ÀMi pap‡ es un donante?*:

El eufemismo del InterŽs superior y la identidad del menor

derivada de las TŽcnicas de Reproducci—n Humana Asistida

Marco Andrei Torres Maldonado**

 

Sumario: 1. Introducci—n y planteamiento del problema. 2. La esterilidad: La gŽnesis de una (renuente) realidad. 3. Las TŽcnicas de Reproducci—n Humana Asistida: La bœsqueda de una soluci—n. 4. La inseminaci—n artificial como una tipolog’a de las TŽcnicas de Reproducci—n Asistida. 5. ÀDonaci—n o daci—n de gametos?: A prop—sito de la inseminaci—n artificial heter—loga (supraconyugal). 6. El eufemismo del InterŽs superior del menor: Sobre su aparente fundamentaci—n del derecho a la identidad. 7. El anonimato del dador y la ruptura de la paternidad: An‡lisis de la cuesti—n. 8. A manera de conclusi—n.

 

ÇNo eres Todo. No eres yo. Porque aœn poseo un cuerpo que me delimita.

Porque tengo una identidad, y porque aœn recuerdo mi nombre.

Y sŽ que tœ desear’as poder acordarte del tuyoÈ.

Laura Gallego Garc’a (1977 - actualidad)

 

1.  Introducci—n y planteamiento del problema:

 

ÇEl debate social generado en torno a la genŽtica humana y a sus mœltiples aspectos no es patrimonio exclusivo de los investigadores y profesionales relacionados con la aplicaci—n de estas cuestiones, ni tampoco de los legisladores que adecuan esos conceptos a un uso racional de ellos. Es a toda la sociedad a quien competen estos temas, que comprenden mœltiples facetas, todas ellas objeto de discusi—n bajo diferentes ‡mbitosÈ[1]. Si bien es cierto, la investigaci—n cient’fica (biomedicina) en beneficio del hombre representa ser una esperanza para la humanidad cuando esta tiende a buscar remedio a las enfermedades, a aliviar el sufrimiento, etc. muchas veces en su aplicaci—n colisiona con escenarios que afectan, directa o indirectamente, a la persona.

 

En ese contexto el reconocimiento de los derechos de la personalidad constituye el cimiento base para el planteamiento de la presente problem‡tica. Sabido es que practicada la inseminaci—n artificial surgen algunas interrogantes, como si se debe suministrar la identidad del cedente a la receptora, o en su caso, al hijo, si as’ lo requieren o, por lo contrario, debe imponerse la reserva de ello. La doctrina ante dicha cuesti—n no ha sido un‡nime existiendo por un lado quienes sostienen el derecho de la madre, a conocer el origen genŽtico de la cŽlula germinal de su hijo, el derecho de Žste a conocer su origen genŽtico y la necesidad que, por razones de salud, en el futuro pueden tener la madre y el hijo de rastrear en las caracter’sticas biof’sicas del cedente. En sentido contrario, se destaca que, partiendo de que nos encontramos frente a elementos extra–os a la pareja, debe buscarse un sistema que asegure al cedente la protecci—n de su derecho a la intimidad y con ello mantener los v’nculos estables y el orden general de la filiaci—n y la familia.

 

Evidentemente la respuesta a esta cuesti—n no es sencilla porque estamos ante dos derechos constitucionalizados y de igual rango jer‡rquico. En ese sentido, y consciente de la trascendencia de dicha cuesti—n, la presente investigaci—n tiene como fin esclarecer el panorama y brindar lineamientos de soluci—n. Como dec’a una m‡xima de Carl Friedrich Gauss ÇLa dignidad de la ciencia misma parece exigir que todos los medios sean exploradas para la soluci—n de un problema se dŽ en forma elegante y cŽlebreÈ.

 

2.  La esterilidad: La gŽnesis de una (renuente) realidad

Aunque el logro de un embarazo aparezca para muchos como un hecho simple, en realidad la fecundidad es un complejo fen—meno donde mœltiples factores deben interactuar arm—nicamente entre s’ para culminar en el logro de la concepci—n. En esto se incluyen diversos procesos biol—gicos que deben producirse tanto en la mujer y el hombre como en la relaci—n entre ambos. La existencia de alteraciones en algunos de estos mecanismos puede resultar en una disminuci—n parcial o total de la capacidad reproductiva. Esto —evidentemente— va a generar efectos en el propio desarrollo del proyecto de vida que posea una pareja en nuestro pa’s.

En tal sentido, ÇLa esterilidad se define como la incapacidad de una pareja para conseguir un embarazo en un plazo de tiempo razonable. La American Fertility Society considera estŽril a aquella pareja que no consigue un embarazo despuŽs de un a–o de coitos normales sin usar mŽtodos anticonceptivos, mientras que otras sociedades cient’ficas como la Federaci—n Internacional de Ginecolog’a y Obstetricia (FIGO), la Sociedad Europea de Embriolog’a y Reproducci—n Humana (ESHRE) o la propia Organizaci—n Mundial de la Salud (OMS) consideran que tienen que haber transcurrido al menos 24 meses. De todos modos, muchas de estas parejas supuestamente estŽriles acabar‡n concibiendo sin necesidad de tratamientoÈ[2]. As’, para nosotros, siguiendo lo se–alado anteriormente, la esterilidad[3] es la incapacidad para lograr gestaci—n tras dos a–os de relaciones sexuales con frecuencia normal y sin uso de ningœn mŽtodo anticonceptivo.

Es necesario precisar que el concepto de Çtiempo razonableÈ es discutible[4]; pues la Organizaci—n Mundial de la Salud as’ como la Sociedad Europea de Reproducci—n y Embriolog’a Humana en su recomendaci—n menciona un plazo m’nimo de dos a–os para desarrollar el embarazo; si Žste no ocurre despuŽs de ese tiempo, la pareja es considerada estŽril. Sin embargo, desde un punto de vista pr‡ctico, la mayor’a de los mŽdicos inician los estudios de una pareja estŽril luego de un a–o de haber fracasado los intentos de embarazo.

ÇLa probabilidad de gestaci—n espont‡nea es claramente dependiente del tiempo. El 85% de las parejas logran espont‡neamente una gestaci—n en el transcurso del primer a–o, y un tercio de estos embarazos ocurre en los tres primeros meses de ese periodo. En los doce meses siguientes, conseguir‡ la gestaci—n espont‡neamente un 5% adicional de parejas. Por tanto, y segœn establece la simple observaci—n, la mayor’a de las parejas que no han logrado una gestaci—n tras un a–o de intentos estar‡n afectadas por alguna limitaci—n de la capacidad reproductivaÈ[5]. Aunque su incidencia presenta variaciones de acuerdo a las caracter’sticas de los estudios realizados y de las poblaciones estudiadas, en tŽrminos generales se estima que aproximadamente un 15% de las parejas presentan este problema. Estudios recientes refieren tambiŽn un leve incremento durante los œltimos a–os en la proporci—n de matrimonios con problemas de esterilidad[6].

ÇEs posible que sentimientos encontrados de ansiedad, frustraci—n, desesperanza o culpa suelan a veces invadir a los c—nyuges que no ven realizado su deseo de procreaci—n. Afortunadamente, en los œltimos a–os se han producido grandes avances en el conocimiento de los mecanismos que intervienen en la fertilidad y existen cada vez mayores posibilidades de ayudar a estas parejasÈ[7]. Por otra parte, la aparici—n de nuevos medicamentos, metodolog’as quirœrgicas y tŽcnicas de reproducci—n asistida ofrecen posibilidades concretas de tratamiento —hasta hace poco tiempo— no imaginadas.

3.  Las TŽcnicas de Reproducci—n Humana Asistida: La bœsqueda de una soluci—n

En la actualidad, se observa un aumento en la demanda de los servicios mŽdicos para el estudio y tratamiento de la esterilidad. Frente a este escenario, las TŽcnicas de Reproducci—n Asistida Humana surgen con el objetivo principal de maximizar las posibilidades de fertilizaci—n y de embarazo viable.

