Algunas cuestiones éticas y legales

sobre la anencefalia

 

por Paula Siverino Bavio

 

A Arturo M. Bavio, in memoriam

 

“Por mucho tiempo había creído que aquel dolor sería como un lujo.

Durante las horas que siguieron no lo dudó ni un minuto,

pero hasta el último rincón de su cuerpo aprendió que algunos lujos 

cuestan lo que valen

y que la íntima orgía de parir es, más que un dolor, una batalla

que por fortuna se olvida con la tregua”

 

(Ángeles Mastretta ‘Mal de  amores’) 

 

 

 

1. Sociedad y genética: el nuevo rol de la medicina

 

Somos ciudadanos de un nuevo milenio, al que nos asomamos con una mezcla de reverencia y esperanza no exenta de cierto espanto, correlativo al mundo de intensos contrastes que nos rodea. En este elenco, los progresos tecnológicos en ‘biomedicina’, biotecnologías y telecomunicaciones han generado profundos cambios y planteos en la manera de entender e interactuar con los procesos vitales y sociales.     

En el campo de la biomedicina, la  creciente posibilidad de anticipar situaciones clínicas trae aparejado el debate sobre las decisiones a tomar frente a ellas, tal  es el caso de las técnicas de diagnóstico prenatal,  diagnóstico pre-implantatorio, tests de detección de enfermedades géneticas,  etc., así como problemas relativos al manejo de información sensible, márgenes del deber de confidencialidad y de no- discriminación, conflictos entre libertad de investigación y tutela de la integridad personal, modalidades del consejo genético, entre otros, y el hecho insoslayable que indica la posibilidad de diagnosticar y predecir mucho más de lo que es posible curar o inclusive, tratar,  llevando implícita la discusión sobre la permisividad y el apoyo jurídico- financiero a cuestionadas líneas de investigación como es el caso paradigmático de la utilización de stem cells de origen embrionario con fines terapéuticos.

El desarrollo de las ciencias biomédicas a partir de los avances en el campo de la genética trae un primer interrogante básico, acerca del rol o los roles  la medicina en la actualidad.

 La medicina ha sido entendida tradicionalmente como “el arte que tiene por fin conservar la salud y curar las enfermedades”, doble condición que se remonta a la mitología griega[1]. A estas funciones preventiva y curativa, debe agregarse el concepto de ‘calidad de vida’, como nombre polisémico que engloba el concepto de salud como prioridad política planetaria según el concepto de la OMS, y entre cuyos componentes podrían identificarse: el bienestar, el ambiente, el estilo de vida, los servicios de salud y la genética; y finalmente la medicina desiderativa o antropoplástica, que constituye el nuevo sesgo de la tecnociencia, cada vez más transformadora/ remodeladora de la naturaleza humana, nueva medicina que ya no se limita a restaurar el orden natural reparando el daño, sino que aspira a instaurar un nuevo orden superando los condicionamientos biológicos.[2]

 

Esta medicina desiderativa podrá presentarse como predictiva, psicoconductiva, perfectiva, permutativa o paliativa. Nos limitaremos a señalar algunas cuestiones que plantea en un caso concreto la medicina predictiva, que como señala el Profesor Mainetti (h) “lleva la carga moral del conocimiento, como el  oráculo de Apolo que anunció a Layos y Yocasta el nacimiento del hijo que mataría al padre y desposaría  a la madre...  nuestra medicina se enfrenta a un nuevo dilema ético oracular : to test or not to test”[3]...

 

Un ejemplo puede verse en la problemática adyacente a los embarazos ‘incompatibles con la vida’. Nos referiremos en esta ocasión al producto de la concepción afectado de anencefalia, patología detectable desde el final del primer trimestre mediante una simple ecografía, dado que ésta plantea, quizás como pocos casos clínicos, un amplio abanico de delicadas cuestiones  éticas y jurídicas,  varias de ellas comunes a los tópicos hoy en debate.

En la Argentina, entre los años 2000 y 2002 se hicieron públicos numerosos casos judiciales en los que se solicitaba una orden o autorización[4] para la interrupción o induccción al parto de un feto anencefálico; el más notorio de ellos, el fallo “TS”[5] obtuvo un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación[6], pese a lo cual, cinco meses después la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, desconoció este antecedente y falló en contra en un caso de idénticas características[7].

 

Pero esta situación ha dejado en evidencia otros fenómenos. No es nuestra intención en esta oportunidad desarrollar un análisis meduloso, nos limitaremos a señalar algunas coincidencias o cuestionamientos que se reiteran en el tratamiento de esta problemática  en el ámbito  doctrinario y judicial, y plantear algunas dudas para el debate.

 El tema al que nos aproximaremos despierta encendidas polémicas, atribuibles al hecho que aún intuitivamente, puede detectarse que la discusión no es en última instancia sobre libertades individuales o paternalismo estatal; sino que bajo un primer análisis, nos coloca, con una crudeza difícil de sortear, frente a dudas profundas sobre los conceptos de “vida”, “muerte”, “ser humano”, quién decide sobre los límites, y por qué motivos. Veremos entonces: qué se decide (criterios de inicio de la vida, criterio de muerte), quién decide (autorización judicial y acto médico).   

Pero antes de adentrarnos en estas preguntas, intentaremos exponer brevemente en qué consiste la patología que da origen a este debate.

 

 

2. De que hablamos cuando hablamos de anencefalia

 

La anencefalia es una anomalía neurológica congénita, es una  de las alteraciones en la formación del cerebro resultante de la falla en etapas precoces del desarrollo embrionario del mecanismo de cierre del tubo neural llamado de inducción dorsal. Se caracteriza por la falta de huesos craneanos  (frontal occipital y parietal) hemisferios y la corteza cerebral. El tronco cerebral y la médula espinal están conservados aunque en muchos casos se acompaña con defecto de cierre de la médula espinal, mielomeningocele. La anencefalia se distingue claramente de otros defectos de la inducción dorsal por el aspecto de “rana” de los pacientes  afectados en los que hay una falta total de calota craneana y cobertura de las estructuras neurológicas restantes El defecto es cubierto por una membrana gruesa del estroma angiomatoso, pero nunca por hueso o piel normal ; la ausencia o destrucción del cerebro es  sustituida por una masa rudimentaria de tejido mesenquimático y ectodérmico. Alrededor del 75% de los fetos afectados muere intraútero  y del 25%  restante nacidos vivos, el 57% fallece dentro de las primeras horas y alrededor del 15% fallece dentro de los tres días, las sobrevidas más largas son excepcionales.[8] [9]

En la anencefalia la inexistencia de las estructuras cerebrales (hemisferios y corteza) con la sola presencia del tronco cerebral provoca la ausencia de todas las funciones superiores del sistema nervioso central que tienen que ver no solo con la parte motora, sino con la existencia de la conciencia  y que implican la cognición, la vida de relación, comunicación, afectividad, emotividad ; manteniendo tan solo la presencia efímera de las funciones vegetativas que controlan parcialmente la respiración, las funciones vasomotoras y las dependientes de la medula espinal.

Un feto o posteriormente un nacido anencéfalo carece  por completo y de forma irreversible de funciones motoras y cognoscitivas; la anencefalia es el equivalente  en los niños al estado vegetativo permanente[10] (EVP) que implica la perdida absoluta de conciencia, la afectividad y la comunicación, con conservación de los ciclos sueño-vigilia, reflejos y movimientos oculares, respiración espontánea reflejos protectores del vómito y la tos[11].

 

 

3. El anencéfalo y el concepto de persona en el Código Civil

 

Si bien se han esbozado diversas teorías acerca de cuando le corresponde a la vida humana en formación la tutela jurídica de la persona (discusión sobre el estatuto ontológico del embrión), para el CCivil argentino, “es persona todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones” (art. 30), siendo que “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas...” (arts. 70 y 63) considerándose personas de existencia visible “aquellos entes que presenten signos característicos de humanidad, sin distinciones de cualidades o accidentes” (art. 51).

En este marco restaría definir en qué momento tiene lugar la concepción; el criterio médico - científico, que responde por otra parte a la definición de ‘concebir’ de la Real Academia Española[12], creemos que identifica  concepción con anidación en el seno materno, mientras que hasta la fecha las interpretaciones jurisprudenciales han asociado concepción con fecundación[13]. Las opiniones[14] doctrinarias están divididas.

Desde la inteligencia del Código el embrión anencéfalo es persona, quedando abierta eventualmente la discusión acerca de si presenta o no “signos característicos de humanidad”, que justificaran negarle este carácter[15], por considerarlo por ejemplo, “un proceso embriológico fallido”. 

 

 

4. El concepto de muerte

      

La discusión sobre el tratamiento de los anencéfalos se inserta en el marco del debate sobre los criterios de muerte, representando, en tanto estadio “intermedio”, uno de los  más álgidos desafíos actuales para la bioética y el derecho, dado que el concepto de muerte cerebral, sigue siendo conflictivo para la sociedad y la medicina.

Inicialmente el concepto de muerte identificaba a la muerte cardiorrespiratoria, basada en la interrupción del flujo sanguíneo (paro cardíaco y asistolia) y la cesación consecuente de las funciones vitales (respiración, ruidos cardíacos, pulso, etc.).

Es el célebre informe del Comité de la Escuela de Medicina de Harvard publicado en 1968 el que propone por primera vez definir el llamado coma irreversible[16] como nuevo criterio de muerte, y reconoce como motivación esencial  la conciencia de normativizar las condiciones en las que era posible y razonable establecer un límite en la atención de un paciente en coma con evolución irreversible sometido a soporte vital, como la respiración mecánica ; y admitiendo la carga que estos pacientes representaban para ellos mismos y otros (familiares, hospital, sociedad) y la controversia existente por no saber cuando era lícito éticamente efectuar ablaciones para obtener órganos para trasplantes. Así las cosas la muerte se definió como el cese de un organismo como u todo, este criterio tenia como fundamento central la abolición de la función cerebral completa (hole brain criterion/ muerte cerebral total), lo que implica cese de las funciones corticales (coma, ausencia de movilidad y sensibilidad) y troncales (reflejos que involucran pares craneanos, respiración espontánea).[17] 

 

Desde un inicio del debate quedó claro que el tema en cuestión no es solamente un problema médico, sino que afecta a toda la sociedad requiriendo una profunda reflexión sociológica y moral.

Desde  1968 y  en las siguientes décadas se asistió a la aparición cada vez más frecuente de cuadros clínicos intermedios con variables grados de lesión del sistema nervioso como en el estado vegetativo permanente persistente (EVP), demencias profundas, anencefalias y otras en las que no se cumplen los criterios aceptados de muerte cerebral (indemnidad del sistema reticular activador del tronco cerebral y las funciones respiratorias y circulatorias) pero hay pérdida total de las funciones neocorticales superiores:  se tiene permanentemente abolida la conciencia, la afectividad y la comunicación. En estos casos la suspención de la hidratación y la nutrición provocan la muerte por paro cardíaco en un lapso de 10/15 días, circunstancias que han instalado el debate sobre la inmutabilidad de la muerte y su criterio de sustentación[18].

