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a TEORIA DA
VULNERABILIDADE DE RAL eugenio zaffaroni Leonardo Lobo de Andrade Vianna* Resumo: O direito no esttico,
devendo, portanto, se amoldar s mudanas sociais. abeberando-se das teorias interacionais,
jurdicas, sociolgicas e filosficas, o professor argentino Dr. Eugenio Ral
Zaffaroni em suas pesquisas mostra uma viso mais ampla e realista da culpabilidade,
apontando a seletividade do sistema penal em relao a determinados extratos
sociais mais susceptveis a interveno penal. Reconhece na culpabilidade,
que a autodeterminao existe como essncia natural do ser humano frente s
situaes concretas da realidade, porm, reconhece que muitas vezes a
autodeterminao to limitada que a pessoa passa a no ter liberdade de
ao, o que exclui o crime pela inculpabilidade e utiliza a teoria da
vulnerabilidade como fator de reduo da culpabilidade do fato para amenizar
os efeitos penais. O professor argentino faz uma crtica contundente a
respeito das teorias tradicionais da culpabilidade – como da preveno
geral e especial, ou outras que no guardam qualquer relao com a realidade
social, com a personalidade, o carter, a vida e as experincias anteriores
da pessoa acusada. Zaffaroni introduz o que chama de realismo jurdico penal
marginal que no legitima o poder punitivo do Direito Penal, mas que reduz
ou diminu os danos e perigos do sistema penal atual numa espcie de
funcionalismo redutor, rechaando o direito penal do autor. Palavras-chaves:
Culpabilidade; espao de autodeterminao; vulnerabilidade. 1. INTRODUCO O presente
estudo tem como base a teoria da vulnerabilidade do professor Doutor Ral
Eugenio Zaffaroni[1],
bem como as bases sociolgicas que utiliza em suas pesquisas para chegar a
esta teoria. Ser abordado tambm o conceito e limites da autodeterminao e
suas implicaes bem como as crticas de Zaffaroni em relao s doutrinas
tradicionais da culpabilidade como a preveno geral e especial, entre
outras. Zaffaroni
um defensor de um movimento chamado funcionalismo redutor e utiliza a
criminologia crtica como manifestao poltica para a formulao dogmtica e
uma de suas principais contribuies nesta direo a culpabilidade por
vulnerabilidade, que toma em conta a seletividade do direito penal para
algumas pessoas mais vulnerveis que outras. Sem
embargo, baseia sua teoria da vulnerabilidade nas teorias interacionais e,
sem dvida, tem bases nas teorias de Sutherland, teoria das subculturas
criminais de Cloward-Ohlin so antecedentes importantes no desenvolvimento
desta teoria realista e que trata a culpabilidade como um fator de
racionalizao e de humanizao do direito penal, ou seja, de limitao do
poder punitivo estatal. 2. CULPABILIDADE
E O ESPAO DE SUA AUTODETERMINAO COMO ESSNCIA DA AO HUMANA No plano
da culpabilidade, segundo o professor argentino, no h delito quando o autor
no haja tido no momento da ao certa margem de deciso ou, se prefere, de
liberdade para decidir[2]. Ou seja,
qualquer concepo de humano sem capacidade de deciso, ou seja, sem uma
certa liberdade de ao, exclui por completo uma responsabilizao penal. Assim, responsabilidade e autodeterminao so conceitos inseparveis. Esta
capacidade existente na vida, prpria da essncia das pessoas, de selecionar,
com alguma liberdade, suas aes natural do ser humano, numa teoria
conciliatria entre o livre-arbtrio e o determinismo. Certo que
existem casos em que a autodeterminao reduzida merecendo menor reprovao
ou diminuda sua reprovao. A susceptibilidade da autodeterminao deve ser
auferida de acordo com a situao concreta, empiricamente, segunda as
experincias e as circunstncias concretas do fato de acordo com aquele
indivduo que estava naquela ocasio num determinado contexto social. Mas
isso no pode traduzir que o julgador se coloque no lugar do acusado, pois o
juiz tem outra viso sobre a situao em si, devendo-se valorar aquele
indivduo de acordo com seus prprios valores e vises de mundo, e no na
viso de outro. Ningum
pode exigir que uma pessoa seja um heri em uma determinada situao factual,
nem tambm que seja um covarde e sofra consequncias irreversveis para si ou
para outrem. O juiz no pode avaliar arbitrariamente estas circunstncias mas
de acordo com as experincias e pela cincia da psicologia e outros estudos
sobre cada caso. H casos
em que inexiste liberdade de ao no fato concreto, no se pode reprovar ou
responsabilizar uma pessoa diante de determinadas situaes.Esta
inculpabilidade, entendida erroneamente pela doutrina como inexigibilidade de
outra conduta, no mais do que o denominador comum, gnero ou natureza
ltima de todas as causas de inculpabilidade[3]. 2. A
CULPABILIDADE E SUAS VERSES MAIS TRADICIONAIS. A culpabilidade em sua verso vigente mais
tradicional fundada na ideia de uma pessoa livre e responsvel proveniente dos
planos ticos e morais, fundada en el reproche o en la exigibilidad
resultante del mbito de autodeterminacin del sujeto[4].
