Aristas de la infertilización voluntaria

Considerado el tema desde el punto de vista penal y ético, se vislumbran dos hechos o problemas fundamentales :

1. el consentimiento expreso

2. la situación del médico interviniente.

La actuación profesional del médico se encuadra en nuestro derecho  de acuerdo con el  principio de exclusividad del ejercicio profesional  consagrado por la legislación  de la Nación en cuanto a la entrega de matrículas  y de las provincias en cuanto al poder de policía  del ejercicio profesional, en las causas de justificación  enunciadas en el art. 34 inc 4 del CPenal : legítimo ejercicio de un derecho y estado de necesidad.

 En efecto el médico que ejerce su profesión en forma excluyente de otras personas carentes del título profesional, ejerce un derecho que las leyes le acuerdan.      

Por otra parte en situaciones de urgencia cumple un deber específico atinente a su condición profesional .

Sin embargo se  sostiene que el consentimiento no puede validar operaciones ilegales, tales como las operaciones mutilantes.  El bien jurídico[52] debe ser disponible, de otro modo la declaración no tiene validez y el deber del médico subsiste.[53]

  En nuestra legislación el consentimiento del interesado no es en estos casos una causa de justificación. Por lo tanto no excluye la tipicidad del delito[54]; es decir que el médico actuante que  obra a solicitud  y con el consentimiento expreso del interesado, comete delito y  el consentimiento no podrá ser esgrimido como causa de atenuación o inimputabilidad.[55] [56] Jiménez de Asuá  dijo “que no puede admitirse ni aún aceptando  el derecho a autolesionarse que este derecho ser transmisible o que pueda válidamente consentirse la lesión “,”Quien mutila a otro o lo inutiliza lesionándolo de otra manera con el consentimiento del paciente deberá ser penados según el art. 89  del Código Penal y ss.” [57]

  Mayoritariamente la doctrina especializada ha sostenido que el contrato que une al médico con el paciente, a fin de materializar una intervención prohibida es nulo de nulidad absoluta por ilegalidad de su objeto e incluso por contener una causa ilícita (“motivo determinante reprobable al estar destinado a satisfacer intereses desviados  que puede ser individual exteriorizado o común”).[58]

La relatividad en el poder de disposición sobre el cuerpo y partes de él se funda esencialmente en la tutela estatal sobre ese tipo de bienes; el Estado se encuentra interesado en la protección de la integridad física de sus administrados, de lo que se desprende la sanción que recibe el solo menoscabo de tales bienes de no mediar  causa de justificación[59]. 

Es la esterilización una autolesión ?

  Una cuestión que surge es si podemos afirmar que la esterilización es una autolesión.

En primer lugar  no podríamos hablar de autolesión en sentido estricto, ya que  no es posible que una persona procure su propia esterilización mediante cualquiera de los métodos comentados en este trabajo. Ahora, estaríamos verdaderamente frente a una lesión ?

 La lesión es definida en el CP como un daño en la salud o el cuerpo. El daño como lesión (entendida como perjuicio) o menoscabo a un interés patrimonial o extrapatrimonial acaecido como  consecuencia de una acción[60]

Por otra parte se debe diferenciar la lesión como concepto médico del delito de lesiones, pues en el primer caso, los antecedentes, la forma de producción, evolución y complicaciones están signadas por la terapéutica adecuada a lograr una curación anatómica o la restitución funcional , y en el segundo caso el daño sobre la salud o el cuerpo  es ocasionado en forma dolosa, culposa, preterintencional  o accidental.[61] . El término lesión tiene una implicancia más estricta y exclusiva dentro de las normas jurídicas. En el sentido médico asistencial  es un cambio patológico en el organismo, pero desde el punto de vista médico legal involucra además  el aspecto juridico que implica presunción del daño doloso o culposo, voluntario o accidental, intencional o inesperado.[62] 

Pero el daño jurídico no se configura propiamente a raíz de una lesión sufrida por un bien tutelado sino a raíz de la transgresión de la garantía otorgada por la norma a la persona titular del bien  más que al bien en cuestión. La juridicidad del daño es un requisito estructural, es el marco del daño.[63]

Alguien podría alegar que una lisis tubaria aun cuando se utilice el sistema de grapas y no se seccionen los conductos de las trompas, conforma una agresión que importa además una disminución permanente en el organismo. A nadie se le ocurriría negar que la extracción de una muela, el serruchar un tabique nasal poco afortunado, o la extracción de médula ósea sean agresiones corporales. Todas ellas permitidas y legitimadas en nuestro orden jurídico .  Ahora es preciso recordar, que en sus inicios la cirugía estética estaba proscrita y era blanco de objeciones tan severas como la esterilización contraceptiva y los argumentos esgrimidos tan apasionadamente   entonces serían inaceptables hoy en día.

