SOBRE LA INFORMACIÓN
Y EL ASENTIMIENTO
DE LOS MENORES DE EDAD
EN LOS TRATAMIENTOS MÉDICOS
por
Mercedes Canovi
"Ricky tenía catorce años cuando comenzó su ordalía, y quince cuando se fue.
Para algunos, tal vez, era muy pequeño para tomar sus propias decisiones.
No para nosotros.
No, porque lo conocíamos, porque sabíamos de su riqueza espiritual, y también de su madurez.
En estos senderos tan espinosos, creo que deben evitarse los mapas dibujados de antemano,
y en cambio ha de seguirse la huella que dicten el terreno y el instinto.
Padres que han estado en contacto con sus retoños,
que han hablado con ellos regularmente,
que los han escuchado y tenido ratos juntos,
no precisan de reglas jurídicas ni de cartabones que les vengan de fuera.
¿Existen esos parámetros realmente?
¿Es cierto que todas las personas de edad adulta, o siquiera la mayoría de ellas,
están más capacitadas, por definición, que un adolescente para resolver estas encrucijadas dolorosas?
¿Es lo que nos dice la experiencia?"
Ricardo
D. Rabinovich-Berkman, Ricky, un guerrero de la Vida
Desde finales de la Segunda Guerra Mundial, organismos internacionales como las Naciones Unidas, la UNESCO o la Organización Mundial de la Salud, han promulgado normas jurídicas sobre aspectos genéricos o específicos relacionados con los derechos de los pacientes. Igual camino han seguido muchos países europeos y americanos, al igual que otras entidades supranacionales.
Curiosamente,
en el aspecto referente a la información y el consentimiento, en 1931, fue el
Ministerio de Sanidad del Reich alemán el que dictó una regulación concerniente a
nuevas terapias médicas y experimentación en sujetos humanos, en la cual se
reconocía el derecho del paciente, o bien de su sustituto legal, a otorgar su
“claro e indubitable”consentimiento para participar en ensayos clínicos y
experimentos programados. Obviamente, esta norma no fue aplicada en territorio
alemán durante los años de la Segunda Guerra Mundial, en los campos de
exterminio ni con determinados grupos sociales.
Las
atrocidades cometidas por el régimen nazi “colaboraron”para que el Tribunal
de Nuremberg se esforzara por establecer principios básicos en la materia. El Código
de Nuremberg (1946), en su primer punto, hace referencia al “consentimiento
voluntario” del sujeto, que debe ser capaz para consentir desde el punto de
vista jurídico, estar libre de presión, fraude, engaño, coacción o compulsión,
y disponer de la información y comprensión suficiente de los elementos en
juego (naturaleza, duración, y propósito de la práctica, inconvenientes y
peligros razonablemente previsibles, efectos derivados), como para permitirse
una decisión lúcida y con conocimiento de causa (Mainetti J. A : Ética
Médica, Quirón, La Plata, 1989, pp 115 y 118.)
En
el estado de la bioética en la actualidad, en donde el eje fundamental de la
relación médico paciente debería estar basado en la autonomía de la voluntad
del paciente, y dejar de lado la
relación paternalista desarrollada en épocas pasadas (y aún hoy por muchos
galenos), el respeto por este principio de la bioética debe ser tutelado por
las leyes.
El
papel del médico en la relación paternalista
era el del "padre bueno" que sabía lo que era mejor para sus
hijos (inmaduros-incapaces) y les decía lo que tenían que hacer, aunque estos
no estuvieran de acuerdo con ello (Jiménez
Cano, Juan Pedro: Principios de Autonomía y beneficencia en la
toma de decisiones sanitarias, en www.filosofiayderecho.org
)
En este tipo de relación el
médico ordenaba y el paciente obedecía. Aquél tenía como deber fundamental
el de beneficiar a éste, aun en contra de su voluntad. Es decir, la relación
sanitaria estaba marcada fundamentalmente por el principio de beneficencia, al margen del de autonomía. La
investigación llevada a cabo por Martín S. Pernick, ilustra dicha relación.
Para demostrar el grado de
sensibilidad social que despertaron las prácticas médicas en torno a la noción
de información y consentimiento, Pernick realizó un estudio de las historias
clínicas pertenecientes a los grandes hospitales norteamericanos, y a los casos
judiciales sobre mala praxis médica. Como resultado de dicha investigación,
estableció tres períodos:
1)
Desde 1780 hasta 1890, el cual estuvo marcado por la negligencia médica
2)
Desde 1890 hasta 1920, marcado por la agresión
física o la coacción
3)
Desde 1945 hasta 1972:
Durante este período aparece la doctrina del “consentimiento informado” (Ceccheto,
Sergio, Consentimiento Informado: Antecedentes históricos, oscuridades
terminológicas y escollos de procedimiento, en Bioética y derecho:
Cuestiones actuales, Buenos Aires, 2002, Universidad, p 93)
Esta teoría fue
desarrollada por la jurisprudencia
de los tribunales norteamericanos, a partir de 1957, con el caso “Salgo contra
Leland Stanford Jr. University Board of Trustees”,
y siguió con el
famoso asunto ‘Schloendorff c/
Society of New York Hospital”, y “Natanson c/ Kline”, “Cobbs c/ Grant”,
entre otros.
El objetivo que personalmente considero que debe
destacarse de esta institución, es la
de igualar a los desiguales: achicar la brecha informativa que existe en la gran
mayoría de los casos entre el Profesional y su paciente. No hay peor
discriminación que tratar como iguales a las personas que, en circunstancias
como ésta, se encuentran en un grado de desigualdad. Esta es la única forma de
equilibrar esta relación, y salir de la situación del “padre bueno”, que
se siente superior a sus pacientes, señor de su vida y juez de lo que mejor les
conviene (¿lo que conviene al paciente o lo
que "conviene" al médico, que se niega al fracaso: la muerte de su paciente?)
La autonomía
sólo puede practicarse entre iguales, y
es la actitud de informar la verdad la que logra esta relación equitativa. Se reemplaza la relación “padre – hijo”, con
un vínculo de confianza, basado en un contrato que les asegure a ambos que no
existen malas intenciones, que se está diciendo la verdad.
En la Exposición de motivos de la Ley Gallega que regula el Consentimiento Informado y la Historia Clínica de los pacientes, del 8 de mayo del 2001, se expresó: “El cambio de cultura jurídica en la relación médico – paciente, evidenciado en la afirmación del principio de autonomía de la persona, supuso dejar al margen una relación caracterizada por un sentido paternalista y resida por el principio de beneficencia, para llegar a una nueva situación acorde con los tiempos, en la que el paciente o sus derechos se configuren como protagonistas” (en www.diariomedico.com).
La mayor responsabilidad (aunque opino que debe ser
compartida, y ambos actores, médico y paciente deben interactuar en este
“contrato”) cae sobre el galeno, el cual ha hecho la promesa de curar y
cuidar a sus pacientes, y esta promesa requiere veracidad.
Hay que tener en cuenta que la mentira supone que el
que miente está al tanto de la
verdad y la niega: el que ignora la verdad no puede ser mentiroso. Esta mentira
podría ser un instrumento de dominio en esta relación paternalista entre el médico
y sus pacientes.