O que
ocorre em este pensamento o divrcio radical do Direito Penal do autor. Sem
embargo, a tica tradicional se baseia numa reprovao pessoal, de carter ou
de autor em relao culpabilidade. Alguns
pensam na culpabilidade como eleio livre ou a liberdade de eleio como um
sentimento subjetivo de liberdade de um cidado comum o que remonta os velhos
conceitos de culpabilidade, o que gera uma crtica de que no se pode
mensurar ou medir nem graduar a liberdade de eleio de uma pessoa em um dado
psicolgico e reprov-lo segundo se acredita que deva ser punida a pessoa. A crise da
culpabilidade resultado do fracasso do discurso jurdico-penal por
legitimar o exerccio do poder substancialmente irracional e que se assenta
sobre uma fico de soluo de conflitos[5]. A grande
parte das teorias comea com a ideia de uma culpabilidade como limite a
preveno geral ou especial. A
preveno geral com inteno de dissuadir potenciais autores, ou seja, para
infundir medo aos outros concidados, parte do pressuposto da necessidade de
se impor uma pena irracional, terrorista, para dar exemplo[6].
Parte esta teoria de uma concepo de um homem mdio vinculando toda a pena
aplicada a um indivduo, sem qualquer preocupao com este cidado em
particular, apenas pune-se para dar exemplo como um bode expiatrio. Segue a
lgica de que toda pena deve ser trgica e h um trgico ponto de chegada: a
pena de morte para todos os delitos[7]. Por outro
lado, uma culpabilidade como preveno especial se assenta em funo de uma
simples necessidade preventiva aonde a medida da culpabilidade s serviria como
limite. Segundo este corrente[8],
a livre vontade no seria uma realidade, seno um princpio regulativo.
Assim, as intervenes punitivas, na perspectiva da preveno especial, s se
justificariam de modo poltico criminal, baseando-se no determinismo, pois
no se pode medir a pena por uma fico da responsabilidade do homem. Ou seja,
acredita-se que punindo a pessoa vai parar de cometer crimes, evitando-se a
reincidncia, quando sabemos que o ndice de reincidncia segundo o prprio
departamento penitencirio nacional – Depen assevera que a reincidncia
no Brasil ultrapassa os 80%. Estas
disputas dogmticas no tem contedo real, pois so meras construes
jurdicas e polticas que legitimam uma prtica burocrtico-judicial. Nenhum
dado da realidade social confirma que a pena cumpra alguma funo de
preveno geral ou especial. Por todo contrrio, os dados sociais indicam que
o poder punitivo gera efeito reprodutor do crime[9]. Assim, no
se pode pensar em uma culpabilidade seno com base em uma realidade social,
com dados antropolgicos e com ideais humanistas. 3. A
PROPOSTA DA VULNERABILIDADE E SUAS BASES SOCIOLGICAS Como
sabemos, a culpabilidade o vnculo entra a pessoa e o injusto penal ou o
enlace entre as teorias do delito e da pena. Mas os
seres humanos so diferentes em sua essncia e o Direito Penal no pode se
olvidar disso. Cada caso diferente um do outros, assim como cada
culpabilidade deve ser valorada de forma diferente para cada caso. A culpabilidade, segundo Zaffaoni
el juicio que permite vincular en forma
personalizada el injusto a su autor y, en caso de operar esa vinculacin,
proyectarse desde la teora del delito como principal indicador del mximo de
la magnitud de poder punitivo que puede filtrarse sobre ste[10]
e no pode ignorar a seletividade do sistema. A penalidade
neoliberal apresenta o seguinte paradoxo: pretende remediar com um mais
Estado policial e penitencirio o menos Estado econmico e social que a
prpria causa do aumento
vertiginoso da criminalidade. A sociedade da America Latina continua
caracterizada pelas disparidades sociais alarmantes e pela pobreza de massa
que, ao se combinarem, alimentam o crescimento inexorvel da violncia urbana
criminal, transformada em principal flagelo das grandes cidades. O uso rotineiro
da violncia letal pela policia militar e o recurso habitual tortura por
parte da policia civil, s execues sumrias geram um clima de terror entre
as classes populares. Desenvolver o
Estado penal para responder s desordens suscitadas pela desregulamentao da
