EL FENÓMENO HUMANO DEL ABORTO DESDE UNA VISIÓN ÉTICO JURÍDICA

 

Carlos Mario García Ramírez[1]

 

 

 

Las opciones contra la vida proceden, a veces, de situaciones difíciles o incluso dramáticas de profundo sufrimiento, soledad, falta total de perspectivas económicas, depresión y angustia por el futuro. Estas circunstancias pueden atenuar incluso notablemente la responsabilidad subjetiva y la consiguiente culpabilidad de quienes hacen estas opciones en sí mismas moralmente malas. Sin embargo, hoy el problema va bastante más allá del obligado reconocimiento de estas situaciones personales. Está también en el plano cultural, social y político, donde presenta su aspecto más subversivo e inquietante en la tendencia, cada vez más frecuente, a interpretar estos delitos contra la vida como legítimas expresiones de la libertad individual, que deben reconocerse y ser protegidas como verdaderos y propios derechos.

Juan Pablo II. Carta Encíclica Evangelium Vitae, 18.

 

 

 

1.   Prolegómenos.

 

 

 

Las más de las veces, se perciben equívocos cuando se trata de definir el derecho en su dimensión cultural. Comúnmente se oye decir que el derecho no es más que un conjunto de normas y que, aprenderlo, es lógicamente, recitar tales normas.

Lo claro es que el derecho es ante todo, conducta humana biográfica, como lo planteaba el destacado jurista y maestro argentino Carlos Cossio. En ese orden de ideas, entender, comprender, interpretar y aplicar el derecho, es entender, comprender, interpretar y tocar la vida misma; pues ella es su razón de ser, al fin y al cabo, es a la vida a quien se dirige la regulación del Estado a través de decisiones políticas o prescripciones jurídicas, como por ejemplo, en el tema del aborto.

De ese modo, por citar un ejemplo, tanto la norma jurídica como la social, producen una continuidad en el comportamiento de los individuos, originándose un orden por medio de la reprobación y coacción externas, distinto a las normas morales que obedecen solo a la convicción interna y no necesitan de imposición exterior.

 

Las diferencias particulares entre las normas jurídicas y las demás normas sociales, consisten en que las normas jurídicas reclaman una validez universal dentro del ámbito del ordenamiento jurídico del Estado, mientras que las restantes normas tienen una validez parcial.  Además, las normas jurídicas están formalizadas en un grado muy alto. Su diferencia con las normas sociales no radica tanto en la coacción, sino en que la actividad sancionatoria y el control social se encuentran formalizados. (Kaufmann, 1990, p. 372).

 

 

Se infiere que entre derecho y mundo social hay una interdependencia. Aquél, organiza y establece las pautas de comportamiento de éste.  Por ende, son caros al derecho, el hombre y la vida humana social; ya que él no vive solo, sino en interdependencia subjetiva y con el mundo.  Es desde esta perspectiva que se abre a vivir en sociedad, auténticamente su vida. Si el hombre no se ensimisma en su vida personal, no se convierte en agente, en actor en la vida social, aunque en ésta tenga muchas veces que hacer lo que se hace en usos, pautas y estandars entre los cuales se encuentra el derecho.” (Peces-Barba, 1982, p. 62). Ello porque demarca los comportamientos sociales según sus mandatos o intereses.

Desde esta óptica, lo personal y lo social, van de la mano y el derecho es consciente de ello, por eso los regula. No se puede decir entonces que en una sociedad, independientemente de su sistema económico y político, exista vida social sin derecho, al ser la sociedad, la organización de los individuos que viven establemente relacionados; siendo ella, el escenario propio para la actuación jurídica.

Aquí cabe advertir que existen dos procesos fundamentales de los cuales se sirve el derecho. El primero, es la adaptación del individuo al grupo social y, el segundo, la conciencia de grupo.  De ambos se desprende el rol que cada cual desempeĖará en la sociedad.  Lo que es logrado a partir de una regulación de la conducta, trasmitiendo pautas de comportamiento e imponiendo a cada hombre actuar como tiene que hacerlo. Dichas pautas no son fijas, sino que dependen de condicionamientos de índole económico, político, social y cultural y, que son predispuestos desde las instancias del poder.

Existe una influencia recíproca del derecho sobre la vida social y de ésta en aquel, dependiendo de cada ordenamiento jurídico, de sí la sociedad es estable o en transformación, si es capitalista o precapitalista y también la concepción que cada sociedad tenga del derecho como un instrumento positivo o negativo en el manejo de las relaciones de poder.

Recogiendo lo dicho, se sabe que muchas veces las normas jurídicas no se dirigen al hombre natural, sino a una conducta elevada a modelo y que pretende ser impuesta.  “El destinatario de las normas no es el hombre de carne y hueso sino el homo-jurídicus, un ser que representa un papel, un rol en la vida social, con base al status de comerciante, de padre de familia, de arrendatario o de deudor.” (Peces-Barba, 1982, p. 67).

El hombre aprende a comportarse según los parámetros marcados por las normas jurídicas.  En el caso de un padre de familia fungiendo como tal, se cree que es un hombre real, pero en realidad se trata del contenido normativo de un comportamiento estandarizado. Todo se da pues sobre la base  del aprendizaje social facilitado por el derecho, en donde cada vez más, se desdibuja el hombre real y emerge uno, en cierto modo, ficticio.   

En esa dirección, se puntualiza en que si el derecho ignora las limitantes a todo nivel del hombre, protagonista de la vida social, caerá en un formalismo desconectado de la realidad; ya que no se puede pasar por alto que toda norma jurídica o pauta de comportamiento preestablecida, genera fundamentalmente entre sus destinatarios, tres tipos de reacciones sociales: acatamiento, evasión o rechazo con sus innegables consecuencias para la eficacia y validez misma del ordenamiento jurídico.

Esas actitudes denotan la relación que existe entre el fin atribuido a una norma y el impacto social que produce. De este análisis se deduce si el objetivo del legislador se consigue o no, dentro de la relación entre justicia y seguridad, por ejemplo.

 

 

2.   La Ética Jurídica tiene algo que decir respecto del Aborto.

 

 

 

De la mano de Immanuel Kant (1724-1804) y sus seguidores, la tarea no fácil, de distinción o deslinde histórico-ontológico entre la moral y el derecho ha sido emprendida por muchos y concluida por pocos. Para el llamado reloj de Königsberg, hay motivos del obrar (acciones internas) y su manifestación (acciones externas), distinción que también hará Wilhelm Dilthey (1833-1911). La moral impregna el fuero interno, el derecho el aspecto externo de la conducta, o lo que es lo mismo, la relación de conformidad del acto con la Ley. Por tal razón, el derecho es coercible, ya que nunca se podrá ejercer violencia sobre las intenciones. Esta es entonces una relación de dos voluntades y no de deseos. Lo que les conviene es la libertad como su condición. 