¿Puede hablarse de que hay un menoscabo en la salud, cuando la propia mujer por razones ya sea de planificación familiar o que hacen a su propio plan de vida desea adoptar un método contraceptivo probada eficacia, luego de una cuidadosa reflexión acerca de las mejores opciones que le asisten ? Qué interés se vería perjudicado por esta decisión ? ¿No sería posible sostener que habría intereses que se verían resguardados por su decisión :  el derecho a la salud, a la integridad y dignidad personal, a no ser discriminado, a las acciones privadas ?

No hay que perder de vista que la persona humana como proyecto existencial es el centro de la tutela del derecho.[64]  El quid se centra en la valoración de los  bienes afectados.[65] 

 El bien protegido por la norma son los órganos y la integridad corporal. El límite del orden público se aplica en este caso porque se sostiene que el individuo  no está capacitado para decidir sobre estos aspectos.[66]

  Respecto de la disminución permanente,  una liposucción que se deshaga de un par de litros de grasa mal ubicados, la extracción de costillas flotantes para un talle de avispa y el tabique serruchado también suenan como disminuciones permanentes, aunque justo es reconocer que las grasas tienden a regresar para fortuna de los cirujanos plásticos y desgracia de las caderas. Se considerará la interesada disminuida por haber dejado dos costillas en el quirófano ? difícilmente, más bien pareciera lo contrario ; entonces ¿por qué debe considerarse disminución permanente una lisis tubaria a pedido de la interesada, cuando la pérdida de la capacidad reproductiva no es una secuela disvaliosa sino justamente el efecto buscado ?

         La norma entiende que una persona tiene derecho a disponer de su cuerpo y en particular de todos sus órganos, tanto así que pueden donarse órganos pares[67] o tejidos o partes del cuerpo en vida, uno puede negarse a tratamiento médico incluso con riesgo de su vida y manifestar anticipadamente que no desea ser sometido a maniobras de reanimación de rutina ;  pero no puede disponer de los órganos reproductores, como cuando cubrieron los maravillosos desnudos de Miguel Angel en la Capilla Sixtina.

Ahora bien, no puede soslayarse que toda la controversia gira alrededor de la esterilización femenina, a pesar de que la ley menciona a las operaciones esterilizantes, sin distinción de sexo; más allá del incidente que comentamos al inicio del trabajo, ¿cuántos  amparos motivados por una vasectomía han trascendido ? este no se un dato menor, y pone de manifiesto la presencia del elemento discriminación y el tabú de la complitud de la mujer a través de la maternidad.

El Estado pone un freno al derecho a disponer del propio cuerpo, pareciera   tener un especial interés en que sus ciudadanos (en la práctica particularmente las mujeres) conserven  su capacidad reproductiva y decide que qué mejor que “prohibir” aquellas intervenciones  que la afecten, en este caso, de manera “permanente”. Basta recordar la opinión dada por prestigiosos médicos y legistas sobre la validez del  consentimiento, que  no invalidaría la ilicitud del acto quirúrgico, para entender que  en general, la eficacia del consentimiento  debe deducirse sobre todo, de la forma y el motivo  de la tutela del Estado sobre  determinado bien jurídico[68]

Pero, es lícita esta limitación impuesta por el Estado ?

¿Los motivos ?  “Se trata de una mutilación”, “es irreversible[69],*[70] “es una intervención contraria a la moral y las buenas costumbres”, tal como señalan las ilustradas opiniones expuestas con anterioridad. Volveremos sobre esto al hablar sobre las restricciones a los derechos fundamentales.

Daño vs bien jurídico ¿tutelado?        