Como de manera excelente lo describe
María
Pfeiffer: “Para un médico que es para nuestra cultura el dueño de la vida
y de la muerte, el reconocimiento de sus propios límites, los del paciente y
los de la medicina se traduce en aceptar que la muerte no es solamente un
fracaso de la medicina y que hay otros con sentimientos, deseos, concepciones de
la vida, religiones y valores diferentes de los propios. La presencia del otro
es la presencia insoslayable del límite, el diálogo con el otro es su superación.
Reconocer los límites significa que no se puede todo,
que no se debe todo lo que se puede, que cualquier decisión del médico puede
terminar acortando la vida del paciente o alargándola sin que a veces el
enfermo lo haya querido o pedido.
La veracidad entendida simplemente como decir la verdad
al enfermo no basta, es preciso que antes el médico aprenda a decirse la verdad
a sí mismo y en esto consiste la autenticidad que le exigimos. Nunca reconocerá
el dolor y la muerte si no sabe hasta donde llegan sus manos, si no baja la
barrera protectora del guardapolvo y si no se deja tocar por la verdad.”(Veracidad y consentimiento informado en la práctica médica,
en Jurisprudencia Argentina, 2000- IV, Buenos Aires, 2000, p 1095).
Esta
búsqueda de la verdad, y derecho a la información verídica, se vuelve aún más
importante cuando el paciente no es un adulto planamente capaz, sino un niño
o adolescente, con igual derecho a decidir sobre su salud y a ser único dueño
de su cuerpo. Pero tanto jurídica como mentalmente y en los hechos
depende de las decisiones de sus representantes y de sus médicos. Tiene derecho
a ser un actor en cuanto lo involucra, cuando están de por medio sus
derechos existenciales, y no a ser un mero espectador en un mundo de adultos
que deciden sobre su cuerpo y su vida.
La relación de confianza, basada en la verdad, debe ser cuidadosamente construida por el pediatra y su paciente, pero más aún entre el paciente menor y sus padres. El niño o adolescente no pertenece a sus progenitores. No es sólo un objeto de protección, es un sujeto de derechos.
Su proyecto de autoconstrucción debe ser
respetado, más cuando se trata de un adolescente. La
mentira y el ocultamiento sólo generan desconfianza. El vivir dentro de esta
desconfianza hace que las
relaciones sociales se vuelvan un infierno, haciendo cierta la expresión de Sartre: “el infierno son los otros”.
Uno de los personajes de su
obra A puerta cerrada pronuncia esta frase cuando se siente sobrepasado
por una situación en que la relación entre los personajes se ve totalmente
imposibilitada por la sospecha. Entonces afirma: "... han
terminado conmigo, ... ya no soy nadie en la tierra, ni siquiera un cobarde ... tú Inés, que me odias, si me
crees, me salvas”. Los personajes viven en el infierno porque ni pueden creer
en el otro ni ser creídos y no tienen ningún modo de probar su buena fe: ante
la falta de confianza, de fe, no hay prueba que valga.
El consentimiento informado no impide de manera absoluta que el paciente no sea engañado, ni que el médico sea demandado por mala praxis, pero puede ser un instrumento legal valioso, si va asociado a la verdad.
Dice
la "Declaración de
Lisboa" (XXXIV Asamblea Médica Mundial, Lisboa 1981), bajo el rótulo
"Los
Derechos del Paciente", que: "Después de
haber sido adecuadamente informado sobre el tratamiento propuesto, el paciente
tiene el derecho de aceptarlo o rechazarlo".
En
la Argentina, destaca el artículo
19 de la Constitución de Santa Fe: “Nadie puede ser obligado a un tratamiento sanitario determinado, salvo
por disposición de la ley, que en ningún caso puede exceder los límites
impuestos por el respeto a la persona humana”. Sin información no hay facultad de optar.
Este consentimiento también
está establecido en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo séptimo.
En cuanto al aspecto jurídico de la incapacidad de hecho en la cual se
encuentran enrolados los menores hasta los 21 años (si se aprobara el Proyecto
de Código Civil de 1998, hasta los 18 años), no pocos autores
adoptan una postura más flexible de interpretación, y consideran fundamental
el poder de decisión de los niños.
Como
lo destaca el médico legista uruguayo Guido Berro Rovira: “Desde hace poco más
de una década, se asiste a un cambio de concepción médico – legal que
merece destacarse, en relación con la competencia del adolescente y
especialmente de su capacidad para
tomar decisiones con respecto al cuidado de su salud, integridad física,
asistencia médica. Comenzó diciéndose “la opinión del
menor no tan menor”, en una especie de juego de palabras y poco a poco
se fue acuñando términos como menor no tan menor, menor relativo, menor adulto
o menores maduros o aún mejor niños y adolescentes competentes que parecería
ser más aceptable, y a tal punto que se trata de una terminología de uso cada
vez más generalizado en la práctica de los noventa.” (El Consentimiento del adolescente: sus aspectos médicos,
éticos y legales, trabajo para la Sociedad Uruguaya de Pediatria, en www.sup.org.uy,
p 1).
Es sin lugar a hesitaciones necesario legislar estos aspectos en los
cuales la auto- determinación de los menores está seriamente afectada, y darles
un papel activo en las decisiones que conciernen a su salud.
Desde que edad se podría
brindar información.
Uno
de los puntos más controvertidos en la legislación y la doctrina gira en torno
a la edad elegida para empezar a implementar la información y el asentimiento
en los menores.
Coincido
con Emanuele Caló, cuando claramente expresa que: “el
dogma de la total incapacidad de actuar de los menores ha entrado en crisis”
(Emanuele Caló, Bioética: nuevos derechos y la
autonomía de la voluntad,
Buenos Aires, La Rocca, 2000, p 134.)
No
se pueden establecer categorías abstractas y fijas para que los menores puedan
realizar más actos sin el consentimiento de sus representantes. Cada individuo
es diferente, y principalmente, los
tiempos han cambiado desde la redacción de nuestro Código Civil. Una de las
mayores críticas que se pueden hacer al sistema de capacidad es el mantener la
mayoría de edad en los 21 años, al contrario de gran parte de las
legislaciones del mundo. Esto es modificado por el Proyecto de Código
Civil de 1998, el cual establece la mayoría de edad en los 18 años, además de
eliminar la distinción entre menores adultos y menores impúberes.
Debido
a que se trata de actos y derechos
existenciales, algunos autores, entre ellos Guillermo Borda, destacan que sólo
quedan librados a la voluntad de su autor, por lo cual serían ajenos a la de sus representantes
legales (Derecho Civil parte general,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1953, I, p 373). En
la propuesta legislativa desarrollada al final de este trabajo,
no quise ir en contra de las normas generales de capacidad de nuestro Código
Civil, por lo que he decidido que sean los menores adultos los facultados para
recibir esta información previa a su asentimiento.
La
distinción entre menores impúberes y menores adultos está establecida en el
artículo 127 del Código Civil: “
Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de catorce años
cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los veintiún años
cumplidos”.
Como
ya lo mencioné anteriormente, el
principio es que el acceso a la capacidad es gradual, por lo que los menores
adultos pueden concretar un número
de actos mucho mayor. Pero siguen bajo la patria potestad.