Por ello, el derecho al regular las acciones externas de los hombres, necesariamente está posibilitando su coexistencia. Dice al respecto: “procede exteriormente de tal modo que el libre uso de tú arbitrio pueda coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad.”  (Kant, (s.f.), citado por Aftalión, E. y Villanova, J., 1988, p. 247)). Y en Kant, esto se da porque es precisamente la libertad la encargada de elevar al hombre de su estado animal-natural a un estado humano-espiritual posibilitador de la historia.

El escenario propio para esta elevación es el Estado, en el que se unen política y moral, al considerarlo como “una multitud de hombres que viven de acuerdo con las leyes del derecho.” (s.f.) Dicha noción contractualista, no obedece a un hecho histórico, sino a un principio regulativo originado en el fundamento jurídico del Estado liberal y su construcción racional. Construcción que lo debe llevar a privarse de violentar el fuero interno de sus ciudadanos, so pena de ser autoritario.

Respecto del tema que ocupa este trabajo, esto es, el Aborto, entendido como la interrupción voluntaria o no del embarazo, éste comporta múltiples miradas que sobrepasan lo meramente jurídico; en él, es mucho lo que se pone en juego, pero infortunadamente, las posturas extremas sobre su aprobación o rechazo social, no permiten ver las opciones de análisis que se requieren ante esta problemática, o si se quiere, ante el drama humano que comporta.  

El aborto es un fenómeno humano con variadas implicaciones a raíz de las lecturas que de él se pueden hacer: antropológica, social, cultural, religiosa, moral, filosófica, ética, política, económica y también jurídica. No obstante, por razones de precisión y de tiempo, solo se hará un acercamiento al aborto desde el plano de la ética jurídica, concretamente para el caso de Colombia, a partir de dos referentes: los principios y valores que inspiran y sustentan la Constitución Política y la manera cómo la Corte Constitucional ha entendido el aborto.

Al analizar con detalle el contenido del epígrafe citado al inicio y más allá de cualquier idea o postura confesional, se puede deducir que para Juan Pablo II también hay drama en el aborto. Se puede ver que este fenómeno trasciende lo religioso en sí mismo, por ser un asunto de indudable raigambre humana y, por lo mismo, solo desde la dimensión humana ha de ser entendido y asumido.

Este problema no se reduce a su mirada y explicación religiosa, moral o jurídica a secas, por el contrario, exige una aproximación distinta porque lo que está en juego es la vida humana no sólo biológica sino también biográfica de muchas personas que se ven implicadas en él. Como fenómeno humano que es, el aborto afecta a más del niĖo que estaría por nacer, a la madre, a su padre, al médico o a la persona que lo practica, al sistema de salud, al Estado y a la sociedad.

Pero el aborto tiene también una connotación filosófica de no poca monta, puesto que en su lectura ética, hay que ir más allá de la prescripción, ahondando en la forma en que asumen la vida propia y ajena a más de su sentido, los seres humanos implicados en esta conducta considerada todavía delito en buena parte de las legislaciones del mundo.

Y es que en un plano filosófico, si bien el tema ético ha sido tratado por múltiples autores en el discurrir histórico occidental, resulta llamativa la alusión de la espaĖola Adela Cortina que, superando las elucubraciones teóricas de difícil comprensión incluso para los que se reclaman doctos, dice simple y llanamente que los seres humanos  

 

Somos constitutivamente morales: podemos comportarnos de forma moralmente correcta en relación con determinadas concepciones del bien moral, es decir, en relación con determinados contenidos morales, o bien de forma inmoral con respecto a ellos, pero, estructuralmente hablando, no existe ninguna persona que se encuentre situada «más allá del bien y del mal». ņEn qué consiste esa estructura moral?¨ (…) Por eso la exigencia de apelar a un referente moral se encuentra inscrita en la estructura básica del ser humano, de donde se sigue que es constitutivamente moral. El «contenido» desde el cual una persona justificará sus elecciones no importa ahora, porque sin duda variará; lo que importa es recordar que se siente afectada por la realidad y para sobrevivir ha de responder a ella, eligiendo entre posibilidades y justificando su elección. (Cortina, s.f., p. 1).

 

 

E insiste con severa radicalidad

 

 

Quien quiera ser libre ha de asumir un «imperativo ético» que se articula en tres momentos: hacerse cargo de la realidad, cargar con ella y encargarse de ella para que sea como debe ser. «Hágase usted cargo» -decimos cuando pretendemos que alguien comprenda bien una situación antes de decidir, no sea cosa que tome una decisión de la que después podría arrepentirse. «Cargue usted con las consecuencias» decimos cuando queremos mostrar a alguien que es a él a quien van a pedirse responsabilidades de lo que sucede, porque es quien toma la decisión, por mucho que quiera escabullir el bulto. «En definitiva es usted el encargado» decimos cuando el responsable se esfuerza por pasar la pelota al superior, al inferior, o al sistema en su conjunto. Asumir estas tres obligaciones con la realidad social en la que ya estamos implantados es lo contrario de encogerse de hombros alegando que, a fin de cuentas, «no soy guardián de mi hermano». (Cortina, s.f., p. 5).

 

Aquí, frente a posturas dogmáticas de carácter religioso, es claro el Concilio Vaticano II cuando en su Declaración Dignitatis Humanae sobre la libertad religiosa, en su número 2, enseĖaba que:

 

Este Concilio Vaticano declara que la persona humana tiene derecho a la libertad religiosa. Esta libertad consiste en que todos los hombres han de estar inmunes de coacción, sea por parte de personas particulares como de grupos sociales y de cualquier potestad humana; y esto, de tal manera que, en materia religiosa, ni se obligue a nadie a obrar contra su conciencia, ni se le impida que actúe conforme a ella en privado y en público, solo o asociado con otros, dentro de los límites debidos. Declara, además, que el derecho a la libertad religiosa está realmente fundado en la dignidad misma de la persona humana, tal como se la conoce por la palabra revelada de Dios y por la misma razón natural. Este derecho de la persona humana a la libertad religiosa debe ser reconocido en el ordenamiento jurídico de la sociedad de forma que se convierta en un derecho civil.

 

 

En ese orden de ideas, proponer que la única solución para el aborto sea recurrir al privilegio punitivo, encarnado en el derecho penal como la “última ratio” del Estado cuando la sociedad no es capaz de solucionar de otra forma un problema que la aqueja, resulta sencillo, pero no lo resuelve, ya que persiste la inquietud sobre qué tanto, de qué forma se debatió y qué intereses jugaron para llegar finalmente a la conclusión de que solo la pena de prisión le pone fin a una práctica considerada de entrada como lesiva contra la vida.

Porque un Estado que se reclame pluralista y cimentado en los más caros valores democráticos, no puede hacer menos que garantizar el goce efectivo de los derechos de sus ciudadanos a través de regulaciones políticas y jurídicas capaces de dialogar armónicamente con la realidad social sin violentarla pero tampoco sin caer en servilismos. Un Estado que esté en capacidad de deslindar del derecho, la moral[2] y la religión, para que sus regulaciones sean éticas y jurídicas y puedan responder a la mayoría de sus ciudadanos más allá de sus propias creencias ideológicas.  