ÇSe llama tŽcnicas de reproducci—n asistida (TRA) a los diferentes procedimientos que, en mayor o menor medida, pueden reemplazar o colaborar en uno o m‡s pasos naturales del proceso de reproducci—nÈ[8]. Las tŽcnicas de reproducci—n asistida forman parte de los recursos de tratamiento de los trastornos de la fertilidad, en tal sentido, son un conjunto amplio de procedimientos caracterizados por la actuaci—n directa sobre los gametos (ovocitos y/o espermatozoides) con el fin de favorecer la fecundaci—n y la transferencia o dep—sito de embriones en la cavidad uterina.

ÇAl comienzo estas tŽcnicas se denominaron reproducci—n artificial, pero a medida que se han incorporado a la asistencia sanitaria han sido consideradas como reproducci—n asistida o asistencia a parejas con problemas mŽdicos espec’ficos, causa de infertilidad. Se entiende como TRA cualquier manipulaci—n de los elementos reproductores humanos sean cŽlulas germinales, gametos, cigotos o embriones, con el fin de conseguir un embarazoÈ[9]. Aunque las tŽcnicas son actualmente admitidas como una parte del arsenal terapŽutico del mŽdico, continœan existiendo en ellas elementos que son objeto de discusi—n y, en algunos casos, de oposici—n radical por una parte considerable de los profesionales de la sanidad.

Las denominadas TERAS datan de muchos a–os atr‡s, incluso en la antigŸedad se usaban hierbas y especias con fines reproductivos (y abortivos) aunque de una efectividad pobre, sin margen de comparaci—n con las tŽcnicas modernas, las mismas que han evolucionado notablemente desde su invenci—n. En las œltimas dŽcadas han ido mejorando, evolucionando mucho.

La esterilidad es un problema muy comœn actualmente y las TERAS buscan suplir las deficiencias de las parejas con este problema permitiŽndoles tener descendencia y logrando alcanzar uno de los m‡s importantes deseos del ser humano que es el de formar una familia[10]. Estas tŽcnicas, cabe recalcar, deben ser usadas de manera supletoria, en el caso que no se pueda de ninguna manera procrear de forma natural.

Las tŽcnicas de reproducci—n humana asistida, a decir de Varsi Rospigliosi[11], Çson aquellos mŽtodos tŽcnicos que se utilizan para suplir en la persona o en la pareja la infertilidad que pudieran padecer y as’ posibilitar que lleguen a tener descendenciaÈ. Estas tŽcnicas de fecundaci—n asistida deben ser receptadas por el ordenamiento jur’dico como tŽcnicas que ayudan a solucionar un problema que podr’a catalogarse como enfermedad que limita el normal desarrollo del proyecto de vida de las personas.

4.  La inseminaci—n artificial como una tipolog’a de las TŽcnicas de Reproducci—n Asistida

En la actualidad, los problemas de esterilidad han aumentado debido a una mayor edad de las parejas al buscar su primer hijo, uso de anticonceptivos, y aumento en las enfermedades de transmisi—n sexual (promiscuidad sexual). Esto aunado al avance cient’fico que intenta ofrecer una soluci—n a las parejas con problemas de esterilidad, hace necesario analizar las diferentes tŽcnicas no s—lo tomando en cuenta su eficacia para lograr el embarazo sino tambiŽn las diversas implicaciones Žticas y jur’dicas, entre estas, tiene una enorme trascendencia la Inseminaci—n artificial, que representa ser un tipo de las TŽcnicas de Reproducci—n Humana Asistida.

ÇInseminaci—nÈ es segœn la Real Academia Espa–ola: 1. f. Biol. y Med. Procedimiento para hacer llegar el semen al —vulo empleando tŽcnicas adecuadas; y el vocablo ÇartificialÈ significa: Del lat. artificiālis. 1. Adj. Hecho por mano o arte del hombre. En tal sentido, ÇPor inseminaci—n artificial se entiende la intervenci—n mŽdica, mediante la cual se introduce el semen en el organismo femenino, no a travŽs de un acto sexual normal, sino de una manera artificial, a fin de producir la fecundaci—n. No es exacto el nombre de Ôfecundaci—n artificialÕ, es preferible hablar de Ôinseminaci—nÕ, ya que se trata de una manipulaci—n tŽcnica para introducir el esperma del hombre en la vagina o œtero de la mujerÈ[12]. En mi opini—n, es el procedimiento mŽdico por el cual se introduce esperma humano en el interior de los —rganos genitales femeninos, prescindiendo de la relaci—n sexual, con el fin de lograr el encuentro del espermatozoide con el —vulo y obtener la fecundaci—n de Žste.

Indica Valverde Morante[13] que ÇLa inseminaci—n artificial, ya aceptada mundialmente por lo menos desde el punto de vista cl’nico, constituye en casos espec’ficos una real ayuda para la pareja con problemas de esterilidad, donde la causa fundamental radica en el factor masculinoÈ. Consiste pues, en el dep—sito instrumental de semen del c—nyuge, procesado en el laboratorio con tŽcnicas encaminadas a mejorar su calidad, en el aparato genital femenino, de preferencia, en la cavidad uterina. Evidentemente, este procedimiento no da la posibilidad de realizar experimentaci—n alguna, es por eso que es un proceso de baja tecnolog’a mŽdica.

5.  ÀDonaci—n o daci—n de gametos?: A prop—sito de la inseminaci—n artificial heter—loga (supraconyugal)

La inseminaci—n artificial heter—loga es la que se hace si el c—nyuge o pareja var—n es estŽril, por ende, se utiliza semen que se obtiene de un tercero, fresco o congelado y almacenado en un banco de semen. ÇConsiste en llevar el semen del marido o del donante a la vagina, œtero o cŽrvix de la mujer receptoraÈ[14].

ÇLa inseminaci—n artificial heter—loga nos plantea serios problemas de orden Žtico y jur’dico. Desde el punto de vista Žtico, la principal observaci—n nace de la aceptaci—n de los c—nyuges, para que intervenga en la fecundaci—n el gameto sexual de una tercera persona, quien cede el elemento concedido por la naturaleza para procrear a una nueva persona, sin ningœn tipo de responsabilidad sobre el nuevo ser que contribuye a crearÈ[15]. Ahora bien, se ha se–alado que la inseminaci—n artificial heter—loga est‡ estrictamente ligada con la utilizaci—n de gametos de terceras personas extra–as al matrimonio que recurre a las TŽcnicas de Reproducci—n Humana Asistida, la cuesti—n —por antonomasia, compleja— es identificar cu‡l es la naturaleza jur’dica que da origen a esa utilizaci—n de gametos de un tercero.

El art’culo 5 de la Ley de Reproducci—n Humana Asistida espa–ola prescribe que ÇLa donaci—n de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas por esta Ley es un contrato gratuito, formal y secreto concertado entre el donante y el Centro autorizado. [É]È. Al respecto, la doctrina que ha interpretado el estudio de esta materia parte del presupuesto de su configuraci—n como una donaci—n. Romeo Casabona[16] indica que la donaci—n de gametos y embriones es un acto jur’dico personal’simo y que debe ser siempre voluntario. No cabe sustituir esa voluntad, a no ser que los usuarios cedan expresamente los gametos sobrantes para que Žstos puedan disponer de ellos.

ÇLa donaci—n constituye un acto a t’tulo gratuito que adquiere la forma contractual como v’a de realizaci—n, tomando adem‡s en cuenta que una persona realiza con respecto a otra una liberalidad, introduciendo el elemento de aceptaci—n por esta œltimaÈ[17]. En mi opini—n, la donaci—n es un contrato por el cual una parte, denominada donante, atribuye bienes a otra, nombrada donatario, sin contraprestaci—n por parte de este, trayendo consigo el enriquecimiento del patrimonio del donatario a costa del empobrecimiento del donante. Resulta crucial resaltar Çsin contraprestaci—n por parte de esteÈ, pues es lo que excluye que —tŽcnicamente y en sentido estricto— se pueda expresar Çdonaci—n de gametosÈ, en realidad, implica una retribuci—n patrimonial —absurdamente— oculta bajo una compensaci—n de los gastos del tercero, con relaci—n a traslados, molestias f’sicas y laborales.

Considero que lo adecuado en nuestro pa’s[18], en estos tŽrminos, es entenderlo como una daci—n de gametos, as’ pues es un acto de transferencia por el que se dispone de un bien, sin necesariamente mediar contrato alguno.