Los menores adultos pueden estar en juicio cuando sean demandados
criminalmente, contraer matrimonio, reconocer hijos y testar, ser depositarios
en caso de peligro o fuerza mayor, sin la autorización de sus
padres. Pueden
participar en conflictos armados, o cumplir con la carga pública de votar o
ayudar a combatir los incendios forestales de su localidad. Pero no pueden
participar de las decisiones sobre su propio cuerpo. Esto parece un despropósito,
y además es contrario a lo que establece la Convención para los derechos del Niño
en su artículo 12, ya mencionado. Teniendo en cuenta el carácter constitucional
de dicha Convención, un ordenamiento inferior en jerarquía como son las leyes
nacionales debe adaptarse al mismo.
En
la otra orilla del Río de la Plata, el médico legista Berro Rovira
va más allá en cuanto a la edad, planteando que el consentimiento se recabe
desde los 12 años. Toma en cuenta para arribar a esta conclusión
determinados datos de su país, como que la mayoría de edad se adquiere a los
18 años, la edad para casarse en las mujeres es de 12 años. En el Centro Hospitalario Pereyra Rossell se asiste a los menores en el
área pediátrica hasta los 14 años y después de esa edad pasan a ser
atendidos por médicos de adultos. Por encima de los 10 años se puede
tener culpa civil, y los
jueces de menores han fijado en los 12 años la edad para
iniciar un proceso contra un niño, dado que no hay texto legal que
determine la edad respectiva (Ob.
Cit., p 3).
En
Francia la interrupción del embarazo
se permite desde los 14 años de la menor
por su propia decisión, sin que se solicite la autorización de sus
padres.
En
Holanda, la ley que establece la eutanasia da valor legal a las declaraciones
vitales de voluntad a partir de los 16 años, aunque
se debe pedir la opinión de los padres entre los 16 y 17 años (Berro
Rovira, Ob. Cit., p 3).
En
Argentina, referido al tema del embarazo en las niñas,
la Ley 10067 de la Provincia de Buenos Aires, en su
art. 65 establece:
"Serán
reprimidos... los directores, jefes de servicios hospitalarios y profesionales
que no dieran aviso al juzgado de menores dentro de las 24 horas de la atención
de una menor en estado de gravidez, que haya concurrido en busca de atención
sin sus representantes legales. En caso de imponerse sanciones el juez comunicará
su aplicación al respectivo colegio profesional y/o autoridad administrativa
correspondiente".
Coincido
con la opinión de Ricardo Rabinovich-Berkman en cuanto a que hay dos alternativas a este problema: establecer pautas generales a edades
determinadas, o estudiar cada caso en particular, a partir de principios comunes
prefijados por la ley (Sobre la necesidad de parámetros
legales intermedios para el diagnóstico y toma de decisiones por menores de
edad, en
Revista
Psicoanálisis y el Hospital, XXI, Buenos Aires, Junio 2002, p
66).
En
todo el Sistema del Common Law, se
toma como válido el consentimiento en la medida en que el menor haya podido
apreciar la naturaleza y consecuencias del tratamiento médico. Debido a esto,
la mayoría de edad puede no coincidir con el momento en el cual el menor
está capacitado para brindar su consentimiento.
Hay que tener en cuenta la realidad de países como la
Argentina, con pocos recursos económicos y personales, para atender una gran
cantidad de enfermos, por eso veo
como más conveniente la segunda
opción planteada por Rabinovich-Berkman. Sin lugar a dudas no es la ideal, pero estamos acostumbrados a
esa
división “legal”, de los menores desde la sanción de
nuestro Código Civil, hace más de un siglo.
Pero
sí se podría realizar el análisis
de cada caso en especial al momento de brindar la información, y para supuestos
especiales de no aplicación del
consentimiento.
Es
importante destacar que para la adquisición de la mayoría de edad
hay que tener en cuanta el principio de Derecho Internacional Privado
establecido en los artículos 6 y 7 de nuestro Código Civil, y siempre estar
a la norma más favorable a la adquisición de la capacidad.
Información Previa.
En la propuesta legislativa
desarrollada más abajo, considero una obligación para los galenos la de brindar
al menor el diagnóstico de su enfermedad, las alternativas terapéuticas y los
riesgos. Como correlato del deber del
médico de informar, aparece el derecho del paciente a ser informado, derecho que
es concedido por diferentes legislaciones, tanto nacionales como extranjeras, en
varias situaciones.
En
la legislación
argentina, podemos destacar la Ley 23.798 (1990), de lucha contra el SIDA, y su
Decreto reglamentario 1244/91. Ambos en su art. 8 establecen el derecho de
los pacientes a ser informados. La Ley de Transplantes (1993) establece en su
art. 13 el derecho a la información. En el ámbito provincial, la Ley
11.044 de la Provincia de Buenos Aires, sobre protección a personas que
intervienen en investigaciones científicas, exige el consentimiento informado
de los sujetos a investigar o de sus representantes. En Tucumán,
la ley de investigación en salud, 6.580 (1995), en sus arts. 2, 4 y 9
realiza recomendaciones expresas sobre cómo informar a los sujetos en investigación
y recabar su consentimiento. En Río Negro, La Ley 3076 (1997), establece en su artículo segundo,
como derechos del paciente: “g) Que se le brinde toda información
disponible relacionada con su diagnóstico, tratamiento y pronóstico en términos
razonablemente comprensibles. Cuando por razones legales o de criterio médico
justificado, no sea aconsejable comunicar esos datos al paciente, habrá de
suministrarse dicha información a la persona que lo represente. h) Que,
previamente a la aplicación de cualquier procedimiento o tratamiento se le
informa sobre el mismo, los riesgos médicos significativos asociados, probable
duración de discapacidad, etcétera, para obtener su consentimiento informado o
su rechazo, con excepción de los casos de urgencia. i) Ser informado cuando
existen opciones de atención o tratamiento médicamente significativas o cuando
desea conocer otras posibilidades.”
Otros autores, como
Ricardo Luis Lorenzetti (Responsabilidad Civil de los Médicos,
I, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 1997, I, p 195)
y Celia Weingarten (Contrato y responsabilidad médica: el deber de información y el
consentimiento informado ,Buenos Aires, Jurisprudencia Argentina, 1997
– I, pp 829/830), incluyen esta situación médica dentro del deber de informar del
art. 42 de la Constitución Nacional, referido al derecho de los
consumidores a tener una información adecuada y veraz. Esta última jurista incluye a la relación médico
– paciente como amparada por la ley de defensa del consumidor, la cual en
cuanto al deber de información expresa en su art. 4: “quienes produzcan,
distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los
consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz,
detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los
mismos”.
Esta ley excluye expresamente a las actividades de los
profesionales que requieren título universitario y matriculación. Pero Weingarten entiende incluidos estos supuestos por dos razones: porque la
ley admite su vigencia respecto a la publicidad de los servicios profesionales,
y porque contempla la estructura del contrato de adhesión. Considera que generalmente
el contrato de servicios médicos es de adhesión, y por esa vía lo
entiende incorporado. Pero halla excluidos los contratos con
profesionales individuales cuando son de negociación separada, y no de adhesión. Concluye que la contradicción que
la Ley 24.240 presenta debe ser resuelta hacia su aplicación, confirmando su
finalidad teleológica, que es la de proteger a la parte más débil en la
negociación.
