CRIOPRESERVACIÓN
DE EMBRIONES HUMANOS:
UNA PROPUESTA FUNDADA DE LEGISLACIÓN
PARA ARGENTINA
por
Verónica Calleja y Sabrina Solnicki
I.-
Introducción:
La legislación vigente actualmente en Argentina no contempla situaciones
totalmente novedosas, como la técnica de criopreservación de embriones
humanos, utilizada por profesionales de la medicina en la procreación humana médicamente
asistida. Si bien los legisladores
desde hace mucho tiempo vienen demostrando gran preocupación por este tema,
engarzado en el debate social, las dificultades que surgen cada vez que se trata
de legislar sobre una cuestión esencialmente bioética, hacen que las
posibilidades de lograr un consenso disminuyan.
Mainetti
sostiene que hay que aceptar que la conjunción entre “bios”(vida) y
“etique”(ética): “bioética” ha sido dada “por la necesidad de
armonizar los hechos con los valores, el ser con el deber ser, la ciencia con la
conciencia” (Mainetti
José A, Conferencia pronunciada en
las Jornadas sobre Fertilización Asistida, Senado de la Nación, Buenos
Aires, 6/9/90, citado por Loyarte Dolores y Rotonda Adriana Esther en El
desafió bioético de la fecundación asistida. Necesidad de protección jurídica
del embrión humano, ED-163, p 997).
Creemos que es justamente por esto que no se ha podido adoptar aún legislación
con respecto a este tema, ya que no todos los legisladores toman conciencia del
problema que se les presenta, de las graves consecuencias que provoca la
utilización de la técnica de criopreservación de embriones humanos.
Pero
mientras tanto, los establecimientos y los médicos individualmente siguen
practicando estas técnicas sin control alguno. Creemos que la sociedad reclama
que de manera inmediata se ejerza ese control, se regule la actividad, y se
defienda la vida humana que de la aplicación de esas técnicas puede surgir.
Corresponde
al Derecho orientar el desarrollo científico y técnico, sin dejarse seducir
por la lógica utilitaria que gobierna este desarrollo (Arias de Ronchietto
Catalina, El derecho frente al
congelamiento de óvulos humanos fecundados: suspensión de la práctica y
adopción prenatal para los embriones ya existentes, ED-182,
p.1645). En Argentina, los científicos y profesionales de la medicina han
colocado la investigación y la aplicación de estas técnicas en el más alto
nivel. La falta de su necesario correlato en el campo normativo, es decir, una
legislación adecuada, como ocurre en todos los países que alcanzaron similar
desarrollo, dejó su regulación en
manos de la iniciativa de los médicos que la utilizan y de las autolimitaciones
que ellos mismos se impongan.
El
Derecho argentino vigente se ubica dentro de una línea personalista según la
cual el ser humano debe ser tratado como una persona desde el momento de la
concepción (Andorno Roberto, Procreación
asistida: posiciones contrapuestas en el derecho europeo y en los proyectos de
ley argentinos, LL- 1994- III,
Doctrina, p 929).
La
Declaración de Helsinki de 1964, revisada en 1975 en la Asamblea Médica
Mundial reunida en Tokio, dispone que, en caso de conflicto entre el interés de
la ciencia y la sociedad y el interés del sujeto, debe siempre prevalecer el
interés del sujeto.
La
técnica del congelamiento de embriones humanos, que actualmente se encuentra
desarrollada en diversos países y la consiguiente existencia de bancos de
embriones humanos, plantean graves problemas éticos y legales que derivan de la
cuestión fundamental de si el embrión es una persona o una cosa, de si es un
sujeto o un objeto. “Se busca evitar por todos los medios el peligro, cada vez
más palpable, de una suerte de genocidio
de embriones in vitro” (Andorno
Roberto, El derecho a la vida,¿Cuándo
comienza?”, ED-t.131, p 907).
El
individuo procreado es, sin duda, el primer personaje en quien el legislador
debe pensar, y es, por cierto, aquél más necesitado de su preocupación y
tutela (Mazzinghi Jorge A.,
Reproducción asistida: sensatez con media sanción, ED-t.173,
p 1106).
No
se trata, por lo tanto, de “adaptar” el Derecho a las prácticas médicas,
sino a la inversa, de encauzar éstas de modo que no lesionen el respeto debido
a la dignidad humana. (Andorno
Roberto, La procreación artificial: actual problemática jurídica en Francia,
ED- t 146, p 597). La dignidad de la persona ya nacida no estaría garantizada si no
se protegieran todos los momentos secuenciales que integran su proceso
evolutivo, desde el primero de ellos con el comienzo de la vida, en la concepción,
hasta la culminación de la evolución embrionaria con el nacimiento.
(Loyarte Dolores y Rotonda Adriana
Esther, El desafío bioético de la
fecundación asistida. Necesidad de protección jurídica del embrión humano,
ED-t.163, p. 999)
La
fecundación “in vitro” abre la posibilidad de una concepción fuera del
cuerpo de la madre, lo que no significa que el embrión quede sin protección.
Por ello, se le debe otorgar idéntico tratamiento al por nacer, cualquiera haya
sido la forma en que fue procreado. Está claro que una vez que existen los
embriones, éstos merecen todo el respeto como personas, como sujetos de Derecho
que son. Sus vidas constituyen un bien jurídico autónomo, que exige ser
protegido, independientemente de que hayan tenido o no su origen en una concepción
extra-uterina.
El
valor de la utilización de este tipo de técnicas
depende del servicio que presta al hombre. La aplicación médica de una
determinada tecnología representa un valor positivo si contribuye a dignificar
bajo algún aspecto la existencia humana, y es éticamente negativa si los
valores irrenunciables de la persona no quedan garantizados.
El derecho a la salud y el derecho a la integridad física están íntimamente
vinculados entre sí. Tienen que ver con el respeto a los caracteres genéticos
del embrión, a la no manipulación y a la prohibición del congelamiento. El
derecho a la identidad está relacionado con el conocimiento de los antepasados,
de la propia historia; del hecho de asegurarnos de que el embrión no pierda su
historia y sepa de donde viene.