economia, pela dessocializao do trabalho assalariado e pela grande
quantidade de pessoas que vivem a margem da sociedade –
subproletariados, faz aumentar, diuturnamente, os meios, a amplitude e a intensidade
da interveno do aparelho policial e judicirio, equivale a (r) estabelecer
uma verdadeira ditadura sobre os pobres. Vemos o apavorante sistema
carcerrio, que mais parecem campos de concentrao para pobres, ou empresas
pblicas de depsito industrial de dejetos humanos, do que instituies
judicirias servindo para alguma funo penalgica – dissuaso,
neutralizao e reinsero. O entupimento
estarrecedor dos estabelecimentos penais gera condies de vida e de higiene
abominveis, caracterizadas pela falta de espao, ar, luz, alimentao,
negao de acesso assistncia jurdica e aos cuidados elementares de sade,
cujo resultado a acelerao dramtica da difuso da tuberculose, vrus do
HIV entre outras, penetrando nas classes populares em razo da superlotao
superacentuada e das carncias da superviso ou pela omisso dos agentes
pblicos na guarda dos presos. Pelo
contrrio, deve tomar em conta o dado da seletividade e a situao concreta
de vulnerabilidade das pessoas como sistema penal, ou seja, deve ter em conta
a perigosidade do sistema penal, que pode ser definida como maior ou menor
probabilidade de criminalizao secundria que recai sobre uma pessoa, de
acordo com o status social, de
classe, de sua funo laboral ou profissional, renda, esteretipo, ou seja,
sua posio dentro da escala social. Segundo Zaffaroni el poder
punitivo siempre conservar su carcter irracional que deviene de su propia estructura, de la
carencia de utilidad y por otro la inevitable falla tica con que lo sella la
selectividad[11]. Assim, a
culpabilidade tem a funo de ser a barreira de conteno do poder punitivo
irracional, no somente como uma reprovao do autor que legitima o poder,
seno como um limite a sua irracionalidade seletiva para amenizar os nefastos
efeitos inconsequentes do direito penal na vida das pessoas. A
vulnerabilidade seria ento a ferramenta para a compensao ou conteno do
poder punitivo e sua bvia desigualdade, de classe, de raa, de pessoas,
entre outros, em uma teoria moderna chamada funcionalismo redutor. Os
pressupostos que Zaffaroni baseia sua culpabilidade pela vulnerabilidade so
sociolgicos, para aperfeioar o Direito com a cincia social. O Direito, que
outrora bradava pela sua independncia em relao a outras cincias sociais,
hoje se torna arrependido ao seu lar: o Direito reside na moral. H, entre
esses dois conceitos, uma conexo no apenas contingente, mas necessria[12]. J se foi
poca em que o Direito era somente para os juristas e as Cincias Sociais
para os socilogos e criminlogos. No se pode divorciar a cincia jurdica
da cincia social, mas sim fazermos uma conjuno de ambas lembrando que
trabalhamos com pessoas humanas e suas relaes com o poder estatal. A viso
mais ampla, novas direes, com novas ferramentas dogmticas, inclusive, para
conter a fria do poder punitivo estatal, ou seja, a utilizao da teoria da
vulnerabilidade serve como barreira de conteno ou como fator de reduo de
danos do Direito Penal, mas nunca para legitimar este poder irracional e
desumano. Alis,
ainda no final do sculo XXI, com o livro Em busca das penas perdidas, o
professor Ral Eugenio Zaffaroni abandona a corrente chamada garantismo que
segundo ele, embora importante corrente de pensamento, continua a legitimar
este poder punitivo irracional e desumano. Para isto,
muito importante utilizao de um discurso mais amplo, sociolgico,
segundo a realidade social e a interao das pessoas com o sistema penal,
pois a culpabilidade, de acordo com a dignidade da pessoa humana, consagrada
nas constituies e documentos universais de Direitos Humanos deve assentar
em dados antropolgicos e no em alguma fico ou discurso poltico criminal
sem base cientfica. El mbito de personas que realizan
actos tpicos es inconmensurable, pero slo pocas personas son seleccionadas
por el derecho penal y, salvo excepciones, stos son vulnerables a su
ejercicio porque responden a estereotipos.[13]
O que importa
no tanto a prtica do delito, seno a vulnerabilidade de sua situao em