 

La Argentina recepta el criterio de muerte cerebral total en  el art. 23 de la ley 24.193/93[19]. La muerte cerebral, que a pesar de los treinta años transcurridos desde su concepción, aún no ha perdido su adjetivación de “cerebral” nos introduce en el apasionante tema de debatir, si en estos tiempos de incesantes adelantos tecnológicos, la identificación de la muerte como extremo final de la  vida no es verdadera y simplemente una convención acordada por la sociedad del mismo modo que lo será el comienzo de la vida humana.[20]

Actualmente se ha avanzado sobre la aceptación de la abstención y retiro de medidas de soporte vital en el EVP y se ha planteado la posibilidad de autorizar la obtención de órganos en situaciones clínicas como el EVP y la anencenfalia[21].

 

La anencefalia y el estado vegetativo permanente tiene en común a) el estado permanente de inconsciencia; b) respuestas reflejas al dolor, sin la posibilidad de experimentar sufrimiento c) ciclos de sueño y vigilia, aunque prácticamente no se observan en los anencéfalos. Sin embargo se distinguen en tanto : a) la anencefalia es una malformación embrionaria  y el EVP es un estado adquirido; b) la extensión de la malformación neurológica es fácil y convincentemente observable en la examinación clínica, lo que no se da generalmente en el EVP; c) la anencefalia puede ser diagnosticada con certeza, mientras que el EVP presenta mayores dificultades ; d) los pacientes en EVP suelen tener largas sobrevidas, sin embargo si el anencéfalo llega a nacer, su tiempo de vida es muy breve.[22]

 

 Estos cuadros dan sustento a la hipótesis de muerte neocortical, presente en aquellas situaciones en que como las descriptas, se afectan los cuadros corticerebrales superiores, con normalidad del tronco cerebral, [criterio] que abandona completamente el sentido puramente biológico de la vida y rescata en cambio los aspectos vinculados a la existencia de la conciencia, afectividad y comunicación como expresión de la identidad de la persona.[23] 

 

Se ha sostenido que los fetos/infantes anencefálicos no tiene ninguna posibilidad de convertirse en seres autoconscientes, nunca se convertirán en seres capaces de valorar o experimentar la vida[24]. La medicina es clara al dictaminar la imposibilidad absoluta del anencéfalo de experimentar emociones o sensaciones, de tener conciencia de si o de otros, de relacionarse.

Por este motivo se ha dicho que el desarrollo de un feto anencefálico no es un ‘proceso de vida’ sino un ‘proceso de muerte’, que en el caso no estaríamos frente a un nascitus sino ante un moriturus.[25]

 

Volviendo al desarrollo inicial,  vemos que estos  nuevos pacientes son los estadios neurológicos intermedios que no cumplen los requisitos de muerte cerebral total,  frente a los cuales la nueva necesidad  que se presenta es la de luchar por la muerte digna y el reconocimiento de la plena autonomía y los nuevos límites no son solo el retiro de la respiración artificial sino también la alimentación e hidratación parenteral[26].

 

La sobrevida fuera del útero va a depender de la tecnología disponible (nutrición hidratación, oxígeno, asistencia respiratoria mecánica, asistencia vasomotora); al feto anencéfalo no se le darán medidas de soporte  vital, que son técnicas  que aplicadas al organismo pueden sustituir la función fisiológica de un órgano, cuando su afección ponga en peligro su vida ; se califica al soporte vital en relación con el  paciente critico, estado que supone reversibilidad esperable y transitoriedad posible,[27] como mencionábamos, a los nacidos anencéfalos no se les proporcionarán  medida de soporte vital, ocurrido el parto, se los dejará morir por considerarse fútil dichas medidas. Frente a este cuadro, el voto mayoritario del Tribunal Superior en el caso “T.S.” rescata el derecho a la dignidad de vida y el riesgo de caer en el encarnizamiento terapéutico, en resguardo del derecho a una muerte digna. Por el contrario, el de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, alerta contra el peligro de las ‘prácticas eutanásicas’[28].

 

 

5. Plantea la situación un conflicto?

 

Descripta la patología, cabe preguntarse si la situación originalmente planteada,  una mujer embarazada de un feto anecefálico que desea adelantar el parto del mismo, plantea un conflicto para el derecho.

Una cuestión elemental va a ser determinar si se va a entender que existe una tensión de derechos[29], entre quienes, si el conflicto es entre los derechos del feto y los de la madre  o entre los de la madre y la institución que deniega la intervención[30], y  cuáles van a ser lo parámetros o criterios a tomar en cuenta para  decidir en el caso concreto,  o si por el contrario se va  a sostener que la situación debe ser resuelta desde la inteligencia que hay derechos absolutos o prevalecientes que deben ser respetados y definen las prioridades tutelables.

Para quienes entienden que hay derechos absolutos, o que siendo relativos están ubicados en un ininmutable escalafón donde el derecho a la vida ocupa el primerísimo lugar, la situación si bien no exenta de dramatismo, presenta una solución simple, el valor vida del feto es inalienable y el deber[31] de la madre es llevar a término el embarazo[32]; no habría conflicto[33].

 

Desde la orilla opuesta se ha sostenido que tampoco habría colisión de derechos, ya  que el conflicto no se plantea entre la madre y “la vida del niño por nacer, [siendo que] esta última no está en juego dad la fatalidad del diagnóstico”.[34]

 

Para quienes consideran que el ordenamiento no reconocer derechos absolutos[35] y que hay al menos dos valores en conflicto, el valor vida del feto y la salud de la madre  asumen que el caso plantea un dilema[36], que debe ser resuelto en el caso concreto.

 

Pero también se ha sostenido que en verdadero conflicto no es entre salud de la madre- derecho del feto a completar su tiempo intra-útero, sino entre los derechos de ésta y la negativa de la institución[37].

 

Cabe señalar que desde la óptica bioética, se ha considerado la situación de ambos, madre y feto como pacientes, frente a cada uno de los cuales surgían diversas obligaciones, en el caso del feto,  considerando que la conducta beneficente estaba más cercana a la posibilidad de una muerte digna.  

 

 

  6. El contexto. Por qué estos casos llegan a los  tribunales?

 

Al preguntarnos  por qué estos casos llegaron a la justicia, siendo que esta patología está presente desde antiguo, pero la proliferación de procesos judiciales no se registra sino desde hace pocos años, podrían ensayarse como motivos: la ausencia de una legislación clara y homogénea; el fenómeno de la medicina defensiva y un factor socio-económico[38], ya que en su mayoría son situaciones registradas en instituciones públicas.

La medicina defensiva es un problema de los médicos, que afecta a los pacientes ; es definida como “la indicación de un tratamiento médico teniendo en cuenta las necesidades percibidas por un p|rofesional y de resguardar primariamente su responsabilidad personal ante un eventual reclamo por mala praxis o la comisión de un delito , antes que de atender el bienestar de un paciente”, éstas prácticas buscan la protección de la posición del médico frente a u futuro reclamo que el respeto de los principios que de otro modo deberían regir la relación médico paciente.[39]. Tiene que ver con distintos elementos tales como  a) el temor al fantasma del juicio (mala praxis o daños y perjuicios), b) interpretaciones divergentes de normas referidas a la salud ; c) deficiencias de formación - que por cierto no son privativas de la escuela de medicina - ; d)  la dificultad de muchos profesionales de ajustar su conducta a los nuevos marcos de la relación médico paciente, e)la mala retribución económica que padecen en general los médicos; entre otros. Es un fenómeno relativamente reciente y vinculado a las profundas modificaciones que los avances tecnológicos introdujeron en la medicina,  como se mencionaba, entre sus causas se cuentan la difusión de la creencia excesiva y acrítica de los beneficios de la tecnología , la creciente desconfianza en la relación médico paciente y la deficiente respuesta que brinda el derecho como medio de canalizar intereses sociales encontrados.[40]

 Todo esto ha llevado a que cada vez, mayor cantidad de profesionales tiendan a adoptar conductas caracterizadas por el no compromiso,[41] hasta llegar  finalmente a la derivación del conflicto del quirófano o el consultorio al juzgado. 

En esta coyuntura se verifica una situación curiosa: luego de una primera oleada de situaciones clínicas llevadas ante la justicia por médicos o las instituciones que estos representaban, negándose éstos a aceptar la decisión del enfermo[42] - p.ej. a recibir tratamiento médico (testigos de jehová, pie diabético, etc.[43].) - en actitudes notoriamente paternalistas[44],  que denostaban una  clara resistencia a aceptar el derecho del paciente a su autonomía en la toma de decisiones por sobre el criterio del profesional,  ha ganado espacio la  pretendida figura de la “autorización judicial”, en donde el médico ya no impone un tratamiento al paciente  sino que se lo niega; imponiéndole acudir a la justicia a dirimir el conflicto. No es casualidad por otra parte, que la gran mayoría de  los planteos judiciales tengan lugar en grandes centros urbanos, donde la terciarización de las prestaciones en salud ha diluido en mucho la relación humana entre médico y paciente .

Este traspaso de responsabilidades y de las decisiones va acompañado comunmente por un prejuicio profesional valorativo que expresa la negativa a reconocer obligaciones prima facie respecto del enfermo[45].

 

La experiencia ha demostrado que  en primer lugar, el paciente es siempre el perjudicado : porque se ve contrariado en su decisión y debe recurrir o es llevado ante un juez ; debe exponer su intimidad en un proceso,  sufrir las incomodidades y perjuicios propias del juicio, y por la  violencia moral de la que es objeto ante la eventual posibilidad de ser obligado contra su voluntad a realizar o abstenerse de una conducta que fue inicialmente querida por él.

Pero además, esta tendencia  hacia la  “judicialización” del acto médico, que cuenta con el aval de buena parte de la doctrina jurídica local (no así bioética), genera una ruptura irreparable en la relación médico-paciente, vínculo caracterizado por la fiducia.[46] Al renunciar el médico a su espacio de decisión, deja al paciente - que hasta es momento había depositado  en él su total confianza y expectativas- sumido en la confusión y el dolor provocado por la noticia del embarazo ‘malogrado’, en una situación de abandono. La paciente, y su grupo familiar se vuelven al médico en un momento crítico y éste, desconociendo su responsabilidad, los expulsa al peregrinaje judicial. Tal como se ha reclamado en algunos de los escritos judiciales, cabría preguntarse si esta conducta por parte del médico no origina una violación del deber legal de asistencia, consagrado en las leyes de ejercicio de la medicina, y la consiguiente responsabilidad civil.