El
derecho a tener una familia está ligado con la protección jurídica de las
relaciones humanas, afectivas y económico-patrimoniales que surjan. El derecho
a la igualdad tiene que ver con la no discriminación del embrión. Es la
consagración de la igualdad entre el nacido por técnicas de reproducción
humana asistida y el nacido concebido por vía natural en el seno materno. Lo
buscado es que no se haga distinción alguna entre ellos, que estén equiparados
jurídicamente.
Nuestra
postura se enrola dentro de una corriente “restrictiva” de la utilización
de este tipo de técnicas. Creemos conveniente prohibir, como principio general,
la criopreservación de embriones humanos. La corriente legislativa restrictiva
tiene como objetivo principal la protección de la persona y sus derechos. Sus
principales características son: la exigencia de ciertas condiciones de
estabilidad por parte de las parejas que se someten a estas técnicas (por
ejemplo, que se trate de una pareja heterosexual unida por un vínculo estable);
las técnicas heterólogas (con gametos de terceros) son desalentadas, cuando no
directamente prohibidas; se reconoce al niño el derecho a conocer la identidad
de sus padres biológicos y, por último, la vida embrionaria es protegida desde
el momento mismo de la concepción.
Esta
postura se encuentra desarrollada a nivel internacional y ha sido asentada en la
legislación de distintos países, como por ejemplo Alemania (Ley Penal 745 de
1990), Austria (Ley sobre medicina de la reproducción del 1/7/92), Noruega (Ley
Nº 68 del 12/6/87), Suiza y Suecia, entre otros.
Tomamos
esta postura, ya que consideramos que la vida del embrión humano debe ser
protegida y los datos de la realidad demuestran que con la técnica de
criopreservación de embriones humanos se lesiona este derecho y muchos otros bíoderechos
de la persona.
El
derecho sobre la vida debe protegerse en toda su expresión, y mayor es el deber
de protegerla cuanto más indefenso es el sujeto. Esta prerrogativa debe brillar
con toda su fuerza en el caso del embrión, ya que para el embrión humano la
vida es el primero de sus bienes, sin duda posible.
El
derecho a la dignidad está ligado con el trato respetuoso que se le debe dar a
los embriones humanos en su calidad de individuos; y la consiguiente prohibición
de todo tipo de experimentación y manipulación sobre ellos.
El
embrión humano, como persona por nacer, está protegido por nuestro
ordenamiento jurídico. Goza de todos los derechos inherentes a su calidad de
persona, y deben respetarse sus derechos existenciales sobre la vida, la
dignidad, la identidad, la salud, la integridad física y la igualdad, su
derecho a nacer y a tener una familia.
II.-
Naturaleza Jurídica del Embrión: La persona humana y nuestro ordenamiento jurídico
Ante
la manifiesta contradicción entre el interés creciente de avanzar en la
medicina reproductiva y el respeto a los derechos existenciales reconocidos en
nuestro ordenamiento jurídico, se presenta la necesidad de determinar dónde
poner limites, como sostiene Jorge Bustamente Alsina
(Aspectos éticos jurídicos de la procreación humana artificial, LL. 1997
D p 1215), se impone la
necesidad de establecer reglas legales que contemplen la salvaguarda de los
principios bioéticos, que enseñan que la vida humana tiene un valor y una
dignidad superiores y exclusivos con relación a los demás seres vivientes.
Es
necesario determinar, previo a todo, cuál es la naturaleza jurídica del embrión
humano en nuestro ordenamiento jurídico, cuando la fecundación se hace fuera
del útero materno. Para la ley argentina se es persona desde la concepción.
Ello surge del artículo 63 del Código Civil (“son personas por nacer
las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”) y el artículo
70 (“desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las
personas”). Vélez receptó en este punto la solución
adoptada según los datos biológicos, consistente en la presencia de un nuevo
ser en el seno de la madre, distinto de ésta, fruto de la fecundación. Y al
referirse a la "concepción" buscó la protección de la persona a
partir de su estadio inicial. La
indicación de ambos artículos respecto al lugar donde ser produce la concepción
se explica por el momento histórico en el que el Código Civil fue redactado,
ya que entonces no podía llegar a imaginarse la posibilidad de concebir seres
humanos fuera del seno materno.
Esto no es óbice para aplicar los arts. 70 y 63 del Código
Civil, en mérito a lo dispuesto en el artículo 16 de la Const. Nacional (CN),
sumado al artículo 51 del Código Civil que determina que “son personas de
existencia visible todos los entes que presenten signos característicos de
humanidad, sin distinción de cualidades y accidentes”. Estos preceptos
resultan particularmente relevantes a los fines de determinar la personalidad
jurídica del por nacer concebido fuera del seno materno por aplicación de técnicas
de procreación artificial.
En
suma, lo expuesto permite concluir que en nuestro sistema legal todo ser humano
es persona, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones; y reviste
tal carácter no sólo la persona nacida sino también la por nacer. Ello es así
desde el momento de su concepción; y resulta irrelevante que esta última se
produzca dentro o fuera del seno materno.
Otros
artículos del Código Civil reafirman el comienzo de la persona desde su
concepción. Los arts. 3290 y 3733 acuerdan capacidad para suceder y para
adquirir por testamento -respectivamente- al hijo concebido y posee singular
relevancia que el art. 264 del Código
Civil, en su texto actual, introducido por la ley 23.264,
sancionada en 1985, defina la patria potestad como el conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los padres sobre las personas y los bienes de los
hijos, para su protección y formación, "desde la concepción de éstos",
sin mención del lugar de concepción.
Concuerda
con ello el Código Penal. En efecto, el delito de aborto que contemplan los
arts. 85, 86, 87 y 88, supone en la víctima el derecho sobre la vida y, de ese
modo, su condición de persona con arreglo al art. 30 y demás citados del Código
Civil. También -entre otras- las leyes 17.418, cuyos arts. 143 y 145 incluyen
entre los hijos beneficiarios del seguro de personas a "los
concebidos" al tiempo de ocurrido el siniestro, y 24.004 de ejercicio de la
enfermería, cuyo art. 10 inc. b, ordena "respetar en las personas el
derecho a la vida y a su integridad desde la concepción hasta la muerte".