En la legislación comparada, podemos destacar el
Convenio de Asturias sobre Bioética (1997), que destaca la información
como un paso previo para obtener el consentimiento informado: “Capítulo
II. Consentimiento. Artículo 5.
Regla general. No podrá llevarse a
cabo intervención alguna sobre una persona en materia de salud sin su
consentimiento informado y libre. Dicha
persona recibirá previamente una información adecuada sobre la finalidad y
naturaleza de la intervención, así como de sus consecuencias y riesgos."
(en www.filosofia.org/cod/c1997ast.htm)
La ley
3/2001 de Galicia, que regula
el consentimiento informado y la historia clínica, establece: “Título II
Del consentimiento informado Artículo
3. -Definición. 1. -A los efectos de la presente ley, se entiende por
consentimiento informado la conformidad expresa del paciente, manifestada por
escrito, previa obtención de la información adecuada, para la realización de
un procedimiento diagnóstico o terapéutico que afecte a su persona y que
comporte riesgos importantes, notorios o considerables. La prestación del
consentimiento informado es un derecho del paciente y su obtención un deber del
médico. 2. -Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todo
paciente tiene derecho a la información general que se contempla en el artículo
10.5 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad” (en www.diariomedico.com)
La
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva CC-5/1985,
interpretó que cuando se restringe la libertad de expresión de una persona no
es sólo su derecho individual el
que sufre una violación sino también
el derecho de todos a recibir información e ideas. La libertad de expresión
tiene dos dimensiones: la personal, que requiere que nadie sea arbitrariamente
menoscabado o impedido de manifestar su pensamiento propio, y la colectiva, que
requiere que todos tengan derecho a recibir información y a conocer la expresión
del pensamiento ajeno (cf. Lorenzetti, Ob. Cit., p 196).
En la República Federativa del Brasil, el derecho a la
información en un sentido genérico está establecido en el art. 5 de su
Constitución (Lorenzetti,
Ob. Cit., pp 217/218).
El Código de ética médica del Sindicato Médico de
Uruguay-Federación Médica del Interior, en su art. 15 establece
que todo paciente tiene derecho ( sin distinción de edades) a: “Una información
completa y veraz sobre cualquier maniobra diagnóstica o terapéutica que
proponga. El médico tiene el deber de comunicar los beneficios y los riesgos
que ofrecen tales procedimientos, en un lenguaje suficiente y adecuado” (Berro Rovira,
Ob. Cit., p 5).
La edición de 1984 del Manual de ética del Colegio de
Médicos Americanos establece:
“El consentimiento informado consiste en la explicación a un paciente atento
y normalmente competente de la naturaleza de su enfermedad, así como del
balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los
procedimientos terapéuticos recomendados, para a continuación
solicitarle su aprobación para ser sometido a esos procedimientos. La
presentación de la información al paciente debe ser comprensible y no sesgada;
la colaboración del paciente debe ser conseguida
sin coerción; el médico no debe sacar partido de su potencial dominancia
psicológica sobre el paciente” ( Vázquez Ferreira, Roberto, Daños y perjuicios en el ejercicio de
la medicina, Buenos Aires,
Hammurabi, p 34).
En cuanto a la jurisprudencia
argentina, podemos
mencionar el fallo: “Piemonte Agustín c/ Matera, Raúl”, con una línea todavía marcada por el principio de beneficencia y la relación de
paternalismo médico. El hijo del actor era un menor de 15 años quien después de haber padecido distintos trastornos mentales por los cuales
fue objeto de atención y cuidado en diversos institutos psiquiátricos, fue
finalmente sometido a una
intervención quirúrgica a cargo del demandado, que consistió en
una hipotalamotomía bilateral con cirugía estereotáxica. El padre del menor afirmó en la demanda que el médico no lo había
informado acerca de los riesgos y peligros de esa operación. La Cámara
Especial en lo Civil y Comercial dijo que, tomando en cuanta la ley 17.132 “la ley no obliga específicamente al profesional a informar
al paciente acerca de los riesgos de la operación, y si ello es así, no
se alcanza a comprender qué tipo de responsabilidad, culpa o negligencia puede
ponerse en cabeza del profesional que omite mencionar dichos riesgos”, pues “la obligación de informar
no es exigible al facultativo al extremo
de imputarle culpa grave o negligencia grave en caso de omitirla”(1985, La Ley, 1986 – B, p 77).
En España, el Tribunal superior de Justicia de
Navarra, en fallo del 6 de Septiembre del 2002, expresó que la
necesidad de una operación urgente en una menor de 10 años, intervenida por una estenosis aórtica, no excluía el deber de los médicos de
informar a sus padres “los riesgos previsibles de la intervención, con
inclusión de una previsible morbilidad neurológica entre el 1y el 25 porciento".
Durante el post operatorio, la paciente entró en coma
por varias complicaciones neurológicas que derivaron en una
“encefalopatía, distaría, hipofonía y trastorno de movilidad voluntaria,
que la hacen depender de atención permanente”.
Contenido y calidad de la Información
En
cuanto a este aspecto, la ya
mencionada Ley Gallega de Consentimiento Informado establece: “Artículo
8.-Características de la información previa al consentimiento. 1.-La información
será habitualmente verbal y constará además por escrito en aquellos actos
diagnósticos y terapéuticos que entrañen un riesgo considerable para el
paciente. 2.-La información será comprensible, continuada, razonable y
suficiente. 3.-La información se facilitará con la antelación suficiente para
que el paciente pueda reflexionar y decidir libremente. 4.-La información será
objetiva, específica y adecuada al procedimiento, evitando los aspectos
alarmistas que puedan incidir negativamente en el paciente. 5.-La información
deberá incluir: -Identificación y descripción del procedimiento. -Objetivo
del mismo. -Beneficios que se esperan alcanzar. -Alternativas razonables a dicho
procedimiento. -Consecuencias previsibles de su realización. -Consecuencias de
la no realización del procedimiento. -Riesgos frecuentes. -Riesgos poco
frecuentes, cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento
de acuerdo con el estado de la ciencia. -Riesgos personalizados de acuerdo con
la situación clínica del paciente.”
Señala
Vázquez Ferreira, que en la información que se da al paciente se
deben incluir tanto los riesgos como las ventajas, lo que puede llegar a
provocar un problema, porque si el médico informara absolutamente todo el paciente
podría asustarse y no querer asumir el tratamiento médico
propuesto. Hay que destacar que aún la terapia más simple tiene sus
riesgos. Destaca este jurista que además la información debe ser dada en forma
comprensible, el lenguaje y la comunicación deben acomodarse al entorno
cultural del paciente (Ob. Cit., pp 34-37).
Al
respecto, el Código de Deontología Médica Italiano,
presentado en 1998, en su artículo 30 obliga al médico
a brindar al paciente la información
más idónea sobre: diagnóstico, pronóstico, perspectivas,
eventuales alternativas diagnósticas
– terapéuticas, previsibles
consecuencias de las decisiones tomadas. Destaca que esta información debe ser
dada tomando en cuenta su capacidad
de ser comprendida, a fin de promover la máxima adhesión a sus propuestas. El
médico además deberá contestar todo pedido de informaciones. Las
informaciones que tuvieran como objeto pronósticos graves, infaustos o
susceptibles de causarle preocupaciones a la persona, deben ser proporcionadas
con prudencia, usando terminologías no
traumatizantes y sin excluir elementos de esperanza.(Caló, Ob. Cit., p 114).