Colombia como Estado, sigue en la Constitución Política y en su desarrollo legal y jurisprudencial, las normas internacionales que tocan con lo que se debate de fondo en el tema del aborto: al ser éste un asunto humano, su foco no es otro que el de los derechos humanos de todos los implicados, no sólo del niĖo que nacería, si no se interrumpiese el embarazo.

Ejemplo de ello, lo constituyen, entre otros, el Derecho a la Igualdad y la Libertad de Conciencia, Religiosa y de Opinión, copiados en el texto constitucional colombiano casi al pie de la letra, respectivamente, de los artículos 1°, 2° y 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.

El marco para esta concreción constitucional se entiende a partir de la definición del Estado colombiano como Social de Derecho en el artículo 1ľ de la Carta política. “Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.  

El carácter de social no es un agregado esnobista, sino la definición misma del Estado. Colombia es un Estado Social de Derecho, simple y llanamente, porque optar por un Estado Social de Derecho origina, necesariamente, que el interés particular ceda ante el general en todas las actuaciones públicas y privadas; siempre y cuando no se atente contra la dignidad humana.

          Se infiere entonces de lo dicho que los principios fundamentales sobre los que está cimentado el Estado Social de Derecho, son la dignidad humana y la solidaridad, pretendiéndose realizar con ellos el valor superior justicia material, como inspirador de todo el ordenamiento jurídico. Ello se emparenta con el carácter teleológico que impregna al derecho, porque cuando este es interpretado y aplicado, lo que se hace en suma, es hacerlo con la vida y eso ya significa bastante.

        De ahí que desde una concepción pluralista, abierta, dinámica, creativa y, sobre todo, humana del derecho, sea superada la antigua condición de opresión en donde se hablaba de monarcas y súbditos, asumiéndolo como un instrumento eficaz en la consecución de los anhelos de todos sus destinatarios. Lo que hace abandonar el positivismo jurídico y que se opte por la axiología, que coloca al ser humano, incluso a pesar de lo que haga, como la razón de ser de la existencia misma no sólo del Estado sino y sobre todo, del derecho. (García y LondoĖo, 2001).

 

 

En Colombia, las políticas perfeccionistas se encuentran excluidas, ya que no es admisible que en un Estado que reconoce la autonomía de la persona y el pluralismo en todos los campos, las autoridades impongan, con la amenaza de sanciones penales, un determinado modelo de virtud o de excelencia humana. En efecto, esas políticas implican que el Estado sólo admite una determinada concepción de realización personal, lo cual es incompatible con el pluralismo. Además, en virtud de tales medidas, las autoridades sancionan a un individuo que no ha afectado derechos de terceros, únicamente porque no acepta los ideales coactivamente establecidos por el Estado, con lo cual se vulnera la autonomía, que etimológicamente significa precisamente la capacidad de la persona de darse sus propias normas. Por el contrario, las medidas de protección coactivas a los intereses de la propia persona no son en sí mismas incompatibles con la Constitución, ni con el reconocimiento del pluralismo y de la autonomía y la dignidad de las personas, puesto que ellas no se fundan en la imposición coactiva de un modelo de virtud sino que pretenden proteger los propios intereses y convicciones del afectado. (CConst,[3] C-309/1997, A. Martínez). 

Y para ello, en ese tipo de organización estatal, el rol del juez es diferente al tradicional del Estado de Derecho, porque tanto el juez como el legislador son creadores de derecho.  El uno, a través de las leyes y el otro, a través de sentencias sustentadas en los valores y principios consagrados por la Constitución, así no exista ley positiva para el caso concreto.

El nuevo papel otorgado a los jueces ha de ser entendido como una cortapisa frente a los poderes absolutos del legislativo o del ejecutivo. Son los Tribunales quienes hacen efectiva la justicia material (García y LondoĖo, 2001). El juez, ajusta los vacíos dejados por el legislador, se orienta por el norte teleológico que inspira y dirige la Carta Política, como ocurrió en el aĖo 2006 cuando la Corte Constitucional a través de una polémica sentencia de constitucionalidad, declaró la aprobación de la interrupción del embarazo en tres casos concretos.

 

 

3.    Cuando la sociedad piensa, dice y actúa de manera distinta.

 

 

No es común que en materia jurídica se llame a las cosas como debería, en ocasiones, pesan más los tecnicismos o las vueltas innecesarias para llegar a decir algo que se podría haber dicho de una vez y de entrada, sin rodeos. 

            Para el caso concreto del aborto o interrupción del embarazo, la sociedad colombiana a través de los opositores, los defensores y los “asépticos[4]”, se reclama titular y vocera de ideas que en su inmensa mayoría, no coinciden ni con lo que dice ni con lo que termina haciendo. Ya lo expresaba en su momento Kant, cuando sostenía que un sujeto mayor de edad, o lo que es lo mismo, autónomo y responsable, es aquél que piensa por sí mismo, se pone en el lugar del otro y es consecuente.  Esto lo complementa Michel Foucault (1926-1984), al aĖadir que el sujeto autónomo es el que sabe por qué piensa lo que piensa, por qué dice lo que dice y por qué hace lo que hace.  Y en el aborto sí que hace falta tener esto claro.

            Asumirse como ciudadano autónomo y responsable tiene implicaciones de todo tipo; aunque cambien los roles, ser ciudadano comporta tener claras muchas cosas como condición de la convivencia pacífica; implica aceptar la diferencia, así no se comparta; entender que las propias convicciones, sagradas como son, no son absolutas, porque tocan a los otros y pueden ir en contravía de lo que ellos también piensan, dicen y hacen.

            Por lo mismo, compartir la condición ciudadana lleva emparejado aceptar que existen reglas de comportamiento que el colectivo define para todos y que todos deben respetar, porque solo así se podrá hablar de sociedad y de Estado.

            Clara y directamente, el aborto a más de un problema humano de honda significación, es un problema de salud pública con implicaciones de todo tipo que muy pocos se atreven a reconocer y menos a asumir.  En él, se ven enfrentados derechos legítimos que a la luz de la orientación axiológica de la Constitución Política de Colombia, no tienen ninguno de ellos el carácter de absolutos; es decir, no hay uno que por sí mismo, prime ontológicamente sobre otros u otros.

            En el aborto, se da una tensión entre los derechos reconocidos constitucional y legalmente al nasciturus y los también derechos reconocidos a la mujer; cuáles priman, es una labor de ponderación que compete realizar al juez constitucional hasta que el legislador disponga otra cosa.

El ordenamiento jurídico colombiano protege efectivamente la vida intra y extrauterina; el nasciturus es objeto de protección, es sobre sus derechos y su vulneración, que recae la penalización de las conductas constitutivas de aborto sin excepción alguna.  Es esa condición de absolutez de los derechos del que está por nacer, la que llevó a la Corte Constitucional a considerar que a la luz de los principios y valores adoptados por la Carta Política, se requería una ponderación que evitara la violación de unos derechos en favor de otros.