6.  El eufemismo del InterŽs superior del menor: Sobre su aparente fundamentaci—n del derecho a la identidad

Usualmente se ha se–alado que el principio del InterŽs superior del menor es uno de los principios cardinales en materia de Derechos del Ni–o. Este principio aparece consagrado en el art’culo IX del T’tulo Preliminar del C—digo de los Ni–os y Adolescentes, a su vez, tambiŽn se encuentra en el art’culo tercero de la Convenci—n sobre los Derechos del Ni–o de 1989.

Quienes difunden el dogma de Çun interŽs superiorÈ arguyen que estamos viviendo una revalorizaci—n social, as’ como legislativa de valores personales, en concreto, de valores pertenecientes al menor. Se trata, segœn Rivero Hern‡ndez[19], de un verdadero proceso de Çrevalorizaci—n del menor en su calidad de personaÈ. La doctrina, al respecto, absurdamente, ha sostenido que Çla concepci—n de dicho principio va a variar significativamente la consideraci—n del menor, es decir, mediante Žste principio el menor ya no ser‡ visto solo como objeto de protecci—n, sino que tambiŽn se convierte en un Sujeto de DerechosÈ[20]. Este ejercicio del aparato tutelar —es necesario precisar— se fund— en todo momento en el ÇInterŽs del menorÈ, o sea, en beneficio del propio ni–o. Hoy en d’a es tal la hipocres’a que bajo este sistema se adoptan pol’ticas y medidas intensamente restrictivas de los derechos de los ni–os, de su autonom’a personal, bajo el halo —y excusa— de su protecci—n o tutela.

ÀQuŽ es el InterŽs Superior del menor? Todo y nada[21], generalmente su aproximaci—n conceptual ha estado vinculada a los lineamientos generales que se han establecido en Convenios y Pactos supranacionales. Es conocido que en la Convenci—n de las Naciones Unidas relativa a los derechos del ni–o, existen algunas disposiciones fundamentales que fijan los principios ineludibles, primordiales y que rigen la aplicaci—n de toda la Convenci—n.

El InterŽs superior del menor —suele decirse— se encuentra consagrado en el art’culo 3 de la Convenci—n sobre los Derechos del Ni–o, el mismo prescribe que. ÇEn todas las decisiones que conciernen a los ni–os, que sean el hecho de instituciones pœblicas o privadas de protecci—n social, de los tribunales, de las autoridades administrativas o de los —rganos legislativos, el interŽs superior del ni–o debe ser una consideraci—n primordialÈ. Esta disposici—n no muestra ninguna explicaci—n particular sobre la manera de aplicarla, ni fija ningœn deber particular, ni tampoco enuncia reglas precisas, pues establece un principio de por s’ vago e impreciso. De modo que, la norma jur’dica del sistema tutelar del ÇInterŽs superiorÈ es de tal amplitud, que poco se diferencia de la voluntad omn’moda y todopoderosa del juez, que en el caso concreto tiene la plena libertad para crear la norma jur’dica individual navegando c—moda —y arbitrariamente— en la laguna de vaguedad irresponsablemente establecida por el legislador.

De ah’ que tal discrecionalidad[22] en la aplicaci—n se convierte en arbitrariedad e inseguridad jur’dica.

Por otro lado, en funci—n al derecho a la identidad, ÇLa filosof’a de la existencia, recepcionada por la jusfilosof’a, ha permitido en tiempos recientes poner en evidencia un importante modo de ser de la persona, el mismo que, como interŽs existencial exige ser jur’dicamente tutelado. Se trata de la identidad del sujeto consigo mismoÈ[23]. Es un derecho nuevo, surgido de la jurisprudencia italiana y alemana, que es entendido como la prerrogativa que le permite al titular de una determinada situaci—n jur’dica diferenciarse de otras, es el conjunto de circunstancias que distinguen a un sujeto de derecho de los dem‡s. En el caso de los menores —aunque no exclusivamente— la identidad se relaciona con la informaci—n sobre los progenitores, es decir, a conocer sus or’genes genŽticos.

Es claro que el derecho a la identidad[24] en estos casos debe ir m‡s all‡ que los meros derechos vinculados con la filiaci—n, pues de lo contrario no habr’a un derecho a la identidad propiamente dicho, sino un conjunto de derechos y obligaciones que, en todo caso, debieran ser garantizados por cualquier medio[25].

La identidad es una prerrogativa que ha sido respaldado a nivel supranacional. Ante ello, ya lo han indicado Fernando Abell‡n y Javier S‡nchez-Caro, al se–alar que entre los problemas que suscita el tener un acceso limitado a los datos de nuestros padres biol—gicos Çdestacar’a el relativo al libre desarrollo de la personalidad y al respeto a la dignidad humana, como fundamento del orden pol’tico y la paz social. En este sentido, se ha destacado la importancia del conocimiento del propio origen como exigencia de afirmaci—n de la personalidad como una necesidad para evitar problemas psicol—gicos y psiqui‡tricos, as’ como crisis de identidad del hijo. Desde esta perspectiva, el anonimato resultar’a peligroso porque hace imposible poner de acuerdo al individuo biol—gico y socialÈ[26].

La identidad no solo abarca el ‡mbito de lo que se ve o se sabe, vale decir, por ejemplo: identidad en su concepto de nombre, edad, direcci—n, aspecto f’sico (con el cual se identifica el ni–o), etc. Sino tambiŽn esta engloba aquel aspecto m‡s retrospectivo como puede ser el derecho a la identidad genŽtica, que es Çla conciencia de ser uno mismo, diferente a los dem‡s, circunstancia que, a su vez, surge de la posesi—n de un ADN originalÈ[27].

7.  El anonimato del dador y la ruptura de la paternidad: An‡lisis de la cuesti—n

Las TŽcnicas de Reproducci—n Humana Asistida ha introducido la figura de los dadores —mal llamados ÇdonantesÈ— an—nimos. Los dadores desaparecen absolutamente de la vida del ser que posteriormente puede resultar engendrado. En estos casos los dadores se autoexcluyen de las obligaciones y derechos inherentes a la paternidad y renuncian a su car‡cter referencial.

En el Perœ existen dos posturas muy incisivas al respecto; por un lado est‡ la posici—n a favor de que el ni–o nacido por inseminaci—n heter—loga conozca a su padre biol—gico por ser un derecho personal’simo el derecho a la identidad. Esta postura es defendida por Rubio Correa, quien considera que Çla Constituci—n dice que toda persona tiene derecho a su identidad, y la identidad no es solo el nombre sino es saber quiŽn es Žl, porque all’ esta indudablemente su ra’z biol—gica. Yo creo que por supuesto tiene derechoÈ y por otro lado; la postura contrario sensu —y con mayor acogida— la cual es defendida por Espinoza Espinoza quien menciona que si bien es cierto que es un derecho del ni–o el conocer su identidad (entendido en su amplia dimensi—n, abarcando el conocer sus datos de origen), esta identidad estar’a limitada ya que solo podr‡ conocer los datos genŽticos de quien vendr’a a ser su padre biol—gico m‡s no los datos personales, como puede ser el nombre, la direcci—n, u otros elementos que permitan identificar de una manera precisa al sujeto donante de esperma[28].

Dicha cuesti—n se resume en la antag—nica que existe entre el derecho a la identidad que tiene el ni–o con el derecho a la intimidad cuyo titular es el dador de los espermatozoides para la inseminaci—n artificial, derechos que tienen igual rango de jerarqu’a ya que son derechos personal’simos y con un respaldo constitucional.

Hist—ricamente, el anonimato ha sido una pieza importante en la organizaci—n de los bancos de semen que inauguraron esta costumbre. Los propios bancos de semen adoptaron la prohibici—n de revelar la identidad del dador, a no ser que fuera preciso hacer frente a un riesgo muy grave para la vida del nacido de semen cedido que requiriese conocer la identidad del padre genŽtico para poder tratar la enfermedad[29]. Tanto los mŽdicos como los centros ten’an el mayor interŽs en preservar en secreto la identidad del titular de los gametos, dada la dificultad de reclutar donantes a los que, adem‡s, segœn la nueva regulaci—n que se iba instaurando en la mayor’a de los pa’ses europeos no se les pod’a pagar.