Y no sólo las leyes del país adoptan la solución comentada sino que también
se encuentra reconocida en los Tratados, Declaraciones y Convenciones que, desde
el año 1994, en virtud del art. 75 inc. 22 CN tienen jerarquía constitucional.
Tal la Convención sobre los Derechos del Niño, "en las condiciones de su
vigencia": justamente, la Ley 23.849, que ratifica esta Convención, con
sus correspondientes reservas y declaraciones, establece que se entiende por niño
a “todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de
edad”.
Es
decir que se coloca al niño como sujeto de derecho desde el momento de la
concepción, sin circunscribirla a la que pueda producirse en el seno materno,
lo que implica la obligación de protegerlo
y considerarlo no como una parte del padre o la madre, como un objeto,
sino como sujeto en sí mismo, como persona. En el mismo sentido se expresa la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica),
al disponer en el art. 1 inc. 2: “Para los efectos de esta convención,
persona es todo ser humano”, entendiendo que “toda persona tiene derecho a
que se respete su vida, y que este derecho estará protegido por la ley y en
general a partir del momento de la concepción” (art.4 inc.1).
La
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se refiere a
"todos los hombres" (Preámbulo), a "todo ser humano" (art.
1) y a "toda persona" (art. 2 y ss.), y añade: "Toda persona
tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y
obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales" (art. 17).
La Declaración Universal de Derechos Humanos alude a "todos los miembros
de la familia humana" (Preámbulo), a "todos los seres humanos" (art.
1), a "toda persona" (art. 2) y a "todo individuo" (art. 3),
y prescribe que "todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al
reconocimiento de su personalidad jurídica", y "Todo individuo tiene
derecho a la vida..."
Asimismo
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida..." (art. 4). En el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos: "El derecho a la vida es inherente a la
persona humana...", impidiendo además la aplicación de la pena de muerte
a las mujeres "en estado de gravidez" (art. 6 incs.
1 y 5) La Convención para la Prevención y Sanción del
Delito de Genocidio, al castigar este delito que importa, entre otros actos, la
matanza de miembros de un grupo y la adopción de "medidas destinadas a
impedir los nacimientos..." (art.
2 incs. a y d). La Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial, al condenar tal discriminación como
modo de promover y estimular el respeto universal y efectivo de los derechos
humanos, entre ellos el derecho a la vida.
Consecuentemente
en el Pacto de San José de Costa Rica, se estable en el art. 5 inc 1 que “Toda persona tiene derecho a que
se respete su integridad física, psíquica y moral.” Análoga conclusión
cabe en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; y
la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes.
Por ello el embrión humano no puede ser tratado como una cosa. Aun
cuando con fines procreativos, (es decir, para la vida) se ayude a su formación
con cierta artificialidad, ello debe ser “en un proyecto de cuidado y amor
responsable” como afirma em Italia el Comité
Nacional para la Bioética (Barra, Rodolfo C., Embriones Expósitos, LL 1996
D p 1271)
III.-
Principio de la existencia de la Persona:
Persona humana y derecho a la
vida.
La
conclusión que acabamos de exponer, válida para el Derecho Nacional en su
estado actual, no es aceptada uniformemente por los investigadores científicos
del área médica y genética, ni por algunas legislaciones positivas de otros
países. Por ejemplo, en Estados
Unidos existe una tendencia permisiva con respecto al congelamiento de
embriones. Uno de los más importantes principios que establece la
jurisprudencia norteamericana (Roe
vs. Wade –1973-,
Eisenstandt vs. Baird –1972-,
Griswold vs. Connecticut –1965-,
Skinner vs. Oklahoma –1942-)
con relación a este tema es el de la “autonomía reproductiva”: se protegen
las decisiones individuales en asuntos sobre procreación y se habla del
“derecho a procrear o a no procrear” de los padres, sin pensar en ningún
momento en el embrión humano como persona y sin considerar que sea el sujeto
que debe ser protegido frente a estos actos (todos los casos
estadounidenses han sido tomados de Rabinovich-Berkman, Ricardo D.,
Responsabilidad del médico, Buenos Aires, Astrea, 1999).
Con
respecto al tema específico del congelamiento de embriones, hay que destacar el
Fallo de la Suprema Corte de Tennessee Davis Junior Lewis vs. Davis Mary Sue
(1/6/1992), en donde se hizo lugar al pedido de la parte actora de la destrucción
de los embriones, en protección a su derecho a no procrear y como consecuencia
del principio de “autonomía reproductiva”.
El
punto central de la cuestión radica en optimizar la investigación y la
experiencia científica para dar solución justa a un conflicto de valores: el
derecho de los padres a tener un hijo y el derecho sobre la vida que se puede
ver vulnerado para dar satisfacción al primero. Desde una perspectiva bioética,
no podemos dejar de afirmar que se deben resguardar la vida y la dignidad de la
persona humana, y si consideramos que el óvulo fecundado es una persona humana
porque la vida comienza con la concepción dentro o fuera del seno materno, ese
embrión debe ser tratado como tal. También es importante destacar que uno de
los principios rectores de nuestro ordenamiento es el del “interés superior
del niño”; el cual coloca al niño como sujeto de derecho (art.3 Convención
sobre los Derechos del Niño). Y ante el caso de contradicción de intereses
debe tenerse en cuenta el interés superior del por nacer.
El
aspecto que pretendemos considerar en nuestro proyecto legislativo es de carácter
bioético y
biojurídico. Nos basamos en resultados de la biología y de la genética
para evaluar a la luz de la ética racional, la técnica de criopreservación de
embriones humanos. Tratamos de examinar
si el embrión humano es, o no, una vida humana individualizada ya desde el
primer momento de la fecundación; y en caso de que lo sea, si existen
circunstancias en que es lícita y éticamente aceptable, su crioconservación.