relao ao poder. Sem embargo, o
direito penal somente incide sobre uns poucos selecionados por sua maior
vulnerabilidade ao sistema penal e suas agncias polticas e policiais. A compensao que
pode alcanar uma culpabilidade redutora da seletividade no legitima
eticamente o poder punitivo, mas reduz sua cota de ilegitimidade at nveis
menos irracionais e, sobretudo, at aonde possvel. Com isso, o
Direito Penal cumpre seu contedo mais tico, pois esgota seu espao de poder
para evitar que o estado se limite somente a usar elementos formais da tica
para reprovar os que seu poder tenha selecionado previamente[14]. E
assim, para uma maior funo redutora do poder punitivo preciso um filtro
da vulnerabilidade como uma compensao que reduz ao mnimo a falha do
sistema penal e seus selecionados. Em
primeiro lugar, se pode dizer que, o foco de Zaffaroni se baseia em muitas
teorias interacionais. Muito importante
a sociolingustica e a psicologia social de George H. Mead (1863-1931),
chamado interacionismo simblico, que considera de suma importncia, a
influncia na interelao social, significados pessoais de indivduos segundo
sua interao, assim como o estado obtm significados de essa interao para
sua prpria interpretao pessoal[15]. Por outro
ngulo, a etnometodologa que surgiu da sociologia fenomenolgica de Alfred
SCHUTZ (1899-1959),[16] aonde a
realidade est composta pelas relaes reais entre os indivduos em um
processo de interao que tem lugar atravs da linguagem e dos signos. Assim que entra
esta teoria, o mundo simblico somente constri atravs da interao entre
duas ou mais pessoas e, portanto, o simbolismo uma interao de cunho
social. As teorias do
conflito partem de uma concepo de que as relaes humanas so relaes de
poder e da explorao entre os homens. Houve uma
corrente sociolgica surgida nos Estados Unidos, na metade do sculo XX, cuja
ideia principal de que o conflito criado pela sociedade e no uma
realidade ontolgica. O desvio uma atribuio de entorno social chamada labelling approach[17]. A chave para que
um comportamento seja uma ao criminal que no reside muito nas
caractersticas intrnsecas (ontolgicas) da ao, mas no etiquetamento e
tratamento que os discursos fazem em torno daquele determinado comportamento.
No Brasil, por
exemplo, podemos observar o exemplo do trfico. No se nega que o trfico continue merecendo combate e nem que ele a
causa, direta ou indireta, de variadas formas de criminalidade. Por outro
lado, constata-se que o aprisionamento em massa no diminuiu e nem mesmo
afetou as grandes organizaes criminosas. Basta verificar que o Brasil nunca teve tantos presos por envolvimento
com drogas e, mesmo assim, nunca enfrentou tamanha endemia no consumo de
crack e de outras substncias ilcitas. Como pode haver tanto consumo se
tantos traficantes esto presos? Tudo indica que o vetor da atual poltica criminal
de encarceramento est mal orientado. Isso sem dizer que prender demais provoca
agravamento da falta de vagas no sistema penitencirio, intensifica as
violaes de direitos humanos causadas pela superlotao, desvia aportes de
verbas para tratamentos de dependentes e usurios, aumenta gastos pblicos,
afeta as famlias dos envolvidos etc. Com a resoluo 5/12 do Senado, deixa de haver
vedao abstrata de penas alternativas para condenados por trfico na forma
do artigo 33, pargrafo 4, da Lei de Drogas. Caber aos juzes, nesses casos, verificar o
cabimento das penas restritivas de direitos na forma dos artigos 44 e
seguintes do Cdigo Penal. O artigo 44 da Lei de Drogas que tambm contm a
expresso vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos no
atingir mais as hipteses em que a causa de diminuio de pena do artigo 33,
pargrafo 4 tiver sido reconhecida. Preserva-se a proibio do artigo 44
para hipteses diversas, conquanto fosse de bom alvitre tambm a sua eliminao
do plano normativo. Convm lembrar que a condenao na forma do artigo
33, pargrafo 4, da Lei de Drogas pressupe que o ru tenha sido
comprovadamente considerado primrio, de bons antecedentes, que no se
dedique s atividades criminosas e nem integre organizao criminosa.