En
la Ley de Transplantes argentina (24.193), el artículo 13 establece la
información previa que deberá ser dada a dadores y receptores. Ésta deberá ser suficiente, clara (se podrían utilizar términos
corrientes) y adaptada al nivel cultural de los receptores.
Como destaca Rabinovich-Berkman: “En suma, no se trata de un mero
trámite, ni de recitar fórmulas preestablecidas. Se debe informar
de un modo idóneo, diferente y particular para cada caso concreto” (Régimen de Transplantes de órganos y materiales
anatómicos, Buenos Aires, Astrea, 1998, p 41).
Con respecto a esta adaptación de la información al nivel cultural del paciente y sus representantes, es bueno destacar un caso tratado por la Corte Constitucional de Colombia, en el cual los padres del menor de seis meses, eran gente muy humilde, de muy baja condición social, y llevados por las indicaciones de sus galenos firmaron un consentimiento en el cual autorizaban la operación para realizar el cambio de sexo de su hijo, “paciente de 16 años, sexo masculino, quien a la edad de 6 meses, debido a trauma pierde sus testículos y su pene, consulta en aquella ocasión, llevado por sus padres, al servicio de urgencias de la localidad donde se le realiza una meatotomía como tratamiento inmediato; luego es remitido a una institución de 3º nivel de salud, donde los médicos solicitan a los padres, teniendo en cuenta su escaso nivel sociocultural y económico, la autorización para realizar los procedimientos necesarios para cambiar el sexo a femenino del niño".
La autorización dada por los padres, consistió en la firma de un escrito que autoriza "cualquier tipo de tratamiento (incluyendo el cambio de sexo), que contribuya a mejorar la situación actual de nuestro hijo". El tratamiento se realiza a lo largo de 16 años, consistente en cirugías, readecuación de medio ambiente, control psiquiátrico y modificación del registro civil. Como consecuencia, no hubo una plena conciencia de la identidad sexual.
El
paciente interpone una acción de tutela en contra de sus padres, la institución
hospitalaria y el personal médico (sentencia T-477/95. Corte Constitucional -
Colombia). Sin
duda, es gravísima negligencia de los galenos, quienes sí contaban con la
información correcta y sabían de las consecuencias de la intervención, y deberían
haber brindado a los padres del menor
la información correcta. Me remito a las consideraciones realizadas en los
fundamentos sobre el ocultamiento de información por parte de los galenos.
Weingarten, destaca que el deber informativo incluye todos aquellos aspectos que sea de interés
conocer en relación con el estado de salud, fundamentalmente el diagnóstico, la
terapéutica y sus posibles consecuencias, etc. La información debe ser veraz,
sin alentar falsas expectativas ni disminuir los peligros conocidos, y cuanto mayores
sean los riesgos mayor debe ser la información que se suministre. Sobre
las consecuencias del tratamiento destaca que solo se deben informar los riesgos
que razonablemente y de acuerdo
a los conocimientos científicos se puedan prever (Ob.
Cit., pp 829/830). La Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires, en autos: “Kaspar c/ Sanatorio
Mitre”, señaló que debe ser suministrada en forma simple y comprensible y
adaptada a la situación sociocultural del paciente, que el facultativo deberá
considerar en la transmisión de la información. Según estas características
se podrá evaluar el grado de cumplimiento o incumplimiento de este deber
informativo asumido por el profesional (SCBA, K 24, XXIV, p 831).
La
Corte de Apelación de Rouen, en 1997, condenó a un cirujano estético
que facilitó una información insuficiente sobre los riesgos y secuelas de una
tercera intervención estética,
cuando en este campo la información debe ser
particularmente rigurosa y comprender no sólo los riesgos normales y
graves, sino también los benignos y excepcionales. No estoy de acuerdo con esta
decisión, porque su doctrina
provocaría que se informase a los pacientes de las consecuencias más remotas de
los tratamientos o intervenciones, pudiendo provocar un gran temor, que los podría
llevar a rechazar el tratamiento sin razón alguna
(Ob. Cit., p 43).
En
Alemania, el Tribunal Supremo en 1970 debió decidir sobre la calidad y extensión del
consentimiento. Se trataba de un caso en el cual el médico prescribió a un
menor de 15 años una solución
compuesta por arsénico. Las indicaciones del médico fueron las siguientes: “te receto gotas con arsénico. El arsénico es un veneno y en cantidades pequeñas
también es un medicamento. Compra las gotas y no tomes más de las que yo te
he indicado. Si notas que las gotas no te sientan bien, deja inmediatamente de
tomarlas y ponte en contacto conmigo”. Transcurridos dos meses, el paciente
requirió asistencia médica por un envenenamiento con arsénico. El Tribunal
Supremo consideró que la
información al paciente
no era suficiente, a la vista de que
la terapia exigía un cumplimiento estricto
de la dosis individualizada y diaria, por el carácter venenoso del medicamento. Si bien existen reparos a la alegación de que el paciente
había entendido las instrucciones y su fundamento, no se puede considerar sin más
que una persona de su edad comprenda
con seriedad y en toda su extensión el peligro que corre en caso de que no
respete de forma estricta las instrucciones médicas, y de que no se comporte
conforme a ellas. El médico tendría que haber informado tanto a los padres
como al paciente no sólo la dosis individual y diaria, sino también que la
totalidad de la solución encerraba un grave peligro para la salud, y que en
ningún caso podían superar la cantidad ordenada (Vazquez
Ferreira, Ob. Cit., p 37).
La
Audiencia Provisional de Barcelona, en
1994, entendió que la responsabilidad
por falta de información al paciente es
imputable al Centro Asistencial si “en
el tratamiento e identificación de enfermedades, que por la dificultad de su
diagnóstico y la complejidad de las técnicas a emplear, intervienen diversos
equipos pluri personales, no cabe
exigir a todos y cada uno de los que lo integran
la reiteración de la información. Se revela así, no la existencia de
un omisión, imputable individualmente a los miembros del cuadro médico,
sino al funcionamiento de la entidad en la que prestan servicios” (Audiencia Provisional de Barcelona, Sección 15, 22/4/1997, en Vazquez
Ferreira, Ob. Cit., p 37).
En
Argentina, en el fallo “ P. R. H c/ Estado Nacional s/ responsabilidad médica”
(1993), la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, Sala I,
hizo responsable a la institución médica por no tener organizado un
sistema que asegurase la obtención del consentimiento informado a los pacientes
en forma previa a cualquier intervención quirúrgica.
El paciente era un coronel del ejército,
que estaba siendo atendido en el Servicio de Cardiología como consecuencia de
una enfermedad arterial en varios sectores del organismo. Como parte
del tratamiento a seguir, se le indica al paciente la realización de una
arteriografía cerebral, practicada en el
servicio de hemodinamia del mismo hospital. Como consecuencia de dicho
estudio el paciente sufrió serias lesiones que le ocasionaron una incapacidad
total. De los informes periciales se pudo determinar
que la arteriografía cerebral representa un
riesgo del 0,5 % de dejar secuelas incapacitantes y hasta incluso
provocar la muerte. En ningún momento se pudo comprobar que el
paciente hubiera sido advertido del riesgo que implicaba realizar dicho
estudio. Este fue el fundamento utilizado por el Tribunal para condenar al
Hospital (El Derecho, 18/11/1994).