El Código Penal, contenido en la Ley 599 de 2000, mantuvo la tradición sancionatoria respecto del tipo de aborto por considerarlo lesivo contra la vida.  En ese orden de ideas, tal conducta a más de ser penalizada con prisión, no admite ninguna justificación o atenuación.

Así las cosas, en el aĖo 2006, la Corte Constitucional estudió una demanda de constitucionalidad contra los artículos 122, 123, 124 y 32, numeral 7 de tal Código - promovida por un grupo de ciudadanos que buscaban la salvaguarda efectiva de los derechos de las mujeres en materia de libertad sexual y reproductiva - y, a razón de eso, profirió una sentencia que desató toda clase de reacciones en la sociedad colombiana para la cual, todavía pareciera ser difícil asumir en toda su dimensión y con todas las implicaciones, el que Colombia sea un Estado Social de Derecho.

A continuación, se hace a manera más de ilustración didáctica que de una construcción teórica, un esbozo de lo que se trató y lo que se definió en tal polémica sentencia.

 

1.     IDENTIFICACIÓN DE LA SENTENCIA           

C-355 del 10 de mayo de 2006

2.     DEMANDA DE CONSTITUCIONALIDAD

Entre otros, contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 contentiva del Código Penal

3.     MAGISTRADOS PONENTES    

Jaime Araújo Rentería

Clara Inés Vargas Hernández

4.     DEMANDANTES                       

Mónica del Pilar Roa López, Pablo Jaramillo Valencia, Marcela Abadía Cubillos, Juana Dávila Sáenz y Laura Porras Santillana

5.     CARGOS PRESENTADOS

Artículo 122. Aborto. “La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) aĖos.

A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior.”

 

“Las normas demandadas violan el derecho a la dignidad, la autonomía reproductiva y al libre desarrollo de la personalidad establecidos en el preámbulo, los artículos 1°, 16 y 42 de la Constitución Política. Igualmente el derecho a la igualdad y a la libre determinación  (art. 13 C.P.), el derecho a la vida, a la salud y a la integridad (arts. 11, 12, 43, 49 C.P.), el derecho a estar libre de tratos crueles inhumanos y degradantes (art. 12 C.P.), y las obligaciones de derecho internacional de derechos humanos (art. 93 C.P.).

 

6.     ARGUMENTOS

“(…) La primera y más importante de todas la consecuencias del derecho al libre desarrollo de la personalidad y autonomía, consiste en que los asuntos que sólo a la persona ataĖen, sólo por ella deben ser decididos.  Decidir por ella es arrebatarle su condición ética, reducirla a su condición de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen.  Cuando el Estado resuelve reconocer la autonomía de la persona, lo que ha decidido, es constatar el ámbito que le corresponde como sujeto ético: dejarla que decida sobre su propia vida, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia. 

 

(…) La decisión de una mujer de interrumpir un embarazo no deseado, decisión que tiene que ver con la integridad de la mujer es un asunto que sólo le concierne a quien decide sobre su propio cuerpo.  Así las cosas, penalizar ésta conducta no es coherente con la doctrina del núcleo esencial al derecho al libre desarrollo de la personalidad y autonomía como máxima expresión de la dignidad humana. En otras palabras, al considerar a la persona autónoma y libre, como lo preceptúa la Constitución, se hacen inviables todas aquellas normas en donde el legislador desconoce la condición mínima del ser humano como ser capaz de decidir sobre su propio rumbo y opción de vida. 

 

(…) El derecho al libre desarrollo de la personalidad no es un simple derecho, es un principio genérico y omnicomprensivo cuya finalidad es cobijar aquellos aspectos de la autodeterminación del individuo, no garantizados en forma especial por otros derechos, de tal manera que la persona goce de una protección constitucional para tomar, sin intromisiones ni presiones las decisiones que estime importantes en su propia vida.  La primera consecuencia que se deriva de la autonomía consiste en que es la propia persona quien debe darle sentido a su existencia y en armonía con ésta, un rumbo.

 

(…) El legislador respetuoso de la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad como principios fundamentales de la Carta Política, no puede privilegiar, mediante la penalización una concepción particular sobre la vida y obligar a las mujeres a llevar a término embarazos no deseados.  Al mismo tiempo el legislador debe cumplir una función de mínima injerencia en la vida de las asociadas. Contraria es la imposición normativa que realiza el art. 122 referido mediante la penalización del tipo penal del aborto, que privilegia una concepción particular sobre el valor de la vida en detrimento de los derechos constitucionales de la mujer.

 

(…) Si bien los derecho de la mujer no tiene por lo general la virtualidad de anular el deber de protección del feto por parte del Estado, en ciertas circunstancias excepcionales, no es constitucionalmente exigible dicho deber. En este sentido se ha considerado que los factores temporal y circunstancial son útiles para hacer la ponderación de los derechos de la mujer frente a la obligación estatal de proteger la vida en formación.  La situación  desde la perspectiva constitucional durante los primeros meses de embarazo, es que en ese momento sólo hay potencialidad de ser y los derechos constitucionales de la mujer pesan mucho más.  Al mismo tiempo, la imposibilidad de interrumpir un embarazo en casos terapéuticos o de violación también impone una carga constitucionalmente imposible de defender a las mujeres que viven en situaciones extremas.  Una solución que no tenga en cuenta estos elementos representaría una restricción desproporcionada de los derechos constitucionales de la mujer. (…)”

 

7.     PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

En las conductas consideradas como constitutivas del delito de aborto o interrupción del embarazo según la ley penal colombiana, se enfrentan los derechos reconocidos constitucional y legalmente al nasciturus y a la mujer, pero se privilegian los del primero en detrimento de los de la segunda; ya que la tipificación de tales conductas no admite exclusión alguna de responsabilidad, es decir, se les considera como derechos absolutos, lo que efectivamente, viola la inspiración axiológica de la Constitución Política como “norma de normas” que va en contra de la superioridad de un derecho sobre otro. Por tanto, el problema consiste en ponderar ambos derechos en circunstancias precisas y concretas para resolver a la luz de esa inspiración axiológica, la colisión que se presenta entre ellos en el tipo penal de aborto.

 

8.     CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

a.     “(…) La vida humana transcurre en distintas etapas y se manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una protección jurídica distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana. Tanto es ello así, que en la mayor parte de las legislaciones es mayor la sanción penal para el infanticidio o el homicidio que para el aborto. Es decir, el bien jurídico tutelado no es idéntico en estos casos y, por ello, la trascendencia jurídica de la ofensa social determina un grado de reproche diferente y una pena proporcionalmente distinta. De manera que estas consideraciones habrán de ser tenidas en cuenta por el legislador, si considera conveniente fijar políticas públicas en materia de aborto, incluidas la penal en aquellos aspectos en que la Constitución lo permita, respetando los derechos de las mujeres.