           El objeto del daño  es un interés humano jurídicamente tutelado[71] ; el bien es el presupuesto del interés y un bien se identifica con lo que pueda satisfacer una necesidad.[72]

          El concepto jurídico del daño apunta a su verdadera esencia, a la alteración  de la situación de provecho  que un sujeto posee en relación a un bien ; a su vez el interés es la posibilidad que tiene el sujeto de satisfacer su necesidad por medio de ese bien, de ahí que el interés haya sido definido como una situación de provecho. [73]

           El fundamento de la eficacia del consentimiento reside en que los bienes jurídicos  a los cuales la  tutela se refiere  son bienes jurídicos - objetos de tutela - en cuanto el privado los considera y los trata como valiosos, de modo que al otorgar “permiso” para su destrucción, ellos se tornan inidóneos como objetos de una valoración jurídica, ya que no son protegidos en su materialidad por el derecho, sino en cuanto son objeto de interés por parte del privado.[74]

           Por eso el consentimiento dentro de la esfera de validez quita al acto consentido  su contenido de ilicitud en un sentido objetivo, ya por usar el amplísimo derecho de hacer lo no prohibido, ya por constituir un caso de exclusión de la ilicitud conforme al principio de carencia de interés por el Estado.

          Por otra parte, cuando el tipo penal requiere que el acto sea cometido contra la voluntad del sujeto, el consentimiento elimina la adecuación típica.[75] ***

 Soler aclara que se trata de casos donde no hay un interés del Estado, pero en el caso que nos ocupa, estamos en presencia de un interés legítimo del Estado?

           Y esto nos lleva directamente a la antijuridicidad, como sinónimo de ilicitud.

          Lo trascendental a la hora de determinar si una conducta es o no contraria al ordenamiento jurídico, será la constatación de si ha producido o no la lesión o puesta en peligro del interés jurídicamente protegido, vale decir la presencia del desvalor del resultado.[76] El contenido sustancial de antijuridicidad está constituido en primer lugar por el desvalor del resultado, no cumpliendo el desvalor de la acción sino una ocasional función selectiva y solo en la medida que vaya referido a la “creación de riesgos o lesiones a bienes jurídicos.”[77]

             Lo que apuntamos es que no habría violación a la ley,  si partimos de que  por un lado, el facultativo  que la realiza no  incurre en el delito de lesiones, ya que no daña ni menoscaba el cuerpo ni la salud de la paciente, en una situación similar a la que puede generar una cirugía estética pero con un contenido terapéutico  mucho más significativo***[78]. No habría daño jurídico, el médico no lesiona a la paciente[79], no la priva de bien alguno, sino que mediante la intervención instrumenta la tutela del bien que ella elige como preminente, su salud reproductiva, psicofísica o su plan de vida ; y por otro lado que se trata de un bien sobre el que la paciente tiene derecho a disponer dentro del marco contractual de la relación. Sería posible sostener que no hay daño jurídico, ya que como veremos el individuo goza de señorío para actuar en su esfera propia respecto de determinados bienes jurídicos para la satisfacción de sus necesidades, prerrogativa reconocida por la ley; y el derecho tiende a tutelar las particulares relaciones de los sujetos con los bienes más que los bienes en sí mismos.

           Frente a una conducta autorreferente, nos encontramos con un acto justificado por el ordenamiento, realizado conforme a derecho por vía de la justificación del hecho tanto por el consentimiento de la interesada como por el legitimo ejercicio de un derecho.[80]   ***

La paciente ejerce su derecho a optar dentro del ámbito de las acciones privadas  ( art. 19 de la Constitución Nacional) y el modelo de autonomía le permite canalizar esta inquietud[81].

      A diferencia de la esterilización compulsiva, cuyo grado de violencia es asimilable a las mutilaciones, y es clara su ilicitud como lesión gravísima,  no parece razonable pretender transmutar este carácter a las intervenciones de infertilización requeridas por el/la interesado/a, donde la objeción como contrario a la moral y las buenas costumbres obedece a fundamentos de tipo confesionales o autoritarios (tales como el clásico “ después se va a arrepentir[82]” ,“ yo no estoy de acuerdo, va contra mis principios”) [83], donde el médico puede ejercer su derecho a negarse a realizar la intervención, no así a  imponer su ideal de vida  a una persona/pareja que  adopta una decisión sobre su vida sexual y familiar.[84]

   Respecto a esta cuestión, el Dr. Santos Cifuentes  señala “… a la postre no es más que uno de los métodos de anticoncepción –desde ya el más seguro- al que pueden acudir los matrimonios y parejas…” y que no existen motivos cuando se trata de la planificación familiar “… para retacear el derecho frente a problemas humanos de la reproducción, a menos que impongamos a las personas desde nuestra particular idea de la moral conductas a seguir, pero esto respeta poco la libertad personal y de cada uno, la intimidad y la dignidad de los individuos…”_.[85]

¿Es la esterilización una conducta autorreferente ?

