Tratamiento jurídico del “alquiler de vientre”

en países sin legislación específica: la ascendencia moral[1]

Kisleu G. Ferreira[2]

Resumen: Este trabajo defiende la idea de la ascendencia moral para la solución de los conflictos que puedan surgir en los casos de maternidad subrogada en países en los que no está legislado el instituto. La ascendencia moral sería aquella derivada tan solo del hecho de asumir la voluntad de tener un hijo a través del alquiler de vientre y viabilizarlo. Tal consideración permite que, para todos los casos, sean aplicadas las mismas reglas que para la ascendencia biológica natural por analogía, existiendo, simplemente, solo una variación del concepto de maternidad y paternidad para el campo moral, olvidando las calificaciones clásicas de filiación. Esta concepción es la única que protege, en todo sentido, al embrión y su igualdad con todos los concebidos naturalmente.

Abstract; This work supports the idea of moral ascendancy to solve conflicts that may arise in cases of maternity subrogated in countries where there is no regulation of the institute. Moral ascendancy would be derived solely from the fact of taking the desire to have a child through surrogacy and make it viable. This consideration allows, for all cases, the same rules are applied to the natural biological ancestry, by analogy, with only the variation of the concept of motherhood and fatherhood for the field simply moral, forgetting the classic qualifications of family members. This design is the one that protects, on all sides, the embryo and their equality with all conceived naturally.

Palabras clave: maternidad subrogada – alquiler de vientre – ascendencia moral – sin legislación

Key Words: maternity subrogated - surrogacy - moral ascendancy - without regulation

El tres de julio de 2012, el Diario Clarín de Buenos Aires, informaba que Cayetana, una recién nacida generada a partir de un embrión proporcionado por una pareja española-argentina implantado en una madre substituta de la India, nacida en Nueva Delhi, recibiría la nacionalidad Argentina para poder, después de 60 días del nacimiento, acompañar a los padres biológicos a España. La India negó primeramente la salida de la bebé, porque la misma no podría recibir ciudadanía india (considerada hija de dos extranjeros) y también porque no tenía pasaporte de ninguna nación[3]. Noticias de este tipo están difundidas por varios periódicos del mundo, demostrando el espectro de problemas prácticos que la técnica comúnmente llamada “alquiler de vientre” puede generar[4]. En esta breve reflexión intentamos focalizar una de las varias discusiones en torno al asunto, que es sobre el tratamiento del fenómeno en países donde está prohibido o simplemente no legislado por ley, como son los casos de Brasil y de Argentina.

Para abordar el asunto, no puede dejarse de situarlo en el plano ético y filosófico, que obviamente influye en su consideración jurídica. La primera cuestión que aparece en este escenario es la fragante cosificación del hombre y de su vida, atentando notoriamente contra la dignidad humana, principio elemental de casi todas las culturas del mundo. Permitir la utilización del útero de una mujer para la generación de un hijo de otra significa, sin lugar a dudas, separar el cuerpo humano en partes destacables, quebrando su unidad inherente[5], elemental en el concepto de persona desde Roma. El uso del cuerpo en estos términos significa tratar a un organismo humano como mero instrumento al servicio de intereses de otros individuos. Además de esto, niega al embrión, que tiene sus derechos garantizados desde la concepción en casi todos los sistemas jurídicos, cualquier consulta previa u opción para poder desenvolverse y nacer por medios naturales, que ciertamente representa ventajas y expectativas. Lo que se destacaría de esto sería el egoísmo por parte de los padres substituidos, que se autoatribuyen el derecho de tener un descendiente biológico a cualquier precio y a cualquier costo, aún habiendo niños huérfanos y abandonados desperdigados por todo el mundo en grandes cantidades y a la espera de adopción[6].

No se niega que puedan existir razones altruistas. Los casos, la mayoría de las veces, presentan como principal móvil la utilización de la técnica de la manutención de la descendencia genética de la familia, valor altamente relevante en todas la culturas antiguas o modernas. Igualmente, parece sucumbir este deseo, al equipararse para todos los fines la filiación adoptiva a la biológica, inclusive porque, en muchos casos, la maternidad substituta utiliza gametos de dadores ajenos al procedimiento. Asimismo, persiste negativamente el argumento de tratar la vida (del embrión) como cosa manipulable y objeto de acción humana, algo antes reservado solo para animales y sustancias inanimadas[7]. El hombre queda reducido al mismo nivel de las cosas, producidas, encomendadas, provistas[8], abriendo espacio para otros tipos diversos de reificación del mismo género (clonación terapéutica, diagnóstico preimplantatorio clasificatorio, etc.).