 

b.     (…) Más allá de la discusión de si el nasciturus es una persona y en esa calidad titular de derechos fundamentales, es una vida humana en gestación, y como tal el Estado colombiano tiene un claro deber de protección que se deriva, como antes se dijo, de numerosas disposiciones constitucionales. Deber de protección que tiene un alcance amplio, pues no sólo significa la asunción por parte del Estado de medidas de carácter prestacional, tomadas a favor de la madre gestante pero orientadas en definitiva a proteger la vida de quien se encuentra en proceso de formación[5], sino por cuanto también deben adoptarse las normas necesarias para prohibir la directa intervención tanto del Estado como de terceros en la vida que se está desarrollando.

 

c.     (…) El cambio político de un Estado liberal de derecho, fundado en la soberanía nacional y en el principio de legalidad, a un Estado Social de derecho cuyos fines esenciales son, entre otros, el servicio a la comunidad, la garantía de efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales y la protección de los derechos y libertades (Constitución Política art. 2), presupone la renuncia a teorías absolutas de la autonomía legislativa en materia de política criminal. La estricta protección de los bienes jurídicos y los derechos inalienables de la persona (CP art. 5), tornan la dignidad e integridad del infractor penal en límite de la autodefensa social. El contenido axiológico de la Constitución constituye un núcleo material que delimita el ejercicio de la función pública y la responsabilidad de las autoridades (CP art. 6). Con su elemento social, la Constitución complementa, en el terreno de la coerción pública, la voluntad con la razón. Sólo el uso proporcionado del poder punitivo del Estado, esto es acorde con el marco de derechos y libertades constitucionales, garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad y la solidaridad humanas.

 

d.     (…) En consecuencia, la calidad y la cantidad de la sanción no son asuntos librados exclusivamente a la voluntad democrática. La Constitución impone claros límites materiales al legislador (CP arts. 11 y 12). Del principio de igualdad, se derivan los principios de razonabilidad y proporcionalidad que justifican la diversidad de trato pero atendiendo a las circunstancias concretas del caso (CP art. 13), juicio que exige evaluar la relación existente entre los fines perseguidos y los medios utilizados para alcanzarlos”. (Sentencia C-070 de 1996 citada en la Sentencia C-355 de 2006).

 

e.     (…) Si bien no resulta desproporcionada la protección del nasciturus mediante medidas de carácter penal y en consecuencia la sanción del aborto resulta ajustada a la Constitución Política, la penalización del aborto en todas las circunstancias implica la completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional.

 

f.      (…) Una de las características de los ordenamientos constitucionales con un alto contenido axiológico, como la Constitución colombiana de 1991, es la coexistencia de distintos valores, principios y derechos constitucionales, ninguno de los cuales con carácter absoluto ni preeminencia incondicional frente a los restantes, pues este es sin duda uno de los fundamentos del principio de proporcionalidad como instrumento para resolver las colisiones entre normas con estructura de principios.

 

g.     (…) Ahora bien, una regulación penal que sancione el aborto en todos los supuestos, significa la anulación de los derechos fundamentales de la mujer, y en esa medida supone desconocer completamente su dignidad y reducirla a un mero receptáculo de la vida en gestación, carente de derechos o de intereses constitucionalmente relevantes que ameriten protección.

 

h.     (…) En este caso concreto, el legislador colombiano consideró que la pena prevista para el delito del aborto debía atenuarse debido a la especial afectación de ciertos derechos fundamentales de la mujer embarazada, como su dignidad y su libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, el legislador consideró que la mujer aún en tales hipótesis extremas de afectación de su dignidad y autonomía debía ser juzgada y condenada como delincuente. Una regulación en este sentido es desproporcionada porque en definitiva el supuesto sigue siendo sancionable penalmente y en esa medida continúan siendo gravemente afectados los bienes constitucionalmente relevantes de la mujer gestante.

 

i.      (…) Si se alega que el embarazo no querido es resultado de una conducta, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, así como de incesto, es preciso que el hecho punible haya sido debidamente denunciado ante las autoridades competentes.

 

j.      (…) Si se acepta la no responsabilidad por aborto, cuando esté en riesgo la salud física o mental de la madre, a la luz de distintas normas internacionales que garantizan el derecho a la vida y a la salud de la mujer, como el artículo 6 del PDCP, el artículo 12.1 de la Convención para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer, y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en el sentido que estas disposiciones, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, obligan al estado a adoptar medidas que protejan la vida y la salud. La prohibición del aborto cuando está en riesgo la salud o la vida de la madre puede constituir, por lo tanto, una trasgresión de las obligaciones del Estado colombiano derivadas de las normas del derecho internacional. En todo caso, esta hipótesis no cobija exclusivamente la afectación de la salud física de la mujer gestante sino también aquellos casos en los cuales resulta afectada su salud mental. Recuérdese que el derecho a la salud, a la luz del artículo 12 del PIDESC supone el derecho al goce del más alto nivel posible de salud física y mental, y el embarazo puede causar una situación de angustia severa o, incluso graves alteraciones síquicas que justifiquen su interrupción según certificación médica.”

 

k.      (…) Cuando existe grave malformación del feto que haga inviable su vida, si bien cabe identificar distintas clases de malformaciones, desde el punto de vista constitucional las que plantean un problema límite son aquellas que por su gravedad hacen que el feto sea inviable. Se trata de una hipótesis completamente distinta a la simple identificación de alguna enfermedad en el feto que pueda ser curada antes o después del parto. En efecto, la hipótesis límite ineludible a la luz de la Constitución es la del feto que probablemente no vivirá, según certificación médica, debido a una grave malformación. En estos casos, el deber estatal de proteger la vida del nasciturus pierde peso, precisamente por estarse ante la situación de una vida inviable. De ahí que los derechos de la mujer prevalezcan y el legislador no pueda obligarla, acudiendo a la sanción penal, a llevar a término el embarazo de un feto que, según certificación médica se encuentra en tales condiciones. Un fundamento adicional para considerar la no penalización de la madre en este supuesto, que incluye verdaderos casos extremos, se encuentra en la consideración de que el recurso a la sanción penal para la protección de la vida en gestación entraĖaría la imposición de una conducta que excede la que normalmente es exigible a la madre, puesto que la mujer debería soportar la carga de un embarazo y luego la pérdida de la vida del ser que por su grave malformación es inviable (…) Sentencia C-355 de 2006.

 

9.      DECISIÓN

Es Exequible el artículo 122 del Código Penal y no se incurre en el delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en estos casos: 1) Si la continuación del embarazo constituye peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico; 2) Si existe grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; 3) Si el embarazo es el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin  consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

 

“(…) Además de estas hipótesis, el legislador puede prever otras en las cuales la política pública frente al aborto no pase por la sanción penal, atendiendo a las circunstancias en las cuales éste es practicado, así como a la educación de la sociedad y a los objetivos de la política de salud pública” (…).

