RESPONSABILIDADES DERIVADAS

DEL EMPLEO DE MATERIAL MÉDICO

ACCESORIO ESPURIO

por Ricardo D. Rabinovich-Berkman

1. INTRODUCCIÓN

         Éste es un aspecto del quehacer médico, tomado en un sentido amplio, que no ha sido mayormente tratado por la doctrina, ni en la Argentina ni en el exterior, a pesar del interés que presenta. Posiblemente, su ausencia se deba, más que nada, a una cuestión no jurídica, sino social. De educación, si se quiere. Porque la problemática que trataremos es simple y sencillamente impensable en los países con una cultura tecnológica desarrollada, donde a nadie se le pasa por la cabeza, en condiciones normales, quebrar normas obvias de seguridad por razones económicas. Sin embargo, y tristemente, no es ese el caso en la Argentina, y por eso se hace necesario abordar estas cuestiones, por evidentes y supinas que puedan parecer.

         Existen una cantidad de implementos médicos que no están hechos para ser usados por sí solos. Es decir, que requieren de otros elementos para funcionar, los cuales se complementan con aquéllos, para conformar un todo. Las partes aisladas, carecen de utilidad. Sólo cuando se unen, en el modo correcto, pueden ser usadas. Generalmente, una de esas partes es la permanente, la que podemos llamar principal, que sirve para numerosas aplicaciones, y hasta puede ser teóricamente eterna, con el mantenimiento debido. En cambio, la otra parte (pueden ser varias), que llamaremos “accesoria”, es reemplazable, perecedera, descartable, y su función se agota normalmente en el primer uso.

Los ejemplos son muchísimos: el aparato de féresis y sus tubuladuras y bolsas, la bomba de alimentación enteral y sus tubuladuras y bolsas de alimento, entre otros.

2. LAS RAÍCES DE UN PROBLEMA

En general, el costo unitario de la parte principal es enormemente superior al de la parte secundaria, porque en aquélla residen los aparatos que hacen funcionar el sistema, y los mecanismos eléctricos, electrónicos o inclusive cibernéticos sobre los que la totalidad descansa. Se suele tratar de implementos bastante complejos, de fabricación cara y difícil, que requiere una tecnología avanzada e instalaciones muy equipadas.

En cambio, las partes accesorias, cuyo precio unitario es muy inferior, carecen normalmente de elementos mecánicos, y prácticamente nunca poseen segmentos eléctricos, electrónicos o cibernéticos. Por ello, su fabricación es mucho más sencilla y accesible, y pueden lanzarse a ellas personas físicas o jurídicas dotadas de poco capital y tecnología. Tal situación llevó, en la Argentina, a un proceso inesperado: la fabricación de partes accesorias por personas diferentes del fabricante de la parte principal.

         ¿Cuáles son los factores que permitieron este cuadro? Sustancialmente, tres. El primero, los costos de las partes accesorias, que suelen ser fabricadas en el exterior, y por tanto poseer precios en divisas internacionales, que se han encarecido tras la terminación de la falsa supuesta paridad entre dólar y peso, que tanto mal hiciera a nuestro país. Antes de caer esa seudo-paridad, el sobreprecio del peso argentino era cubierto por la comunidad, porque, por supuesto, a nadie en su sano juicio se le podía pasar por la cabeza que realmente el peso y el dólar valiesen lo mismo. El mantenimiento de semejante situación, rayana en la psicosis colectiva de negación de la realidad, llevó a desastrosos efectos que no vale la pena ni siquiera recordar. Pero lo que aquí quiero destacar es que los precios de los insumos no “crecieron” ni “aumentaron” al terminarse aquél mecanismo perverso, sino que simple y sencillamente ganaron en sinceridad, porque la diferencia era, de todos modos, pagada, según el viejo principio de que “nada es gratis”.