La libertad de intimidad  presupone la tutela jurídica de la vida privada. Como encuadre del art. 19 CN estamos acostumbrados a  tener como sinónimos el derecho a la intimidad y a el derecho a la privacidad; no obstante hay doctrina que hace una sutil diferencia, Nino por ejemplo, entiende que  la intimidad es la esfera personal que está exenta del conocimiento generalizado de terceros, y la privacidad es la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no dañan a otros) por más que se cumplan a la vista de los demás  y sean conocidos por éstos.

En tales casos, el hecho de que los demás tomen noticia de algo no llega a sustraer estas acciones  y situaciones del ámbito de la privacidad que inmuniza el art. 19, en tanto no se ofenda el orden, la moral pública, o se dañe a terceros, mientras las conductas sean exclusivamente autorreferentes[86].

 La esfera íntima es el ámbito absolutamente intangible  de la protección de la vida privada porque desenvolviéndose en ella el individuo no influye en su comportamiento  sobre los demás [87]. La Corte Suprema ha dicho que “... estas acciones quedan fuera de la competencia del ordenamiento jurídico, podrán estimarse de buenas o malas moralmente pero  no admiten calificación de lícitas o ilícitas según el Derecho”[88]

 La intimidad abarca muchos aspectos, entre ellos la reserva de los actos y datos personales y  familiares que son referidos principalmente a los sentimientos, conducta sexual, salud.[89] La intimidad incluye en su ámbito  a las conductas autorreferentes, es decir,a las que sólo se refieren y atañen al propio sujeto autor, sin  incidencias dañinas directas a legítimos derechos de terceros.

Si bien esta norma resguarda en la intimidad y sustrae de la autoridad de los magistrados  las acciones privadas que de ‘ningún modo’  ofendan el orden, la moral pública, ni los terceros ; la expresión ‘de ningún modo’ no debe interpretarse con tremendismo, porque toda conducta humana, por más íntima y reservada que sea y por más que merezca calificarse como privada, tiene indirectamente algún reflejo  en la sociedad, es decir, en los demás. Al menos porque pueden causar disgusto, incomodidad o hasta repugnancia en otros. Pero esos no son efectos directamente dañinos para terceros. Tampoco admiten considerarse de esta manera los eventuales riesgos futuros o  probables. [90]

Bidart Campos ha señalado en una nota,  comentando un fallo del Dr. Hooft del año 1991, que las decisiones personales del matrimonio  sobre la procreación, la privacidad de la vida sexual, y la autonomía personal, que no perjudican la moral pública ni los derechos ajenos, son ajenas a la intromisión del estado, que no puede convertirse en planificador de la procreación ni entrometerse en derechos personalísimos, propios del plan personal, del que no derivan efectos nocivos para los demás [91]

Dado que vivimos en una sociedad multicultural en la cual se presentan cuestiones de índole bioética que incumben a todos los seres humanos, y que “la autoridad del Estado no tiene el deber ni la competencia de legislar sobre la moralidad en cuanto tal”, sostener lo contrario importa un irrespetuoso avasallamiento de la autonomía personal, temperamento que no se condice con principios republicanos elementales.[92]

 Es necesario incorporar la dogmática constitucional de los derechos fundamentales. El Derecho privado se enlaza en el ordenamiento jurídico constitucional, de ahí que percibamos los derechos fundamentales como límites al desnivel que surge de la profesionalidad.[93]

           La decisión de someterse a esta intervención, importa una conducta autorreferente -como tal, exclusiva del sujeto que la adopta, librada a su criterio y referida sólo a él-, aquí, de disposición del propio cuerpo  y en vistas a la infecundación, decisión tomada conforme a la libertad de conciencia y al derecho a la privacidad, inofensiva para el orden y la moral pública y que no afecta derechos de terceros, por lo cual resulta jurídicamente inobjetable, máxime si se atiende al debido respeto a la autonomía personal y al plan racional de vida que cada cual elige para sí[94].