Por ello, a los fines del debido resguardo del derecho sobre la vida y la
integridad física, es menester determinar cuándo comienza la vida humana, es
decir: desde cuándo se es
“persona”.
Como
señala Alberto Rodríguez Varela (La
persona concebida ED.t
169, p 1373), “más por intereses a veces inconfesables que
por razones lógicas se ha controvertido la personalidad jurídica que
corresponde al embrión. Para ello
se ha llegado al extremo de sostener diversos enfoques de personalidad retardada
que tienden a desconocer la condición humana del embrión.” Así, en el plano
de la disciplinas medicas, la American Fertility Society, a través de su
comité de ética, emitió un informe en 1986, donde distingue el preembrión
del embrión. La etapa preembionaria se extiende – según el informe – hasta
el día 14 contado desde la fertilización, momento en que se forma el suco
neural. Recién habría individuo humano después de transcurrido el tiempo
mencionado. Se sostiene que antes de ese plazo la individualidad no se encuentra
asegurada. Sigue un criterio semejante con respecto al plazo de los 14 días el
informe de la Comisión Warnock (Inglaterra),
el de la Comisión Waller en Australia, y la propuesta del Consejo de
Europa (Rivera, Julio Cesar, Instituciones
de Derecho Civil, p 356; Segreco, Elio, Manual de bioética,
p 343).
Los
autores partidarios de esta posición introducen el término preembrión para
indicar ese periodo de 14 días de la vida prenatal humana contados a partir
del momento de la fecundación. Para algunos la vida humana individual
comenzaría en el momento de la implantación. La anidación del huevo fecundado
tiene lugar entre los días 6 y 7, para plantarse al 9, y en el 14 está ya
constituida la pared endometrial por encima del embrión implantado. Aseguran
que entonces ha prendido y que no será eliminado por la naturaleza en su
proceso normal de selección (Loyarte,
Dolres – Rotonda, Adrián E, Procreación
humana artificial,
p. 211). Parece un argumento
convincente, pero como señala Rodríguez Varela (Ob. Cit.), si bien la anidación es relevante en el proceso
gestativo, no es determinante, no tiene mayor importancia que otra etapa del
proceso, con lo cual no hay motivo
para posponer el comienzo de la vida al momento de la anidación o implantación.
Asimismo sostiene, remitiendo al filosofo y biólogo Olsen A. Ghirardi, que no
hay argumentos científicos o filosóficos para determinar el plazo de 14 días.
Otros
autores remiten a la aparición de la cresta neural, o al desarrollo de la
corteza cerebral, ya que esto permite suponer el desarrollo posterior del
cerebro, y la ulterior humanización del ser mediante el progreso de su
capacidad intelectual. Para
defender esta teoría, es usual ver comparaciones con lo que sucede al cuerpo
humano cuando su cerebro ha dejado de funcionar, mencionando la Ley
24.193 de transplantes de órganos en la Argentina. Creemos francamente
que la comparación entre ambos extremos vitales del ser humano es injusta,
porque mientras uno de los procesos trata la etapa final, el dejar de ser tal
cual se es; en el otro extremo aparece el desarrollo, la formación del ser.
Resulta
curioso que algunos autores retardan el reconocimiento de la personalidad
esperando que el preembrión deje de ser tal y defina sus caracteres
tipificantes de Unidad y Unicidad, para otorgarle sólo a partir de dicho
momento una plena protección. Es incongruente que en principio no se proteja
presuntivamente, porque eventualmente pueda resultar más de un embrión.
La
categoría de preembrión es destacada en líneas generales por quienes
propician las técnicas de fecundación artificial, así como la experimentación
con los resultado de tales procedimientos. Si el preembrión no es persona,
necesariamente es cosa, y entonces puede ser congelado (Rabinovich-Berkman Ricardo,
Derecho Civil, parte general, Bs.As.,
Astrea, 2000, p
227)
Hay
otras posturas más extremas, en contraposición absoluta con nuestro sistema
jurídico actual, que consideran al nonato como víscera materna, doctrina
difundida en el derecho estadounidense, cuyo máximo exponente jurisprudencial
es Roe c/ Wade (1973), donde se aclara que el embrión originado de la
fusión de gametos masculinos y femeninos no es persona, ni una realidad humana,
sino sólo tiene potencialidad para ser una persona. Aun así, habría un interés
público en proteger a la criatura y en base a este interés se fundamentarían
restricciones al desarrollo de la ciencias en esta área. Esta postura es
imprecisa, se protege la potencialidad del ser, sin otorgar carácter de persona
reconociendo que la vida misma es devenir, es desarrollo, es evolución, es
mutación. Es una posición extremista que solo en el adulto podría
efectivamente encontrar que se
conjuga un ser humano en potencia y no con potencial a futuro.
Nuestro
ordenamiento jurídico protege a la persona desde la concepción, pero... ¿qué
es exactamente la concepción? Algunas fuentes médicas llevan la concepción al
momento en que un gameto masculino penetra al gameto femenino, la mera fecundación.
Pero la persona se caracteriza por su individualidad y ésta última surge a
partir de la permanencia en la “autoidentidad” durante toda su existencia,
que se forma con la transcripción de la información genética. Se es uno
porque se es, siempre, uno mismo.
¿Cual es la concepción cierta de un individuo? Hay que
determinar el comienzo de la existencia del ser humano desde una perspectiva
biológica, y consecuentemente su personalidad jurídica. La genética es la
rama de la biología que estudia los caracteres de los seres vivos, y como
sostiene Jorge Bustamante Alsina (Las
nuevas tecnologías biomédicas frente a la ética y el derecho, LL 1996-C-1015),
es necesario para una mejor comprensión de las propuestas y recomendaciones que
se hacen en torno a la necesidad de la regulación normativa tener conocimiento
de las nociones básicas de la biología molecular y de la embriología que
constituyen el contenido de las propuestas que se han realizado en torno a este
tema.
