ASPECTOS DE LA NEGATIVA AL TRATAMIENTO POR PARTE DEL PACIENTE.

¿OBJECIÓN DE CONCIENCIA DEL MÉDICO?

 

por Patricia D. Falcón

 

1. Planteo de la cuestión
 

Las líneas que a continuación escribiré tienen como modesto propósito ahondar en la problemática de las respuestas ético-jurídicas al planteamiento de carácter personal que formulan algunos médicos cuando un paciente niega su consentimiento a someterse a determinada terapia; especialmente, cuando la negativa se basa en una cuestión de conciencia.

En términos simples: algunos facultativos suelen sostener que si el paciente tiene el derecho de plantear una objeción al tratamiento, el médico también tiene el derecho de ‘objetar’ la objeción, por así decirlo, y excusarse de tratarlo con fundamento en su propia conciencia.

Esta idea se sustenta en una sencilla deducción, según la cual, si el paciente tiene derechos, el médico también los tiene. Y si el facultativo tiene obligaciones, también las posee el enfermo.

Como ejemplo los esfuerzos de la comunidad médica por obtener el reconocimiento de estas premisas, valgan las “Primeras Jornadas sobre Defensa de los Derechos del Médico y Responsabilidad Médica”, organizadas en Buenos Aires por el Centro Académico de la Costa, en 1997. La temática tratada en este como en otros foros semejantes, se explica en su propio nombre.

Estimo sin embargo que, en la imprescindible búsqueda de una cooperación mutua entre pacientes y médicos, este enfoque de la problemática no es el acertado. Por el contrario, en lugar de brindar una solución ecuánime a la cuestión, sienta las bases de una medicina defensiva.

Tengo entendido que, en realidad, aunque se la llamó ‘Primera Jornada’, fue la única, pues no se celebró una subsiguiente. Tal vez, en buena hora, sus organizadores entendieron que el criterio debía cambiar. De hecho, aquellos encuentros vinculados a temas como el que nos ocupa que en efecto siguen realizándose, apuntan más bien a tratar el asunto desde una perspectiva bioética.

Intentemos esclarecer la orientación jurídica que creo corresponde dar a este tema.

 

 

2. Principios jurídicos involucrados
 

Partamos de dos elementales principios contenidos en el Código Civil argentino: “Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones” (art. 30), y “A todo derecho personal corresponde una obligación personal” (art. 497). Estos preceptos parecerían dar sustento a los argumentos expuestos arriba.

Sin embargo, desde la óptica bioética, ha ido estableciéndose como criterio unánime, que la relación médico-paciente, surgida de un nexo contractual, está dotada de connotaciones exclusivas, diferentes de las características que generalmente se dan en las obligaciones implicadas en los contratos bilaterales. Dice al respecto Carlos Ghersi: "La relación paciente-médico debe enmarcarse en una concepción ética. [...] El ordenamiento jurídico dispone de numerosas normas que obligan a las partes de la relación médico-paciente a mantenerse en esa idea central ética de comportamiento. [...] Queremos resaltar dos normas del Código Civil que nos parecen trascendentes, los arts. 1071 y 1198. El primero obliga a los que están culturalmente mejor dotados (art. 902) a desarrollar una actitud de prudencia y respeto en el desempeño de su conducta en torno al comportamiento y ejecución de sus servicios profesionales. El art. 1198 del Cód. Civ. demanda confianza recíproca como pauta de valoración en la sociedad." (Responsabilidad por prestación médico asistencial, Bs.As., Hammurabi, p69).

Por otra parte, en la relación médico-paciente median factores y condicionamientos subjetivos que no se dan en otro tipo de contratos. Por ejemplo, la confianza en el profesional y las acciones del facultativo tiene una directa influencia psicológica en el proceso curativo del paciente. "Uno de los rasgos distintivos de la contratación profesional es el carácter científico de la prestación, en el que prevalece el saber del profesional. [...] En efecto, la relación médico-paciente -en tanto vincula a un experto y a un profano en la materia- se caracteriza por la gran brecha cultural que separa a ambos contratantes, acentuada aún más por la complejidad del lenguaje técnico que impide un conocimiento claro y suficiente acerca del contenido y alcance del contrato que se celebra." (Castaño Restrepo – Weingarten – Lovece - Ghersi, Contrato médico y consentimiento informado, Bs.As., Universidad, p23).