Para
el caso específico de los menores, al realizarse una experiencia de
“asentimiento informado" para la aplicación de una terapia génica, en el
Hospital “Dr. J. Penna” de Bahía Blanca,
se destacó que la información debía ser sencilla, y clara, en un lenguaje
rico en analogías familiares al conocimiento del menor, facilitando la
comprensión del tratamiento y logrando una desmitificación de la técnica.
Esta información le ayudará al menor a comprender los motivos de su malestar y
sus consecuencias, que es lo que se va a hacer desde lo diagnóstico y lo terapéutico, así como las secuelas que ello
genere, contribuyendo a que el paciente pierda sus miedos, favoreciendo su estado general y la eficacia del tratamiento
y recuperación (Arribere, Roberto - Vega, Manuel A., El “asentimiento”de los
menores de edad, a partir de un protocolo de aplicación clínica de terapia génica,
en Cuadernos de Bioética, www.cuadernos.bioetica.org,
p 1).
Claro
que, en mi opinión, de nada serviría esta información si no se recaba el
asentimiento del menor, y el consentimiento de sus representantes. El
solo deber de informar sin la atribución posterior del derecho a asentir o
consentir la terapia, pierde su valor.
Aquí
se debe aclarar la diferencia entre “asentimiento" y “consentimiento". Numerosos autores han destacado la necesidad de separar consentimiento
y asentimiento en el contrato médico, basándose
en que el consentimiento es la expresión de voluntades en la formación del
contrato mismo, y el asentimiento responde a la legitimación para el acto de
ejecución, y que el consentimiento–legitimación se relaciona con el
ejercicio de un derecho de la personalidad y la integridad física. Entonces, el
asentimiento es una declaración de voluntad no negocial, que integra un acto voluntario lícito.
Esta distinción pondría en relieve que el consentimiento contractual es distinto del que se
requiere para cada acto que importe la afectación de la libertad del paciente.
Ello permitiría a los menores tener capacidad para asentir tratamientos médicos.
Lorenzetti distingue entre los actos que se dirigen a
la formación del consentimiento contractual y los que se proponen la disposición
de derechos existenciales: para los primeros cabría el concepto de “consentimiento"
y para los
segundos el de “asentimiento" (Ob.
Cit., pp 196/197).
Decidí
utilizar el término asentimiento, porque fue el usado en la referida experiencia del Hospital de Bahía Blanca “Dr. J. Penna”, al aplicar un
protocolo para investigación clínica en terapia génica, destinada a pacientes
menores de edad que sufrían de fibrosis quística. El asentimiento de los
menores no excluye el de sus padres, el cual es obligatorio según las normas
generales de capacidad (Arribere y Vega, Ob. Cit., p 3).
En el Proyecto de Código Civil Unificado de 1998, se
establece: “ARTÍCULO 113. -
Substitución del consentimiento.
Si el paciente es incapaz de ejercicio o no está en aptitud de expresar su
voluntad, debe recabarse el consentimiento de su representante legal, cónyuge o
pariente más próximo o allegado que en presencia del médico se ocupe de él.
En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su
actuación tiene por objeto evitar un mal grave al paciente"
(Rivera, Julio César, Teoría General del Acto Jurídico, en
Cuaderno de Doctrina Número 5, Buenos Aires, Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal, 2000).
En todo el mundo existen normativas similares. La Ley Gallega de Consentimiento Informado: "Art. 6. -Otorgamiento del consentimiento por sustitución. Son situaciones de otorgamiento del consentimiento por sustitución las siguientes: a) Cuando el paciente esté circunstancialmente incapacitado para tomar decisiones, el derecho corresponderá a sus familiares y en defecto de éstos a las personas a él allegadas. En caso de los familiares se dará preferencia al cónyuge, en su defecto a los familiares de grado más próximo y dentro del mismo grado a los de mayor edad. b) Cuando el paciente sea un menor de edad o incapacitado legal, el derecho corresponde a su padre, madre o representante legal, que deberá acreditar de forma clara e inequívoca, en virtud de la correspondiente sentencia de incapacitación y de la constitución de la tutela, que está legalmente habilitado para tomar decisiones que afecten a la persona del menor o incapaz. El menor de edad o incapacitado legal debe intervenir, en la medida de lo posible, en el procedimiento de autorización. Cuando el médico responsable considere que el menor o incapacitado legal reúne suficientes condiciones de madurez, le facilitará la información adecuada a su edad, formación o capacidad, además de a su padre, madre o representante legal, que deberá firmar el consentimiento. La opinión del menor o incapaz será tomada en consideración como un factor que será tanto más determinante en función de su edad y grado de madurez o capacidad. c) En caso de que la decisión del representante legal sea contraria a los intereses del menor o incapacitado, deberán ponerse los hechos en conocimiento de la autoridad competente en virtud de lo dispuesto en la legislación civil”.
El
Convenio de Asturias: “Artículo 6. Protección de
los incapaces. 1. Con las reservas
de los artículos 17 y 20, las personas sin capacidad para consentir no podrán
ser sometidas a intervención alguna sino en su beneficio directo.
2. Cuando, según la ley, un menor no sea capaz de consentir a una
intervención, ésta no podrá llevarse a cabo sin la autorización de su
representante, de una autoridad, o de la persona o instancia señalada en la
ley. El consentimiento del menor
será considerado como elemento tanto más determinante cuanto mayores sean su
edad y grado de discernimiento".
Código de Deontología Medica
de Italia), en su artículo
34: "El médico tiene él deber de dar informaciones al menor y de
tomar en cuanta su voluntad, de manera compatible con la edad y con su capacidad
de comprender, sin dejar de respetar los derechos legales del representante; del
mismo modo debe comportarse ante un mayor de edad enfermo mental” (Caló,
Ob. Cit., p 116)
Código
Civil de Québec, artículo 14: “Consent
to care required by the state of health of a minor is given by
the person having parental autohority or by his tutor. A minor fourteen
years of age or over, however, may give his consent alone to such care. If his
state requires that remain in a health services establishment for over twelve
hours, the person having parental authority ot tutor shall be informed of that
fact”(Caló,
Ob. Cit., p 132).
En
cuanto a la facultad del menor a expresar su opinión,
el artículo 154 del Código Civil Español, dispone que si los hijos
gozan de juicio suficiente, deberán
ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que los afecten.( Highton,
Elena - Wierzba, Sandra, La Relación Médico – Paciente: El
consentimiento Informado, Serie Derecho Médico, I, p 104).
Considero
que lo más prudente es que se
plasme por escrito el consentimiento para este tipo de terapias extraordinarias.
Tomé en cuenta los establecido por Código de Ética de la Confederación
Médica de la República Argentina, que
para los casos de las operaciones mutilantes requiere una autorización formal y
expresa (por escrito). Su artículo 15 determina: “El médico no hará ninguna
operación mutilante (amputación, castración, etc.) sin previa autorización
del enfermo, la que podrá exigir por escrito o hecha en presencia de testigos hábiles".