 

Pese a todo, la Corte Constitucional aclara que “la decisión adoptada en esta sentencia, no implica una obligación para las mujeres de adoptar la opción de abortar. Por el contrario, en el evento de que una mujer se encuentre en alguna de las causales de excepción, ésta puede decidir continuar con su embarazo, y tal determinación tiene amplio respaldo constitucional. No obstante, lo que determina la Corte en esta oportunidad, es permitir a las mujeres que se encuentren en alguna de las situaciones excepcionales, que puedan acorde con los fundamentos de esta sentencia, decidir la interrupción de su embarazo sin consecuencias de carácter penal, siendo entonces imprescindible, en todos los casos, su consentimiento.”  (Sentencia C-355 de 2006). 

 

10.   ACLARACIÓN DEL VOTO[6].  Magistrado Jaime Araújo Rentería

“(…) Imponerle a la mujer el rol, de ser, exclusivamente reproductivo constituye una discriminación y en consecuencia su derecho a la igualdad. Penalizar el aborto consentido por la mujer es considerarla solo como maquina reproductora, olvidando que ella puede querer y decidir otras cosas para su vida. Obligarla a llevar un embarazo sin su consentimiento es imponerle un proyecto de vida que puede sacrificar todas sus expectativas. Discrimina a unas mujeres frente a otras mujeres: 1) A las más pobres frente a las más ricas. Pues estas últimas pueden viajar a donde el aborto no está prohibido y si abortan lo hacen en condiciones de atención médica óptimas. En cambio las pobres no pueden hacer ninguna de las dos cosas y 2) Por que discrimina a las mujeres más jóvenes frente a las de mayor edad, ya que las estadísticas demuestran que el problema es mayor y más frecuente para las jóvenes.”

 

(…) En mi calidad de Magistrado Ponente de los expedientes de la referencia, la inicial propuesta presentada a la Sala Plena de esta Corporación - registrada el 24 de marzo del presente aĖo - se fundamentaba en la despenalización total del aborto. 

(…) Las bases jurídicas de tales razonamientos se sustentaban en: El concepto de libertad como base de la democracia en un Estado Social de Derecho; la libertad y la dignidad humana; el libre desarrollo de la personalidad; la libertad de la mujer y la prohibición del aborto; el status jurídico de la mujer en la Constitución Política, en el derecho internacional y su libre desarrollo de la personalidad; la personalidad jurídica de la mujer y sus derechos ciertos frente a la vida sin personalidad jurídica del que está por nacer y sus expectativas; la violación de la libertad de la mujer al sancionarse penalmente el aborto; etc. 

 

(…) Los anteriores parámetros llevaron al Magistrado Sustanciador a concluir que: “Dicha sanción de carácter penal, está vulnerando de manera inmensa la libertad de la mujer madre, por cuanto no tiene alternativa alguna para decidir, y le está vulnerando de manera enorme su libre desarrollo de la personalidad al no poder determinar su proyecto de vida, al no poder actuar respecto a sus propios valores, al no poder ser digna consigo misma. Y más aún, cuando se restringe de manera absoluta para proteger al concebido que está íntimamente ligado a ella que es quien lo porta. Así entonces, el concebido cuenta con una expectativa no cierta de convertirse en ser humano por tal razón se realzan los derechos ciertos a la libertad y libre desarrollo de la personalidad de la mujer, establecidos en la Constitución. Así entonces, la autonomía personal se está afectando por las limitaciones a la libre elección y materialización de planes de vida implícitos en las restricciones que para la madre presupone el embarazo, la crianza del hijo una vez nacido, su educación y formación, etc. Así las cosas, la prohibición de origen exclusivamente legal, de abortar es inconstitucional por ser violatorio de la Cláusula General de libertad, seĖalada en la Constitución,  que arropa a la mujer y por ser violatoria del libre desarrollo de su personalidad, igualmente de origen Constitucional.  Ambos derechos cuya protección reforzada radica en la mujer.” (Sentencia C-355 de 2006).    

 

11.   MÁXIMA DE PROPORCIONALIDAD

“Dada la relevancia de los derechos, principios y valores constitucionales en juego no es desproporcionado que el legislador opte por proteger la vida en gestación por medio de disposiciones penales. Empero, si bien no resulta desproporcionada la protección del nasciturus mediante medidas de carácter penal y en consecuencia la sanción del aborto resulta ajustada a la Constitución Política, la penalización del aborto en todas las circunstancias implica la completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional”. (Sentencia C-355 de 2006).     

 

12.   COMO SE RESUELVE LA COLISIÓN.  P1 P P2 (C). P1 (derechos de la mujer); P2 (derechos del nasciturus);  P (Precede); C (Circunstancias)

En el aborto o interrupción del embarazo, no hay lugar a sanción penal alguna, es decir, los derechos de la mujer (P1) PRIMA sobre los derechos del nasciturus (P2), solo si: 1. La continuación del embarazo constituye peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico; 2. Existe grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; 3. El embarazo es el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto (C).

 

 

 

 

 

 

 

4.   Qué más resta por decir.

 

 

Como también lo expresara la filósofa Adela Cortina,

 

 

El dogmatismo es irracional. La convicción de que en el terreno moral existen unos contenidos incontrovertibles, válidos para todo tiempo, y que sobre ellos no se puede discutir siquiera, es desafortunada. Y no sólo porque tiene malas consecuencias, dado que el dogmático se convierte frecuentemente en fanático. Como decía Ortega, «la definición de la verdad por la utilidad es la definición de la mentira» y, por tanto, no se trata de descartar el dogmatismo sólo por sus posibles consecuencias funestas, sino sobre todo porque se cierra a la discusión. Cualquier persona con un mínimo de sentido común reconoce, por el contrario, que los contenidos morales han ido cambiando históricamente y que tampoco ahora mismo los diversos grupos humanos tienen por morales los mismos contenidos. Por eso es importante estar abierto a discutir las propias posiciones; lo cual no significa que de la discusión vaya a seguirse cambiar de contenidos, sino, en muchas ocasiones, confirmar aquellos que se tenían por morales. Por eso, lo que resulta más desafortunado en el caso del dogmático es su negativa a entrar en un diálogo. La disposición a dialogar es, por contra, la que nos permite superar el dogmatismo, pero también el particularismo y el relativismo, igualmente insostenibles. (Cortina, s.f., p. 6).

 

 

Lo que en este último apartado se trata de sostener, es que tanto los apologistas como los detractores del aborto, personas e instituciones, han caído en posturas dogmáticas que poco aportan a la asunción y tratamiento de un problema social que incumbe a todos resolver; porque a pesar de las diferencias que se tengan, lo común es que todos viven bajo un ordenamiento jurídico que reconoce esas diferencias y las respeta, pero también exige que en aras de la convivencia social pacífica, a la luz de la orientación axiológica que el Constituyente Primario colombiano escogió en el aĖo 1991, primen el pluralismo y la libertad más allá de las posturas morales que cada quien pueda tener.