Preenchidos tais requisitos, exsurgiro cristalinos tanto o direito
aplicao da causa de diminuio da pena quanto o direito substituio da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Reincidentes, membros estveis ou espordicos de
quadrilhas ou faces e indivduos comprovadamente inseridos no organograma
de organizaes criminosas no faro jus ao benefcio, como nunca fizeram. Contudo, viciados e dependentes que s tm na
prpria venda de drogas o meio de sustento do vcio e jovens adultos sem
perspectivas, mas tambm sem histrico criminoso, que so a esmagadora
maioria da atual populao penitenciria do Brasil, no estaro fadados ao
tratamento padronizado de aprisionamento em massa e podero encontrar nas
penas restritivas de direitos um meio de reinsero social, sem que isso
signifique despojamento estatal do carter retributivo da punio. Em suma, a resoluo garante que cada caso ser
avaliado individualmente e segundo critrios empricos, como impe o artigo
5, inciso XLVI, da Constituio Federal[18]. Assim, embora
temos um sentido individual, a base para qualquer e todos os sentido de cada
ao, se funda nas relaes entre indivduos, dizer, o que fazemos
construmos socialmente (BARATTA, 2002). Segundo
Hassemer, a estigmatizao significa processo de etiquetamento e sua tese
central de que "la delincuencia es una etiqueta que se aplica por la
polica, la Fiscala y la Corte Penal, las instancias formales de control social"[19]. Todavia: "... el enfoque de etiquetado se
refiere especialmente a dos resultados de reflexin sobre la realizacin
concreta de la ley: el papel del juez como el creador del derecho y la
invisible carcter de 'adentro' "ley[20].
Vemos que a ao
penalmente relevante o comportamento que assinala um sentido ou um
significado socialmente danoso, segundo a interao social. Sendo que esta
sinalizao significativa transforma um comportamento qualquer em ao
penalmente relevante. Aclarando: so
as prticas interpretativas que determinam a interpretao e aplicao das
normas gerais a situaes especficas. Os significados
esto em nossa mente e no na realidade pr-constituda, revelando que o
Direito uma assimilao de significados de certos comportamentos
considerados desviantes e criminosos. Assim, muitas
vezes o que um Ministro de Estado pratica um crime imensuravelmente mais
danoso (desvio de verbas, favorecimento de particulares, etc.) que um simples
furto, porm, a sociedade constri uma imagem de que o Ministro deve ser
apenas afastado enquanto que o ladro deve ser preso e castigado. Assim
funcionado o sistema penal. Ou seja, muitas
aes que so imensamente mais danosas para coletividade do que outras deixam
de ser punidas com o rigor da lei para que outras sejam colocadas em seu
lugar. Assim, devemos perguntar: para quem serve o Direito Penal? Na teoria do
Direito, existe um conjunto de normas gerais de comportamento (regras
superficiais) e um conjunto de regras de interpretaes e aplicaes de
normas gerais (regras de meta). As regras de
meta so recrutadas da estrutura produzida pela interao dos indivduos e
socialmente definido por CICOUREL (1970) como cultura comum, dizer, os
significados relacionados com a cultura compem a substncia dos sentidos de
uma determinada situao que conduzem a responsabilizao penal ou no de
determinado comportamento. Ingo Sarlet, nesta
linha de pensamento, empreendeu a seguinte anlise:
O interacionismo
simblico de MEAD surge em contraposio de teorias jurdicas e sociolgicas,
tais como a funcionalista que desenha as aes como regras e normas
preestabelecidas. Desde a
perspectiva do interacionismo simblico, h uma grande variedade de
interaes sociais fazem com que a coletividade se separa em algumas formas e
conduzem a formao de determinados grupos sociais, cada um com suas regras e
normas de conduta, validada e aceita pelos indivduos que a compe. O Direito Penal