El
Código de ética Médica de la Provincia de Jujuy (Ley 3.832), requiere el
consentimiento escrito para las operaciones mutilantes, esterilizaciones,
radioterapias cuando puedan afectar un órgano, y por último para las terapias
convulsivas, neuropsiquiátricas o neuroquirúrgicas.
Generalmente la carga de la prueba de la existencia del consentimiento informado
recae sobre los galenos.
Una sentencia dictada por el Tribunal
Administrativo de Estrasburgo en 1994, entiende que la prueba
de que la información fue suficiente, recae en el médico. Fraga Mandián y
Lamas Melián expresan: “En
la actualidad existe una cierta
psicosis en la clase médica por dejar documentado el consentimiento de todo
paciente que va a ser sometido a una intervención quirúrgica, por lo que desde
ciertos sectores se preconiza el uso de protocolos específicos de información
y consentimiento, estimando que les protegerán, a modo de paraguas, contra
futuras reclamaciones”(El consentimiento
informado (El consentimiento del paciente en la actividad médico quirúrgica),
p 61, en Vazquez Ferreira, Ob. Cit., p 38).
Para las terapias ordinarias, en cambio, sería facultativo para el
Galeno el brindar esta información, y las formas se simplifican: podría
realizarse este procedimiento verbalmente. Claro que siempre que el paciente lo
solicitase tendría el médico la obligación de dar la información requerida.
Es
interesante mencionar en este caso las diversas soluciones que se dan a este
problema, según se entienda al Consentimiento Informado como un acto jurídico
o un mero acto lícito o manifestación de la voluntad no
negocial.
Si
constituyese un acto jurídico, la capacidad en los menores
impúberes debería ser absoluta, y el consentimiento debería ser requerido a sus
representantes legales.
Para
el caso de los menores adultos, el consentimiento debería ser requerido a sus
padres, pero creo que los galenos deberían brindar información al menor
adulto, requerir el consentimiento de sus padres y el asentimiento del menor
para completar el acto. Además, dando importancia fundamental a las
opiniones del menor (cf. Highton-Wierzba, Ob.
Cit., pp 78-81 y 86-89).
En cuanto a las terapias no extraordinarias, y siguiendo dentro del marco del
consentimiento informado como acto jurídico, podemos interpretar al
consentimiento con un criterio amplio o un criterio estricto. Dentro del
criterio amplio, todo tratamiento, terapia o prescripción médica requeriría
el consentimiento informado. Debido a que puede haber tratamientos
“simples”, que involucren medicamentos de venta libre, creo que lo mejor es interpretar al consentimiento informado en un
sentido estricto. Para este criterio el consentimiento se requiere sólo para los
actos en los cuales la ley exige concretamente conformidad, o aquellos en que, por
su complejidad, se aconseja que se brinde el consentimiento. A ellos en mi
proyecto los denomino “terapias extraordinarias”
(cf. Highton-Wierzba, Ob. Cit., p 83).
Si
tomamos al consentimiento informado como un mero acto lícito, desaparecen todos
estos requisitos en cuanto a la capacidad, representación, etc.
En
mi propuesta legislativa quise utilizar el
criterio estricto de interpretación, pero a la vez ir más allá respecto a los derechos del paciente: la información como principio general no es
obligatoria para las terapias ordinarias, pero sí lo será si el paciente o su
representantes lo solicitan. De alguna manera quiero simplificar el proceso para
las opciones simples, pero respetando la autonomía y el derecho a la información
del paciente.
Otro punto conflictivo son los casos en que se de un conflicto entre las
opiniones del menor y las de sus representantes, más que nada si los representantes se
niegan a que el menor prosiga con un
tratamiento, y el menor quiere realizarlo. Creo que en este caso los médicos
deberían dar aviso al Ministerio Pupilar.
El artículo
33 del Código de Deontología Médica Italiano (1988), establece que
el consentimiento para las intervenciones diagnósticas y terapéuticas
sobre menores e inhabilitados totales y parciales debe ser expresado por
el representante legal, pero en caso de opción de parte del representante legal
a un tratamiento necesario e impostergable a favor del menor o incapaz, el médico
debe informar a la autoridad judicial (Caló, Ob.
Cit., p 115)
Lo que
busco es poner en manos de un tercero
imparcial la protección del menor, además de cubrir la responsabilidad del médico,
dado que considero altamente imprudente que tome en cuenta solo la opinión del
menor, como lo propone
Barrieto. Highton destaca que el cirujano que opera a un menor sin el
consentimiento de sus padres será responsable por agresión.
Es interesante para comprender esta
situación la
situación narrada por Rabinovich-Berkman sobre la capacidad de un menor de
19 años de elegir al Presidente de la República: si el padre del menor quisiera entrar al cuarto oscuro, el
hijo podría
solicitarle a las autoridades comiciales que lo echasen, pero si se trata de su
propio cuerpo y su salud... debe aceptar la voluntad de sus padres (Sobre la necesidad de parámetros legales
intermedios para el diagnóstico y toma de decisiones por menores de edad, p 65).
Esto
es totalmente contrario a la lógica (peor aún, es contrario a la libertad individual de las personas en su esfera más
íntima: decidir sobre su propio cuerpo). Por ello decidí incluir esta situación
en mi propuesta legislativa.
Incluí al Ministerio Pupilar,
porque es el organismo que en nuestra legislación tiene la representación
promiscua de los incapaces (art. 59 del Código Civil). La verdad es que
esta institución no es la ideal, porque todos sabemos los graves conflictos que
se suscitan al haber una disparidad de opiniones entre los padres y el
ministerio pupilar, sin conocer al menor este último como lo conocen sus
padres. Sin dudas, se debe respetar la opinión del menor, su derecho a ser oído
que está establecido en la Convención para los Derechos Del Niño, en el mismo
artículo 12 que da motivo a este Proyecto: “Inciso 2. Con tal fin, se dará
en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento
judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio
de un represente o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimientos de la ley nacional”.
Sin dudas será crucial la opinión del menor en este
caso, y el Ministerio Pupilar deberá tenerla en cuenta, y además
el diagnóstico del galeno, que será el que exponga con criterio
científico la situación. El Misterio Pupilar debe
defender los derechos del menor sin convertirse en un obstáculo para el
desenvolvimiento de la patria potestad de sus padres.
Excepciones al Consentimiento.
Las situaciones
en las cuales los galenos se encuentran exceptuados de realizar este
procedimiento, con las cuales es conteste casi toda la doctrina, son las
siguientes:
a) Situaciones de urgencia
b) Casos de rechazo expreso por parte del
paciente en forma voluntaria
c) Situaciones de privilegio terapéutico. Por prudencia, en este caso
debería realizarse un previo examen psicológico del paciente, el que
deberá ser elevado al Directorio de ética médica u organismo similar del
centro asistencial, que deberá aprobar la decisión del profesional. De no
haber Directorio de ética médica debería solicitarse autorización judicial.
La aclaración común para todas estas excepciones es que,
por serlo, su interpretación debe ser restrictiva. La urgencia debe ser
sólo un supuesto de extrema
necesidad, en el cual el médico, provoca un mal menor: intervenir
sin haber brindado la información y recabado el asentimiento del menor y el
consentimiento de sus representantes, para evitar el mal mayor que podría ser
el grave desmedro en la salud del paciente, con consecuencias irreversibles, o
hasta su muerte.