Si desde el punto de vista moral y ético la técnica es más censurable que defendible, esto ya funcionaría como inhibidor nato a la utilización del procedimiento en las naciones donde no se percibe legislación expresa. Sin embargo, como está establecido en el derecho, la simple censura moral o ética no es capaz, por sí misma, de prohibir a una persona hacer o dejar de hacer algo, especialmente en naciones democráticas (principio de legalidad)[9]. No raras veces, a propósito, la noción de legal se contrapone a lo justo, ético o moral. Por esto, en ausencia de reglas legislativas claras sobre la maternidad subrogada, en países con estas inclinaciones, su tratamiento deberá ciertamente ser subsumido a la reglamentación ya existente, a los principios generales del derecho o a la analogía. Si la técnica ha sido prohibido, pero todavía se usa, la solución debe ser igual, aunque también habrá la consecuencia criminal o predicada por la ley.

La reflexión sobre el asunto ahora tratado, entretanto, ultrapasa las nociones jurídicas clásicas. Los fenómenos originados por la actual tecnología médica ya alteraron, o por lo menos colocaron bajo una fuerte duda, muchos de los conceptos que antes parecían insusceptibles de cualquier variación (mater semper certa est). Después de 1978, cuando el proceso de fertilización artificial fue realizado por primera vez con éxito[10], alguien ya puede tener dos madres, ser hijo civil de dos mujeres o dos hombres, con uno de ellos también siendo ascendiente genético (a través de un alquiler de vientre). Los principios generales del derecho y la analogía, por esto, serían casi inservibles para orientar conclusiones jurídicas sobre fenómenos tan inéditos, ya que no hay como hacer comparaciones o asociaciones con institutos semejantes antes existentes. Quedaría, por lo tanto, apenas valerse de los institutos jurídicos en plena vigencia en el ordenamiento, pero, de la misma forma, con fuerte contemporización con el estado actual de los conocimientos ya adquiridos por la ciencia.

En naciones en que la maternidad substituta no encuentra prohibición expresa, se ha acostumbrado situar a la técnica en el plano del derecho de las obligaciones, considerando el pacto existente entre las partes como un contrato[11]. En Florida, ente de la federación estadounidense, propagandas ostensivas de abogados y clínicas de fertilización anuncian contratos que garantizan a los padres del embrión implantado la certeza de que lo recibirán de vuelta como un niño nacido e hijo (aunque sea prohibido en aquel estado que la utilización de la barriga sea remunerada más allá de los gastos médicos, tal como en Gran Bretaña y en Grecia). Es, sin embargo, de ese mismo lado del mundo que vino la conclusión de que el sistema contractual no implica seguridad para ninguna de las partes envueltas, por la obviedad de la ilicitud de su objeto. Esta fue la conclusión de la Corte Suprema de New Jersey en 1987, cuando resolvió el caso “Baby M” y, sólo anteviendo los intereses del niño, garantizó que esta residiese con la pareja que contrató al vientre de alquiler por diez mil dólares para generar el bebé apenas con los gametos del marido (inseminados artificialmente) y los de la madre substituta (al mismo tiempo que permitió derechos de visita a la madre substituta, también considerada madre biológica, que sólo la entregó después de cuatro meses y por orden judicial)[12].

En Brasil y en Argentina donde no existen legislaciones expresas sobre la técnica de la maternidad substituta (aunque existan posiciones administrativas profesionales en el ámbito de la ética médica[13]), si sucediese se toparía con el mismo obstáculo de la ilicitud del objeto del pacto. El Código Civil argentino, en su artículo 242, es claro al decir que la maternidad se presume con el nacimiento[14]. Por esto, cualquier intento de alterar la presunción de maternidad será ilícito. Sólo la relativización del concepto clásico de lo que significa “nacer” (la simple fusión de los gametos, no implicando la gestación) podría amparar la maternidad por el proporcionamiento del material genético o por la iniciativa del proyecto de ser madre[15] (maternidad moral).

El Código Civil brasileño de 2002 no adoptó regla semejante, permitiendo una interpretación extensiva del concepto de maternidad o paternidad. Sólo dice que los padres son los registrados civilmente en el órgano competente (art. 1603). A propósito, ya es una realidad antigua en Brasil la validez de la ascendencia meramente afectiva, como es el caso del marido que, sabiendo que el recién nacido no es su hijo, lo registra directamente como hijo – hecho considerado irrescindible a posteriori[16]. Para la maternidad, no podría ser diferente.