tem sido utilizado mais como um discurso simblico, poltico, como os
resultados mostram que a interveno penal, especialmente a estigmatizante de
deteno (priso) tem gerado, em lugar da reeducao, na maioria dos casos,
uma consolidao de identidades criminosas da pessoa condenada e sua incluso
numa carreira propriamente desviante[22]. Em nome da
defesa social, se introduzem mais pessoas na carreira desviante do sistema
prisional, trazendo mais sofrimento e dor para as famlias dos presos e
fazendo a sociedade crer que, quanto mais prises e mais penas, a sociedade
fica mais segura criando uma ingnua sensao de tranquilidade cada vez que
se pune exemplarmente com penas elevadas condutas que so trazidas pela mdia
em geral, numa falsa iluso que o Direito Penal serve de panaceia para todos
os males. 4. EDWIN
H. SUTHERLAND E A TEORIA DAS SUBCULTURAS CRIMINAIS DE RICHARD A. CLOWARD E L.
E. OHLIN COMO NEGAO DO PRINCPIO DA CULPABILIDADE Sutherland
descreve, especialmente quando analisa as formas de aprendizagem do
comportamento criminoso e da dependncia desta com as vrias associaes
diferenciais que a pessoa tem com outras pessoas ou grupos de pessoas. O autor faz uma
crtica viril contra as teorias gerais do comportamento criminoso, baseadas
sobre as condies econmicas (a pobreza), psicopatolgicas ou
sociopatolgica. Alessandro
Barrata faz uma anlise sobre a concluso chegada por Sutherland quanto ao
equvoco das teorias gerais da criminalidade: Estas generalizaes, afirma Sutherland, so
errneas por trs razes. Em primeiro lugar, porque se baseiam sobre uma
falsa amostra de criminalidade, a criminalidade oficial e tradicional, onde a
criminalidade de colarinho branco quase que inteiramente descuidada (embora
Sutherland demonstre, por meio de dados empricos, a enorme proporo deste
fenmeno na sociedade americana). Em segundo lugar, as teorias gerais do
comportamento criminoso no explicam corretamente a criminalidade do
colarinho branco, cujos autores, salvo raras excees, no so pobres, no
cresceram em slums, no provm de famlias desunidas, e no so dbeis
mentais ou psicopatas[23]. Ou seja, as
teorias gerais sobre a criminalidade baseadas nas condies econmicas no
explicam a criminalidade do colarinho branco, ou de estratos mdios ou altos
da sociedade. Porm, em
alternativa s teorias convencionais, Sutherland (1940), assevera que h um
elemento que ocorre em todas as formas de crime: A hiptese aqui sugerida em substituio das
teorias convencionais, que a delinquncia de colarinho branco, propriamente
como qualquer outra forma de delinquncia sistemtica, aprendida;
aprendida em associao direta ou indireta com os que j praticaram um
comportamento criminoso, e aqueles que aprendem este comportamento criminoso
no tm contatos frequentes e estreitos com o comportamento conforme a lei. O
fato de que uma pessoa torne-se ou no um criminoso determinado, em larga
medida, pelo grau relativo de frequncia e de intensidade de suas relaes
com os dois tipos de comportamento. Isto pode ser chamado de processo de
associao diferencial[24].[25] Assim, para
Sutherland, tambm existem fatores sociais (prestigio de alguns autores de
infraes, escassa estigmatizao de alguns tipos penais como os econmicos,
polticos) e econmicos (possibilidade de recorrer a advogados de renomado
prestgio, exercer presso sobre os litigantes, corrupo, etc.) que
contribuem para a chamada cifra negra (crimes sem apurao), ou quando
muito aplicam simbologicamente o direito penal com sanes alternativas, como
multas ou penas restritivas de direito, entre outras sanes no
estigmatizantes. Albert Cohen
tambm demonstra, atravs de sua pesquisa sobre a teoria dos bandos juvenis,
a existncia da subcultura e do seu contedo especfico. Segundo Cohen, os
adolescentes da classe operria e do subproletariados em geral (pobres e
marginais), a incapacidade de se adaptar aos standards da cultura dominante faz surgir o problema da
autoconsiderao e do status. Disso resulta uma
subcultura de negativismo, malvadeza que permite exprimir e justificar a
hostilidade e a agresso contra as causas da prpria frustrao social. Ou seja, criado
um sistema de crenas e de valores, cuja origem extrada de um processo de
interao entre rapazes que, no interior da estrutura social, ocupam posies
semelhantes. Esta subcultura representa a soluo de problemas de adaptao,
para os quais a cultura dominante no oferece solues satisfatrias[26].