Pero la “judicialización”[47] también afecta a los médicos, que en aras de esta “seguridad” han cedido espacio de decisión al poder judicial - por ende al Estado - en un ámbito que podría cuestionarse si es el natural[48] del juez .[49][50]

 

 

7. ¿Quién decide? Acto médico vs ‘Autorización’ judicial

 

Por lo tanto, una cuestión consistiría en dilucidar si ante un diagnóstico de certeza[51], la decisión de interrumpir un embarazo o inducir al parto de un feto anencefálico: ¿puede ser legítimamente considerado dentro de la esfera del acto médico? ¿va a variar este carácter según el tiempo de gestación o es necesaria la autorización de un juez? ¿Puede un juez autorizar esta práctica? ¿es procedente la figura de la autorización judicial? En definitiva,  si es una materia sobre la que se pueda decidir, a quien le corresponde decidir, con qué alcance y en qué ámbito

 

Se nos presentan al menos, dos alternativas :

 Una de ellas entiende esta decisión dentro del derecho de discrecionalidad terapéutica del médico, propiciando además, el rol de los Comités de Ética Institucionales “(...) cabe referirnos a la innecesariedad de parte los profesionales de la salud de solicitar la autorización judicial para realizar practicas médicas perfectamente adecuadas a la lex atis, es decir, cuando hay una indicación terapéutica apoyada en la ciencia médica, el accionar médico es legitimo, por lo que resulta abstracto o innecesaria la autorización judicial. En los casos de embarazos de fetos anencefalicos (el diagnostico no debe dejar lugar a dudas), la situación debe ser comunicada cuidadosa y completamente a la madre y si es posible al padre. La información debe ser brindada en términos accesibles al nivel sociocultural de la persona informada, a los fines de hacer comprensible la misma, y garantizar la aplicación del principio bioético de autonomía;  esto es, ante la situación médica que se le plantea (las características del feto anencefalico, lo irreversible del proceso que deriva en la muerte del feto, ya sea, en forma intrauterina o a las pocas horas de nacer, etc.), que la madre tome una decisión informada, competente, libre y responsable.  Entonces, es razonable que la madre decida solicitar a los profesionales médicos y (a la institución sanitaria) el adelantamiento del parto. Los médicos deben obrar conforme a los dictados de la ética médica y al dictado de la ciencia médica para el caso concreto, sin resquicio para solicitar la venia judicial cuando existe una indicación terapéutica que torna legitimo el actuar médico propuesto.         

La reflexión bioética debe ser una herramienta a la que deben recurrir los médicos a los fines de dotar a sus juicios clínicos del imprescindible análisis moral; y los agentes judiciales también deben incorporar la reflexión bioética ante casos en que este en juego la salud o la vida de las personas, a fin de dotar del necesario humanismo a la decisión que prescribe ‘dar a cada uno lo suyo’. Si por defecto de formación bioética los profesionales de la salud instan a la madre a solicitar la autorización judicial que ordene la inducción del parto en resguardo del derecho a la salud de la madre, la acción de amparo (art. 43 CN.) es la vía procesal ágil y expedita para lograr ese cometido”[52][53].          

         

Por el contrario, hay autores que postulan que “hasta tanto se lograra el dictado de una ley que contemple integralmente las cuestiones en debate, los planteos relacionados no sólo con la realización de actos por así denominarlos ‘eutanásicos’, sino también con prácticas abortivas o de lesiones gravísimas a la salud (vgr., ligaduras tubarias bilaterales), podrían ser canalizados a través de un trámite sumarísimo que apunte a la obtención de una sentencia de naturaleza declarativa, en la que el Magistrado haga constar la concurrencia  de circunstancias (tales como informes médicos, psicológicos, consentimiento informado, etc.) que ulteriormente, por vía de elaboración jurisprudencial, fundarían la falta de antijuridicidad de la conducta llevada a cabo”.[54]

Referente a la venia judicial, la CSJN ha concluido [que] “...o lo que se pide es autorización para cumplir una conducta especialmente despenalizada, y entonces no hace falta tal autorización, porque la conducta está exenta de sanción penal; o lo que se pide es autorización para cumplir con una conducta que, prima facie, coincide con un tipo penal, y entonces la autorización no puede concederse, porque un juez no puede dar venia para delinquir. Cualesquiera de ambos extremos hace improcedente la autorización impetrada; el primero, por inútil; el segundo, por imposibilidad jurídica...”[55]

 

En algunas actuaciones judiciales la acción ha sido intentada como medida cautelar[56], tramitando en la  mayoría de los casos mediante una acción de amparo.  Tal como ha  manifestado la propia CSJN, este “pedido de autorización” que han alegado algunas partes en el proceso, resultaría improcedente y sensiblemente irregular.

 

 Como todo acto verdaderamente humano, la relación entre médico y enfermo tiene para ambos un constitutivo carácter ético[57]; los problemas éticos clínicos en la relación entre profesional y paciente referidos al diagnóstico y tratamiento de sujetos particulares comienzan con la revisión de las reglas éticas que fundamentan esa relación[58] La relación médico - ‘paciente’  es  una situación  que despliega un amplio  abanico de variable desde las cuales son  posibles tantas clases  de análisis como perspectivas individualizadas; dentro de esta situación ubicamos  al acto médico.

 En sentido estricto se ha entendido al acto médico como toda acción o disposición que realiza el médico  en el ejercicio de su profesión médica, entendiendo por tal los actos de diagnóstico, terapéutica y pronóstico ; sus características son profesionalidad, ejecución regular o típica y licitud.[59]

 

 A su vez, la actuación profesional del médico se encuadra en nuestro derecho de acuerdo con el principio de exclusividad del ejercicio profesional  consagrado por la legislación  de la Nación en cuanto a la entrega de matrículas  y de las provincias en cuanto al poder de policía  del ejercicio profesional, en las causas de justificación  enunciadas en el art  34 inc 4 del CPenal : legítimo ejercicio de un derecho y estado de necesidad[60].

 

En efecto el médico que ejerce su profesión  en forma excluyente de otras personas carentes del título profesional, ejerce un derecho que las leyes le acuerdan, y en situaciones de urgencia  cumple un deber específico atinente a su condición profesional. Por lo cual se observa que el Estado le concede al médico en su consultorio o quirófano, el mismo tipo de imperium que a un juez en su despacho ; asistiéndolo en este sentido la discrecionalidad de la estrategia terapéutica, esto es, la libre elección de una entre varias estrategias médicas adecuadas, en el tratamiento de un paciente, tendientes a procurar la curación o mejoría de la salud. Esta libre elección según el diagnóstico efectuado al paciente, “constituye un derecho propio  e inherente a todo facultativo en el desempeño de su profesión, el que es ampliamente reconocido en al doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, e incluso es considerada como una cuestión científica inherente a la misma, configurando una materia ajena al juzgamiento de los magistrados”[61]

 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al pronunciarse en el caso “B.A.” donde la Suprema Corte de la Pcia. de Bs As. denegara la inducción al parto, manifestó que correspondía dejar sin efecto todo lo actuado ya que “ el requerimiento de autos no es de los que competen decidir a los jueces”[62].[63] Este pronunciamiento y la nueva integración de la Suprema Corte provincial, llevaron a que la misma cambiara su jurisprudencia  y en el caso, "Hospital Interzonal de Agudos Eva Perón de Gral. San Martín s/ Autorización[64]" rechazara el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, autorizando la inducción del parto.

Siendo pacífica la doctrina sobre la discrecionalidad terapéutica, sostenida reiteradamente por la CSJN y los  Tribunales inferiores, y teniendo en cuanta que la inducción al parto es una práctica de rutina,   cabe preguntarse el porqué de la resistencia en médicos y jueces frente a un caso como le que examinamos : se nos presenta un nuevo elemento, el concepto de salud.

 

 

8. El concepto de salud

 

 Parte medular de la discusión pasa por la definir qué se va entender por ‘estado de salud’.  Se ha cuestionado que el embarazo de un feto anencefálico cause daños en la salud física de la madre, motivo por el cual se denegaron las ‘autorizaciones respectivas’ y la posibilidad de abortar bajo la figura de aborto terapéutico prevista en el CPenal Sin embargo, la literatura médica considera  múltiples factores de riesgo concretos como dificultad respiratoria, hipertensión en decúbito dorsal, rotura uterina, embolia de líquido amniótico, atonía uterina post-parto,  aumento de polhidramnios aunado al riesgo de grave distocia en un parto normal..[65]

 

Frente a la dimensión psíquica como integrante del concepto de salud las posturas van desde a) negar su entidad  b) aceptar que hay un cierto daño psíquico que afectaría directamente el estado general de salud pero que carece de peso frente al derecho del feto a cumplir su tiempo de gestación y c) reconocerlo y otorgarle autonomía o relevancia suficiente  como para fundar en ella la autorización solicitada.

       Respecto del daño psíquico de la mujer que porta un embarazo de un feto anencefálico, cabe citar in extenso la opinión de la Dra Giberti a propósito de la solicitud de inducción del parto en los casos que comentamos :”[r]enegación y desestimación constituyen mecanismos de defensa psicopatológicos... esta mujer pasa por el trance de inscribir a ese ser en los registros del horror doloroso que constituyen la antítesis del vínculo madre - hijo. Cuando esa misma mujer elige la interrupción del embarazo  ya atravesó por los riesgos  y los peligros de lo que se considera una situación límite ; corresponde entonces la  recomendación de la intervención psicoterapéutica ya que es preciso contar con la conciencia de otro para acompañar a esta mujer(...) En lugar de ello se encuentra con el discurso jurídico persecutorio y con el encogimiento de médicos que temen ser adjetivados como destructores de una vida humana. La catástrofe psíquica reside en sobrellevar el crecer muriendo de ese ser vivo, proceso que se desenvuelve dentro de ella .Un proceso que conduce al progresivo deterioro de la capacidad de humanizarse que padece el feto, al que sin embargo ella humanizó al hacerlo su hijo. Mantener esa posición la lleva a transformarse en transporte de lo siniestro... ya sea que decida interrumpir el embarazo o seguir adelante con este, el proceso psíquico incluye estos contenidos.[66]

 

Las sentencias que no autorizan un parto prematuro comparten la que Fletcher denominó falacia vitalista que caracteriza como una conducta idolátrica  porque conduce a jurar fidelidad a la existencia biológica y no a los valores y características humanas. La decisión que impide autorizar la interrupción del embarazo desconoce y rechaza los diagnósticos psicológicos que operan a partir de  supuestos fundados por todas las teorías del trauma psíquico por lo tanto se interviene judicialmente a partir de una falla  de un déficit informativo doblemente grave  ya que los aportes de los psicólogos se incluyen en cada  historia llevada a la justicia[67].Y se condena a la mujer, dicho sea de paso, sin recursos, que vivencia y atraviesa el proceso de gestación/duelo y al serle  prohibida la  por la intervención  judicial  la interrupción del embarazo, se le causa un gran daño siendo sometida a la violencia moral y física.[68]

 

 

9. La discusión del aborto

 

Frente a la cuestión de la anencefalia,  surge inevitable la discusión del aborto[69] No volveremos sobre este tema, que ha sido oportunamente desarrollado; simplemente haremos algunas reflexiones. Los tópicos relacionados con el aborto llevan a preguntarse  1.- ¿estamos frente a un aborto ? ¿ voluntario, terapéutico o eugenésico? ¿sería legítimo alguno de ellos? 2.- dada la patología del feto ¿es la inducción al parto equivalente a una práctica abortiva? ¿es moralmente equivalente matar y dejar morir?[70] debido a su patología, ¿sería mas acorde atribuirle la inviolabilidad de la persona o un respeto similar al que se debe al cadáver[71] o a una persona con EVP ; o por el contrario deberíamos tutelarlo con el más alto standart, ya que sería un niño con una grave minusvalía? [72]

 

Para quienes defienden esta última posición, el feto anencefálico es un niño con una grave discapacidad que merece por tanto la más alto protección siendo primordial tutelar su vida[73].