Razón tenía el célebre Albert Einstein de que “es más fácil desintegrar un átomo que un prejuicio" (s.f.). Posturas religiosas, morales, políticas, económicas, sociales, jurídicas, éticas se han enfrentado en torno a un fenómeno en el que parece que no se percibe con claridad su dimensión eminentemente humana más allá de cualquier otra consideración.

En ese contexto y por su relevancia para el tema que se trata, al ser un sacerdote quien se expresa, se hará alusión a una entrevista concedida el 15 de octubre de 2011 por el jesuita Carlos Novoa[7] al Diario El Espectador de Bogotá, uno de los más importantes del país, caracterizado por sus posturas liberales, abiertas y críticas.

Para él, el aborto es un asunto de ética filosófica que no se debe mirar desde la óptica teológico-religiosa exclusivamente, porque hacerlo, implica caer en el dogmatismo y en una sociedad pluralista esto no tiene cabida, ya que no todos comparten las mismas convicciones morales y de fe, pero sí la condición de ciudadanos.

 

 

Evidentemente la sociedad civil tiene derecho a debatir todos sus puntos de vista y a los católicos también nos asiste el derecho de intervenir, aunque no con argumentaciones religiosas. Pese a que como dice el gran maestro de la ética contemporánea Jürgen Habermas, hay que oír las religiones, esta discusión debe ser secular. Como sacerdote y al mismo tiempo como hombre de ciencia, resumiría la situación del debate sobre el aborto diciendo que estamos cargando las tintas donde no hay que cargarlas (…)

El problema del aborto no se soluciona con la prohibición ni encarcelando a nadie. No podemos manejar de cualquier manera lo que implica ese drama, ni podemos asimilarlo a un homicidio que se comete con premeditación y alevosía. Ese planteamiento no tiene presentación desde la óptica de la ética teológica, de la ética filosófica o de la jurisprudencia, porque en la mayoría absoluta de los casos el aborto es un drama que se presenta cuando las mujeres se quedan sin otra alternativa.”, sostiene Novoa (2011).

 

 

Bajo la misma premisa sobre la que la Corte Constitucional analizó el tema del aborto en el aĖo 2006, se le hizo al padre Novoa la pregunta acerca de si desde la ética teológica, en el caso del aborto, se prefiere la vida del niĖo o la de la madre.

Técnicamente hablando, usted está refiriéndose al aborto terapéutico que es el que se practica por razones médicas. Por ejemplo, un embarazo extrauterino, o sea el que se desarrolla en las trompas de Falopio, pone en riesgo la vida de la mujer. Pero del otro lado allí hay vida humana, según corrientes muy serias de la biología, la genética y la medicina. Su pregunta entra, entonces, en un campo muy delicado de la ética que tiene que ver con el bien moral más valioso, el de la vida humana que hay que proteger de manera especial. No obstante, ese bien no es un absoluto. Por eso se puede decir que el aborto terapéutico es ético, afirma (2011).

 

Respuestas como esta, desataron una oleada de críticas desde distintos sectores de la sociedad que vieron en ellas una afrenta a los valores y creencias católicas, pues les resultaba muy difícil entender cómo un hombre de fe y, para más seĖas, sacerdote, podía salir a través de un medio masivo de comunicación, a expresar ideas que iban en contravía del magisterio de la iglesia respecto de la vida y del aborto.

De este modo, lo que se puede ir concluyendo a partir de todo lo dicho hasta aquí, es que en el tema del aborto no sobran las opiniones, pero escasean los argumentos. Falta sinceridad o consciencia en muchas de ellas, pues a partir de lo que sostienen y defienden, se pueden leer otras cosas que no se ven o no se quieren ver.

Pedir la despenalización del aborto en todas las circunstancias, porque punir la conducta de las mujeres que lo practican con consentimiento o sin él, o la de las personas que se los practican, vulnera los principios y valores de la Constitución, es una postura válida que todavía hoy hay que analizar con juicio crítico.

Obtener de tal solicitud una penalización condicionada a tres eventos concretos y objetivos demostrables por medios idóneos, es más de lo que se esperaba, pero todavía no cierra la discusión.

Si se llama a las cosas por su nombre, qué se puede decir sobre la permisividad del aborto cuando la continuación del embarazo constituye peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico; si existe grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; o cuando el embarazo es el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

Para una sociedad no acostumbrada al debate plural y crítico de las ideas, es difícil asimilar solicitudes como las de los demandantes y decisiones como las de la Corte Constitucional; pues una y otra, encuentran detractores y defensores que poco argumentan y mucho opinan.

El aborto es, como se ha sostenido desde las páginas iniciales de este trabajo, un problema humano de honda significación al que se le han dado, se le dan y seguramente se le darán muchas respuestas, cuál sea la mejor, no este el espacio para decirlo, pero sí para detenerse en un asunto que está detrás y que en ninguna de las argumentaciones se ha dejado claro, por lo menos directamente para los fines que cada postura defiende.

En la Jornada de Estudio llevada a cabo en Lecce, Italia en marzo de 2006, sobre si la especie humana es titular de derechos, el profesor Attilio Pisanó del Centro de Bioética y Derechos Humanos de la Universidad del Salento, defendió una idea interesante aunque polémica, en una conferencia que tituló:“Del eugenismo de Estado al eugenismo privado”.

La Eugenesia, desde Galton tenía por finalidad mejorar la especie humana, “seguir el proceso evolutivo, recorriendo los pasos de la selección natural y sustituyendo con la intervención científica humana la casualidad de las mutaciones genéticas, con la idea de favorecer el mejoramiento de la especie humana” (Pisanó, 2006, p. 96).

El eugenismo, por su parte, “designa a la ideología, basada en las evidencias producidas por el eugenesia, que concibe y lleva a cabo, sistemáticamente, en el ámbito político-social, las condiciones más favorables para la realización de la eugenesia”. (Missa, 2001, p. 421, citado por Pisanó, 2006, p. 97).

Y esa práctica por lógica inferencia, la realiza el aparato estatal a través de los medios de que dispone y en pos de sus objetivos políticos, económicos y sociales respecto de la mejora de su población, concretados en políticas públicas “justificadas” desde su propio interés.

 

Cuando se habla del eugenismo privado, se asume en cambio como un species de eugenismo que implica la utilización de biotecnologías cuando éstas se caracterizan por favorecer efectos eugenésicos. En este caso no es tanto la finalidad perseguida por los actores connotar su actividad eugenésicamente, sino sus efectos a escala social, producidos por sus conductas.  La justificación del eugenismo privado hay que referirla, por lo tanto, a formas de elección individuales que se pueden dejar llevar por el principio de autonomía y por el de libertad individual: la especificación “privada” del eugenismo viene a indicar, por tanto, que los efectos selectivos-discriminatorios de la eugenesia son fruto de comportamientos que tiene su razón de ser gracias a privados, aunque estén permitidos por el Estado. (Missa, 2001, p. 425, citado por Pisanó, 2006, p. 97-98).