         Pero creo que mucha más incidencia tuvieron los otros dos factores, que están muy ligados a su vez entre sí. Ante todo, la falta de una cultura de la excelencia o, si se prefiere, el auge de una cultura de la chapucería, del parche, de la cobertura mal y pronto de la emergencia inmediata, del pan para hoy y hambre para mañana. La misma cultura que manda deshabilitar los sensores de crecimiento de aguas en Santa Fe, para ahorrar algo de plata en mantenimiento, y que cajonea los proyectos de la Universidad del Litoral sobre prevención de futuras inundaciones, porque su costo de implementación es significativo, y hay otras prioridades... Ese sí que es un factor relevante, porque sin él, por más crisis económica que hubiera, a nadie se le hubiese ocurrido reemplazar las partes accesorias genuinas por otras.

         Cuando tales parámetros culturales se comparten, se produce la aparición del tercer factor que nos interesa: el relajamiento de los controles sociales. Es decir, de las instancias no judiciales de filtro, las que deberían existir al mero nivel de la comercialización de los productos paralelos. En otras palabras: no habría desarrollo de la producción espuria, si no hubiese entidades, privadas y –lo que es mucho peor- públicas, que estuviesen dispuestas a adquirirla. Y aquí, permítaseme hacer una breve digresión. Porque la cuestión económica puede perfectamente servir en estos casos como una máscara para encubrir situaciones de corrupción. Firmemente sostengo que todas las adquisiciones de productos de esta índole por entidades públicas, deben ser muy prolijamente auditadas e investigadas, y espero que prontamente se lo haga, porque son harto sospechosas de haber mediado en ellas contraprestaciones ilícitas en beneficio de quienes las aceptaron, o dictaminaron a su favor. Es muy difícil no pensar de ese modo, sobre todo cuando se trata de burdas réplicas, de calidad tan inferior al producto original que salta a la vista de cualquiera. Sólo en un país donde las conductas corruptas se hallan internalizadas hasta la médula, puede concebirse que semejantes contrataciones se lleven adelante públicamente, y ni siquiera se investiguen. Hacemos votos por que esta situación muy pronto se revierta...

3. RESPONSABILIDAD Y ACTITUD ADULTA

Estos tres factores arrojan un corolario. Nuestra cultura no adopta en general una actitud adulta y racional frente a la cuestión de la responsabilidad jurídica. Es decir, lo que se hace es normalmente obrar de cualquier modo, inclusive en obvia y abierta violación a los mínimos criterios de seguridad y de prevención, con la infantil creencia de que “no va a pasar nada”, de que “esas cosas les suceden a los otros”, o que, total, “es muy raro que eso ocurra”. Luego, cuando lo que no iba a pasar pasa, lo que les pasa a los otros nos pasa a nosotros, y lo que es muy raro tiene la mala idea de verificarse, entonces sobrevienen actitudes histéricas, que van desde maldecir a los abogados, porque “medran con la desgracia ajena” (más o menos como los médicos, en todo caso), hasta insolventarse para no responder. Obviamente, los seguros no sirven cuando ha habido culpa grave de los asegurados, así que poco se podrá esperar de ese lado. Y queda sólo el denuesto, la ira inútil, que los juristas especializados en Derecho Biológico estamos tan acostumbrados a escuchar... y que de tan poco sirven.

             La monumental puerta de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires está, como es sabido, coronada por las estatuas de los grandes facultativos de antaño, a los que flanquean, a su vez, dos alegorías: una dice PREVENIR, otra CURAR. Sabemos que no siempre basta prevenir para evitar la enfermedad. Pero, muchas veces, sí. Si no se dotó de monitores a todos los quirófanos, y después la falta de monitor en uno de ellos, cuando se lo necesitaba de urgencia, como en un caso jurisprudencial argentino, derivó en un desastre, entonces estamos ante una desgracia previsible, que pudo haber sido perfectamente evitada, y no lo fue por razones económicas. Entonces, cabrá responder, y que la indemnización sea amplísima, porque realmente no hay excusas serias para semejantes actitudes.