 

Mediante el enfoque que recepta la dimensión psíquica de la salud de la madre, es factible considerar  que en caso de detectarse a tiempo para interrumpir el embarazo, se estaría frente a la hipótesis del aborto terapéutico. También se ha reconocido el derecho a la autodeterminación procreativa de los padres, esto es , a la decisión de ellos frente al diagnostico y pronóstico, con un feto incapaz de autonomía y de una vida solo vegetativa, aunado al deber del estado de defender la salud[74].Sin embargo, independientemente de los estudios que demostrarían los peligros físicos[75] o psíquicos de este embarazo si la decisión de abortar se basara en la patología del feto[76] podría argumentarse que se estaría frente a un aborto eugenésico.[77] [78]

 

Contrariamente a lo que se ha sostenido en las sentencias que mencionamos, este tipo de aborto cuenta con una rancia tradición en el derecho penal[79], siendo contemplado dentro de los permitidos en el Código Penal en el art 86 pf.2[80], que tuvo por fuente directa el art. 112 del Proyecto Suizo de 1916 en la reforma introducida por la Comisión del Senado en 1919. Alrededor del inc. 2° se generó una intensa discusión acerca si el artículo permitía o no el aborto sentimental[81], pero fue indiscutiblemente aceptada y justificada.[82] la inclusión del  aborto eugénico.[83]

 

Mucho se ha avanzado en el conocimiento de la enfermedades o desórdenes transmisibles por herencia  descartando así muchas de las creencias de antaño. Por otra parte, luego de Nuremberg las razones eugenésicas fueron fuertemente reprobadas; por lo cual, los criterios actuales han tendido a interpretar la finalidad de este artículo en relación a la libertad sexual.

En la mayoría de los casos resueltos se ha tratado de situaciones donde el tiempo gestacional  requería de una inducción al parto.  Quienes han aceptado esta solución coinciden en que no se estaría frente a un aborto al no concurrir los elementos del tipo penal ;  el deceso ocurrirá por la patología del feto y no por el adelantamiento del parto[84].   

 

Ahora bien, en el caso decidido por la CSJN se puso gran énfasis en declarar que bajo ningún concepto se estaba frente a una autorización para abortar, que dado el tiempo de gestación, buena parte de la cual transcurrió en el proceso judicial, se trataba de una inducción al parto; precisiones obstétricas al margen, lo cierto es que si se estimara legítima la interrupción del embarazo, esta decisión debiera poder llevarse a cabo sin necesidad de someter a los involucrados en una cruenta espera en pos de hechar mano a eufemismos ‘políticamente correctos’ ; tanto así que los pronunciamientos del caso “TS” y de la Suprema Corte de la Provincia de Bs As devinieron prácticamente abstractos, ya que las mujeres estaban próximas a cumplir los nueve meses de gestación, una dilación equivalente a denegación de justicia. A este respecto vale la aclaración que en el caso “T.S.” una vez llegado al Tribunal Superior de la Cuidad de Buenos Aires fue tratado con máxima  premura  tanto en el Tribunal como en la Corte.  Más cuestionable  la decisión del juez Iribarren en Rio Negro, el que pese al dictámen del Cuerpo Médico Forense y de la Asesoría de Menores (la pareja tenia un hijo de tres años) que aconsejaba la interrupción del embarazo, autoriza la inducción al parto al llegar al octavo mes - para lo que faltaban más de dos meses - de modo de asegurar que “no abre ninguna llave para legalizar el aborto.”[85] En otro caso en la Ciudad de Buenos Aires, el parto llegó antes que la decisión judicial[86].[87]                   

 

 

10. Una resolución  posible frente a la tensión de derechos[88]

 

 Manifestadas las posiciones que fueron sostenidas en los casos bajo análisis, podríamos considerar una solución que estimara la posibilidad de deducir que el interés vida del feto cede ante la decisión de la madre, en virtud de una ponderación de daño.

 Recordemos que el daño es la alteración de la situación de provecho que posee un sujeto respecto de un bien ;  pero el daño jurídico no se configura propiamente a raíz de una lesión sufrida por un bien tutelado sino a raíz de la transgresión de la garantía otorgada por la norma a la persona titular del bien más que al bien en cuestión.

La juridicidad del daño es un requisito estructural, es el marco del daño[89].  El derecho a la vida, a la integridad física, a la salud, son de los llamados derechos humanos,  personalísimos (Cifuentes)  o existenciales (Rabinovich-Berkman) El derecho protege al ser humano  - a la persona - en la más amplia forma, es decir de modo preventivo, unitario e integral; ello para que pueda realizarse, para que logre cumplir su proyecto de vida. El derecho a la vida (o sobre la vida para otra corriente) protege la posibilidad de autoconstrucción del individuo, su oportunidad única e indelegable de proyectarse, de desarrollar su plan de vida de vivir en el total  e íntegro sentido de la palabra. [90]

 

A diferencia de un feto sano o  inclusive de uno  portador de cualquier otra  anomalía, que determinara su muerte el nacer, por ejemplo aquellos casos de bebes con serias deficiencias de desarrollo del sistema respiratorio que mueren inmediatamente después del parto, el feto que padece anencefalia se distingue de ellos por una razón simple, carece desde su formación embrionaria de cerebro, es decir, jamas tuvo ni jamas tendrá conciencia de sí mismo  ni de su madre, ni del medio, ni de nada.  Podría entenderse que el feto anencéfalo no tiene la posibilidad de existir, definiendo como definíamos la existencia como la capacidad de autoconstruirse, de ser- en- sí y en los otros, de darse a sí mismo un destino, un plan personal, para lo cual es imprescindible la autoconciencia. [91] [92]

Por lo tanto, como el derecho a la vida ( y en él a la integridad y a la salud) es tutelado en sí mismo y como soporte material de otros derechos y en orden a la posibilidad de defender el proyecto del sujeto, al tratarse de un sujeto absolutamente incapaz desde su mismo inicio de autoconstruirse, en el presente, no hablando de un futuro extrauterino, no tiene esa conformación de potencialidad que es tutelada en el embrión; el interrumpir el embarazo no lo daña, no alteraría el devenir del feto, no modificaría su historia, ya que es incapaz de generar para sí una historia aun en el seno de su madre, porque no tiene siquiera en la forma embrionaria y primitiva propia de su evolución gestacional, ‘conciencia de sí’ ni habrá de adquirirla.

Un feto que muere al nacer por una deficiencia respiratoria  se ‘autoconstruyó’, vivió su historia intraútero hasta su muerte, la imposibilidad de sobrevivir a esa falla respiratoria truncó su proyecto de niño, adolescente y adulto, con el progreso de la ciencia, en algún momento ese bebé podrá sobrevivir, no es esa la situación de un feto que padece anencefalia. El feto anencefálico carece de las potencialidades que caracterizan y justifican la protección/inviolabilidad de la vida humana en formación; no sería acto, ni potencia. Por ese motivo, es que la interrupción o la  inducción del parto cualquiera sea el momento en que esta se realice no atentaría contra los derechos de ese feto, si entendemos que no puede truncar un proyecto que jamás inició ni valga la redundancia, pero es  esencial, jamás iniciará.

Por otra parte,  las características de la patología vuelven artificiosos e inútiles los alegatos en pos de la vida el feto  basados en la “mayor viabilidad”  del mismo, ya que la inviabilidad por usar esa expresión, va a estar determinada desde su origen por la anencefalia; el feto anencefálico es intrínsecamente inviable en virtud de ser portador de una anomalía genética que se encuadra dentro de la noción conocida como muerte neocortical por lo que aplicar el concepto de viabilidad en relación con el tiempo de gestación carece de lógica y pretender la autorización de la inducción del parto por encuadrar dentro del tiempo de gestación que en un caso normal permitiría el nacimiento sin perjuicio para el feto,  argumento defendido con énfasis por la CSJN, pone de manifiesto  la falta de compromiso del máximo tribunal.

La viabilidad del feto no tendría la relevancia que en uno u otro sentido se le ha dado a lo largo de los fallos;  salvo que lo consideremos ‘inviable’ no por la incapacidad de sobrevivir fuera del seno materno -hay casos donde se registra una sobrevida significativa[93] lo que quitaría fuerza categórica a esta afirmación - y no sería argumento legal válido ni suficiente[94] como para admitir la interrupción del embarazo o la inducción del parto; sino por esta incapacidad originaria, absoluta e irreversible de existir. Por este motivo tampoco estaríamos frente a una práctica eugenésica, que ya esta implicaría que por defectos graves o malformaciones se puede privar a un ser humano enfermo de la posibilidad de vivir su enfermedad, y de vivenciar lo que fuera su tiempo de vida y vuelvo a lo dicho anteriormente, no hay proyecto que truncar, ni hay a quien discriminar; no se podría dañar[95] a un feto que no puede  experimentar - en el sentido más amplio de la palabra -  ningún daño o beneficio. Es preciso dar lugar a la necesidad de desterrar el exitismo médico, que lleva muchas veces al encarnizamiento terapéutico  hay veces en que el deber de beneficencia exige ya no el hacer vivir, sino un respetuoso Dejar Morir.

Este estado o defecto biológico no implica una desvalorización de la calidad de ser humano y de ser jurídico; por el contrario es producto de una concepción y por tanto digno de protección[96], pero en su particular situación, sus derechos tendrían un menor peso al colisionar con los de la madre. La madre, que sí ha incorporado ese niño a su historia,  tiene la capacidad de optar, el bebé no, pero no debido a que está en el seno materno y es tan pequeñito que nadie puede oirlo, ni por ninguno de los argumentos sentimentalistas que se han vertido, sino porque su propia conformación  le  ha negado esta posibilidad.

 

Esta problemática pone de relevancia la importancia de la participación de los Comités de Ética, hospitalarios o de instituciones privadas, como medio canalizador propicio, de inquietudes y de búsqueda de respuestas en un ámbito interdisciplinario para orientar soluciones justas moralmente justificadas.

Los comités hospitalarios de ética (CHE) son grupos interdisciplinarios que insertos en una institución, desarrollan tres funciones básicas : docente (la educación del hospital y de su comunidad en los grandes temas de la bioética); consultiva (el análisis y discusión de casos clínicos para esclarecer problemas éticos de los mismos) ; normativa (elaboración de normas éticas así como la implementación de las ya existentes para una jerarquización del hospital como institución) en torno a dilemas éticos surgidos de la práctica hospitalaria.