Por consiguiente, para hablar de derechos y de obligaciones de las partes involucradas en esta especial relación, no puede prescindirse de parámetros éticos.

Ello explica que el ordenamiento jurídico otorgue al paciente una amplitud de derechos pero no le asigne casi ninguna obligación, en obvia proporción a la condición de enfermedad que erige al aquejado en el protagonista más débil de la relación.

Y, recíprocamente, las obligaciones del médico siempre son más numerosas que sus derechos, si acaso algún cuerpo normativo los enuncia. Como ejemplo de ello, pueden examinarse algunas leyes argentinas, aplicativas a distintas áreas de la profesión médica (Ley 17.132 de Ejercicio de la Medicina, Ley 23.798 de SIDA, Ley 24193 de Trasplantes y la Ley Básica de la Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, nº 153).

En todas ellas se dedica un extenso articulado a las atribuciones de los pacientes e igual de amplio es el espacio asignado a las obligaciones y prohibiciones impuestas a los médicos.  De las obligaciones de aquellos y los derechos de estos últimos, poco se habla.

No hay que olvidar que la práctica médica se realiza en el cuerpo de uno de los miembros de la relación, por lo que es lógico que siempre deba prevalecer la voluntad del enfermo.

Atención: no se trata en este trabajo de negarles derechos a los facultativos.

El punto en cuestión es cuáles son esos derechos, en particular cuando se enfrentan a la negativa al tratamiento por parte del paciente.

Sentada esta base, adentrémonos en el problema de las objeciones de una y otra parte.

 

 

3. Negativa del paciente y objeción de conciencia
 

La complejidad de las prestaciones médicas que brindan los servicios de salud, torna imprescindible requerir del paciente su consentimiento informado; ello envuelve anoticiarlo en forma clara de la enfermedad que lo aqueja y de los procedimientos médicos que se propone practicarle, así como de las consecuencias, riesgos y alternativas terapéuticas.

Algunos pacientes aceptan sin más, pero otros niegan su consentimiento para la realización de algunas terapias. Las razones pueden ser muchas. Cuáles son, es jurídicamente irrelevante. A lo sumo, la pregunta que el médico le haga al paciente al respecto y la información que extraiga de su respuesta, servirán como anécdota; pero de ningún modo pueden dar lugar a una evaluación sobre lo desacertado o irrazonable de la elección, con miras a doblegar la voluntad del enfermo. Especialistas como Rabinovich-Berkman reiteradamente han destacado, con sólidos fundamentos, la inconstitucionalidad de la inquisición sobre las motivaciones del paciente [ver sus conferencias: Acerca de la fundamentación de las opciones del paciente (II Congreso Latinoamericano de Derecho Médico, Santa Fe, octubre 2001), Sobre la exigencia de motivar las decisiones vitales (I Jornadas Nacionales de Derecho Natural, San Luis, junio 2001), La opción por terapias sin sangre en la República Argentina hoy (Breve Aproximación al Estado de la Cuestión) (II Congreso Iberoamericano de Medicina y Cirugía sin sangre, México, noviembre 2000), todas en www.rabinovich-berkman.com.ar] Es la doctrina que surge, a su vez, del fallo Bahamondez (ver más abajo).

Algunos casos como estos llegaron a los tribunales, y los Jueces o bien reservaron su potestad jurisdiccional, evitando inmiscuirse en las decisiones netamente personales relativas a la salud, o bien se pronunciaron favoreciendo los derechos de los pacientes (ver: Rabinovich-Berkman, Ricardo D., Responsabilidad del médico, Bs.As., Astrea; y Hooft, Pedro Federico, Bioética y Derechos Humanos-Temas y Casos, Bs.As.,  Depalma).

Pero dentro del tema de la negativa al tratamiento, se sigue arrastrado el error de calificar a algunas voluntades renuentes por su contenido. De allí que a algunas de estas se las rotule como ‘objeción de conciencia’.