 

 

El fin claro de mejorar la especie humana tiene sus propios medios, divididos en un eugenismo “positivo”, curativo” o “preventivo” (que busca a través de políticas públicas de diverso cuĖo y contenido, mejorar las condiciones socio-ambientales de la especie, interviniendo los espacios de nacimiento y desarrollo de los individuos y en un sentido más estricto, busca la mejora a través de terapias génicas o intervenciones pedagógicas que buscan formalizar o estandarizar un determinado comportamiento) y en un eugenismo “pasivo” o “negativo” (que busca la eliminación física de los individuos previamente seleccionados como inviables). En este punto, tratándose de las malformaciones de los fetos que hagan inviable su vida, respecto de la permisión del aborto por esa causa, se habla de “eutanasia fetal”[8] (Gambino, 2003, p. 140, citado por Pisanó, 2006, p. 99).

            Si la vida, como pensara Foucault, no es un dato inalterable, sino un problema, el aborto, que la toca de principio a fin, sí que lo es. Por eso, el Estado ha de estar atento a cómo regula interna y externamente a través de la adhesión a acuerdos internacionales que protejan los derechos de todos y regulen los avances biotecnológicos que los toquen, la libertad individual, la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad, pues sin querer, podría estar favoreciendo prácticas que con apariencia de legales, puedan configurar un nuevo eugenismo por llevar ínsitos elementos discriminatorios y ya de eso hay bastante, no sólo desde la propia Constitución, sino también desde la ley y la jurisprudencia.

            En fin, defender los derechos válidos de todas las mujeres, no sólo los sexuales y reproductivos, es una tarea que al Estado, a todos los ciudadanos e instituciones compete y obliga; defender los derechos del nasciturus es igualmente obligante y obligatorio para todos; pero al hacerlo, es también serio fijarse si en ello, no hay implícita la legitimación, primero privada y después pública, incluso a través el poder de los medios de comunicación, de prácticas que la sociedad occidental con su acostumbrada doble moral decía haber superado y que con tanto ahínco ha denunciado y condenado.  Solo el tiempo dirá si el eugenismo está de regreso, si es que algún día se fue.

 

REFERENCIAS

 

 

AFTALIÓN, Enrique y VILLANOVA, José. Introducción al derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1988.  1054 p.

 

CONCILIO VATICANO II.  Declaración Dignitatis Humanae, 1962.

 

CConst, C-309/1997, E. Cifuentes.

 

CConst, C-309/1997, A. Martínez.

 

CConst, C-355/2006, J. Araujo; C. Vargas.

 

CORTINA, Adela (s.f.). Somos inevitablemente morales. En: http://www.euskalnet.net/adaher/cortina.htm

 

GARCÍA, Carlos y LONDOĄO Bilma. El Valor seguridad jurídica en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. Medellín: Universidad de Medellín, 2001.

 

JUAN PABLO II. Carta Encíclica Evangelium Vitae.  Vaticano, 1995.

 

KAUFMANN, Arthur. El Pensamiento jurídico contemporáneo. Madrid: Debek, 1990.

 

Novoa, Carlos. El Aborto terapéutico es ético. Bogotá: El Espectador, 2011.

 

PECES-BARBA, Gregorio. Introducción a la filosofía del derecho. Madrid: Debate, 1982.

 

PISANÓ, Atilio. La Especie humana, ņEs titular de derechos? Madrid: Dykinson, 2006.

 

SÁNCHEZ, Adolfo. Ética. México: Grijalbo, 1991.

 



[1] Filósofo (UPB), Abogado (U de M), Estudiante del Doctorado en Derecho (UBA).

[2]“Los hombres no solo actúan moralmente (es decir, se enfrentan a ciertos problemas en sus relaciones mutuas, toman decisiones y realizan ciertos actos para resolverlos, y la vez juzgan o valoran de un modo u otro esas decisiones y esos actos), sino que también reflexionan sobre ese comportamiento práctico, y lo hacen objeto de su reflexión y de su pensamiento. Se pasa así del plano de la práctica moral al de la teoría moral; o también, de la moral efectiva, vivida, a la moral reflexiva. Cuando se da este paso, que coincide con los albores del pensamiento filosófico, estamos ya propiamente en la esfera de los problemas teóricos - morales, o éticos”. (Sánchez, 1991, p.17).

[3]La Corte Constitucional como el máximo órgano de la jurisdicción constitucional en Colombia, es el guardián de la integridad de la Carta Política, de ahí que sus decisiones se expresen en tres clases de Sentencias: (C) son las que profiere en el examen de constitucionalidad de una norma, tienen efectos erga omnes y fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos y para todos los ciudadanos. Por eso, son derecho. Aquí se observa un viraje importante en la concepción de las fuentes del derecho, ya que la cosa juzgada constitucional tiene una especial significación entre las demás fuentes del derecho.  (T) son las que profiere en la revisión de los fallos de Tutela (Amparo) de segunda instancia, tienen efectos entre las partes implicadas, conforman la llamada doctrina constitucional respecto de los derechos fundamentales y, si bien no constituyen cosa juzgada, los jueces que se quieran apartar de ellas en sus fallos, deben sustentar sus razones, pues de no hacerlo, violarían el derecho a la igualdad de los afectados en el caso que fallan y cometerían prevaricato. (SU) son las que profiere para la unificación de su doctrina constitucional en el tema de los derechos fundamentales.

 

[4]Se entiende por tales, a quienes en aras del pluralismo, no asumen ninguna postura definida en temas trascendentales socialmente como el que se toca.  Prefieren la “neutralidad” y, por lo menos, para los que son ciudadanos o aspiran serlo, la crítica es una exigencia ética y más, si son juristas.

[5]Así por ejemplo el artículo 43 constitucional establece:

ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia (negrillas fuera del original).

[6]En Colombia, todas las sentencias de la Corte Constitucional tienen un magistrado ponente que elabora el proyecto de sentencia y lo presenta a la Sala Plena para su discusión y aprobación final por mayoría, mediante la respectiva decisión que deben suscribir todos; no obstante, se pueden presentar discrepancias y, para ello, se utilizan las figuras de Aclaración de Voto: que se da cuando un magistrado comparte la decisión final de la mayoría contenida en la parte resolutiva de la sentencia, pero aclara algún punto concreto del fallo, según su criterio jurídico y el Salvamento de Voto: que se da cuando un magistrado no comparte la decisión final de la mayoría contenida en la parte resolutiva de la sentencia y se separa de ésta, según su criterio jurídico. 

[7]Teólogo, Filósofo y Dr. en Ética. Se desempeĖa como profesor e investigador en distintas facultades y en el doctorado en Derecho de la Universidad Javeriana en Bogotá.