En Espa–a[30], se ha indicado que al hablar de anonimato del donante (dador) debemos comenzar por preguntarnos quiŽn es el padre jur’dico-formal y social del ser nacido mediante tŽcnicas de reproducci—n asistida con intervenci—n de donante (dador), y tambiŽn quŽ papel desempe–a este œltimo en cuanto transmisor de tal herencia genŽtica, ya que es su relaci—n con el as’ nacido lo que ahora nos preocupa.

ÀEs posible que el dador tenga la paternidad del menor? Trabucchi[31] considera que Çla derivaci—n biol—gica respecto de los autores de la vida no agota la complejidad de las relaciones de paternidad y de maternidad, que tienen para el Derecho un valor, no puramente cognoscitivo, sino en cuanto que acompa–an al hombre en el tiempo posterior al nacimiento. [É] Para la relaci—n de paternidad, se requiere, junto y adem‡s de la presencia del factor f’sico, un elemento de autorresponsabilidad (que llamaremos de ÔresponsabilidadÕ)È. As’ pues para el mencionado autor, Çsi el productor del semen permanece ajeno al empleo que otro le dŽ, no se convierte en padre, [É] no es suficiente el control del origen del semen: no basta una producci—n genŽrica de esperma para crear hipotŽticas paternidadesÈ. Ergo, para Trabucchi, faltar’a el elemento de autorresponsabilidad de los actos socialmente relevantes.

Para Lled— YagŸe[32] la daci—n de semen no comporta la responsabilidad natural del acto sexual, ni tampoco es procreativo, iure proprio, en ese momento, sino que es un acto que per se, es s—lo id—neo para la generaci—n, pero no la provoca. As’ pues, no es aquella donaci—n (daci—n) un medio autosuficiente individualmente considerado para desencadenar, por s’ misma, por la propia naturaleza de las cosas, ninguna fecundaci—n, sino que, por el contrario, se requiere una instrumentalizaci—n y manipulaci—n humana exterior en el recurso del proceso generativo, de modo y manera que la intervenci—n del tercero sea quien decida, tanto la finalidad procreativa o no de aquella aportaci—n (procediendo a la efectiva inseminaci—n), como la propia elecci—n de la receptora id—nea desconocida para el donante (dador) de gametos en todo momento.

En mi opini—n el hijo debe poder conocer la identidad del dador sin que quepa en ningœn caso determinar la filiaci—n respecto de Žl[33]. Ergo, existe derecho a conocer la identidad del dador aœn cuando ello no determina la filiaci—n. En tal sentido, diagnosticada una esterilidad irreversible masculina, la inseminaci—n deber‡ ser heter—loga, en tanto requiere la daci—n de gametos masculinos de un tercero que posibiliten la fecundaci—n de la mujer, no obstante, esta informaci—n no es identificatoria, salvo excepciones, menos aun filiatoria.

Aunque prohibida en algunos pa’ses, como es el caso de Italia[34], la daci—n de gametos masculinos ha encontrado una amplia receptaci—n jur’dica y se encuentra permitida en tantos otros, como por ejemplo Australia, Dinamarca, Estados Unidos, Espa–a, Francia[35], Gran Breta–a, Suiza[36], Noruega, MŽxico[37] y Suecia. Aunque los requisitos que se exigen a tal efecto var’an de una legislaci—n a la otra.

No parece justo negar a ciertos seres humanos el derecho a conocer quiŽn es su padre biol—gico. Un anonimato absoluto discrimina a los hijos nacidos por tŽcnicas de reproducci—n asistida respecto de los nacidos por procreaci—n natural[38]. Estudios recientes en el campo de la genŽtica humana muestran que la herencia biol—gica contribuye al menos tanto como la crianza a conformar los rasgos ps’quicos de una persona y no s—lo sus rasgos f’sicos. En tales condiciones el anonimato del dador implica una fuerte restricci—n para el libre desarrollo de la personalidad del hijo.

Considero que lo m‡s adecuado, ser’a que se expida una informaci—n no identificatoria, es decir, aquella que permite conocer simples datos genŽticos sobre el dador. Cuando se trate de informaci—n identificatoria del dador esta deber’a tener m‡s limitaciones, ameritando el presupuesto de una intervenci—n judicial. ÇEn suma, no se priva a la persona nacida mediante tŽcnicas de reproducci—n humana asistida del derecho a conocer su origen genŽtico; tiene la posibilidad de acceder a esa informaci—n, pero mediante un tr‡mite judicial en el que deben encontrar protecci—n los otros intereses involucrados —los del dador— todo a la luz del principio de proporcionalidadÈ[39].

En un plano estrictamente jur’dico, el anonimato del dador es una construcci—n ad hoc que trata de salvaguardar intereses de las personas que intervienen en las actuaciones medico-biol—gicas de la reproducci—n asistida pero que impiden el ejercicio de derechos b‡sicos del hijo, entre los mismos el Derecho a conocer su origen. En s’ntesis, el conocer el propio origen es un derecho fundamental de toda persona, relacionado (en cuanto que la determina) con su identidad de persona concreta y diferente de cualquier otra, individual y socialmente; por tanto, tambiŽn con su propia personalidad, a cuya definici—n y desarrollo contribuye desde sus primeros estadios y en el futuro.

El anonimato de los dadores no supone una absoluta imposibilidad de determinar su identidad, pues, de manera excepcional, en circunstancias extraordinarias que comporten un comprobado peligro para la vida del hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podr‡ revelarse la identidad del dador y tambiŽn permite a los hijos obtener informaci—n general de los dadores, excepci—n hecha de su identidad lo que garantiza el conocimiento de los factores o elementos genŽticos y de otra ’ndole de su progenitor. No puede afirmarse, por ello, que la regulaci—n legal, al preservar la identidad de los dadores ocasione consecuencias perjudiciales para los hijos, con alcance bastante para afirmar que se produce una desprotecci—n de estos.

Desde mi punto de vista, son muchas las razones que justifican este anonimato, y ello coincide con la postura adoptada, que establece una paternidad formal, confiere y legitima un v’nculo de filiaci—n basado en el consentimiento, en la voluntad, postergando el elemento biol—gico. Si se le considera padre a aquel que prest— su consentimiento, aunque no provenga de Žl el material genŽtico, entonces, ÀPor quŽ querer establecer v’nculos con quiŽn, por un acto altruista, cedi— su semen sin ninguna intenci—n de tener un hijo?

ÀQuŽ tiene mayor importancia? ÀQue el nacido tenga por padre a aquel con quien comparte su genŽtica? ÀQue el padre del nacido sea quien simplemente (digo simplemente porque no hay voluntad) aport— el elemento genŽtico, o que el nacido tenga por padre a quien quiso traerlo al mundo no obstante sus impedimentos? Quien lo dese— y lo busc— a pesar de que genŽticamente no pudiera concebirlo. ÀDebemos respetar y hacer predominar el v’nculo genŽtico por sobre todo, o debemos darle prioridad y relevancia a la voluntad? Adem‡s, y conforme a lo anterior, debemos preguntarnos: ÀC—mo se satisface ÇmejorÈ el fetiche del interŽs superior del ni–o? ÀEstableciendo el v’nculo de filiaci—n con quienes aportan el material genŽtico, o con quienes lo han querido y buscado?

En nuestra realidad, el C—digo Civil mantiene algunas limitaciones legales para la determinaci—n o investigaci—n de la paternidad, por ejemplo, Inimpugnabilidad de la filiaci—n matrimonial (art’culo 376), Imposibilidad de reconocer al hijo de mujer casada (art’culo 396), Imposibilidad de investigar la paternidad de hijo de mujer casada (art’culos 402-6 y 404) y otras limitaciones han sido derogadas, como las contenidas en los art’culos 403 y 416.

No obstante, jurisprudencialmente[40] ya existen insinuaciones al reconocimiento del derecho a la identidad del menor y la enorme trascendencia que —potencialmente— podr’a tener en los supuestos de las TŽcnicas de Reproducci—n Humana Asistida para que el menor pueda —como considero— conocer sus propios or’genes genŽticos.