          Es coherente con el principio bioético de autonomía y su traducción jurídica de libre determinación y del derecho a constituir una familia, con raigambre constitucional (que incluye el de elegir la cantidad de hijos y la diferencia entre ellos o el no tenerlos),aceptar que el sujeto goza de la facultad de autorizar tales prácticas en su propio cuerpo. Ello no afectaría, desde la realización individual, intereses públicos preponderantes, por tratarse de actos auto referentes; por lo tanto toda oposición a tales decisiones realizada de manera sistemática y fundada en argumentos abstractos es arbitraria.[95]

Así las cosas, la esterilización se nos presenta como una conducta autorreferente Se trata de una intervención quirúrgica, no daña a terceros, ni  a la persona que decide adoptar este método, sino que por el contrario es una decisión  que toma en aras de su salud  sus convicciones personales, su plan de vida, etc..** [96]

Asimismo se ha reconocido la importancia de los factores económico-sociales en fallos tales como : “I.N.S.s/ amparo” ( “manifestando que a raíz de su apremiante situación económica se ve imposibilitada a someterse a un adecuado control anticonceptivo”) [97] “Saucedo Marta c/ Director del Hospital Eva Perón de San Martín s/ Recurso de Amparo” ( “... y desaconseja otros métodos anticonceptivos por distintas razones, tanto médicas como de hecho que reconocen origen económico-social..)[98] ;  “E.M.S s/autorización” (“... si bien es cierto que existen otros métodos anticonceptivos - la mayoría de ellos lejos del alcance económico y cultural de la gente...”)[99] “Lara Ramona Rosa s/ Amparo” ( ... considero que dadas las circunstancias  personales, familiares, culturales y socio - económicas de la Sra. Lara...) [100]

En los considerandos de la Res. 2492 /00 del Ministerio de Desarrollo Social y Salud de Mendoza se mencionan en forma expresa los factores psíquicos o psicológicos, médicos y también sociales de las pacientes, definiendo el marco de acción terapéutica en el  contexto social y psíquico.

Estos pronunciamientos son de gran importancia, por varios motivos, entre los que podemos destacar  la cristalización  del concepto  integral de salud,  ya que no podemos hablar de salud sin hablar del acceso efectivo y suficiente  a servicios de salud,  educación, vivienda, trabajo y alimentación digna ;  implica ver de frente  lo concreto de  una realidad que nuevamente golpea a los más desprotegidos, ya que quien desee hacerse una ligadura/ vasectomía y  pueda pagarla, no va a recurrir a un hospital ; es sabido que estas prácticas se realizan habitualmente  en instituciones privadas, medie o no  la  consabida “ indicación terapéutica” ;   la terrible verdad es que hay una clase de ciudadanos que pueden “comprar” su derecho a la autonomía, al proyecto de vida, a la intimidad, otros tiene que mendigarlo en los tribunales ; en algunos casos el juez restaura el orden constitucional y hace valer las garantías primeras ***, entre ellas el derecho a la jurisdicción, a la igualdad y a no ser discriminado ; en otros, la inequidad  continúa. 

Es en el campo de las decisiones sobre  cuestiones como las mencionadas donde se palpa con toda  crudeza  la lucha por el derecho al derecho y obliga a un  necesario sinceramiento , la hipocresía ampara en su seno totalitarismos.

El ser humano por su naturaleza de ser libre y digno, tiene valores inherentes y derechos que le permiten su desenvolvimiento total e integral , es decir la consecusión  o ejecución de ideales, iniciativas y proyectos. Estos derechos de la persona  se sustentan en la exigencia moral de  cautelar y respetar al ser humano, brindándole una protección, un escudo  o manto protector en su desarrollo bio-psico-social.[101]  

 A las intervenciones de infertilización se les ha criticado el carecer de sentido terapéutico; la palabra terapéutica deriva del griego therapeutiké < therapeúo, que significa servir, cuidar. La definición de salud de la OMS entiende que ésta es un estado de bienestar psico-  bio- social. No  parece posible afirmar  categóricamente que atenta contra la salud una intervención que limita la capacidad reproductiva, pero presenta dudas el hecho que obstaculizar este tipo de intervenciones perjudica la salud de un gran número de personas, bien de aquellas cuyos ingresos no le permiten afrontar la posibilidad de mantener más hijos, ni los gastos de métodos anticonceptivos de otra índole que además presentan, estadísticamente, un índice  mucho mayor de fracasos, que podría colocarlos frente a la disyuntiva de un aborto;  aquellas mujeres que no desean ejercer la maternidad biológica por así haberlo decidido según su plan de vida, etc. Son numerosas las hipótesis y esto  ha sido sostenido en reiteradas oportunidades por  Comités de Etica consultados a propósito de conflictos de esta naturaleza.