Assim, a teoria
das subculturas criminais nega que o delito possa ser considerado como
expresso de uma atitude contrria a valores e s normas sociais gerais, e
afirma que existem valores e normas especficas dos diversos grupos sociais
(subcultura)[27]. Isso mostra, que no
interior de uma sociedade moderna, que pluralista e conflitual, existem
conjuntos de valores e regras sociais comuns, porm, existem tambm valores e
regras especficas de grupos antagnicos. Assim, o direito
penal no exprime, pois, somente regras e valores aceitos unanimemente pela
sociedade, mas seleciona entre valores e modelos alternativos, de acordo com
grupos sociais que, na sua construo (legislador) e na sua aplicao
(magistratura, polcia, instituies penitencirias), tm um peso prevalente[28]. Ou seja, dentro de
uma nica sociedade existem diferentes estratos sociais, aonde alguns so
mais perseguidos pelo sistema penal do que outros, pois aqueles que escolhem
os valores e aplicam o direito penal utilizam de um modelo comum apenas a alguns
extratos da sociedade, criando assim um sistema desigual e baseado na falsa
ideia de que existe uma sociedade uniforme, ecumnica, fraterna onde todas as
pessoas possuem um mesmo valor e crena, ou seja, numa culpabilidade de um
mnimo tico para proteger um sistema a convivncia humana baseada na
responsabilidade tica individual. Tambm, a teoria
das subculturas criminais de Cloward-Ohlin e Sutherland mostrou como a
distribuio desigual do acesso aos meios legtimos para alcanar objetivos
culturais das minorias desfavorecidas e a estratificao (diviso) de grupos
sociais levaria a relativizao dos valores de grupos menos favorecidos, pois
o mnimo tico para estes bem diferente do mnimo tico dos grupos
detentores do poder. Ou seja, se a
eleio dos valores no livre, e sim de acordo com algumas condies
sociais e de comunicao no se pode dizer que existe uma Ҏtica comum para
a culpabilidade, pois o que reprovvel para um grupo pode no ser para
outro, destruindo um conceito geral de culpabilidade por preveno geral ou
especial. Finalmente podemos
dizer que no existe um nico sistema de valores, ou o sistema de valores, em
que a pessoa livre de determinar-se de acordo com uma nica gama de valores
eleitos por alguns ou um grupo social, para se impor para todos. Ao contrrio, no
s a estratificao e o pluralismo dos grupos sociais, mas tambm as reaes
tpicas de grupos socialmente impedidos de pleno acesso aos meios legtimos
para a consecuo dos fins institucionais do lugar a um pluralismo de
subgrupos culturais, alguns dos quais rigidamente fechados em face do sistema
institucional de valores e de normas, e caracterizados por valores, normas e
modelos de comportamento alternativo quele[29].
Concluindo, s
aparentemente est disposio do sujeito escolher o sistema de valores ao
qual adere. Em realidade, condies sociais, estruturas e mecanismos de
comunicao e de aprendizagem determinam a pertena de indivduos a subgrupos
ou subculturas, e a transmisso e tcnicas, mesmo ilegtimas. 5. CONCLUSO
As teorias
tradicionais da culpabilidade – preveno geral ou especial – no
possuem qualquer relao com a realidade de uma sociedade pluralista, com
interesses antagnico muitas vezes, estratificada, no produzindo, portanto,
qualquer efeito eficaz de combater a criminalidade ou reduzir sua incidncia,
devendo, portanto, serem rechaadas. A teoria da vulnerabilidade como fator
de conteno do poder punitivo estatal, trazida pelo professor argentino Ral
Eugenio Zaffaroni, mostra como se pode conter ou reduzir os danos causados
pelo Direito Penal baseado na realidade e na exposio que o autor da
infrao est sujeito, pois o Direito Penal vem sendo utilizado de maneira
irracional e sem qualquer eficincia, contribuindo inclusive para a
reproduo da criminalidade. Com bases sociolgicas, fincado em dados
antropolgicos e no movimento que chama de realismo jurdico marginal
demonstra a seletividade do sistema penal e de suas agncias oficiais,
criando uma barreira de conteno em relao culpabilidade para amenizar ou
reduzir os danos e efeitos nefastos causados pelo sistema penal pessoa
humana num chamado funcionalismo redutor. BIBLIOGRAFIA BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito
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Editora Revista dos Tribunais, 2010, pg. 351. ZAFFARONI, Eugnio Ral. Derecho Penal: parte general /
Alejandro Slokur y Alejandro Alagiu - 2", ed. – Buenos Aires,
Argentina, 2002. |
* Especialista em Direito Penal e
Processo Penal pela Universidade Estadual de Londrina – UEL; Especialista
em Criminologia e Direito Penal pela Universidade Federal do Paran - UFPR;
Participou do II Curso de Direitos
Fundamentais, promovido pelo Ius
Gentium Conimbrigae – IGC, da Faculdade de Direito da Universidade
de Coimbra e o Instituto Brasileiro de Cincias Criminais – IBCCRIM, em
So Paulo-SP; Cursando curso de Doutorado em Direito Penal na Universidade de
Buenos Aires - UBA; Advogado.