La justificación de los juicios morales se logra asegurando que el procedimiento de razonamiento moral cumpla con todas las exigencias para hacer del mismo un proceso correcto. El desarrollo de pautas para guiar la reflexión moral, la promoción de comités y comisiones de bioética que aseguren un razonamiento moral adecuado, y el establecimiento de normativas jurídicas, políticas y administrativas entre otras, son el mayor ejemplo de este modelo, concepción que destaca más en la bioética europea continental.[97]

 

Cuestiones como las que hemos someramente comentado, ponen en evidencia la necesidad de abrir nuevos caminos de reflexión frente a los cuales, la bioética se nos presenta como un instrumento idóneo y fructífero para buscar soluciones verdaderamente ajustadas a Derecho, como aquel arte de lo bueno y justo, es alentadora  la tendencia de la jurisprudencia en este sentido . 

 

 

11. La respuesta legislativa*

 

Deseamos simplemente ofrecer un pantallazo de las respuestas legislativas generadas.  Se verifican básicamente dos enfoques,: uno que perseguía la implementación de una política de prevención de defectos congénitos[98],  y culminó con la sanción de una norma nacional;  y aquel ubicado frente a la posibilidad de  interrumpir la gestación o adelantar el parto, ante una pretendida colisión con la normativa que prohibe el aborto voluntario. Por cuestiones de espacio y novedad reproduciremos solo el proyecto sobre embarazos incompatibles con la vida. 

A nivel nacional, la ley 25.630/02[99] establece el enriquecimiento de harinas de trigo para consumo interno dentro del marco de una campaña de prevención de defectos congénitos. La ley no está vigente, encontrándose en estudio su reglamentación[100].       

 

Recientemente, se trató en  la Legislatura de la Ciudad  el expediente Nº 0980-D-2002 - sobre una propuesta de la Dra.Prigoshin[101]  referente a la regulación de las prácticas sanitarias frente a embarazos incompatibles con la vida ; el cual,  obtuvo un dictamen consensuado de la Comisión de Salud.

El proyecto de ley tiene por objeto regular, en el marco de lo establecido por la ley 153[102], el procedimiento en los establecimientos asistenciales del Sistema de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respecto de toda mujer embarazada con un feto que padece anencefalia u otra patología incompatible con la vida (art.1) ; definiendo como “feto inviable”, al [que] ”...presenta gravísimas malformaciones, irreversibles e incurables, que producirán su muerte intra-útero o a las pocas horas de nacer” (art.2). El 3 dispone que “la incompatibilidad con la vida extrauterina debe ser fehacientemente comprobada por el médico tratante de la mujer embarazada mediante la realización de dos (2) ecografías obstétricas, en las que deberá consignarse el número del documento de identidad de la gestante o su impresión dígito-pulgar” Los arts. 4 y 5 refieren a los términos y formas de brindar información y contención a la mujer gestante, determinando que, el médico tratante está obligado, dentro de las setenta y dos (72) horas de la confirmación de la incompatibilidad con la vida del producto de la gestación, “a informar a la mujer embarazada, explicándole de manera clara y acorde a su capacidad de comprensión, el diagnóstico y pronóstico de la patología que afecta al feto, la posibilidad de continuar o interrumpir el embarazo, y los alcances y consecuencias de la decisión que adopte”, dejando constancia de ello en la Historia Clínica, y poniendo en cabeza del establecimiento asistencial la obligación de brindar “tratamiento psicoterapéutico a la gestante desde el momento en que es informada de las características del embarazo y hasta su rehabilitación, gozando de prioridad en la asignación de turnos”(art.5).El art. 6 describe los requisitos a cumplirse de decidirse adelantar el parto, a) certificación de la inviabilidad registrada en la Historia Clínica, con rúbrica del médico tratante, médico ecografista y del director del establecimiento; b) consentimiento informado de la embarazada ; c) que el feto haya alcanzado las veinticuatro semanas, o la mínima edad gestacional en la que se registra viabilidad en fetos intrínseca o potencialmente sanos.

El art. 8 resguarda la objeción de conciencia de los profesionales de la salud y la consiguiente previsión de personal para llevar a cabo la intervención. Por su parte, los arts. 7 y 9 disponen la obligación del Ejecutivo de  instruir a los médicos y funcionarios que se desempeñan en los efectores del subsector estatal de salud sobre el procedimiento establecido por esta ley, dentro del plazo de quince (15) días desde su promulgación y a éstos que brinden la prestación regulada por la presente ley a adherentes del subsector privado o a beneficiarias del subsector de la seguridad social, deberán obrar acorde lo establecido por los artículos 43 y 46 de la ley 153.

 

 

Colofón

 

Mucho queda por reflexionar sobre la problemática ética y jurídica de los embarazos anencefálicos, pero cualquiera sea la postura a que se adhiera  respecto de los interrogantes que se han esbozado y otros tantos que podemos hacernos, no deberíamos perder de vista que tras las especulaciones y teorías, la realidad trae consigo una cuna vacía y el dolor.

 

 

BIBLIOGRAFIA

 

AGOGLIO, Marta Daño Juridico  Bs As UBA tesis doctoral

ANTON, Enrique y SAS, Norma. Comentario al fallo Torres s/ amparo. Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. N° 21 Bs As, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 2002.

BACIGALUPO,Pablo y MASSAGLIA  Ma Valeria. Parto inducido: alarmantes discrepancias sobre una misma cuestión. Doctrina Judicial. LL, Tomo 2001-3.

BEACHAMP,Tom y CHILDRENS, James , Principles of biomedical ethics, 4th ed. New York, Oxford University Press, 1994.

BIDART CAMPOS ; Germán,Autorización judicial solicitada para abortar, nota a fallo publicada en ED 114-184.

BLANCO, Luis, informe elaborado sobre los Aspectos jurídicos  de la Ligadura de Trompas de Falopio, para el Comité Hospitalario de Etica del Hospital de Clínicas “José de San Martín Facultad de Medicina, U.B.A.., setiembre 4 de 2.000

CARLSTON, Bruce. Embriologia humana y biologia del desarrollo, 2 ed. Madrid, Mosby, 2001

CECHETTO, Sergio  Teoria y práctica del consentimiento informado , Suárez, 2001

-, Anencefalia y transplante de órganos. en SOROKIN, Coord. Bioética, entre utopías y desarraigos. Bs As, Ad Hoc, 2002. P.251.

Comité de Etica del Hospital Privado de la Comunidad de Mar del Plata Consideraciones éticas y médicas acerca de un embarazo anencefálico, 30/9/97 en www.bioetica.org/dictamen7htm .

GIL DOMINGUEZ Andrés, La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de una vida humana en formación : de cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio de la jurisdicción constitucional ; nota a fallo,  LL 2001 p 1293 - 98

FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos “La antijuridicidad como problema” en Ameal-Tanzi coord. Obligaciones y contratos  en los albores del s XXI. Bs As; Abeledo Perrot; 2001.

FUMAROLA ; Luis. Eximentes de la responsabildad civil de los médicos. Bs As, Hammurabi, 2002

GHERARDI. Carlos, KURLAT Isabel. Anencefalia e interrupción del embarazo. Separata de Nueva Doctrina Penal-2000 B

GHERARDI, Carlos. Muerte cerebral : una mirada crítica y reflexiva. civil y penal. En GARAY,Oscar. La resposabilidad profesional de los médicos. Bioética, Etica, Jurídica: civil y penal. Bs. As., La Ley, 2001

GHERARDI Carlos y GHERARDI Natalia. La medicina defensiva : un problema social. en SOROKIN Coord. Bioética : entre utopias y desarraigos. Bs As, Ad Hoc, 2002

GIBERTI, Eva  Anencefalia y daño psiquico de la madre VII Jornadas Argentinas de Bioetica, Bs As 2001

GORDILLO Agustín  El temor de los médicos ante el derecho desconocido nota a fallo. En LL 2002- A, 724.

HARRIS John. Supermán y la mujer maravillosa, Las dimensiones éticas de la biotecnología humana. Trad de Michel Angstadt; Madrid, Tecnos, 1992.

HERMITTE, Marie Angéle,  L´embryon conferencia del 27/6/02 en el marco del  Seminario  Sujets et objets de droit dans les lois de bioethique et leur revision 24 al 28 de junio de 2002 , Centro Franco Argentino de Altos Estudios/ UBA

HOOFT Pedro  La bioética y el derecho aunados en mitigar el dolor humano : la anencefalia a la luz de los derechos humanos y la bioetica  JA abril 18 de 2001 n° 6242

                      - Bioetica y Derechos humanos. Bs As, Depalma, 2000.

JARQUE, Gabriel Dario AUTORIZACIONES JUDICIALES para prácticas ABORTIVAS Y EUTANASICAS JA 2001, T IV, p 416-46

JASPERS Karl .Filosofía de la existencia. Madrid, Aguilar, 1957 .

JIMENEZ DE ASUA Luis, Libertad de amar  y derecho a morir, 6a ed. Bs As, Losada 1946.

MAGLIO, Ignacio, Guias de buena practica legal en VIH/SIDA. Bs. As., Arkhetypo, 2001

MAINETTI, José Alberto. Bioética ilustrada. La Plata, Quirón, 1994,

MAZZINGHI, Gabriel Autorización para aborta denegada (comentario al fallo  “B de S, H.C. y S. C. A  s/autorización”) ED 172-295, ejemplar del viernes 9 de mayo de 1997

MOORE-PERSAUD. Embriología clínica, 6a ed, México, Mc Graw-Hill Interamericana, 1998.

RABINOVICH- BERKMAN,  Ricardo,  Derecho Civil Parte General.  Bs As, Astrea, 2000

SADLER, T, .Embriología médica de Langman 8a ed, Bs asm Editorial medica panamericana, 2000

SARTRE Jean Paul. El existencialismo es un humanismo.. Bs As, Losada ; 2a. ed. junio de 2002.

SIVERINO BAVIO ; Paula Visiones encontradas del derecho a decidir Disertación del  6/12/01  en el Centro de Estudios Carolina Muzzilli., Buenos Aires.

                                  - Ligadura de Trompas, delito o derecho? Revista Biblioteca, Año 2 N° 3, noviembre de 2001, Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Lima, Gráfica Horizonte, 2001. Secc. Doctrina Internacional, págs 469 a 414

SOLER Sebastián,  Derecho Penal Argentino, T III, Bs As, Tea, 1953, pág 128 y ss.

TEALDI, Juan Carlos Bioetica y Derechos Humanos Conferencia en  Bioética y Derechos Humanos -V Encuentro Nacional de Comités de Etica de la Salud y Reunión Regional de Derecho, Etica y Ciencia;  Bio&Sur, Buenos Aires, 5 de octubre de 2001

             -  Bioética en genética y psicoterapia Panel en el Congreso 2001 de la AUDEPP, Montevideo.