 En este sentido  doctrina y jurisprudencia  ha sostenido con gran lucidez  que la indicación terapéutica  ha de ser interpretada en un sentido amplio, incluso de finalidad preventiva , comprensivo del concepto de vida  de la persona concerniente y de salud interpretada conforme a la ya clásica definición de salud de la OMS en el sentido de equilibrio físico- psíquico  y social.[102] La salud psíquica es el complemento junto con la salud del concepto total  de salud, ambas lo conforman ; por la otra que resulta claro, de sencilla comprensión y determinación , esa indicación terapéutica en el caso concreto , cuando quien solicita la práctica  argumenta razones de esa naturaleza  de y de gran envergadura, tales como poder llevar adelante una vida sexual serena, segura, sin riesgos de embarazos ; o poder cumplir su sueño personal de vida ; o de miedos profundos ocasionados por la  posibilidad de maternidad/ es no deseadas ; o serias y verdaderas dificultades para la crianza responsable, en su sentido más amplio, de los hijos que ya tiene  o de los que podrían nacer sin estar ello decidido y programado, lo que configura una seria y verdadera dificultad emocional.[103] 

          Pero todas las hipótesis convergen en un mismo hecho, la posibilidad de someterse a una intervención infertilizadora es una conducta autorreferente, amparada por el art. 19 de la CN ( en el contexto del art. 75 inc. 22) y la existencia de una norma que prohiba la realización de este tipo de operaciones es una ilegítima restricción a un derecho constitucional, consagrado además del art. 19 en el art. 75  inc. 22, en la Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer por citar algunos de los Tratados**[104] que  atiende al derecho a la protección de la salud de la mujer en la esfera de la atención sanitaria (arts. 12 y 14, b.) a fin de asegurar su acceso a servicios adecuados de atención médica, incluyendo los que se refieren a la planificación de la familia (arts. 12, 1. y 14, b.), debiendo tener la mujer “acceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia” (art. 10, h.; cfr. art. 14, b.) y contando, en las relaciones familiares, con los mismos derechos que el varón y “para decidir libre y responsablemente el número de hijos y el intervalo entre los nacimientos”, teniendo “acceso a la información, la educación y los medios que le permitan ejercer esos derechos” (art. 16, inc. 1, e.). Además, el Estado debe garantizar - por mandato constitucional - a varones y mujeres - que sean “habitantes de la Nación” (art. 14, in limine, CN) - el acceso a los servicios de atención médica que atiendan a la planificación de la familia y, también, a los medios para efectuarla. Es decir, debe garantizar el acceso a las prestaciones médicas destinadas a la planificación familiar[105].

                     Entre otras cosas, una restricción ilegítima a un derecho protegido por la Convención Americana compromete directamente la responsabilidad internacional del Estado Argentino, ya que queda configurado no solo la violación del derecho a la salud, a la protección de la familia y las normas referidas a las restricciones a los derechos, sino además  el art. 1.1 del Pacto,  la obligación de respetar los derechos protegidos, y 2 , la de tomar las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias  lograr la efectiva protección del derecho.

La legitimidad de las restricciones a los derechos existenciales

        Hemos  dicho que es factible considerar que el  estado no puede impedir a una persona someterse voluntariamente a una intervención de infertilización. Y esto se debe a que entendemos que hacerlo importaría una restricción ilegítima de un derecho fundamental : la libertad, expresada como derecho a la intimidad, a la salud, al proyecto de vida, a disponer del propio cuerpo y a no ser discriminado.

La protección de la ley no debe introducir restricciones al derecho sino establecer modos de garantizarlo mejor, en este contexto se inscriben la tipificación de los delitos contra la vida[106], la integridad corporal, etc. Las restricciones legítimas  son los límites de tipo permanente que se imponen al ejercicio de algunos derechos en relación a la necesidad de preservar o lograr ciertos fines que interesan a la sociedad toda[107] atendiendo siempre al principio pro homine.

El art. 32.2 de la Convención  Americana de Derechos Humanos  expresa : “ los derechos de cada persona están limitados por  los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática.” 