8.  A manera de conclusi—n:

ÇEl uso de las tŽcnicas de reproducci—n asistida obliga a reformular los criterios tradicionales. La falta total o parcial de nexo biol—gico entre el nacido y Çsus padresÈ no ser‡ —bice para considerarlos legalmente tales, si tuvieron voluntad procreacionalÈ[41]. Dentro de un sistema jur’dico, es la ley, artificial producto de los hombres, la que niega a la relaci—n entre el dador y el nacido el car‡cter de relaci—n-paterno filial, pues para la Ciencia el dador es un progenitor. Ciertamente no al estilo cl‡sico, pero progenitor. Es su semen, depositado tiempo atr‡s, el que puso en marcha la fecundaci—n y con ella el embarazo y el parto. No obstante, cada d’a se va dejando de lado un criterio netamente biol—gico y se apertura —v‡lidamente— a un aspecto social o voluntario de la filiaci—n. La paternidad biol—gica derivada de la inseminaci—n artificial heter—loga no debe confundirse —en ese sentido— con la paternidad socio-afectiva.

No se concibe el tr‡fico de semen, ni gametos, y por ello no se admite la compraventa. Pero la daci—n y la compraventa coinciden en algo verdaderamente esencial: ambas implican una enajenaci—n. El dador se desprende de algo que deja de ser suyo y pasa a estar a disposici—n de otros, quienes dar‡n el destino que consideren oportuno, ergo, luego el dador pierde toda relaci—n con lo cedido. Sin embargo, esta puede relativizarse para aspectos estrictamente necesarios.

El dador es un sujeto ajeno al proceso reproductor. Respecto a Žl, la paternidad ni siquiera deber’a llegar a plantearse. De ah’ que la equiparaci—n subliminal dador-padre implica una confusi—n mayor debida a la conformaci—n cient’fica de la cultura. Tales circunstancias han de ser apreciadas siempre en el caso concreto.

Debemos aceptar la inseminaci—n con daci—n de esperma y crear un Registro de Dadores y Receptores, supervisados por el Estado. De igual manera, regular la capacidad del dador con relaci—n a la edad y ausencia de enfermedades hereditarias. Evidentemente, el conocimiento de la informaci—n, deber‡ excluir cualquier acci—n de filiaci—n en el futuro. Por ende, podr’a —excepcionalmente— revelarse la identidad del dador, por razones debidamente fundadas y evaluadas por la autoridad judicial.

Si se admite —y legitima— el dador, la sociedad no puede investirse de autoridad suficiente para privar a una persona del conocimiento de sus ra’ces biol—gicas y, lo que es m‡s grave todav’a, valiŽndose de un enga–o. Nada s—lido es posible construir si yace en el cimiento de dichas uniones la ignorancia consciente de la verdad; vale decir, la ficci—n y la hipocres’a.

Lima, julio del 2013.


* A prop—sito de la cr—nica ÇMi pap‡ es un donante de semenÈ, de Laura Fonseca Oviedo, que relata el caso de Alba, una ni–a fruto de una inseminaci—n artificial y cuya madre, soltera y sin pareja, decide contarle c—mo fue gestada, publicado por El Comercio (Peri—dico digital de Asturias) el 15 de mayo del 2013.

** Estudiante de la Escuela de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Taller de Derecho Civil ÇJosŽ Le—n Barandiar‡nÈ. Asistente de c‡tedra de Derecho Civil, en los cursos de Derecho de las Personas, Acto Jur’dico y Derecho de las Obligaciones en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Universidad San Ignacio de Loyola y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Miembro Principal de la Revista Codex. Colaborador de la Revista Persona-Universidad de Buenos Aires. Asistente Legal del Estudio Mario Castillo Freyre.

[1] Hidalgo Ord‡s, Mar’a Cristina. An‡lisis jur’dico-cient’fico del concebido artificialmente: En el marco de la experimentaci—n gŽnica. Barcelona: Editorial Bosch, 2002, p. 15.

[2] Lema A–—n, Carlos. Reproducci—n, poder y Derecho: Ensayo filos—fico-jur’dico sobre las tŽcnicas de reproducci—n asistida. Madrid: Editorial Trotta, 1999, p. 159.

[3] ÇCon relaci—n a la esterilidad se ha debatido si es o no una enfermedad [...] Para unos la esterilidad no es una enfermedad, por lo que no tendr’an justificaci—n los tratamientos mŽdicos intentando paliarla, mientras que para otros s’ que se trata de una enfermedad, lo que justificar’a su tratamiento y el dedicar una parte de los recursos sanitarios a su cuidado. TambiŽn hay posturas intermedias que consideran la esterilidad como una especie de minusval’a (disability), o como una disfunci—nÈ. Lema A–—n, Carlos. Ob. cit., p. 171.

[4] Con la ocasi—n de la presentaci—n del Proyecto de Ley de Infertilidad y Esterilidad, la Comisi—n uruguaya sostuvo en la exposici—n de motivos lo siguiente: ÇLa Organizaci—n Mundial de la Salud (OMS) y el ComitŽ Internacional para la Supervisi—n de las TŽcnicas de Reproducci—n Asistida (ICMART) han clasificado a la Infertilidad/Esterilidad como una enfermedad en el sistema reproductivo, padecimiento que provoca en las personas la incapacidad de lograr concebir o llevar a tŽrmino un embarazo. [É] La esterilidad es definida como la incapacidad para concebir un hijo y la infertilidad es la imposibilidad de llevar a tŽrmino un embarazo; el presente proyecto, en consonancia con la Organizaci—n Mundial de la Salud, considera ambas hip—tesis y sus distintos tipos, como una enfermedad. Nuestro pa’s, en la actualidad, no se encuentra alineado con las definiciones de la OMS respecto de la infertilidad/esterilidad; ello implica que su estudio, diagn—stico y tratamiento no se encuentren dentro de las prestaciones obligatorias que deben brindar las entidades pœblicas y privadas que componen el Sistema Integrado de Salud. Las parejas que sufren esta enfermedad deben afrontar el pago de los tratamientos necesarios, circunstancia que muchas veces les resulta econ—micamente irrealizable. La infertilidad/esterilidad impacta negativamente en la salud ps’quica de las parejas que la padecen, y afecta en forma real y efectiva su calidad de vida; el procrear, adem‡s de ser un derecho, es parte de la salud psicof’sica de la pareja. Repetimos que en el caso que nos ocupa estamos frente a una enfermedad, reversible en la mayor’a de los casos, raz—n por la cual consideramos necesaria la aprobaci—n de la presente iniciativa a los efectos de que quienes padecen la infertilidad/esterilidad tengan a su alcance la cobertura mŽdica que les asegure su derecho a procrearÈ. Luis Alberto Lacalle Pou: Representante por Canelones. Montevideo, 27 de diciembre de 2010.

[5] Sociedad Espa–ola de Fertilidad. Saber m‡s sobre Fertilidad y Reproducci—n asistida. Madrid: MSH Impresores, 2011, p. 17.

[6] ÇUna pareja enfrenta el problema de la infertilidad cuando ya agot— todos los medios mencionados. Los sentimientos de frustraci—n, c—lera, dolor, celos y confusi—n son probablemente abundantes. Resulta comœn la posibilidad de que un matrimonio se separe cuando ambos c—nyuges se culpan o alguno no acepta la realidad de que el esposo (a) sea estŽril. Es en este momento cuando muchas parejas empiezan a interesarse en la FIV y buscan una salida desesperada para el problemaÈ. R‡ez, Luis E. ÇLa infertilidad en el matrimonio y c—mo asumirlaÈ. En: Aciprensa [http://www.aciprensa.com/vida/infertilidad.htm] Consultado: Julio del 2013.

[7] Mart’nez, Antonio R. ÇEsterilidad conyugal: ÀQuŽ es y cu‡les son sus causasÈ. En: Instituto de Medicina Reproductiva [http://www.imreproductiva.com/imagenes/esterilidad%20conyugal.pdf] Consultado: Julio del 2013.

[8] Luna, Florencia. Reproducci—n asistida, gŽnero y derechos humanos en AmŽrica Latina. San JosŽ: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2008, p. 11.