La objeción de conciencia ha sido definida como una postura de desobediencia a un imperativo legal o normativo, que encuentra justificación en una profunda ideología moral del objetor. Es decir que, aunque desacatar la ley es un comportamiento normalmente reprobado, en el caso de la objeción de conciencia, la violación normativa queda disculpada por prevalecer en el ordenamiento jurídico la libertad de conciencia. Imponer al individuo objetor el cumplimiento compulsivo de la norma, en contradicción a sus íntimas y sinceras convicciones, resultaría antijurídico.

La negativa al tratamiento médico por cuestiones de conciencia, despertó gran interés en el pasado. Especialmente porque la ciencia médica debió adaptarse al desafío de brindar tratamientos que no sólo curasen al enfermo, sino que además evitasen lesionar su dignidad.

Tal vez, en el intento de encuadrar estos casos bajo algún concepto jurídico-doctrinal que resultara asimilable, los Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina, Mariano Augusto Cavagna Martínez y Antonio Boggiano, en su voto conjunto emitido en el leading case “Bahamondez, Marcelo s/medida cautelar” (B-605.XXI, abril 6-1993) afirmaron que la negativa de carácter religioso del paciente a recibir transfusiones sanguíneas, como miembro de la comunidad religiosa “Testigos de Jehová”, quedaba comprendida en el marco de la objeción de conciencia, con apoyo en los arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional.

Sin perjuicio de reconocer el derecho a la libertad religiosa y el respeto a la libertad de conciencia, constitucionalmente garantizados, algunos criticaron esa calificación, en tanto no existía en el caso, desde un punto de vista técnico, tal objeción. Ello es así “dado que no hubo obligación alguna que objetar”. (Colautti, Carlos E., Precisiones e imprecisiones en el caso “Bahamondez”, en La Ley, 4/04/94). En efecto, recibir este u otro tratamiento médico no constituye una obligación legal: no hay ley que imponga al paciente la transfusión, como tampoco la quimioterapia, etc. Entonces, si se opone, su conducta no constituye, estrictamente hablando, una objeción de conciencia, ya que no está compelido a actuar de acuerdo a ninguna ley.

Por consiguiente, la voluntad negativa para con algún método terapéutico, tenga esta raíz religiosa, cultural, social, científica, o no tenga ninguna, es una negativa y nada más. No obstante, denominarla ‘objeción de conciencia’ parece psicológicamente eficaz, en tanto solemos simpatizar con quienes con valentía exponen y defienden una convicción jurídicamente autorreferente.

 

 

4. Objeción de conciencia del médico
 

Teniendo en mente ese concepto de objeción de conciencia, ahora observemos el tema desde la posición del médico.

Primero, resulta del caso precisar cuál es la obligación legal a la que estaría sometido, cuyo cumplimiento pudiera objetar por propias razones morales. Y es aquí donde el tema parece empezar a desdibujarse...

Si tomamos como ejemplo de obligación legal del médico la de obtener el consentimiento informado del enfermo, resulta difícil imaginar un caso en el que el facultativo pudiera invocar una objeción de conciencia (en cuanto a suministrar al paciente la información adecuada sobre el diagnóstico, o sobre el tratamiento, etc.) Puede darse algún matiz de reparo o duda sobre qué o cuánto revelar. Pero nunca en el terreno de la objeción de conciencia, sino de la interpretación médica del deber de informar. 

Fantaseando sobre una conducta objetora para este caso, debiéramos imaginar a un médico que se negase rotundamente a siquiera hablar con su paciente, y reservase los motivos. Sería muy claro (y peligroso) que esa conducta ocultaría un supuesto de discriminación, sin posibilidad de justificativo legal, y con extremo riesgo para el enfermo.

Intentemos con la obligación de guardar el secreto médico. ¿Podría un médico objetarla moralmente? Supongamos el caso de que la información que se le confía, y que el galeno no debe divulgar, comprometiera intereses de terceros. Allí entrarían en juego otras normas legales, que lo relevarían de esta obligación. Tampoco se daría un caso de objeción de conciencia.