4. DERECHO, PRINCIPIOS E HIPOCRESÍA

Un sistema jurídico –lo hemos dicho en muchos trabajos, y hay unanimidad al respecto- involucra la expresión de un sistema de valores y de creencias que la comunidad en cuestión comparte. No es aséptico desde el punto de vista axiológico. Evidencia, mucho más que las declamaciones y proclamas, cuáles son las cosas en que el grupo humano que lo vive cree y no cree. El cristianismo de una sociedad no se ve, por ejemplo, en la declaración de religión oficial que se ponga en su Constitución, sino en las concretas soluciones que otorga a problemas tales como el aborto, la dignidad humana, la situación del trabajador, las jubilaciones, etc. La discordancia entre aquellas proclamas y las respuestas efectivas, muestra el fariseísmo de esa comunidad, su hipocresía, su vivir en la mentira y la falsedad, sean cuales sean la religión o las creencias que juren sustentar.

Un país que se pretende de cultura judeocristiana, sólo puede enarbolar como parámetro superior la vida humana, frente a la consideración de las variables económicas. No le cabe poner en jaque la existencia o la salud de nadie, ni de los ricos ni de los pobres, a fuer de ahorrar unos pesos, aunque sean muchos. Si los presupuestos no alcanzaran (y obviamente sólo hablamos de la actividad pública, porque en la privada este argumento no es ni siquiera digno de ser rebatido), será menester que los funcionarios involucrados exijan, por los medios a su alcance, que sean incrementados en la medida necesaria. No suele ser esa la actitud, sin embargo. En base a excusas que mal cubren la desidia (generalmente dentro del género de “igualmente, nada se consigue, entonces, ¿para qué perder el tiempo?”), o el simple y sencillo temor de perder el cargo, se prefiere transar con la situación, guardar silencio, y en cambio trabajar sobre otras variables de ajuste, que no son las que corresponden. Entre ellas, una reducción irracional de los costos, que involucre un descenso dramático y peligroso en la calidad médica. Y allí es donde aparecen los fabricantes de partes accesorias espurias, y ofrecen sus productos a menor precio que los legítimos. Y entonces empalman con el esquema de reducción de costos como sea, y tenemos cerrado el circuito.

             Lo asombroso es que la miopía de algunos funcionarios no les permita ver que en realidad, al obrar de este modo, lejos de propender a la defensa de sus puestos, están poniéndolos en jaque. Porque tal vez puedan subsistir, caminando por la cuerda floja, mientras no ocurran desgracias debidas a la reducción de calidad, o coadyuvadas por ésta, o bien en tanto y en cuanto no sean públicamente denunciados, en forma preventiva, e investigados. Pero, si alguna de estas cosas sucede, no tendrán argumento serio que los defienda, y de nada les servirá entonces deshacerse en diatribas contra la conspiración de los abogados o la supuesta “industria del juicio de responsabilidad médica”. Se verá cara a cara ante su propia inoperancia, le guste o no le guste, lo acepte o no lo acepte. Pero ya será muy tarde.

5. LAS INSTRUCCIONES OBLIGAN

Cuando un fabricante de un producto principal indica en las instrucciones del mismo, en forma clara y expresa, que sólo puede ser usado con determinadas partes accesorias, quien resuelva desoír tal exigencia carga con las consecuencias de semejante decisión. Mientras siga al pie de la letra las órdenes del fabricante, el eventual fallo del sistema no le es imputable en forma personal, y sólo responderá, eventualmente, la institución, en virtud del “riesgo de la cosa” (art. 1113 del Código Civil Argentino), si tal fuera el caso (que no siempre lo será). Pero el funcionario o empleado encargado, y el médico interviniente, estarán libres de responsabilidad, porque no son dueños ni explotadores de la cosa riesgosa, y la emplearon en la forma en que debía ser usada.