El
tejido corporal y orgánico del ser humano está constituido por células,
formadas por la membrana celular, que forma el contorno y regula el
intercambio con el medio, el citoplasma, que es una masa gelatinosa y
fluida que rodea el núcleo y allí se realiza el proceso metabólico del ADN, y
el núcleo, elemento central
que dirige el funcionamiento de la cédula y contiene veintitrés pares de
cromosomas, dispuestos en forma de filamentos, portadores de genes que contienen
lo ácidos nucleicos, produciendo la transmisión del material hereditario y
sintetizando las proteínas, lo cual le permite ser el transmisor de al herencia
genética.
Las
células se clasifican en somáticas, que conforman la línea corporal
cuya estructura es temporal, porque desaparecen con el ser (poseen
23 pares de cromosomas homólogos), germinales, o reproductivas,
cuya estructura es potencialmente inmortal desde que se trasmiten por
generaciones (poseen números reducidos de cromosomas). En el ser humano, la
fecundación es el resultado de la fusión del elemento masculino
(espermatozoide) con el elemento femenino (óvulo) para formar una sola célula,
el huevo o cigoto. 
Mediando el ciclo correspondiente el ovario expulsa un
ovocito para dirigirse hacia el interior de la trompa de Falopio. Por su parte,
el espermatozoide recorre el conducto en unas horas, hasta llegar, tras pasar
diferentes transformaciones que le permiten
la fecundación, al ovocito Desde que ocurre la fecundación, se producen
cambios de estructura en el citoplasma del óvulo así activado (Blanco,
Luis Guillermo, El preembrión
humano,
ED-155 p 583). El pronúcleo
femenino y el pronúcleo masculino se unen y se fusionan en un cigoto: la
fecundación propiamente dicha se ha realizado.
Cuando
los espermatozoides son llevados a la mujer por medio de la inseminación
artificial, en cualquiera de sus modalidades, o cuando los gametos masculinos y
femeninos, o tan solo los óvulos (TOT: transferencia intrauterina de ovocitos),
son introducidos en las trompas de Falopio (GIFT o TIG: transferencia
intrauterina de gametos), al igual que cuando se procede a la transferencia
interperitoneal de óvulos y espermatozoides (POST), según cual sea la técnica
de fecundación médicamente asistida (FAM) de las aquí señaladas que se
emplee, a las que no cabe comprender bajo la denominación de “manipulaciones
genéticas” (pues mientras las primeras tienden al logro de la generación de
un individuo, las segundas “hacen referencia a las modificaciones que se
operan sobre el potencial genético de los seres vivos”), podrá completarse
el ciclo natural, con las salvedades propias de cada una de dichas técnicas, en
la forma antes indicada.
La
unión de los gametos también puede lograrse en laboratorio, extracorporalmente,
mediante la fecundación “in vitro” (FIV),
fertilizando un óvulo introduciéndole un espermatozoide por medio de una
microinyección. Como señalara el médico y jurista Arturo Yungano (Jornadas
Nacionales de Derecho Civil desarrolladas en 1991 Tema Principios de la
Existencia de la Persona.), si se ve en el microscopio un punto que es el óvulo
fecundado, ello no muestra absolutamente nada. Sin embargo, luego vienen los
procesos de diferenciación celular: de las células de una misma capa algunas
van a servir para constituir, por ejemplo el aparato genital y otras para formar
el aparato digestivo. Pueden producirse malformaciones congénitas.
La
unión de los pronúcleos no es instantánea, sino que acontece dentro de un muy
reducido lapso, siempre inferior a las 48 horas contadas desde el momento de la
penetración del óvulo por el espermatozoide. Durante dicho estadio del
desarrollo, esta célula recibe el nombre de “ovocito pronucleado”, u “ovocito en estado de pronúcleo”, y
según el médico Nicholson, no se trata aún de un embrión, sino de una célula
que podrá convertirse en un ser humano, pero que todavía no tiene el mapa genético.
Correctamente,
De Cunto ha señalado que, en la práctica, dicha distinción (que juzga
moralmente relevante, ya que entiende que antes de la concepción
aun no hay persona) “sólo tiene trascendencia en los casos de la
fecundación artificial, en los cuales se congelan estos óvulos fecundados sin
código genético formado”. Por motivos técnicos, y no en razón de tal
distinción, la congelación de ovocitos pronucleados ha sido admitida por
Nicholson (no así la de embriones).
La
organización genética recién se producirá con la unión de ambos pronúcleos,
al conjugarse los 23 cromosomas paternos con los 23 cromosomas maternos,
contenidos en el pronúcleo masculino y femenino, respectivamente, y este es el
momento en el que acontecería la concepción en sentido estricto, quedando
impreso en el nuevo ser su código genético, con todos los numerosos y complejísimos
componentes. Al producirse el crecimiento de los pronucleos, en cada uno se
duplica su ADN. Es la primera subdivisión de la célula del cigoto,
aproximadamente a las 30 horas del comienzo de la fecundación. Los resultados
de la fecundación son: el restablecimiento del número diploide de cromosomas,
la determinación del sexo del nuevo individuo y la iniciación de la segmentación
o división mitótica que produce el aumento creciente del número de células,
llamadas blastómeros, que por sus sucesivas divisiones llegan a constituir un
conglomerado, de doce o dieciséis células (mórula). El primer día se asocian
ambos patrimonios genéticos, para ya en el segundo día comenzar la actividad
de transcripción de la información genética contenida en el cigoto, que es la
que otorga las características especificas al individuo.
Nosotras
propiciamos la defensa de la personalidad del embrión desde la singamia o fusión
de los pronúcleos, momento en el cual queda determinada la composición genética
distinta del nuevo ser humano. Esta posición es la que toma la jurisprudencial
nacional (C. Nac. Civ., sala I,
3/12/1999 - Rabinovich, Ricardo D.
s/ amparo. JA
2000-III-641). El actual desarrollo de la ciencia genética permite
identificar lo humano por el ADN. Éste es el depositario de aquellas características
que acompaña a todo viviente desde el primer al último instante de su
historia. Este dato biológico permite atribuir al ser humano una naturaleza
humana desde su fecundación. Antes de la conformación del mapa genético no hay concepción de un nuevo ser. Por lo
tanto, jurídicamente, no hay persona.