Respecto a la investigación y a la experimentación, algunos facultativos pueden plantear escrúpulos o problemas de conciencia. Quizá también la práctica de la reproducción asistida les presente ese desafío. Pero como ninguno de estos es un deber jurídico, el facultativo puede resolver el dilema que le presente su participación en estos campos de acuerdo a una combinación de la lex artis y de su propia libertad de elección. Técnicamente, no habría objeción de conciencia.

Algunos médicos bien pudieran oponerse a participar en la práctica de un aborto terapéutico o de un alumbramiento prematuro de un anencefálico, por principios morales. Pero jurídicamente tampoco se trataría de una objeción de conciencia, a la luz del análisis que venimos efectuando, atento a que el facultativo puede delegar la atención en otro colega.

La esterilización y la eutanasia, tienen en la Argentina regulación legal de carácter prohibitivo. Aunque la primera pudiera estar indicada por cuestiones terapéuticas, siguiendo el razonamiento que vengo bosquejando, tampoco se darían casos de objeción de conciencia, por no existir la imposición legal de practicarla.

Hasta aquí, las situaciones que, en principio, parecerían dar lugar al planteamiento de alguna oposición por parte del personal sanitario, no llegan a constituir el caso específico de la objeción de conciencia del médico. Se me responderá que, por solidaridad para con quienes invocan esos reparos, es bueno pensarlos como ‘objeciones de conciencia’, por el impacto psicológico de la denominación. Pero aquí verdaderamente ello implicaría una tergiversación del concepto jurídico.

Por otra parte, hasta ahora nos estuvimos refiriendo a supuestos en los que se requiere del médico una conducta activa, es decir, la administración de determinadas terapias a las que él se opone. Pero, ¿qué pasa cuando el paciente opta por no recibir cierto tratamiento?

De seguro, una primera reflexión apresurada pudiera llevar a concluir que la voluntad negativa del paciente se contrapondría al imperativo moral del médico de ejercitar su arte a favor del enfermo, resultando entonces que al ser obligado a aceptar la negativa el facultativo incurriría en una conducta omisiva, con seria lesión para su conciencia.

Las normas a las que se recurriría en apoyo de esta postura serían los códigos de ética, el Juramento Hipocrático, etc. abriéndose un amplísimo e interminable debate, en el que convergerían opiniones cargadas de emotividad en torno a cuál de las dos conciencias es la que debería prevalecer, así como sentimentales y subjetivas interpretaciones de las normas deontológicas, etc. Todo ello referido a casos hipotéticos, extremos e infrecuentes, que quedan consumidos por la propia exaltación de los contendientes. En definitiva, la discusión no brindaría ninguna respuesta coherente o concreta al punto en cuestión.

¿A qué se debe esto? A que, por una parte, el personal médico que plantea estos problemas de conciencia no ha sabido interpretar correctamente la voluntad negativa o electiva del enfermo para con el tratamiento. Por otro lado, en estos enfrentamientos de médico y paciente suele haber indicios del llamado “paternalismo” por parte del primero.

Examinemos un caso simple. Un médico propone un tratamiento con penicilina. El enfermo expone su negativa al mismo. La cuestión debería resolverse sencillamente buscando una alternativa, como la eritromicina, y suministrándola, respetando la voluntad del paciente. Sin duda, el paciente prestará su consentimiento para con esta otra terapia, evidenciando su interés en recibir tratamiento médico que respete su elección y preserve su vida. Este no es más que el ejercicio práctico, puro y simple del consentimiento informado.

Si por mera curiosidad, el médico quisiera conocer el por qué de la actitud renuente del enfermo, bastaría con que, por ejemplo, el paciente denunciase su condición de alérgico a esa sustancia.

Sin embargo, obsérvese cómo cambia la situación, cuando indebidamente el galeno pugna por hacer prevalecer su opinión médica.

Siguiendo con el ejemplo de la penicilina, pensemos que el médico pusiera en duda la veracidad de lo afirmado por el paciente, bajo el “paternalista” preconcepto de que el enfermo carece de los conocimientos médicos como para encontrarse en condiciones de afirmar que es alérgico a la penicilina.