[9] Ria–o Gal‡n, Isolina y Nœ–ez Cubero, Mar’a Pilar. ÇTŽcnicas de reproducci—n asistida. Dilemas ŽticosÈ. En: Bolet’n de la Sociedad de Pediatr’a de Asturias. N.¼ 44, 2004, p. 186.

[10] Pese a ello han surgido posturas contrarias a la instauraci—n de las TŽcnicas de Reproducci—n Humana Asistida, as’ pues, se ha sostenido el argumento de la opresi—n de las mujeres, al respecto se indica que: ÇDesde todas las posiciones feministas que ven en la capacidad reproductora de la mujer una fuente potencial de poder, expropiada por los varones en la sociedad patriarcal y en el libre ejercicio de la maternidad una posibilidad de construir y afirmar una nueva identidad femenina, las nuevas tecnolog’as de reproducci—n fueron acogidas con un rechazo frontal. [É] tanto las feministas de la diferencia como las ecofeministas compart’an una visi—n de la ciencia y la tecnolog’a como instrumentos inherentemente patriarcales utilizados por los hombres para someter a las mujeresÈ. Mart’ Gual, Ana. Maternidad y TŽcnicas de Reproducci—n Asistida: Un an‡lisis, desde la perspectiva de gŽnero, de los conflictos y experiencias de las mujeres usuarias. Tesis Doctoral presentada en la Universitat Jaume. Castell—, 2011, p. 73. De igual manera, se ha sostenido que: ÇLos tratamientos cuestan mucho dinero y la mayor’a de los centros que las ofertan son privados; pocos centros pœblicos las ofrecen y las listas de espera son notables, adem‡s, ello s—lo ocurre en los pa’ses que disponen de sistemas de salud estatales o subsidiados por el estado, en pa’ses que carecen de ellos como, por ejemplo, Estados Unidos, la disparidad en las posibilidades de acceso en funci—n de los recursos econ—micos es mucho m‡s notableÈ. Thompson, Charis. Making parents: The Ontological Choreography of reproductive technologies. Cambridge: MIT Press, 2005, p. 62.

[11] Varsi Rospigliosi, Enrique. Derecho GenŽtico: Principios Generales. Trujillo: Editora Normas Legales, 1995, p. 62.

[12] Rodr’guez, Mar’a del Rosario y Ponce, Cadilla. Derecho GenŽtico: TŽcnicas de Reproducci—n Humana Asistida. Su trascendencia jur’dica en el Perœ. Primera edici—n. Lima: Editorial San Marcos, 1997, pp. 23 y ss. Las autoras se–alan que ÇEl proceder a la inseminaci—n s—lo es indicado cuando la mujer es fecunda, pero existen dificultades para realizar normalmente el acto sexual. En el hombre pueden darse dos anormalidades del pene, ya sean congŽnitas o de origen traum‡tico: todas la formas de impotencia nerviosa y ps’quica o alteraciones en el semen que lo tornan inh‡bil para la fecundaci—n. En la mujer, las causas pueden ser nerviosas (vaginismo) o anat—micas, tocante a la vagina, la cerviz o el œteroÈ. Rodr’guez, Mar’a del Rosario y Ponce, Cadilla. Ob. cit., p. 24. Zannoni describe esta tŽcnica con las palabras siguientes: ÇSalva los obst‡culos org‡nicos o funcionales que impiden la fecundaci—n mediante la c—pula o coito normal entre marido y mujer. En muchos casos, la pareja es infecunda debido a causas que ata–en exclusivamente a la mujer, sin ser Žsta estŽril. No super‡ndose estos trastornos mediante tratamiento terapŽutico puede recurrirse a la inseminaci—n artificial con semen del marido. Pero puede ocurrir que frente a la esterilidad del marido la pareja decidiese recurrir a la inseminaci—n artificial utilizando el esperma fŽrtil de un tercero. En ese caso la inseminaci—n no es s—lo una tŽcnica o mŽtodo para permitir la fecundaci—n genŽticamente conyugal, sino que, adem‡s aporta un componente genŽtico ausente en la pareja para fecundar. En otras palabras, en el primer caso planteado (inseminaci—n hom—loga, con semen del marido) los componentes genŽticos ——vulo y espermatozoide fŽrtil— existen en el marido y la mujer: la inseminaci—n artificial facilita su encuentro apto para lograr la fecundaci—n. En el segundo caso uno de los componentes genŽticos de la fecundaci—n —esperma fŽrtil— est‡ ausente, falta. La inseminaci—n lo aporta, lo introduce Ôdesde fueraÕ (inseminaci6n heter—loga). Ahora bien, tanto la inseminaci—n artificial hom—loga como la heter—loga participan de un car‡cter comœn: la fecundaci—n se obtiene sin c—pula o coito. El semen es inoculado mediante jeringas o catŽteres y depositado en el cuello vaginal o en las cercan’as del —vulo femeninoÈ. Zannoni, Eduardo A. Inseminaci—n artificial y fecundaci—n extrauterina: Proyecciones jur’dicas. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1978, pp. 43 y 44.

[13] Valverde Morante, Ricardo. Derecho GenŽtico: Reflexiones jur’dicas planteadas por las TŽcnicas de Reproducci—n Humana Asistida. Lima: Gr‡fica Horizonte, 2001, p. 39. De manera muy similar, se ha se–alado que ÇEs una tŽcnica que consiste en introducir el semen del var—n, previamente recolectado, en el tracto reproductor de su pareja o c—nyuge, sin que medie una relaci—n sexualÈ. Mosquera V‡squez, Clara. ÇLa genŽtica en los tribunales peruanosÈ. En: Di‡logo con la Jurisprudencia. N.¼ 121. Lima: Gaceta Jur’dica, 2008, p. 21.

[14] Hidalgo Ord‡s, Mar’a Cristina. Ob. cit., p. 27. La misma autora sostiene que ÇEl semen se obtiene por masturbaci—n del var—n o bien por biopsia testicular. Posteriormente este semen sufre un proceso de preparaci—n que consiste en el incremento de la concentraci—n de espermatozoides utilizando tŽcnicas de centrifugaci—n. Posteriormente el esperma es colocado mediante una jeringuilla en el interior de la vagina del œtero o del Endocervix. Las diferencias est‡n en que mientras la colocaci—n en la vagina lo realiza la propia mujer, en el caso del dep—sito en el œtero y en el Endocervix se tiene que realizar a travŽs de un catŽter o jeringuillaÈ. Hidalgo Ord‡s, Mar’a Cristina. Ob. cit., p. 27.

[15] Valverde Morante, Ricardo. Ob. cit., p. 44.

[16] Romeo Casabona, Carlos Mar’a. El Derecho y la BioŽtica ante los l’mites de la vida humana. Madrid: Centro de Estudios Ram—n Areces, 1994, p. 245.

[17] Esp’n C‡novas, Diego. Manual de Derecho Civil Espa–ol: Obligaciones y Contratos. Volumen 3. Cuarta Edici—n revisada y ampliada. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1975, p. 517. De igual manera, De Ruggiero refiere la necesidad de que la donaci—n integre elementos como la atribuci—n patrimonial, que origina el acrecentamiento en el donatario y por lo tanto perjuicio en el donante; el prop—sito de beneficiar o animus donandi, que se debe corresponder con la recepci—n por parte del donatario; la privaci—n que se hace al donante de la cosa; y tambiŽn la imposibilidad de revocaci—n arbitraria por voluntad del donante. De Ruggiero, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Volumen 1. Cuarta Edici—n. Madrid: Editorial Reus, 1929, pp. 145 y ss.

[18] En el Perœ el uso de las TŽcnicas de Reproducci—n Humana Asistida ha originado muchos problemas a nivel jur’dico. El Derecho GenŽtico no ahonda mucho en Žste tema, motivo por el que se necesita un encuadre legislativo que garantice la debida aplicaci—n de estos procedimientos. Nuestro C—digo Civil no regula de manera expresa esta materia, no obstante, Çdiversas manifestaciones de Derecho comparado han aprobado la fertilizaci—n humana y la embriolog’a con una posici—n amplia y abiertaÈ. Cifuentes, Santos. Derechos Personal’simos. Segunda edici—n. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1995, p. 248. En nuestro medio existe una precaria regulaci—n en el art’culo 7 de la Ley N.¼ 26842, Ley General de Salud, norma de orden pœblico conforme su art’culo IX de su T’tulo Preliminar, sin embargo, urge un tratamiento mucho m‡s especial, tŽcnico y sistem‡tico al respecto.