[1] Eugenio Ral Zaffaroni Ministro da Suprema Corte da Argentina, professor
titular e diretor do Departamento de Direito Penal e Criminologia na
Universidade de Buenos Aires. Defensor do pensamento que ele define como
"realismo jurdico penal marginal". Em relao culpabilidade
contribuiu de maneira natural com seu conceito de vulnerabilidade, tendo em
conta a seletividade do Direito Penal.
[2] ZAFFARONI,
Eugenio Ral. Derecho
Penal: parte general / Alejandro Slokur y Alejandro Alagiu - 2", ed.
– Buenos Aires, Argentina, 2002, pg. 672.
[3] Idem, pg.
674.
[4] Idem, pg.
651: fundada na reprovao ou na exigibilidade resultante do mbito da
autodeterminao do sujeito.
[5] ZAFFARONI, Eugenio Ral. La Culpabilidad en el Siglo XXI. In: Direito
Penal, v.3/ Alberto Silva Franco, Guilherme de Souza Nucci organizadores.- So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pg. 351.
[6] Como
recentemente divulgado na mdia o caso do jovem Linderberg cuja pena
ultrapassou 98 anos de recluso.
[7] BETTIOL,
Guiseppe; MANTOVANI, Luciano Pettoello. Diritto
penale, Parte Generale, Padova, 1986, pg. 826, con citao de Guameri.
[8] Cfr.
Roxin.
[9] ZAFFARONI,
Eugenio Ral. La Culpabilidad en el Siglo XXIpg. 350.
[10] ZAFFARONI,
Eugenio Ral. Derecho
Penal: parte general / Alejandro Slokur y Alejandro Alagiu - 2", ed.
– Buenos Aires, Argentina, 2002, pg. 654.
[11] Idem, pg. 653: o poder punitivo sempre
conservar seu carter irracional que decorre de sua prpria estrutura, da
carncia de utilidade e por outro pela inevitvel falha tica com que trabalha
a seletividade.
[12] Texto
extrado de voto do Ministro Luiz Fux, na ADI 4424/DF e ADC 19/DF em trmite
perante o Supremo Tribunal Federal do Brasil.
[13] ZAFFARONI,
Eugenio Ral. Derecho
Penalpg. 400: O mbito de pessoas que realizam aes tpicas so
incomensurveis, mas somente poucas so selecionadas pelo direito penal e,
salvo excees, estas so vulnerveis a seu exerccio porque respondem a certos
esteritipos.
[14] Idem, pg. 653.
[15] MEAD, George
Herbert, 1934.
[16] Filsofo e socilogo. Schtz provavelmente foi o nico dos
grandes socilogos que preferiu seguir a carreira de executivo na maior parte
de sua vida, dando aulas em parte do tempo na New School for Social Research em Nova Iorque, produzindo
trabalhos-chave para o desenvolvimento da sociologia fenomenolgica. A
principal contribuio de Schtz foi desenvolver a filosofia fenomenolgica de
Husserl como a base de uma filosofia das cincias sociais, particularmente para
a teorizao formulada por Max Weber. Sua obra mais
notvel A construo significativa do mundo social, publicado em
ingls como The phenomenology of the social world (A fenomenologia do
mundo social).
[17] Segn Howard S. Becker (1997),
principal expoente del labelling approach,
la idea de desvo es una creacin de los grupos sociales que venga a remolque
de la creacin de las normas y de la aplicacin de estas normas.
[18] Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/21179/a-resolucao-no-5-2012-do-senado-e-a-pena-alternativa-no-trafico-de-drogas#ixzz1qN0ccD17
[19] HASSEMER, Winfried. Introduo aos fundamentos do Direito
Penal. Traduo de
Pablo Rodrigo Aflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005, pg.
101/102.
[20] Idem, pg. 102.
[21] SARLET,
Ingo Wolfgang. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos
fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. In: Revista de
Estudos Criminais n. 12, ano 3, 2003. p. 86 e segs.
[22] BARATTA,
Alessandro. Criminologia Crtica e
Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do direito penal;
traduo de Juarez Cirino dos Santos.-3 ed.-Rio de Janeiro: Editora Revan:
Instituto Carioca de Criminologia, 2002, pg. 90.
[23] BARATTA,
Alessandro. Criminologia Crtica e
Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do direito penal... p.
71/72
[24] E. H. Sutherland, (1940), p.
11.
[26] BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito
Penal: introduo sociologia do direito penal... p. 73.
[27] Idem, p. 73.
[28] Ibdem, p. 75.
[29] Ibdem, p. 74.