         Además, cuando los productos se aprueban para su uso tecnológico-médico, la ANMAT (o su equivalente) no sólo brinda su visto bueno vinculante al implemento en sí, sino que además lo hace con su folleto de instrucciones, que obviamente integra el conjunto. Al hacerlo, está imponiendo reglas jurídicas locales obligatorias sobre la forma como debe –exclusivamente- usarse el aparato. En consecuencia, quien lo emplee con otras partes accesorias que las exigidas en el folleto, estará incumpliendo las normas de la autoridad de contralor en materia sanitaria y de tecnología médica, haciéndose pasible de sanciones administrativas, civiles y penales.

         Todas estas conclusiones distan de ser baladíes, o de carecer de sólido fundamento. Los equipos principales son probados en fábrica o en laboratorio, exclusivamente con las partes accesorias que se indican en las instrucciones. Sólo para su empleo con ellas existe una garantía, jurídica y moral, del productor. Obviamente, el uso de los aparatos con partes diferentes de las requeridas hace caer gran parte de los posibles reclamos contra el fabricante, perjudicando así a la institución de que se trata o al Estado, e incurriendo el responsable de la decisión en responsabilidad personal, que puede ser penal inclusive, y siempre será civil.

Se aduce que muchas veces las partes accesorias espurias están muy bien fabricadas, tanto como las originales, si no más. Este argumento no suele ser veraz. Generalmente las empresas que hacen los aparatos principales son poderosas, y están en condiciones de generar un producto mucho más perfecto y seguro que el que se logra por parte de las firmas paralelas (que, a menudo, ni siquiera poseen habilitación, ni están debidamente registradas como personas jurídicas, o incluso se trata de meras personas físicas, escudadas o no tras nombres de fantasía).

Sin embargo, aunque fuera creíble ese alegato, es jurídicamente intrascendente, porque el equipo sólo fue probado por el fabricante con los accesorios que requiere, y no con los otros. Él diseñó su producto pensando en determinadas partes complementarias, sólo en esas. Las incompatibilidades suelen ser sutiles, mostrarse de repente, en el instante menos pensado, y generalmente no desde un principio, sino después de un tiempo más o menos prolongado de uso. Las incompatibilidades entre partes interdependientes de un sistema, derivan normalmente en fallas de funcionamiento. Esas falencias serán más graves en sus efectos, según el tipo de tareas a las que se hallen asignados los equipos. Si se trata de un juguete infantil inocuo, no habrá grandes riesgos, pero si hablamos del mecanismo que controla la señalización de un paso a nivel de ferrocarril, el resultado podrá ser un desastre.

6. CONCLUSIÓN

En materia médica, se trabaja con la vida y la salud de seres humanos. Nada hay intrascendente en ese terreno. A cada paso, estará en juego la posibilidad de matar, de herir gravemente, de dañar el cuerpo o la psiquis del paciente. De modo que la tendencia debe marchar en el sentido de la tolerancia cero en materia de accidentes, de fallas, de errores. Tantas veces se lo ha dicho, y aún son pocas: debemos aprender de la actividad aeronáutica. No podemos dar por aceptada la desgracia, convivir con ella, asumirla. Es nuestro deber combatirla con dureza, sin concesiones, para tratar de atingir un grado absolutamente mínimo de contingencias. Aún así, sucederán accidentes. Pero no los que hubieran podido evitarse.

Con razón e ironía se preguntaba retóricamente el eminente bío-jurista ecuatoriano Pablo Maldonado-Schullo, en una reciente conferencia sobre el riesgo médico: “¿usted subiría a un avión si la azafata, al recibirlo, luciera un cartel en grandes letras rojas con la frase RECUÉRDELO, LOS ACCIDENTES OCURREN?”

Así como una aeronave no debe despegar nunca si no ha sido exhaustivamente chequeada, y todas las posibilidades de malfuncionamiento previstas y cubiertas, por remotas que fueren, y así como nadie perdonaría al piloto que, sabiendo de la existencia de un problema, decolase igual, pidiendo a Dios y a la Virgen que nada pase, la actitud frente al riesgo iatrogénico debe ser de un rigor total, donde nada se deje librado a la suerte y donde la preservación de la vida y la salud humanas sean el objetivo supremo.