Vemos entonces que la restricción debe estar impuesta  por ley - en sentido formal - y debe ser “necesaria en una sociedad democrática”. La restricción es necesaria cuando se vincula con los requerimientos legítimos de las sociedades e instituciones democráticas.[108].       

Respecto al requisito de la necesariedad, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Handyside vs. United Kingdom” entendió que debía tratarse de una “necesidad social imperiosa” ( “a pressing social need”) a los fines de la protección de un interés legítimo. En el caso “Dudgeon “  a propósito de la ley que penalizaba en Irlanda del Norte la homosexualidad  entre hombres adultos consintientes, la Corte entendió  que esta ley no era necesaria “en una sociedad democrática”  y que en este caso “necesario” no tiene la flexibilidad de otras expresiones como “útil”, “razonable” o “deseable” sino que implicaba también la presencia de una necesidad social imperiosa que justifique la interferencia[109].

 Ello significa que las restricciones son excepcionales y existiendo un derecho fundamental es necesario dar un argumento razonable y racional para limitarlo; en caso de duda  debe optarse por la solución más permisiva  en el sentido que favorezca la autonomía personal y la libertad. Los límites que se establezcan no podrán afectar  su contenido esencial ; este contenido es rebasado cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable o lo dificultan más allá de lo razonable[110].

La Corte Interamericana no sólo ha endosado los puntos de vista de su par europea sino que se ha preocupado por subrayar  que “entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe  escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido... Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente  al logro de ese legítimo objetivo”[111]  

 Sin duda la protección de la integridad corporal es un interés legítimo, ahora bien , en el caso puntual, el prohibir a una persona someterse voluntariamente  a una operación que limite su capacidad reproductiva ¿es una restricción necesaria  y proporcionada?  Qué es lo que se busca evitar : la contracepción ? deberían entonces prohibirse los anticonceptivos, (preservativos incluidos) ; el intervenir sobre una parte de un órgano sano ? deberían prohibirse las cirugías estéticas y las ablaciones de órganos.

 Esta prohibición parece  desproporcionada, cuando además la misma norma  exige el consentimiento expreso del paciente.[112]

 Negar la validez del consentimiento atenta contar la dignidad de la persona, lo ubica en una situación de minoridad justificada por cuestiones de moral y  “bien público”, dos categorías tan difusas como ambiguas y con una dudosa historia de tristes éxitos en la restricción de los derechos existenciales.

 ¿Qué necesidad social imperiosa se encuentra bajo la prohibición de realizar intervenciones de infertilización?  A riesgo de ser reiterativa vuelvo sobre el hecho de  que no estamos hablando de casos de esterilizaciones involuntarias o  compulsivas, las que son ilícitas y repudiables; sino de una intervención a requerimiento  debidamente informado de/l la interesada/o. ¿Y qué de la imperiosa necesidad de proteger de la salud y la vida, en casos como los citados; del grupo familiar, de la posibilidad de tomar decisiones sobre la vida familiar y sexual en el seno de la intimidad, del proyecto existencial de cada uno ?.    

En el fondo la tesis subyacente es que la vida de cada uno no le corresponde sino que es de la comunidad, de los demás, y por lo tanto el sujeto no puede disponer de ella. No coincidimos, la vida es un presupuesto de la existencia y ésta es un hecho eminentemente individual, no social.[113]

 Vemos entonces las normas involucradas : los arts. 19 y 75 inc. 22 CN vs. art. 20 inc 18 ley 17.132. El razonamiento es circular : es una operación prohibida porque la norma ( 17.132 ) la prohibe, aparentemente por razones de orden publico y moral, ante lo cual el consentimiento del involucrado no es  válido, y  el médico que la practica  incurre en el delito de lesiones.

 Pero si  entendemos que esta norma restringe en forma ilegítima los derechos de los involucrados, que el art. 19 CN protege en su ámbito a la decisión de someterse a una ligadura de trompas  como una conducta autorreferente, y que por tanto el consentimiento de la paciente justifica el acto médico, tendremos que tanto el médico como la paciente están realizando un ejercicio regular de sus derechos.

¿Cómo repercute esto en la responsabilidad del médico?