IV.-
Congelamiento de personas: Estado de la cuestión en nuestro ordenamiento jurídico
En
la fecundación extracorporal, los ovocitos pronucleados o los embriones
pueden ser transferidos a las trompas de Falopio (estas técnicas de FMA
se denominan ZIFT o PROST y TET, respectivamente), o bien hacerlo cuando el
cigoto alcanza el número de 4 a 8 células (a los dos o tres días de la
fecundación.)
Dentro
de la técnica de fecundación in vitro, tuvo enorme trascendencia la
posibilidad de congelar embriones. La primera noticia exitosa que se tiene al
respecto, es de 1984 cuando en Melbourne nace una niña llamada Zoe, gracias al
equipo médico de Carl Wood. Se
trataba de una pareja que llevaba doce años de casada, la madre era estéril
por una obstrucción de las trompas que había tratado de superar mediante dos
operaciones no exitosas. Por ello, se le extrajeron diez óvulos que fueron
fecundados in vitro, tres de los cuales le fueron implantados
inmediatamente y el resto congelados. La primera implantación no tuvo éxito,
por lo cual dos meses después se descongelaron tres nuevos embriones y le
fueron implantados, esta vez con resultado exitoso, dando origen a Zoe, la
primera niña nacida de un embrión congelado.
En
las entrevistas que realizáramos con médicos especialistas en esterilidad y
fertilidad, una integrante del cuerpo medico de uno de los más importantes
institutos de fecundación humana del país, adujo que ellos mantienen la
convicción de que hay vida desde la implantación, porque los gametos separados
no pueden desarrollar una nueva vida sin no están dentro de la mujer. En base a
esta consideración, se oponen al proyecto
de ley que obtuvo en el año 1997 media sanción del Poder Legislativo Nacional.
Resaltan la diferencia que hay entre el desarrollo de los gametos y la
posibilidad de que se genere una nueva vida (un óvulo femenino sin unirse al
gameto masculino puede desarrollar diferentes estadios en forma similar al caso
de unión con el espermatozoide, y nadie duda que no es persona, mientras que a
la unión de los gametos de un hombre y una mujer con las mismas expectativas de
desarrollo, no implantado, se lo considera persona humana).
Tales entrevistas muestran que la técnica de criopreservación de
embriones humanos se utiliza en nuestro país al margen del Derecho y sin
regulación jurídica alguna. El congelamiento se realiza por períodos
indeterminados de tiempo. No se conocen los daños específicos que pueden
llegar a sufrir los nacidos mediante estas técnicas aún. En muchos casos, se
congelan embriones humanos que se desechan luego, al no ser implantados en el útero
materno con posterioridad.
Esto da lugar al crucial tema de qué hacer con los embriones congelados
y no implantados. Su destino dependerá fundamentalmente de los padres: si éstos
deciden posteriormente implantarlo, no existe problema. Éste sí se presenta
cuando los padres se niegan o no pueden implantar embriones congelados. Las
posibles consecuencias son la destrucción, la experimentación o la dación. En
concordancia, con la recomendación del las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho
Civil, propiciamos la adopción plena como solución ante la existencia de
embriones congelados abandonados (con relación al tema de la “adopción
prenatal de embriones humanos”, es muy importante que la historia clínica y
los datos personales de los progenitores queden registrados y archivados y que
el adoptante, y el adoptado en el futuro, puedan acceder a esta información: no
olvidemos que el embrión adoptado goza del derecho a la identidad,
tiene el derecho a conocer quién es y de dónde viene).
Nosotras
pretendemos proponer un marco legal a este nuevo suceso, ante la eminente
posibilidad de que se vean afectados derechos existenciales. Nuestra propuesta
busca la protección desde la concepción, in vivo o in vitro. El
embrión es persona y es titular de los derechos existenciales, personalismos o
fundamentales, en todas sus denominaciones, que hemos referido. No se trata de
hacer retroceder los avances de la ciencia, sino de proteger a la persona
humana.
En casos excepcionales, se debería permitir la criopreservación de
embriones humanos, con un límite temporal específico, para que no se vulnere
el derecho a la igualdad del que goza el por nacer. Es menester evitar la
discriminación de la persona nacida mediante esta técnica, con relación a la
nacida sin asistencia médica. La lesión al derecho a la igualdad de la persona
se provocaría, por ejemplo con relación a sus derechos hereditarios. Porque
actualmente rige el plazo de opción, establecido por el art. 3313 del Código
Civil, según el cual el heredero queda como renunciante de la herencia si no la
acepta dentro del plazo de 20 años de fallecido su ascendiente (para este caso
en particular). Por lo que si se aceptara la criopreservación por un plazo más
largo o indeterminado, se privaría a la persona de la posibilidad de recibir la
herencia y se la discriminaría.
V.-
Aspectos éticos jurídicos: Cuando los hechos se alejan del derecho.
A
mediados de la década de 1990, el abogado especialista en Derecho Médico
Ricardo Rabinovich-Berkman inició actuaciones en Buenos Aires, a efectos de que
se diera inmediata intervención al Ministerio Pupilar, con vistas a la protección
que pudiera requerir un conjunto incierto pero determinable de incapaces, cuyas
vidas o salud física o psíquica podrían resultar comprometidas, denunciando
en tal sentido, que según noticias periodísticas en diferentes ámbitos de
nuestro medio, se practican técnicas de congelamiento de personas por nacer,
con diversas finalidades y fuera de todo control por parte de aquel Ministerio o
de los jueces competentes.