Esto abriría la brecha a la que nos venimos refiriendo. Tal vez, el facultativo exigiera al paciente la realización de estudios médicos, haciéndole incurrir en gastos innecesarios, o dilatando la atención, o sencillamente insistiera en que, como el enfermo no acreditó su alergia en forma documentada, debe aceptar la propuesta terapéutica de la penicilina, asumiendo calladamente las consecuencias.

Si esto sucede con una negativa tan sencilla, puede comprenderse el conflicto que se desata con este tipo de facultativos, cuando el tratamiento que se objeta es más complejo o cuando, al indagar sobre la objeción, la razón esgrimida por el paciente desagrada al médico.

Sin embargo, ¿es justo señalar como factor causante de tal conflicto a la negativa del paciente? ¿No es cierto acaso que la actitud de un facultativo cooperador y carente de prejuicios eliminaría el problema?

Pongamos por caso la negativa a las transfusiones sanguíneas. Para ello, sencillamente me remitiré a lo publicado por Entre nosotros, impreso interno del Hospital Italiano de Buenos Aires. 

Bajo el título Un ejemplo de ética médica en nuestro Hospital. Trasplante sin transfusión: el respeto por el paciente ante todo, dicha publicación reseñó la intervención quirúrgica a la que fue sometida una paciente que se oponía a recibir transfusiones de sangre. La operación fue llevada a cabo exitosamente por el prestigioso Equipo de Trasplantes de dicho nosocomio. Se trataba de un trasplante hepático, sin precedentes en Latinoamérica, cirugía de indudable envergadura y complejidad.

Aún en esta situación tan extrema, los médicos supieron comprender que la negativa de la paciente no les impedía suministrarle una atención médica que conjugase excelencia con mejor calidad de vida. No argumentaron que la voluntad negativa de la paciente les “ataba las manos”, lesionando su sentido del deber médico. O que resultaba imprescindible sopesar las motivaciones íntimas de la decisión de la enferma, justipreciándolas con su propia escala de valores o a la luz de la propia religión que cada uno de ellos sustentase.

El Dr. Eduardo de Santibañes, miembro del equipo y eminencia trasplantológica a nivel mundial, expresó la siguiente reflexión: “Muchos me han preguntado, ¿qué hubiesen hecho ustedes si hubieran tenido un accidente hemorrágico durante este trasplante? Nada, respondí. Hubiésemos empleado todas las medidas a nuestro alcance, excepto transfudirla, porque esa era la voluntad de la paciente y nosotros habíamos dado nuestra palabra; y la palabra de los médicos, paramédicos y la gente que trabaja en este Hospital sigue teniendo la vigencia de siempre, en un mundo donde parece que ha perdido su valor.” (Abril 2001- Año 4. Nº 45).

Estas encomiables expresiones demuestran que cuando el médico comprende a su paciente y se interesa en atenderlo de acuerdo con su decisión, no se produce el tan mentado enfrentamiento de conciencias.

Sin perjuicio de ello, siempre asiste al médico el derecho a negarse a prestar su cooperación, y sin dilación delegar la atención del enfermo en otro profesional más capacitado. No obstante, se ha entendido que esa delegación debe efectuarla sin dejar de agotar todo medio a su alcance para preservar la salud del paciente.

 

 

5. Conclusiones
 

El tema de este trabajo ofrece muchas reflexiones más, que pueden llegar a ser materia de otros tantos ensayos.

Lo que se intentó dejar expuesto es que la negativa del paciente, por lo general, no implica una exigencia al médico de que inhiba su actuación profesional. Muy por el contrario, la elección del paciente suele colocar en cabeza del profesional de la salud la responsabilidad de ejercitarse en otros métodos menos habituales para él.

Dado que permanentemente se producen múltiples avances científicos, los médicos tienen a la mano la posibilidad de ampliar sus técnicas terapéuticas, en evidencia de progreso y perfeccionamiento profesional.

Por lo tanto, la elección del tratamiento por parte del paciente no constituye un retroceso de la relación que une al enfermo con su facultativo. Por el contrario, el optimista desarrollo de una labor profesional de avanzada, que contemple la condición de ser humano, en el sentido pleno del término, de quienes padecen un proceso de enfermedad, brindará al facultativo la satisfacción del cumplimiento pleno de su deber médico, en lo más recóndito de su conciencia.