The medical task force on anencephaly. The infant with anencephaly,. The New England Journal of Medicine ;Vol. 322 N° 10, March 8, 1990, p.672.

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique ¿Un aborto indirecto o parto inducido ? Revista Peruana de Jurisprudencia, Lima, año 3, n°6, agosto de 2001, p.1-35

      -  Derecho Genético, 4a. ed. , Lima, Gijley, 2001

      - Derecho médico peruano, Lima, Fondo de desarrollo editorial, Universidad de Lima, 2001.              

 

CSJN :   -   “Tanus Silvia c/ Gobierno de la Ciudad s/ amparo” sentencia del 11/1/01

              -   “B.A. s/ autorizacion judicial ” sentencia del 7/12/01

SCBA : -  “B.A. s/ autorización judicial” acuerdo 82058, sentencia del 22/6/01

            -  "Hospital Interzonal de Agudos Eva Perón de Gral. San Martín. Autorización" Ac. 85.566. publicado en www.diariojudicial.com noticia del 8/8/02

 Ciudad Autómoma de Bs As : Exp 3658/01 “Torres Estela Marys y otros c/ GCBA s /amparo” sentencia del 25/10/01. Juez  Vicente Cataldo

“C.A. y V. de C.A. s/ autorización” Juzgado Civil y Comercial n° 2 de San Martin , sentencia( denegatoria) del  31/10/86 . ED 137,107

” B.de S. H.C. y S,C.A. s/ autorización” de la CNCivil  sala A del 9/10/96 publicado en ED 172-295

 “G.C.E. c/ Clinica y Maternidad Suizo Argentina s/ amparo”  sentencia el 17/12/01” Jueza Mabel Dos Santos

Ley 25.630, sancionada el 13/7/02 y promulgada el 22/8/02 ; Dec. Regl. 1563/02., BO N° 29.968 1° Secc, viernes 23 de agosto de 2002

Código Civil de la República Argentina, 27° ed. ; Bs As ;AZ editores, 2001

Ley Básica de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Resolución de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,  750/01  del 19 de abril de 2001

Resolución 34/98 de la Secretaria de Salud del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación se estableció el Protocolo de "Diagnostico de Muerte Bajo Criterios Neurologicos (muerte encefálica)"

GONZALE GASS, Graciela, Proyecto de Declaración, Anencefalia. Legislatura del Gobierno de la Ciudad

BARBAGELATA, Ma. Elena, Proyecto de  Ley, Anencefalia, Cámara de Diputados de la Nación,  recibido en mesa de entradas el 30/11/01, Sec D 1° 7346.

Proyecto de Ley, Embarazos incompatibles con la vida  texto proporcionado por la Dra. Perla Pregoshin.

 

Autorizan otro parto inducido www.diariojudicial.com/ Diario Judicial, noticia del dia 7/02/02

La justicia llego tarde.  www.diariojudicial.com/ Diario Judicial, noticia del dia 2/0/01

Hay cosas que no pueden esperar www.diariojudicial.com/ Diario Judicial


 


 

** Mi gratitud a la Dra. Teodora Zamudio por el afecto y sus valiosos comentarios, que me obligaron a replantear  varios aspectos en el enfoque de este tema.

[1] en la que Asclepio era representado por sus dos hijas, Higias, para proteger la salud y Panacea, para restaurarla,  MAINETTI, José Alberto. Bioética Sistémica. La Plata, Quirón, 1994,p.14

[2] Op Cit. p.17

[3] ibidem

[4] en algunos casos se solicitó la orden, tal el caso de “TS”, en otros, se autorizara la práctica en cuestión , en estos últimos habitualmente la institución asistencial negaba su posición de confrontación, y pretendía ser eximida de las cosas del pleito.

[5] A los cinco meses de gestación, la Sra. ST se entera mediante una ecografia que el feto que lleva en su vientre padece de anencefalia, solicita una inducción al parto,  en la Maternidad Sardá le recomiendan la inducción, pero le exigen orden del juez para hacerlo, presenta un amparo en la justicia en lo Contencioso Administrativo, la jueza se declaró incompetente, apela la fiscalía, la Cámara obliga a la jueza a resolver y esta deniega la autorización ; apela la actora y  la Cámara confirma el fallo, apela y finalmente el Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires por cuatro votos a uno (dis. del  Dr. Casás) otorga la autorización, llega a la Corte Suprema de Justicia por vía de recurso extraordinario interpuesto por la asesora general de menores e incapaces. La Corte confirma el fallo del tribunal Superior.

[6] Exp 715/00 “Tanus Silvia c/ Gobierno de la Ciudad s/ amparo”  CSJN sentencia del 11/1/01

[7] SCBA “B.A. s/ autorización judicial” acuerdo 82058, sentencia del 22/6/01

 

[8] nos ha tocado entrevistar  en Río Gallegos, Santa Cruz, a la madre de una niña , Milagros, que mediante respiración y alimentación asistida vivió 10 meses, conservamos copia de la historia clínica.

[9] No debe ser confundida con otras patologías más benignas como la exencefalia,  inencefalia, cefaloceles, mieloceles o mielomeningoceles; el pronóstico funcional en estos últimos dos casos va a depender de la existencia o desarrollo de la hidrocefalia asociada y aunque mas del 50% de los pacientes requieren de la colocación de una válvula de derivación, el pronóstico neurológico es relativamente bueno en lo atinente a funciones cognitivas e intelectuales. Hay otras patologías por defectos en el tubo de inducción  ventral, así la holoprosencefalia, donde el tejido cortical ha sido reemplazado por liquido cefaloraquideo debido a un infarto masivo o a infección uterina, siendo al calota craneana normal y la hidranecefalia que no deben confundirse con la anencefalia. GHERARDI. Carlos, KURLAT Isabel. Anencefalia e interrupción del embarazo. Separata de Nueva Doctrina Penal-2000 B

[10] El EVP es un estado de inconsciencia permanente con pérdida total de las funciones corticales, no-percepción de sí mismo ni del medio con persistencia de los ciclos de sueño y vigilia (The medical task force on anencephaly. The infant with anencephaly,. The New England Journal of Medicine ;Vol. 322 N° 10, March 8, 1990, p.669)

[11] GHERARADI-KURLAT, op.cit.

[12] Concebir implica alteridad,  y quien concibe es la mujer; conforme la definición de “concebir” del Diccionario de la real Academia Española, concebir es “quedar preñada”, por lo cual la concepción se verificaría al culminar el proceso de anidación. En a partir de este momento que la mujer está ‘embarazada’. La implantación termina durante la segunda semana de desarrollo embrionario, a medida que se lleva a cabo este proceso crucial, ocurren cambios morfológicos en al masa celular interna (emrbioblasto) que producen un disco embrionario bilaminar compuesto de dos capas, epiblasto e hipoblasto emrbionario. El disco embrionario origina las capas germinales del embrión (ectodermo, mesodermo y endodermo) ; otras estructuras que se forman durante la segunda semana son la cavidad amniótica, amnios, saco vitelino, tallo de conexión y saco coriónico MOORE-PERSAUD. Embriología clínica, 6a ed, México, Mc Graw-Hill Interamericana, 1998.

[13] esta posición fue defendida por los legisladores en el proyecto que alcanzó media sanción en el Congreso de la Nación, recibió el rechazo absoluto de la comunidad médica y fue desfavorablemente acogido en el sector jurídico por su deficiente técnica legislativa, proyecto ingresado con el N° de registro 2446-D-96 ; “R.R,D s/ medidas cautelares” de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo civil, causa n° 49.760 ; en igual sentido, el muy criticado fallo de la CSJN “Asociación Portal de Belén s/ amparo”  donde se discutió la legalidad de la comercialización de la “píldora del día después.”

[14] Sería interesante analizar los motivos de esta dualidad, ya que conforme algunos comentarios vertidos en las sentencias, podría pensarse que aceptar la alteridad propia del embarazo implicaría otorgar a la madre un posterior poder de disposición sobre el hijo; mientras que asimilar  concepción a fecundación haría al hijo ‘independiente’ como ligado a una necesariedad biológica mas allá de la voluntad procreacional.

[15] Esto implicaría discutir qué debería ser considerado como “signo visible de humanidad” determinante para otorgar el carácter de humano;  una postura sostiene que éste ‘signo’ sería el código genético que lo identificaría como miembro de la especie humana. En este sentido, vale recordar que del óvulo fertilizado pueden derivar formaciones patológicas como  las molas hidatílicas o teratomas, que tendrán una única composición genética ya que están formadas de material celular humano, y jamás serán seres humanos.

[16] Se trataba de pacientes asistidos con respirador con respuesta nula a estímulos, pérdida total de reflejos incluidos los troncales (tos, deglución) y falta de actividad electrofisiológica cerebral (ECG plano), simultáneamente en los mismos años los trasplantes renales comenzaron a cobrar mayor impulso con la búsqueda de dadores cadavéricos y en 1963 se efectuaron los primeros trasplantes de hígado y pulmón. GHERARDI, Carlos,op cit

[17] GHERARDI, Carlos. Muerte cerebral : una mirada crítica y reflexiva. civil y penal. Bs. As., La Ley, 2001. p. 603

[18]  GHERARDI, Op Cit. p.609

[19] requiere la constatación acumulativa y persistente durante seis horas de a) ausencia irreversible de respuesta cerebral con pérdida absoluta de conciencia b) ausencia de respiración espontánea, c) ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas y d) corroboración de inactividad encefálica por los medios médicos o instrumentales que fije el Ministerio de Salud, actualmente rige el protocolo de Diagnóstico de Muerte Bajo Criterios Neurológicos.

[20] GHERARDI, Carlos. Muerte cerebral, una mirada crítica y reflexiva. En GARAY,Oscar. La resposabilidad profesional de los médicos. Bioética, Etica, Jurídica: civil y penal. Bs. As., La Ley, 2001. p. 607

[21]  Por Resolución 34/98 de la Secretaria de Salud del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación se estableció el Protocolo de "Diagnostico de Muerte Bajo Criterios Neurológicos (muerte encefálica)"El presente Protocolo constituye una guía de procedimientos y especificaciones para ser utilizada por los médicos intervinientes, ante la presunción del fallecimiento (bajo criterios neurológicos) de una persona cuyas funciones cardiorrespiratorias estén siendo sostenidas por medidas terapéuticas, en unidades de cuidados médicos intensivos.  Cap. I punto 8 : se excluyen para el uso de este protocolo los menores de 7 (siete) días de vida en los recién nacidos de término. En los recién nacidos de pretérmino se utilizará la edad corregida de acuerdo a la edad gestacional, debiendo ésta equiparar los 7 (siete) días de vida del recién nacido de término para ser incluidos en este protocolo 9- Se excluyen asimismo para el uso de este protocolo los niños anencefálicos.  Se ha denunciado la ilicitud de prolongar el ‘proceso de muerte’ de recién nacidos con anecefalia así como también la ilicitud de ínstrumentalizar a sus madres para satisfacer necesidades de terceros necesitados de un trasplante de órganos o tejidos. CECHETTO, Sergio, Anencefalia y transplante de órganos. En SOROKIN, Coord. Bioética, entre utopías y desarraigos. Bs As, Ad Hoc, 2002. P.251.