El
fallo de Primera Instancia dispuso que hasta tanto se dictase legislación específica,
toda actividad enderezada a proveer en el campo de la ciencia la generación de
vida humana en cualquiera de sus modalidades, fuese puesta a consideración del
juez en lo civil, para que, mediante su intervención, se autorizase el
tratamiento y cada una de las etapas que lo conforman. Fijó así una norma
general, requiriendo autorización judicial para realizar este tipo de
actividades. La Cámara, en cambio, consideró necesario adoptar ciertas medidas
a fin de asegurar la tutela jurídica de los embriones y ovocitos pronucleados,
a saber:
-
Que el Secretario de Salud del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires llevase a cabo un censo de embriones no implantados y de ovocitos
pronucleados, existentes a la fecha en el ámbito de dicha ciudad.
-
Prohibir toda acción sobre los mencionados embriones y ovocitos que
implicase su destrucción o experimentación.
-
Que toda disposición de éstos se concretase con intervención del juez
de la causa y con la debida participación del Ministerio Público.
-
Que se hiciera saber al Ministro de Justicia de la Nación la imperiosa
necesidad de una legislación que brinde solución a las diversas cuestiones jurídicas
que plantea la utilización de éstas técnicas (Rabinovich,
Ricardo D. S/ amparo”, C. Nac.
Civil, Sala I, 3/12/1999, JA 2000-III-641).
Ya
en la década siguiente, la
Asociación Civil sin Fines de Lucro Portal de Belén promovió en Córdoba acción
de amparo contra el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, a fin de
que se le ordenase revocar la autorización y se prohibiera la fabricación,
distribución y comercialización de un fármaco de nombre comercial "Imediat",
por ser una píldora con efectos abortivos, encubierta bajo la denominación
eufemística de "anticoncepción de emergencia". La pretensión se
fundó en el derecho a la vida humana desde la
concepción, con reconocimiento constitucional expreso desde 1994, por la
incorporación de diversos tratados internacionales, por cuanto sería contraria
a la CN la autorización administrativa otorgada para la fabricación y
comercialización de esa especialidad medicinal que, como uno de sus efectos,
tiende a impedir que un óvulo humano fecundado anide en el útero materno, lo
que constituye la muerte, por aborto, de un ser humano ya concebido.
La
Cámara Federal de Apelaciones local hizo lugar a la apelación deducida por el
Estado, y dejó sin efecto el fallo de la instancia anterior, que había
ordenado revocar la autorización conferida y prohibir la fabricación,
distribución y comercialización del fármaco. La actora dedujo recurso
extraordinario. El procurador Nicolás Becerra, por estar en juego el derecho a
la vida, consideró que la actitud del a quo era de extrema formalidad, y
estuvo por la admisión del recurso extraordinario.
Llegó
así el tema a la Corte Suprema, que en su considerando 4º afirmó “que el
comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es
decir con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano en estado
embrionario. En este sentido, la disciplina que estudia la realidad biológica
humana sostiene que tan pronto como los veintitrés cromosomas paternos se
encuentran con los veintitrés cromosomas maternos está reunida toda la
información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las
cualidades innatas del nuevo individuo... Que el niño deba después
desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos
hechos, la fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano comienza
desde la fecundación” (criterio reconocido por los tribunales argentinos
en el fallo Rabinovich). Y mantuvo el criterio de la causa TS
c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo,
(Fallos 257:132), considerando al derecho a la vida como primer derecho
natural de la persona humana, preexistente a toda legislación, y que a partir
de lo dispuesto en los tratados internacionales se reafirma, otorgándole
jerarquía constitucional la reforma de 1994. El amparo prosperó (Portal
de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción
Social de la Nación s/ amparo,
5 de marzo de 2002).
Este
fallo, frente a la magnitud de los interrogantes, por su carácter eminentemente
médico-científico, exige la ponderación de elementos que sirvan y colaboren
en la formación de la convicción de que estamos ante una persona humana. Hay
una diferencia sustancial de tratamiento con la causa Rabinovich, donde
se desarrollo hasta por demás una investigación científica y jurídica
detallada para arribar a la solución del caso. Aquí se limitó a afirmar y
reiterar el derecho a la vida desde la concepción, pero sin contestar el
interrogante esencial: ¿la fecundación del espermatozoide y el óvulo
constituye per se
el acto de la concepción o el comienzo de la vida humana? ¿Y qué es
la concepción?
Rabinovich
constituye el primer precedente jurisprudencial donde se determina que “al
producirse en el ovocito fertilizado la singamia, la unión de ambos pronúcleos
con la consiguiente unificación de la información genética, se estaría ante
un nuevo ser distinto de sus progenitores. La singularidad de su código genético,
fruto de una original combinación de los veintitrés cromosomas maternos y los
veintitrés cromosomas paternos, cualitativamente distinto e independiente de
los códigos materno y paterno, determinaría la individualidad propia del nuevo
ente y las reglas de su futuro desenvolvimiento, de modo que todo lo que cada
hombre pueda llegar a ser está ya programado - en ese plano- por dicho código
genético.”
Allí
se marcó la diferencia con los ovocitos pronucleados, a los que les hace
especial mención, y se protege, sin considerarlos como personas -según
caracterización del Cuerpo Médico Forense- al ovocito que poco después de
haber sido penetrado por el espermatozoide "demuestra la existencia de dos
pronúcleos, uno aportado por la gameta femenina y otro por la masculina".
El
fármaco en cuestión afecta al ovocito pronucleado. La unión de los pronucleos
no es instantánea y se produce en un plazo breve aproximadamente de 48 Hs.
Mientras se encuentra en esta etapa anterior a la singamia no hay persona, según
el criterio que hemos resaltado reiteradas veces en esta exposición.
La distinción tiene importancia ya que repercute sobre el tratamiento jurídico.
Coincidimos con el pronunciamiento de la Cámara, y criticamos respetuosamente a
la Corte, que se pronunció sobre el tema, teniendo en ese caso
la obligación de valorar todas las soluciones, y de todas las
interpretaciones posibles elegir aquella que mejor se adapte a las
circunstancias y que implique una solución más beneficiosa y justa, Pero emitió
un dictamen carente de fundamento fáctico y jurídico. Confundió a la persona
concebida, al embrión humano con el ovocito pronucleado, y a éste último lo
omitió, y se limito a repetir los derechos reconocidos en nuestro ordenamiento.