[19] Rivero Hern‡ndez, Francisco. El interŽs del menor. Madrid: Editorial Dykinson, 2007, p. 37.

[20] Mart’nez Ruiz, Analia. ÇEl InterŽs SuperiorÈ. En: Convenci—n sobre los derechos del ni–o. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 99.

[21] La doctrina alemana considera, incluso, temerario todo intento definitorio en materia de interŽs del menor por lo que la ciencia jur’dica alemana no solo no aporta ninguna definici—n de lo que pudiera entenderse por el interŽs del menor sino que, adem‡s, entiende que se trata de un concepto que no deber’a siquiera intentar ser definido. Es decir, la ciencia jur’dica alemana se niega a aportar una definici—n de este concepto porque lo contempla, en s’ mismo, como un instrumento adecuado para dar soluci—n a los distintos conflictos de intereses que pueden afectar al menor. Si no media conflicto, no da lugar a aplicarlo. Por tanto, los autores alemanes se ci–en a recoger los distintos supuestos en los que pueda existir un conflicto entre el menor y su entorno para ofrecer una simple pauta: por muy leg’timos que sean otros intereses ha de prevalecer el interŽs del menor, el bien del ni–o, y ello teniendo en cuenta que cada infante, en cada conflicto, merecer‡ una soluci—n espec’fica y distinta, por ello no es posible buscar conceptos abstractos, sino concretos, y centrarnos en cada caso particular. Carbonell Benito, Gabriela. ÇEl interŽs del menor: Criterios para su concepci—n y defensa a travŽs de las figuras del Defensor del menor y del Ministerio FiscalÈ. En: La Protecci—n del Menor. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2009, p. 133.

[22] Sin embargo, se ha se–alado que se podr’a reducir la discrecionalidad fijando unos m’nimos criterios objetivos que contribuir’an a su objetivaci—n y serian gu’a para su aplicaci—n, por ejemplo podemos tomar como gu’a a el Reino Unido que en relaci—n al interŽs superior del ni–o estableci— en Children Act de 1984 se estipula que el juez debe tener en cuenta: a) La opini—n del ni–o; b) Sus necesidades f’sicas, afectivas, educativas; c) Su edad, sexo y su personalidad; d) Los males que ya ha padecido o en que puede incurrir; y e) La posibilidad de que cada uno de sus padres responda a sus necesidades. Camps Mirabet, Nuria. ÇEl Principio del InterŽs Superior del Menor: Marco normativo Internacional y aplicaci—n en el Derecho InternoÈ. En: Estudios jur’dicos sobre la Protecci—n de la Infancia y de la Adolescencia. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2007, pp. 17 y ss.

[23] Fern‡ndez Sessarego, Carlos. ÇEl Derecho a la Identidad PersonalÈ. En: Tendencias actuales y perspectivas del derecho privado y el sistema jur’dico latinoamericano. Lima: Editorial Cultural Cuzco, 1990, p. 60.

[24] La Convenci—n de los Derechos del Ni–o consagra el derecho a la identidad de los menores a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (art’culo 7) y a preservar su identidad y las relaciones familiares (art’culo 8).

[25] Gonz‡lez Contr—, M—nica. Reflexiones sobre el derecho a la identidad de Ni–as, Ni–os y Adolescentes en MŽxico. MŽxico: Instituto de Investigaciones Jur’dicas de la UNAM, 2010, p. 08. La autora sostiene que ÇEl derecho a conocer el origen biol—gico tiene como fundamento varios derechos reconocidos en la legislaci—n nacional y en tratados internacionales; los m‡s relevantes son el derecho a la identidad y el derecho a la salud. Estos dos derechos son independientes de otros vinculados con la filiaci—n, como podr’an ser el llevar el apellido del padre, los alimentos y los derechos sucesorios, pues aunque pueden actualizarse ambos, no se presentan necesariamente juntos. Esto se percibe con claridad en los casos de reproducci—n asistida, en los que puede alegarse un derecho a la identidad para conocer el origen biol—gico, pero no reclamarse los derechos vinculados con la filiaci—nÈ. Gonz‡lez Contr—, M—nica. Ob. cit., p. 08.

[26] Abell‡n, Fernando y S‡nchez-Caro, Javier. BioŽtica y ley en reproducci—n humana asistida: Manual de casos cl’nicos. Granada: Editorial Comares, 2009, p. 90

[27] Beriain, I–igo de Miguel. ÇÀExiste un derecho a la identidad genŽtica?È. En: Arbor: Ciencia, Pensamiento y Cultura. CLXXXIV 730, marzo-abril, 2008, pp. 261 y ss.

[28] Rodr’guez, Mar’a del Rosario y Ponce, Cadilla. Ob. cit., p. 163.

[29] Alkorta Idiakez, Itziar. Regulaci—n jur’dica de la medicina reproductiva: Derecho espa–ol y comparado. Navarra: Editorial Thomson Aranzadi, 2003, p. 35. La misma autora ha sostenido que ÇEl anonimato del donante es, pues, una costumbre proveniente de la praxis mŽdica que acab— imponiŽndose en el resto de los ‡mbitos y en la propia administraci—n sanitariaÈ. Alkorta Idiakez, Itziar. Ob. cit., p. 35.

[30] Rivero Hern‡ndez, Francisco. ÇLa investigaci—n de la mera relaci—n biol—gica en la filiaci—n derivada de fecundaci—n artificialÈ. En: La filiaci—n a finales del siglo XX: Problem‡tica planteada por los avances cient’ficos en materia de reproducci—n humana. Madrid: Editorial Tr’vium, 1988, p. 145.

[31] Trabucchi, Alberto. ÇProcreazione artifiziale e genŽtica umana nella prospettiva del giuristaÈ. En: Rivista di Diritto civile. Vol. 1. N.¼ 5, 1986, pp. 495 y ss. De igual manera, ÇParece por tanto coherente, en la investigaci—n acerca de los criterios de atribuci—n de la paternidad en los casos de fecundaci—n artificial, considerar, como esencial para la atribuci—n, nuevamente un elemento de voluntariedad por parte del hombre. [É] Es padre aquŽl cuyo semen ha sido utilizado para la fecundaci—n de una mujer, pero s—lo si ha querido que su semen fuese utilizado precisamente para la fecundaci—n de esa mujerÈ. Vercellone, Paolo. ÇLa fecondazione artificialeÈ. En: Politica del Diritto. Anno XVII, N.¼ 3, 1986, pp. 383 y ss.

[32] Lled— YagŸe, Francisco. Fecundaci—n artificial y Derecho. Madrid: Editorial Tecnos, 1988, p. 53. De manera muy similar se ha se–alado que ÇHay que retener que la donaci—n de semen, o de —vulo, no crea por s’ una relaci—n que comprenda que quien hace tal aportaci—n traer‡ la vida. Aunque es incuestionable que facilita los medios insustituibles para que alguna relaci—n de ese tipo pueda darse. El donante ofrece los medios para que un hijo sea procreado, pero no es Žl quien pone en marcha las intervenciones con las que la procreaci—n del hijo directamente se produceÈ. Moro Almaraz, Mar’a Jesœs. Aspectos civiles de la inseminaci—n artificial y la fecundaci—n Çin vitroÈ. Barcelona: Bosch, 1988, p. 218.

