág. 653.

[15] MEAD, George Herbert, 1934.

[16] Filósofo e sociólogo. Schütz provavelmente foi o único dos grandes sociólogos que preferiu seguir a carreira de executivo na maior parte de sua vida, dando aulas em parte do tempo na New School for Social Research em Nova Iorque, produzindo trabalhos-chave para o desenvolvimento da sociologia fenomenológica. A principal contribuićčo de Schütz foi desenvolver a filosofia fenomenológica de Husserl como a base de uma filosofia das ciźncias sociais, particularmente para a teorizaćčo formulada por Max Weber. Sua obra mais notável é A construćčo significativa do mundo social, publicado em inglźs como The phenomenology of the social world (A fenomenologia do mundo social).

[17] Según Howard S. Becker (1997), principal expoente del labelling approach, la idea de desvío es una creación de los grupos sociales que venga a remolque de la creación de las normas y de la aplicación de estas normas.

[18] Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/21179/a-resolucao-no-5-2012-do-senado-e-a-pena-alternativa-no-trafico-de-drogas#ixzz1qN0ccD17

[19] HASSEMER, Winfried. Introdućčo aos fundamentos do Direito Penal. Tradućčo de Pablo Rodrigo Aflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005, pág. 101/102.

[20] Idem, pág. 102.

[21] SARLET, Ingo Wolfgang. Constituićčo e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibićčo de excesso e de insuficiźncia. In: Revista de Estudos Criminais n. 12, ano 3, 2003. p. 86 e segs.

[22] BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdućčo ą sociologia do direito penal; tradućčo de Juarez Cirino dos Santos.-3Ľ ed.-Rio de Janeiro: Editora Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002, pág. 90.

[23] BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdućčo ą sociologia do direito penal... p. 71/72

[24] E. H. Sutherland, (1940), p. 11.

[25]

[26] BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdućčo ą sociologia do direito penal... p. 73.

[27] Idem, p. 73.

[28] Ibdem, p. 75.

[29] Ibdem, p. 74.