[22] The medical task force on anencephaly. The infant with anencephaly,. The New England Journal of Medicine ;Vol. 322 N° 10, March 8, 1990, p.672.

[23] GHERARDI-KURLAT, op.cit

[24] HARRIS John.  Supermán y la mujer maravillosa, Las dimensiones éticas de la biotecnología humana. Trad de Michel Angstadt; Madrid, Tecnos, 1992. Pág 147

[25] “Moritus : aquel embrión que carece de signo de vida reales, lo que derivará en una muerte inevitable, adolece de una inviabilidad absoluta... en estos casos estamos frente a una estructura humana que solamente espera su deceso, su muerte ante la inaptitud fisiobiológica que adolece” VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético, 4a. ed. , Lima, Gijley, 2001, pág 176.

[26] GHERARDI, Carlos. Muerte cerebral... p.614

[27] GHERARDI / KURLAT op.cit

[28] SCBA “B.A. s/ autorización judicial” acuerdo 82058, sentencia del 22/6/01

[29] SIVERINO BAVIO ; Paula Visiones encontradas del derecho a decidir Disertación del  6/12/01 en el Centro de Estudios Carolina Muzzilli., Buenos Aires.

[30] Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Exp. n° 3658/01, sentencia de 25/10/01 “Torres, S. M c/  GCBA s/ amparo”, este fallo es destacable por el exhaustivo  y profundo tratamiento de la problemática en examen. Vid un comentario por ANTON, Enrique y SAS, Norma en: Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. N° 21 Bs As, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 2002.

[31]  “ pero esta dificultad [continuar con el embarazo de un anencéfalo] que habrá de requerir conductas ciertamente heroicas no puede servir de base a una decisión que implique el dar voluntariamente muerte a una vida humana inocente”. MAZZINGHI, Gabriel Autorización para abortar denegada (comentario al fallo  “B de S, H.C. y S. C. A  s/autorización”) ED 172-295, ejemplar del viernes 9 de mayo de 1997. Cabe preguntarse si las conductas heroicas  tal como  propone el autor,  son compatibles con las exigencias y parámetros de un régimen republicano; por otra parte repudiamos el uso del término ‘vida humana inocente’ (¿cuál sería la vida humana ‘culpable’?) ya que su única finalidad es dibujar un pseudo concepto a fin de defender la pena de muerte.  (vid SIVERINO BAVIO, Paula. Ligadura de Trompas, delito o derecho? Revista Biblioteca, año 2 Numero 3, noviembre de 2001, Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Lima, Gráfica Horizonte, 2001. Secc. Doctrina Internacional, págs 469 a 414)

[32] sobre el deber de la madre :  fallo “TS” disidencia juez Casás, dictamen del Fiscal General , en la sentencia  la CSJN disc. Dr. Boggiano y voto de mayoría caso “BA”  sentencia de la SCBA.

[33]  “...advierto una enorme desproporción entre los valores en juego..” vid. voto del juez Negri caso “BA” ; voto en disidencia del Juez Casás en el fallo “TS”( Superior Tribunal)

[34] BACIGALUPO, Pablo y MASSAGLIA, Ma Valeria. Parto inducido : alarmantes discrepancias sobre una misma cuestión.  Doctrina Judicial, La Ley, T. 2001-3 p. 639 y ss. Los autores plantean la necesidad de reformar el CCivil excluyendo a los fetos y embriones ‘no viables’ de la tutela jurídica, ya que al carecer de la “ potencialidad para convertirse en personas” “ no deberían ser considerados nasciturus”.}

[35] Compartimos la opinión de Gil Domínguez  en tanto  “no surge del bloque de constitucionalidad federal ningún precepto que establezca un derecho a la vida desde la concepción absoluto, inalienable, natural. Por el contrario, emana que a  partir del momento de la concepción la vida humana en formación es merecedora de protección constitucional , pero dicha cobertura (amén de no ser sinónimo de tutela penal sino de utilización de la vía tuitiva más idónea, proporcional y necesaria)  no es  absoluta, sino que en el supuesto de colisión entre la vida humana en formación y otros bienes constitucionales, es posible desde la óptica de la vigencia y la validez constitucional  que se prioricen estos bienes por sobre la vida humana en formación“ GIL DOMINGUEZ, Andrés, La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires...

[36] La expresión “dilema ético” o moral se refiere a situaciones  en las cuales dos valores morales entran en conflicto, de manera que cada uno de ellos pueda ser protegido  sólo a expensas del otro, deben existir al menos dos alternativas de acción razonablemente justificables desde el punto de vista moral.

[37] Así se estimo en el caso “Torres Estela c/ GCBA s/ amparo” Vid en el fallo “TS” el voto Dra Conte

[38] “no se nos escapa un dato sociológico fundamental, TS y BA, debieron ventilar su dignidad frente a la jurisdicción constitucional , por la sencilla razón de no contar con los recursos económicos suficientes para acceder al sistema privado de salud. Ese motivo debieron inexorablemente recalar en el sistema público, y con motivo del incumplimiento de la obligación propia de la profesión por parte de los servicios médicos, solicitar autorización  a la jurisdicción constitucional para que ... lleven a cabo una prestación que no necesita ninguna clase de autorización y que además  realizan  en grandes cantidades todos los días” GIL DOMINGUEZ, Andrés La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de una vida humana en formación : de cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio de la jurisdicción constitucional ; nota a fallo,  LLBA 2001 p 1293 - 98

[39] GHERARDI Carlos y GHERARDI Natalia. La medicina defensiva : un problema social. en SOROKIN Coord. Bioética : entre utopias y desarraigos. Bs As, Ad Hoc, 2002, p.515

[40] ibid.

[41] así desde la profusión de análisis, estudios muchas veces innecesarios, que debieran ser suplidos por una correcta evaluación clínica; el abstenerse de tomar decisiones de tipo quirúrgicas o implementar terapéuticas que podrían beneficiar al paciente pero que tienen un alto componente de riesgo o de incertidumbre; el exceso o encarnizamiento  terapéutico por temor a ser acusado de abandono de persona, etc 

[42]   acerca de la evolución de los modelos de responsabilidad en medicina, vid SIVERINO BAVIO, Ligadura de Trompas, delito o derecho?

[43] Sobre la tutela del derecho a las decisiones libres de ingerencia estatal, vid CSJN ; “Bazterrica, Gustavo “ sentencia del 29 de  Agosto de 1986 ; publicado en  LL 1986-D, pág. 547 y ss. ;  [43] CSJN ; “Portillo, Alfredo” sentencia del  18 de abril de 1989 ;publicado en LL,1989-C, pág. 401 y ss. ; [43] CSJN Fallos 306 :1892 ;  [43] CSJN , “Bahamondez, Marcelo” sentencia de abril , 1993 ; publicado en LL 1993-D, pág. 130 y ss. entre otros.

[44] Definiendo “paternalismo” como la imposición intencional a una persona  de una conducta determinada,  por sobre sus elecciones y preferencias, siendo que quien interfiere con los deseos o preferencias de ella, justifica su accionar en la inteligencia que la meta  es beneficiar o evitar el daño que esa persona se causaría a si misma de seguir su preferencia o elección. BEAUCHAMP y CHILDRENS , Principles of biomedical ethics, 4th ed. New York, Oxford University Press, 1994 p. 247 Se presenta bajo sus formas fuerte o débil,  y como a) limitación intencionada  de la autonomía de una persona por parte de otra, b) cuando la persona  que limita la autonomía  apela exclusivamente  a motivos de  beneficencia  hacia la persona cuya autonomía está limitada. BEAUCHAMP, Tom ; Mc CULLOGH ; Laurence ,Etica Médica. Madrid,. Labor Universitaria, 1984. Pág 31

[45] CECHETTO ; Sergio  Teoria y práctica del consentimiento informado , Suárez, 2001.

[46] Si bien como señala Mainetti, del modelo fiduciario se ha pasado bruscamente al modelo contractual de la RMP, una negociación de deberes y derechos civiles basado en la autonomía de las partes y que promueve la introducción en la medicina del paciente como agente moral, la demanda por malapráctica médica es en cierto modo resultante de la medicalización de la sociedad y de la deshumanización profesional ; la juridización de la RMP genera la “ medicina defensiva” una forma de malapráctica moral. MAINETTI, José A. (h), Bioética Ilustrada. La Plata,. Quirón, 1994.p.87

[47] MAGLIO, Ignacio, Guias de buena practica legal en VIH/SIDA. Bs. As., Arkhetypo, 2001

[48]  en un interesante fallo, el juez manifiesta que no le corresponde a él decidir entre dos vidas, que esa decisión le compete al médico y a la madre, rechazando la necesidad de  autorización  vid. ED 117-423

[49] Ilustra lo dicho, las ‘particularidades procesales’ de algunos de estos casos, tal como muestran afirmaciones tan asombrosas como : [la necesidad de defender  la vida] ... “posibilitando la realización del ser humano como  sujeto plenamente autónomo y capaz de elegir su destino personal”, y agrega “... en el futuro ¿no podría asomar una luz de esperanza en la posibilidad  de revertir el estado del niño favorablemente ?.. (del voto del juez Pettigiani en el caso “B.A. s/ autorización judicial” SCBA junio 2001)” ; lo cual pone en evidencia su absoluto desconocimiento de la patología que padece el feto, lo cual no revestiría especial gravedad de no ser porque los informes de médicos especialistas, constituyen una de las principales constancias probatorias, por lo que decidir en tan franca desatención de ella, es una situación, la menos, un tanto irregular.  En el mismo caso, la asesora de menores funda su recurso de apelación , no en la arbitrariedad o ilegalidad que demanda el rito procesal, sino en ‘apreciaciones médicas’ de cuño propio. Vid GIL DOMINGUEZ Andrés, La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de una vida humana en formación : de cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio de la jurisdicción constitucional ; nota a fallo,  LLBA 2001 p 1293 - 98.

[50] “[no hay norma que establezca otorgar una venia judicial] para cuestiones , que como al presente están exclusivamente subordinadas a criterios de la ciencia médica” Exp 3658/01 “Torres Estela Marys y otros c/ GCBA s /amparo” sentencia del 25/10/01 con comentario aprobatorio de Antón y Sas, op cit. nota 29.

[51] una ecografía a  partir de los tres meses, que denuncia la patología de anencefalia GHERARDI-KURLAT. op.cit ; SADLER, T, .Embriología médica de Langman 8a ed, Bs asm Editorial medica panamericana, 2000, p 126.

[52] GARAY Oscar.