Sencillamente desincriminando automáticamente una conducta que hoy es considerada un ilícito civil y penal, para transformarlo, frente a una conducta autorreferente, en el legítimo ejercicio de un derecho.  A la luz de lo expuesto, no son pocas las consecuencias que se desprenden de esto. La contracepción quirúrgica voluntaria es una práctica habitual en instituciones privadas y son pocos los casos que llegan a los tribunales. Usualmente  son amparos requiriendo autorización judicial para realizar la intervención, pero esto no quita el hecho de que la legislación actual, además de haber devenido inconstitucional, deja al médico  y a los pacientes de escasos recursos , desprotegidos y limitados en la esfera de sus relaciones contractuales , además de en el caso del profesional, expuesto al reproche penal y/o civil y disciplinario. 

Vemos nuevamente cómo el cambio de paradigma, que ya no se contenta con las formulaciones del  principio de beneficencia sino que da un lugar fundamental a la autonomía, considerando los bienes jurídicos tutelados : delimita el daño, redefine la antijuridicidad, y por lo tanto la posibilidad de resarcimiento, modifica la responsabilidad del médico al reconsiderar la posición de la persona que se relaciona con él en el marco de la relación médico - paciente, más acorde a un estado de derecho. 

Y con un poco de optimismo nos permita  avanzar  en el  anhelado sendero de afianzar la justicia.

Conclusiones

*     el médico tiene obligación de realizar su práctica  “ de acuerdo a las reglas del arte” parámetro elemental  para determinar su responsabilidad frente a un acto médico cuestionado. ; y estas ‘reglas del arte’ van a estar dadas no sólo por el procedimiento técnico científico recomendado, sino y muy especialmente por los principios del modelo  que se tome como parámetro ;  una conducta que es ilícita bajo un modelo puede ser lícita en el otro y viceversa.

*     la preeminencia o no de ciertos valores  define el tipo de relación médico - paciente y debe recordarse que en los casos de plena capacidad el valor reconocido y tutelado por nuestro ordenamiento es el de la autonomía.

*     el cambio de paradigma además de conformar una órbita de intimidad  donde no   es admisible la ingerencia de terceros, incluido el médico, lejos de significar una exclusión del ámbito de la responsabilidad, lo que hace es redefinir las obligaciones del médico frente al paciente.

*     el cambio de paradigma  conlleva un giro en la responsabilidad , es necesario redefinir los intereses merecedores de tutela  en la relación médico - paciente para precisar los alcances de la responsabilidad profesional.

*     la esterilización no es una autolesión, se trata de una conducta autorrefernte, de la que el titular del derecho a la privacidad , a la salud y su propio cuerpo, puede disponer de ellas en el marco contractual de la relación médico - paciente.

*     no le cabe responsabilidad    al médico que realiza una intervención esterilizadora a pedido del interesado , ya que está amparado en el ejercicio legítimo de su derecho No hay daño ni antijuridicidad, considerando que  por un lado, el facultativo no  incurre en el delito de lesiones, ya que no daña ni menoscaba el cuerpo ni la salud de la paciente, en una situación similar a la que puede generar una cirugía estética pero con un contenido terapéutico  mucho más significativo . 

*     no hay daño jurídico,  no la priva de bien alguno, sino que mediante la intervención instrumenta la tutela del bien que ella elige como preminente, su salud reproductiva, psicofísica o su plan de vida ; de un bien sobre el que la paciente  tiene derecho a  disponer  y dentro del marco contractual de la relación.

*     Vemos entonces las normas involucradas : los arts. 19 y 75 inc. 22 CN vs. art. 20 inc 18 ley 17.132. El razonamiento es circular : es una operación prohibida porque la norma ( 17.132 ) la prohibe, aparentemente por razones de orden publico y moral, ante lo cual el consentimiento del involucrado no es  válido, y  el médico que la practica  incurre en el delito de lesiones. Pero si  entendemos que esta norma restringe en forma ilegítima los derechos de los involucrados, que el art. 19 CN protege en su ámbito a la decisión de someterse a una ligadura de trompas  como una conducta autorreferente, y que por tanto el consentimiento de la paciente justifica el acto médico, tendremos que tanto el médico como la paciente están realizando un ejercicio regular de sus derechos.

*     es necesario  adecuar la legislación que en su estado actual deja al médico desprotegido y limitado en la esfera  de las relaciones contractuales con  sus pacientes, además de expuesto a ser  incriminado por la comisión de  hechos ilícitos que no son tales, como asimismo propugnar la adecuación constitucional de los Códigos de Etica.