Para determinar cuando se puede realizar la terapia, hay que tener en
cuenta un parámetro de racionabilidad: si
ante esa situación de urgencia, y de poder recibir la información, una persona
hubiese consentido esa terapia. Se supone así que el menor que será sometido a
la misma y sus representantes también la hubiesen consentido (Highton-Wierzba, Ob.
Cit., p 323).
Dado que todo este procedimiento lleva algo de tiempo (el paciente y
sus representantes deben poder tomarse el tiempo necesario para reflexionar
desde que reciben la información), la urgencia se configuraría
ante un peligro inminente, que no permita esperar antes de que la salud del paciente se
agrave.
Sin
embargo, Highton y Wierzba destacan que se pueden
distinguir dos partes en esta obligación: por un lado el deber de informar, por
el otro el de consentir (en este caso asentir y consentir) (Ob. Cit.,
pp 322-324). Esta
división fue aceptada en la reciente jurisprudencia española (ya
mencionada), que puso en claro que la necesidad
de una intervención no excluía el deber de informar (en el caso
aparentemente no había urgencia pero sí sólo una terapia posible).
El Tribunal Superior de Navarra (6/9/2002) decidió que siempre hay que informar a los padres sobre las
posibles consecuencias que una intervención pueda traer en sus hijos (en mi
opinión, también se debe informar a los hijos).
Por último, y como en todos los supuestos de este mecanismo,
la doctrina de la urgencia debe ser resuelta en forma personalizada
teniendo en cuenta las circunstancias personales de cada paciente y su historia
clínica.
El supuesto de la renuncia del paciente a recibir
información es un poco más complejo. Ella debe ser voluntaria, pero hay que tener en cuenta la realidad, ya que no todos
los pacientes saben de sus derechos, a recibir el diagnostico, a ser
informados sobre las terapias alternativas, etc. Y menos aún conocen que pueden ejercer
la opción de no ser informados si así lo desean. En el caso de los menores, si
el médico les informase que pueden ejercer esta opción antes de darles el
diagnóstico, podría provocar que creyeran que su diagnóstico es sumamente
negativo, más grave de lo que realmente es. Por eso
opino que lo mejor sería que los pacientes espontáneamente expresasen esa renuncia.
Puede darse que el menor no quiera
ser informado, o sus representantes, o sólo uno de los representantes. Creo que
se deberá
brindar la información al que así lo desee, y no al que se abstenga voluntariamente de recibirla
(cf. Highton-Wierzba, Ob.
Cit., p 325)
Más polémico aún es el concepto de “privilegio terapéutico”, introducido por la jurisprudencia norteamericana en 1972, en el
caso “Canterbury c/ Spence”: “El médico tiene un
privilegio terapéutico que le capacita para ocultarle información al paciente
respecto a los riesgos del procedimiento al que va a ser sometido, en el caso
que fuera evidente que un reconocimiento médico por un profesional juicioso
demostrara que tal revelación supondría un agrave amenaza para la integridad
psicológica del paciente”. Este
parece ser un resabio del
antiguo
paternalismo médico: es la excepción que debe contar con mayor
cantidad de recaudos.
Como
lo señala Vázquez Ferreyra, el profesional debe dejar constancia de este
supuesto en la historia clínica del paciente, y brindar la información a los
familiares (Ob.
Cit., pp 42/43).
Aunque no coincido con algunos
aspectos de la opinión de Tallone, creo que debe considerarse cada caso en
particular. Sí coincido con Highton y Wierzba cuando destacan que si el paciente sufre de
algún problema psíquico, debe tratarse
también este aspecto. Además, el perjuicio que podría llegar a sufrir el
paciente debe ser realmente serio, no una
reacción psicosomática, aumento
de pulso o de presión, un desmayo, etc. (Ob. Cit., p
328).
En el proyecto, pongo muchos recaudos en este supuesto, sin tomar en cuenta categorías predeterminadas, y
exigiendo un examen psicológico
del paciente, para evitar que el médico opere desde esa relación paternalista.
Además, para cubrir la responsabilidad del galeno individualmente, y a modo de
órgano de control, de darse un supuesto como el expuesto en el centro
asistencial, creo que deberá ser elevado al Comité de ética médica de dicho
nosocomio, el que deberá analizar este caso en particular.
Además, no necesariamente
se debe ocultar toda la información al paciente, sino que se podría no brindarle
la información referente al los riesgos, y sí la restante.
Por todo cuanto antecede, propongo, en lo sustancial, y sujeto a consideración de la comunidad, la siguiente normativa de lege ferenda:
Artículo 1: “La presente ley se aplicará
en los establecimientos médicos asistenciales, públicos o privados, cuando los
pacientes sean menores de edad, entre los 14 años, y la edad establecida en el
Código Civil para alcanzar la capacidad plena”
Artículo 2: “El médico deberá brindar a sus
pacientes comprendidos dentro del artículo primero de esta ley, y a sus
representantes legales, para el caso de terapias extraordinarias, información
sobre la naturaleza de la enfermedad que sufre el menor, el balance entre los
efectos de la misma y los riesgos y beneficios de las terapias posibles”
Artículo 3: “La información brindada por el profesional conforme el artículo
anterior, será comprensible, suficiente y adaptada al nivel cultural de cada
paciente y sus representantes. Deberá ser facilitada al paciente y sus
representantes con la antelación suficiente para que puedan reflexionar y
decidir libremente”
Artículo
4: “El objetivo de la información brindada según los artículos anteriores,
será recabar el asentimiento del menor y el consentimiento de sus
representantes, para llevar a cabo terapias extraordinarias. Estos deberán quedar
asentados por escrito, con la cantidad
de ejemplares necesarios según las partes que intervengan.
Durante todo el proceso tendrá una importancia relevante la intervención
del menor.”
Artículo
5: “Para las terapias ordinarias, el médico podrá brindar información a su
paciente, volviéndose esta información obligatoria si su paciente menor o sus
representantes lo solicitasen. El consentimiento para estas terapias podrá ser
brindado verbalmente”
Artículo
6: “Para el caso de terapias extraordinarias, habiendo oposición por parte de
los representantes, o de uno de ellos, a un tratamiento necesario e
impostergable a favor del menor, estando el menor de acuerdo con proseguir con
el tratamiento, el médico deberá informar al Ministerio Pupilar.”
Artículo 7: “El profesional está eximido de
efectuar este procedimiento, y podrá tratar al paciente sin consentimiento
alguno:
a)
En situaciones de urgencia
b) En casos de rechazo expreso
a recibir la información por parte del
paciente en forma voluntaria
c) En situaciones de privilegio terapéutico, previo examen psicológico del paciente, el que deberá ser elevado al Directorio de ética médica u organismo similar el centro asistencial, que deberá aprobar esta decisión del profesional. De no haber Directorio de ética médica, se solicitará autorización judicial.”
"Mi hijo eligiendo sus terapias era mi hijo galopando por la arena,
gritando feliz, la cabellera de café lacio dada al viento,
las riendas casi sueltas, los ojos embebidos de existencia.
Así, Kenshin, así, Yang-Toe, así, Qüi-Gon-Jin,
así, mi Jinete de la Vida, voy a recordarte para siempre".
Ricardo
D. Rabinovich-Berkman, Ricky, un guerrero de la Vida