[33] ÇEl derecho a conocer el origen biol—gico del nacido por IAD, la investigaci—n de esa relaci—n genŽtica, es un derecho inalienable innegable a quien tenga aquel origen, el primero y m‡s natural por el mero hecho de haber nacido y uno de los derechos fundamentales de la persona. [É] Mas la determinaci—n de esa relaci—n genŽtica, el conocimiento de la identidad —no s—lo meros datos fenot’picos o genot’picos— del donante de gameto responsable de la herencia genŽtica del hijo, no significar‡ ninguna relaci—n jur’dica. El donante de gameto identificado por este procedimiento, debe quedar desvinculado jur’dicamente del ser que nazca de Žl, no s—lo en el sentido de que no se le pueda hacer reclamaci—n alguna de paternidad/maternidad formal, y sus consecuencias jur’dicas (alimentos, derechos sucesorios y dem‡s), sino de cualquier otra reclamaci—n o indemnizaci—n (por ejemplo, por haber contribuido causal y biol—gicamente al nacimiento y a una vida desgraciada), ni responsabilidad, salvo por ocultaci—n dolosa o culposa de datos sobre su propia herencia biol—gica o taras similares (en cuyo caso operar’an las reglas generales de responsabilidad)È. Rivero Hern‡ndez, Francisco. Ob. cit., p. 161.

[34] La regulaci—n de las TŽcnicas de Reproducci—n Humana Asistida en esta parte del continente europeo se encuentra determinada por la ley de fecha 19 de febrero de 2004 denominada Norme in materia di procreazione medicalmente assistita (Normas en materia de reproducci—n asistida) la cual orienta —en esencia— la aplicaci—n de las mismas como un medio terapŽutico a las personas con problemas de fertilidad. En este pa’s, la misma ley se–ala de manera expl’cita que la procreaci—n medicamente asistida no es un mŽtodo procreativo alternativo al natural, sino que es el œltimo recurso terapŽutico contra la esterilidad. Cabe hacer hincapiŽ que en este pa’s est‡ prohibida la reproducci—n mediante fecundaci—n heter—loga, tal y como lo dispone el art’culo 4.3 de la misma ley: ÇEs prohibido el recurso a tŽcnicas de procreaci—n medicamente asistido de tipo heter—logaÈ. En la actualidad Italia es uno de los pa’ses considerados m‡s r’gidos en materia de TŽcnicas de Reproducci—n. Un pa’s que se adapta al continuo cambio en la legislaci—n, que ha tenor se–ala que ÇTras la aprobaci—n de la ley las protestas fueron mœltiples, tanto por los centros de RA como por los usuarios de estas tŽcnicas. Se convoco un referŽndum en el 2005 en el cual se hicieron 4 propuestas al pueblo italiano: permitir la investigaci—n en cŽlulas madre embrionarias, permitir la generaci—n de m‡s de tres embriones por ciclo de RA y su posterior crioconservaci—n, permitir el DGP en casos medicamente indicados y finalmente permitir la donaci—n de gametos. El voto a favor para estas propuestas eliminar’a efectivamente la ley 40 de los estatutos. Sin embargo, solamente se pronuncio el 26 % del electorado, no se alcanzo el qu—rum y el referŽndum fue declarado inv‡lido. En la investigaci—n del fracaso del referŽndum se evidencio no solamente el papel de los dirigentes pol’ticos (manifiesta y pœblicamente en contra) sino tambiŽn el papel de la Iglesia Cat—lica Romana, que semanas antes de la convocatoria promulgo el eslogan Ôno se vota sobre la vidaÕ, incitando al electorado a no acudir al referŽndumÈ. Lombardi Ricci, M. ÇLa fecondazione eterologaÈ. En: Rivista de teologia morale. N.¼ 146, 2005, pp. 183 y ss.

[35] Este pa’s cuenta con una legislaci—n propia en el tema, el cual se encuentra ubicado en el titulo VII, secci—n IV del C—digo Civil FrancŽs, y que dispone de dos art’culos. La legislaci—n francesa no hace diferenciaci—n entre la donaci—n de gametos masculinos de los femeninos, ya que como dispone su art’culo 311-20 ÇLos c—nyuges o concubinos que, para procrear, recurrieran a una asistencia mŽdica que necesite la intervenci—n de un tercero donante, deber‡n previamente dar, en condiciones que garanticen el secreto, su consentimiento al juez o al notario, que les informara de las consecuencias de su acto con respeto a la filiaci—nÈ. En tal sentido, ÇEn caso de reproducci—n asistida con un tercero donante, no podr‡ establecerse ningœn v’nculo de filiaci—n entre el donante y el hijo nacido de la procreaci—nÈ, art’culo 311-19 del C—digo Civil de ese pa’s.

[36] La Constituci—n suiza, tras la reforma de 1992, garantiza a toda persona el conocimiento de su origen, y esto se refleja en la Ley de Reproducci—n Asistida, que permite al nacido por IAD, a su mayor’a de edad, obtener los datos sobre la identidad del donante. As’, el art’culo 119 de la Constituci—n de la Confederaci—n HelvŽtica, garantiza el acceso de todas las personas a los datos relativos a su ascendencia. Esta previsi—n constitucional ha sido desarrollada por los art’culos 24 y siguientes de Ley federal sobre Procreaci—n medicamente asistida. La norma citada ordena al mŽdico encargado de la fecundaci—n asistida que transmita los datos del donante al Registro Civil tan pronto como tenga noticia de que ha tenido lugar el nacimiento, o en defecto de conocimiento, cuando haya transcurrido el plazo del periodo normal del embarazo. A la mayor’a de edad, el nacido de semen donado puede obtener los datos relativos a la identidad del donante y de su aspecto f’sico.

[37] En este pa’s el instrumento legal que sirve para regular el tema de las TŽcnicas de Reproducci—n Humana Asistida es el C—digo Civil, en el cual, sobre la fecundaci—n heter—loga se–alan que no se dar‡ a conocer la identidad del donante de gametos (no se especifica para que casos; si var—n o mujer) as’ como tampoco ello abrir‡ paso a la investigaci—n de la paternidad. As’ se dispone en si art’culo 4.115 que ÇEn los casos en que la inseminaci—n artificial se efectuŽ con esperma proveniente de bancos o instituciones legalmente autorizadas, no se dar‡ a conocer el nombre del donante ni habr‡ lugar a investigaci—n de la paternidadÈ.

[38] Moro Almaraz, Mar’a Jesœs. Ob. cit., p. 109.

[39] Kemelmajer de Carlucci, A’da; Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora. ÇFiliaci—n derivada de la reproducci—n asistida: Derecho a conocer los or’genes, a la informaci—n y al vinculo jur’dicoÈ. En. La Ley. Buenos Aires. A–o LXXVI. N.¡ 189, octubre del 2012, p. 02. Las autoras se preguntan refiriŽndose a la informaci—n identificatoria del dador ÇÀPor quŽ las mayores restricciones de la segunda? La raz—n es sencilla: si la donaci—n no fuese an—nima (el anonimato es la consecuencia de la restricci—n al acceso a la informaci—n

identificatoria) no habr’a donantes. La limitaci—n del derecho individual a conocer es, entonces, constitucionalmente v‡lida a la luz del principio de proporcionalidad, dado que tiene en miras otro derecho que no s—lo ha permitido que esa persona pueda nacer, sino tambiŽn que lo hagan otras personas. Kemelmajer de Carlucci, A’da; Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora. Ob. cit., p. 02.

[40] Caso especial es la declaraci—n judicial de la paternidad del hijo de mujer casada. Ante esta situaci—n se considera legalmente como requisitos previos para ello que el marido haya contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable lo cual impide el ejercicio del derecho constitucional a la identidad (art’culo 2, inciso 1) cuya finalidad es buscar privilegiar en el menor el derecho a conocer sus propios or’genes biol—gicos y de llevar sus apellidos, de manera que probado el v’nculo genŽtico la verdad material debe dar paso a la verdad real, de all’ el criterio de la Corte Suprema en el sentido que ÇNo existe raz—n objetiva y razonable que justifique en el presente caso la necesidad de se obtenga una sentencia previa en un proceso de negaci—n de paternidad matrimonial, si se tiene en consideraci—n lo irrefutable de la verdad biol—gica que establece la filiaci—n extramatrimonial del demandadoÈ. (Exp. N.¼ 1388-2010, Arequipa, Consulta. Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repœblica). As’ las cosas, el derecho a la identidad se sobrepone a la presunci—n pater est, al principio de reserva de la paternidad matrimonial y al principio de la integridad familiar.

[41] Levy, Lea M. y I–igo, Delia B. ÇIdentidad, filiaci—n y Reproducci—n humana asistidaÈ. En: BioŽtica y Derecho. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2003, p. 270.