Aún así, persistiría en Brasil el obstáculo de naturaleza legal a la realización libre de la técnica. La ley de trasplantes de órganos sólo permite la “disposición gratuita de tejidos, órganos y partes del cuerpo humano, en vida o post mortem, para fines de trasplante y tratamiento” (Ley 9434/97, art. 1). O sea, sólo una interpretación bastante permisiva podría excluir la cesión del útero (y porque no de todo organismo) de la madre substituta de los límites de la expresión “disposición de órganos, tejidos y partes del cuerpo humano” para casos que no son de trasplante o de tratamiento “directo” de la mujer substituida (que no sufre ningún tratamiento con el recibimiento, en su cuerpo, de las partes, órganos o tejidos de la dadora). Sin dudas, por lo tanto, que hay un obstáculo legal a negociaciones de este tipo también en Brasil[17].

Así mismo, encontramos en los dos países las noticias del nacimiento de niños a través de madres substitutas. En esta hipótesis, por cierto, no serán raros, con la popularización del tratamiento (inclusive para aquellas mujeres que simplemente no quieren sufrir los dolores y efectos del embarazo), el surgimiento de conflictos. Basta, por ejemplo, imaginar el divorcio de las parejas que proporcionó los gametos para inseminación en el curso del embarazo, o el arrepentimiento de la mujer que cederá el cuerpo después de iniciado el tratamiento. ¿Que se dirá entonces de la negación de la madre substituta en honrar el compromiso de entregar al niño nacido a través de gametos de terceros (donados), o mismo la negación del Registro en registrar civilmente como madre mujer a quien no dio a luz?

A falta de ley expresa o la consideración de la ilicitud del objeto de la técnica poco interferirá en la solución final. Llamado a encontrarla, el derecho, deberá inclinarse siempre para el camino más favorable a aquel que ni siquiera fue consultado en todo el proceso, el concebido y nacido, titular de derechos desde su concepción. La reversión al status quo ante sería inviable después de la formación del embrión, porque sería semejante al aborto. En este sentido, reservando las situaciones inéditas que cada caso puede presentar, la ascendencia moral deberá ser defendida siempre. Esto porque podrán ser mantenidas siempre las mismas reglas de la filiación natural, tanto por el aspecto de la manutención de la descendencia, genética o no, como por lo afectivo, pues viene demostrada más fuertemente por la iniciativa del proyecto de tener un hijo y por la aceptación de sus riesgos e inconvenientes desde el inicio (vínculo moral). Esta vertiente también rechaza la idea de la maternidad presumida por la gestación, ya que la mujer que asumió el embarazo no tuvo el deseo inicial de ser madre o por lo menos la voluntad de asumir tal riesgo (pues el embarazo substituto solo ocurrió por el procedimiento de inseminación artificial especialmente organizado por terceros).

Esta vertiente también protege al embrión de riesgos futuros, transformando la ascendencia, aunque sólo sea moral, en siempre cierta para él, sea él portador o no de cualquier característica o desorden. Sus padres serán aquellos idealizadores del proyecto, no quien lo gestó o que fornecieran los gametos, aunque tal afirmación sea difícil de ser aceptada aún hoy. Esta concepción también da respuestas a eventuales lesiones provocadas en la madre substituta por consecuencia del embarazo, que sólo pueden ser soportadas igualmente por los padres substitutos, ya que son los mismos que iniciaron el proyecto y asumieron los riesgos del procedimiento. No se podría hablar de adopción del embrión, ya que muchas veces el mismo es derivado de los gametos de los propios padres substituidos en el embarazo.

Se ve así, que a pesar de que la técnica de la maternidad substituta sea realmente contraria a los principios filosóficos sobre la dignidad humana y también a los sistemas positivos actuales (de Brasil y de Argentina especialmente), la misma puede ser armonizada con el sistema jurídico actual, debiendo ser siempre vista desde el ángulo del niño nacido o generado. Y bajo este aspecto, siempre se deberá adoptar la ascendencia moral para la solución de eventuales conflictos surgidos. O sea, atribuyendo la paternidad y la maternidad a aquellos que fueron los idealizadores y realizadores de los procedimientos para el nacimiento del niño. El aporte de los gametos (en el caso de los dadores) o la gestación, son irrelevantes en el proceso para asegurar la plena protección e igualdad civil del nacido con todos los otros concebidos y llegados al mundo por el procedimiento creado por la naturaleza.

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[1] Trabajo presentado para la conclusión del módulo de Problemas Jurídicos Contemporáneos dictado por el profesor doctor Roberto Andorno, en julio de 2012, en el curso de doctorado en derecho civil de la Universidad de Buenos Aires.

[2] Alumno del programa de doctorado de la Universidad de Buenos Aires. Es abogado en Goias (Brasil). [email protected].

[3] AGUILAR, Mauro. “La niña nacida en la India de un vientre alquilado será argentina”, Diario Clarin, edición electrónica del 04-07-2012, disponible en http://www.clarin.com/sociedad/nacida-India-vientre-alquilado-argentina_0_730726967.html, accesado el 28-10-2012.

[4] En español la técnica es denominada “maternidad sustituta”, en inglés “gestacional surrogacy” y en francés “maternité pour autrui”.