VI.-
Reflexiones finales
Los
avances de la ciencia biológica han conferido al hombre un poder enorme sobre
el principio de la vida. Existe en las sociedades como la nuestra un consenso
para respetar la dignidad de la persona humana, entendiendo por tal al embrión
humano. No se discute hoy biológicamente que la nueva célula o cigoto es el
comienzo de una nueva vida humana.
Cuando
una ley es dictada, lo que es técnicamente posible se transforma en permitido
legalmente. De lo posible se pasa así a lo legítimo y lo que la ley permite es
ya un derecho subjetivo, o sea una pretensión que cualquiera puede exigir y la
justicia no puede negar.
Con
nuestra humilde propuesta pretendemos regular los alcances de la criopreservación
de embriones, a los efectos de salvaguardar los derechos existenciales de las
personas humanas más indefensas, preservar el ámbito de respeto y afecto en
que el hijo ha de nacer, y proteger las estructuras de paternidad y orden genealógicos
indispensables para no afectar su derecho a la identidad y a la formación de la
personalidad.
PROYECTO
DE LEY DE CRIOPRESERVACIÓN
DE EMBRIONES HUMANOS.
Sobre
los Embriones Humanos.
Art.
1.- La presente ley tiene por objeto
regular los derechos y obligaciones emergentes de la aplicación de la técnica
de criopreservación de embriones humanos, utilizada por profesionales de la
medicina en la procreación humana médicamente asistida.
Art.
2.-
Hay vida humana desde el momento en que se unen los pronúcleos del óvulo y del
espermatozoide con la consiguiente unificación de la información genética, en
el momento de la singamia.
Art.
3.-
El embrión humano es una persona por nacer y adquiere
todos los derechos inherentes a su calidad que le confiere la ley, entre
ellos, a que se respete su vida, su dignidad, su identidad, su derecho a nacer,
su integridad física, su salud, su derecho a tener una familia y su derecho a
la igualdad.
Art.
4.-
Se prohíbe la criopreservación de embriones humanos, con la salvedad de los
siguientes casos:
a)
Cuando por razones médicas la madre no se encuentre apta para la
transferencia de los embriones, de lo que se deberá dejar expresa constancia en
la historia clínica. En este caso, los embriones podrán conservarse hasta el
momento en que la madre recobre su aptitud para la transferencia de los mismos,
por un plazo que no supere los diez años. Si esto no sucediera, quedarán
comprendidos dentro de las generales de la ley de adopción plena.
b)
Cuando en la fecundación extracorpórea el número de embriones
obtenidos sea mayor de tres, los que queden sin transferir al útero de la mujer
de la pareja solicitante deberán crioconservarse por un plazo que no supere los
cinco años, a fin de posibilitarse una futura transferencia de los mismos.
Vencido ese plazo, quedarán comprendidos dentro de las generales de la ley de
adopción plena.
Art.
5.-
Queda expresamente prohibida la experimentación y manipulación de embriones
humanos.
Adopción
Prenatal
Art.
6.-
En los casos de embriones crioconservados que no pudieran ser transferidos a la
mujer de la pareja a la cual estaban destinados dentro del plazo máximo
establecido de cinco años, el médico que la asista deberá informar dicha
circunstancia al juez competente en materia de familia de la jurisdicción de su
domicilio. En dicho informe deberá detallarse:
1-
Lugar en que se encuentra cada embrión crioconservado y fecha en que
comenzó la crioconservación.
2-
Identificación y domicilio de la pareja a la cual estaba destinado el
embrión.
3-
Razón por la cual el embrión no puede ser transferido.
Art.
7.-El
juez citará a la pareja a la cual estaba destinado el embrión a fin de que,
dentro del plazo de treinta días de notificados, presten su consentimiento, el
que tendrá carácter de irrevocable, para dar en adopción plena el embrión
crioconservado.
Vencido
el plazo sin que se presentaren ante el juez, los embriones serán destinados
para su adopción plena.
En
caso de no poder ser hallada la pareja a la cual estaba destinado el embrión,
el juez procederá a aplicar el procedimiento de adopción como si se tratara de
un menor abandonado.
Art.
8.-
El juez otorgará el embrión en adopción prenatal plena, con la extensión
prevista en el artículo 323 del Código Civil, a aquella pareja que lo solicite
y que reúnan las condiciones psicofísicas necesarias.
Art.
9.-
Serán partes necesarias en dicho procedimiento los adoptantes y el Ministerio Público
en representación del embrión.
Órgano
de Fiscalización y Control
Art.
10.-
Serán autoridades de aplicación de la presente ley el Ministerio de Salud y
Acción Social y las autoridades sanitarias de las provincias y de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires en sus respectivas jurisdicciones.
El
Ministerio de Salud y Acción Social ejercerá estas funciones a través del
Ente Nacional de Fiscalización y Control de Criopreservación de Embriones, que
crea la presente ley.
Art.
11.-
Créase en el ámbito del Ministerio de Salud y Acción Social el Ente Nacional
de Fiscalización y Control de Criopreservación de Embriones, que tendrá las
siguientes funciones:
a)
Dictar las normas reglamentarias y complementarias necesarias para
garantizar el cumplimiento de la presente ley.
b)
Controlar el cumplimiento de la presente ley.
c)
Llevar un registro de los profesionales y centros habilitados para
desarrollar la técnica de criopreservación de embriones.
d)
Llevar un registro de embriones criopreservados, con especificación del
lugar y la fecha en que se congelaron e identificación de las personas a las
cuales están destinados.
Disposiciones
Generales.
Art.
12.-
Sustitúyense los artículos 63 y 70 del Código Civil por los siguientes:
-
Artículo 63.- Son personas por nacer las que no habiendo nacido están
concebidas.
-
Artículo 70.- Desde la concepción comienza la existencia de las
personas; y antes de su nacimiento, pueden adquirir algunos derechos como si
hubiesen nacido. Estos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si nacieran
con vida, aunque fuere por instantes después de estar separados de la madre.
Art.
13.-
Comuníquese al Poder Ejecutivo.