[5] Cfr. Roberto Andorno, La distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreuve des procréations artificielles, Paris, L.G.D.J., Bibliothèque de droit privé, 1996.

[6] La adopción, como enfatiza el profesor Andorno, no podría ser utilizada para justificar el procedimiento de la maternidad subrogada. La atribución de la paternidad en la adopción se da para solucionar un problema ya existente con un ser humano vivo, por razones humanísticas. Los alquileres de vientre inician un proceso para el futuro, o mejor dicho, crean una situación jurídica problemática mismo antes de existir cualquier conflicto de intereses.

[7] Cfr. Roberto Andorno, op. cit, p. 147: “En outre, il ne faut pas oublier que tout processus de production implique une maîtrise en vertu de laquelle la relation entre le producteur et ce qui est produit est d’inégalité et de subordination. Cela explique que l’enfant ainsi conçu se trouve dans une situation d’inégalité par rapport à ses parents, aux médecins et à ses autres frères conçus d’une façon naturelle.”

[8] Al respecto de las implicancias de esta simple constatación ver: Jürgem Habermas, El futuro de la naturaleza humana, ¿Hacia una eugenesia liberal?, traducción, R. S. Carbó, Barcelona, Ediciones Paidós Ibérica, 2002, p. 76: “Si el adolescente se entera de que otro ha elaborado un diseño para modificar las marcas características de su disposición genética, la perspectiva del haber sido producido puede (en la autopercepción objetivante) superponerse a la del ser cuerpo (Leib) natural.”

[9] En Brasil, un caso semejante fue considerado atípico por el Poder Judicial en el 2011. “A suposta ajuda dos apelantes consistente em custear o parto é um fato que, em si considerado, não prova que existiu um acordo condicionado a cirurgia à entrega da criança, como se o pagamento da cesariana fosse uma recompensa pela menina.” (Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Apelação n. 361868 SC 2010.036186-8, Relator: Marli Mosimann Vargas, Data de Julgamento: 08/04/2011, Primeira Câmara Criminal). Traducción libre.

[10] ANDORNO, Roberto, op. cit, p. 9: “Mais les principaux problèmes se poseront plus tard, dans le domaine de la reproduction humaine et surtout à travers la pratique de la fécondation in vitro (FIVETE), dont les premières naissances remontent à 1978 au Royaume-Uni et à 1982 en France.”

[11] El alquiler de vientre puede contemplar varias hipótesis. La más común es la inseminación artificial de una mujer con el embrión de una pareja (sin los gametos de la mujer que queda embarazada) o con los gametos de dadores, que no son de la pareja que encomienda al niño. Existe también la hipótesis de inseminación de la madre substituta sólo con los gametos masculinos del hombre, sin los de su esposa, pero que es considerada madre del niño nacido.

[12] Cfr ANDORNO, Roberto, op. cit., p. 242.

[13] En Brasil, una resolución del Consejo Federal de Medicina sólo permite la técnica entre parientes hasta el segundo grado, en caso de contraindicación del embarazo. Si las reglas no fueren cumplidas, es el médico el único que será punido.

[14] “La maternidad quedará establecida, aun sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido.”

[15] Cfr. SILVA, Flávia Alessandra Naves, “Gestação de substituição: direito a ter um filho”, in Revista de Ciências Jurídicas e Sociais UNG On line, vol. 1, n. 1, 2001, disponible en http://revistas.ung.br/index.php/cienciasjuridicasesociais/article/viewFile/914/894, accesada el 11/11/2012.

[16] "A despeito da ausência de regulamentação em nosso direito quanto à paternidade sociológica, a partir dos princípios constitucionais de proteção à criança (art. 227 da CF), assim como da doutrina da integral proteção consagrada na Lei nº 8.069/90 (especialmente nos arts. 4º e 6º), é possível extrair os fundamentos que, em nosso direito, conduzem ao reconhecimento da paternidade socioafetiva, revelada pela posse do estado de filho, como geradora de efeitos jurídicos capazes de definir a filiação" (TJRS, 7ª Câmara Cível, AI nº 599296654, j. Em 18/08/1999). Traducción libre.

[17] Hay que recordar también que el Estatuto del Niño y del Adolescente considera crímenes “Art. 229. Que el médico, enfermero o dirigente de establecimiento de atención a la salud de gestantes, no identifique correctamente al neonato y la parturienta, por ocasión del parto, como también si dejase de proceder a los exámenes referidos en el artículo 10 de esta Ley: Pena – detención de seis meses a dos años; Art. 238. Prometer o efectivizar la entrega de hijo o pupilo a tercero, mediante pago o recompensa: Pena – reclusión de uno a cuatro años, y multa.” Traducción libre.