[53] Cfr en este sentido, la Resolución 750/01 de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

[54] JARQUE, Gabriel Darío. AUTORIZACIONES JUDICIALES para prácticas ABORTIVAS Y EUTANASICAS JA 2001, T IV, p 416-46

[55] Del voto del Dr Vásquez CSJN, caso  “B.A”. BIDART CAMPOS, Germán, Autorización judicial solicitada para abortar, nota a fallo publicada en ED 114-184.

[56] “M,L.R. p/ Medida Cautelar - Autorización” Exp n° 25.464/7, sentencia del 8 de abril de 200.  Juzgado de Familia a cargo de la Dra. Adriana Rodriguez,  Mendoza

[57] LAIN ENTRALGO, Pedro. El médico y el enfermo, Madrid, Guadarrama S.A., 1969, p. 208

[58] TEALDI, Juan Carlos. Bioética en genética y psicoterapia Panel en el Congreso 2001 de la AUDEPP, Montevideo.

[59] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique Derecho médico peruano, Lima, Fondo de desarrollo editorial, Universidad de Lima, 2001.

[60] Vid FUMAROLA ; Luis. Eximentes de la responsabilidad civil de los médicos. Bs As, Hammurabi, 2002

[61] Conclusión n° 11 de la Comisión II, II Congreso Internacional de Derecho de Daños, Bs As, 1991, citado por FUMAROLA, op. cit p.99

[62] CSJN “B.A. s/ autorizacion judicial ” sentencia del 7/12/01

[63] En otro caso resuelto en la Justicia Civil, la jueza interviniente, en la parte resolutiva hace saber a la institución demandada que ante la concurrencia de : diagnóstico de anencenfalia, indicación médica de adelantamiento del parto y decisión libre de los padres o la madre gestante debe llevarse a cabo la practica médica“G.C.E. c/ Clinica y Maternidad Suizo Argentina s/ amparo”  sentencia el 17/12/01 Dra Mabel Dos Santos

[64] Ac. 85.566, "Hospital Interzonal de Agudos Eva Perón de Gral. San Martín. Autorización". publicado en www.diariojudicial.com noticia del 8/8/02

[65] A partir del quinto mes de gestación , el feto traga liquido amniotico y se estima que ingiere unos 400 mL por dia , aproximadamente el 50% del  volúmen total, también en el quinto mes se añade la orina fetal que es mayormente agua, puesto que la placenta actua como mecasnismo de intercambio de deshechos metabolicos) .El término hidramnios o poilihidramnios se usa para describir el exceso de liquido amniotico (1500 a 2000 mL) mientras que oligohidramnios se refiere a la reducción de volúmnes (menos de 400 mL)  Ambas condiciones se asocian con aumentos de la incidencia de defectos congéntios. Los principales causas de hidramnios son idiopaticas (30%), diabetes materna (25%) y anomalias congénitas que comprenden  trastornos del sitema nervioso central, (como la anencefalia) y defectos gastrointestinales que impiden  la actividad normal del mecasnismo de  deglucion del liquido  SADLER, TW Embriologia médica  de Langman  8a ed, Bs As,. Editorial Médica panamericana, 2000 p.115. ; CARLSTON, Bruce Embriologia humana y biologia del desarrolllo, 2 edMadrid, Mosby, 2001

[66]GIBERTI, Eva  Anencefalia y daño psíquico de la madre VII Jornadas Argentinas de Bioetica, Bs As 2001

[67] GIBERTI Eva op cit

[68] GHERARDI / KURLAT op.cit

[69] vid  el análisis del tema en el voto del Juez Maier en la sentencia “TS” del Superor Tribunal

[70] Constantemente se insiste en los fallos que autorizan la inducción que el parto será la ocasión pero no la causa de la muerte ( la causa es la patología que padece)

[71] “en el caso de inducción a partos de fetos anencéfalos no se esta frente a una causa eugenésica sino evitar el nacimiento de un feto científicamente sin vida (fallo ‘TS’  sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, del voto de la Dra Conde)

[72]  la Declaración de Mónaco sobre Bioética y Derechos del niño, abril de 2000 manifiesta que “la vida del infante no será considerada un perjuicio cualquiera sea el grado de minusvalía física.”

[73] Ver el voto del juez Pettigiani en el caso “B.A “resuelto por la SCBA

[74] fallo TS sentencia del Tribunal Superior, del voto del Juez Maier.

[75] “posibilidades importantes de polihidramios en una relación entre el 30 y el 50%,  causando dificultad respiratoria, rotura uterina, embolia de liquido amniótico, hipotensión de decúbito dorsal, grave distocia, etc“(Consideraciones éticas y médicas acerca de un embarazo anencefálico, Comité de Etica del Hospital Privado de la Comunidad de Mar del Plata, 30/9/97 en www.bioetica.org/dictamen7htm)

[76] La legislación francesa es una clara muestra, autoriza la interrupción voluntaria del embarazo hasta las 12 semanas y el aborto ‘terapéutico’ sin limitaciones de tiempo, sin embargo lo ‘terapéutico’ no se refiere únicamente a la salud de la madre sino también a las minusvalías del feto,  de las más severas a las más leves y acaso triviales - se han registrado casos de solicitud de aborto terapéutico de un feto que tenia un dedo menos - dado que parece un caso muy diferente de aquellos en los que peligra la vida o la salud de la madre debería hablarse  con claridad de aborto eugenésico. HERMITTE, Marie Angéle,  L´embryon conferencia del 27/6/02 en el marco del  Seminario  Sujets et objets de droit dans les lois de bioethique et leur revision 24 al 28 de junio de 2002 , Centro Franco Argentino de Altos Estudios/ UBA

[77] “cuando el futuro hijo habría de ser , por herencia morbosa de alguno o ambos de sus padres, enfermo somático o psíoquico.” Jimenez de Asua, Luis, Libertad de amar  y derecho a morir, 6a ed. Bs As, Losada 1946. Pag. 349 y ss

[78] explora esta posibilidad el fallo” B.de S. H.C. y S,C.A. s/ autorización” de la CNCivil  sala A del 9/10/96 publicado en ED 172-295 , estableciendo que quedan excluidos de la desincriminación penal los abortos eugenésicos diversos del descripto por el CPenal, entendiendo por tales a los que se hacen con el fin de eliminar a fetos que presenta problemas congénitos, los quesería contrarios al orden jurídico vigente

[79] vid. JIMENEZ DE ASUA , Luis. Op cit.

[80] art 86 “... El aborto practicado por médico diplomado con el consentimiento de la mujer no será punible. 2. Si el embarazo proviene de una violación o un atentado al pudor cometido contra una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”

[81] Vid en la obra citada la discusión entre Jiménez de Asúa y  José Peco al respecto, pág. 358 y ss. y en Soler Sebastián,  Derecho Penal Argentino, T III, Bs As, Tea, 1953, pág 128 y ss.

[82] el propio Jimenz de Asúa que se había manifestado contrario a esta práctica en las ediciones anteriores de su libro, declara “hoy las acepto, con mayor motivo que en los casos de esterilización..”  op. cit. pág 400

[83] SOLER Sebastián, Derecho Penal Argentino, T III, Bs As, Tea, 1953,  pág 129.

[84] Vid el  meduloso  análisis del juez Maier en el fallo “T.S ;  HOOFT Pedro “ La bioética y el derecho aunados en mitigar el dolor humano : la anencefalia a la luz de los derechos humanos y la bioetica  JA abril 18 de 2001 n° 6242

[85] Autorizan otro parto inducido www.diariojudicial.com/ Diario Judicial, noticia del dia 7/02/02

[86] La justicia llego tarde.  www.diariojudicial.com/ Diario Judicial, noticia del dia 2/0/01

[87]  hay cosas que no puden esperar www.diariojudicial.com/ Diario Judicial

[88] propuesta reproducida en el título Anencefalia  del libro Derecho de los Pacientes, de GARAY Oscar, Ad Hoc, en edición.

[89] AGOGLIO, Marta Daño Juridico  Bs As UBA tesis doctoral

[90]  vid RABINOVICH- BERKMAN,  Ricardo,  Derecho Civil Parte General.  Bs As, Astrea, 2000, pág 23. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos “La antijuridicidad como problema” en Ameal-Tanzi coord. Obligaciones y contratos  en los albores del s XXI. Bs As; Abeledo Perrot; 2001, pág 145; en este sentido HOOFT, Pedro “ la prohibición del aborto reconocer su sustento ético en cuanto importa la frustración de un proyecto de vida. Cabe aquí señalar que en el caso de la anencefalia, de recurrirse a la interrupción del embarazo, no sería propio hablar de proyecto de vida citado por ANTON, op cit

[91] “Existencia es una de las palabras que se emplean con el fin de designar la realidad, según el acento que le dio Kierkegaard : todo lo  esencialmente real existe para mí solo en cuanto soy yo mismo, no estamos ahí meramente, sino que nuestro existente nos es confiado como lugar y como cuerpo de la realización de nuestro surgimiento originario” JASPERS Karl .Filosofía de la existencia. Madrid, Aguilar, 1957 ; p.24

[92] “El otro es indispensable a mi existencia tanto como el conocimiento que tengo de mí mismo” SARTRE Jean Paul. El existencialismo es un humanismo.. Bs As, Losada ; 2a. ed. junio de 2002. P.33

[93] en un caso entrevistado en la ciudad de Río Gallegos, al nacer la beba los médicos del Sanatorio la dejaron a un lado en una cuna sin dársela a la madre o proporcionarle alimento o cuidados de ningún tipo, finalmente la madre se fue del sanatorio llevándose a su hija al Hospital regional,  la nena vivió 10 1/2 meses, pasó el 90% de sus días en el hospital donde fue intubada, alimentada por sonda nasogástrica, debieron hacerle tajitos en la piel porque se le coagulaba la sangre, y sufría constantes crisis respiratorias, siendo resucitada muchas veces hasta que finalmente falleció. Si bien los médicos aseguraban  a la madre que por su anencefalia  la nena no sufría, paradójicamente la madre sufría enormemente por las intrusiones al cuerpo de su hija; a la postre luego de fallecer la nena el marido se fue de la casa. Cabe aclarar que esta mamá no solicitó inducción al parto porque se enteró de la patología de la nena anterior el día anterior a que se le practicara la cesárea, en una ecografía de control previa al parto.

[94] Nuestro CCivil, que reconoce a la persona desde el momento de la concepción,  rechaza expresamente el requisito de viabilidad  ( arts. 70, 72 y su nota)

[95] vale recordar que nos estamos refiriendo a una alternativa para resolver el conflicto de la tensión de derechos feto- madre;  es claro que truncar la vida biológica de este feto representa un daño para él ; pero lo que está en consideración es, dado el caso específico de su particularísima patología, y el daño cierto causado en la madre (y eventualmente el grupo familiar) que ha tomado la decisión de no proseguir con el embarazo, qué curso de acción se ajusta mejor a la concepción de una conducta  medica ‘beneficente’ y respetuosa de la autonomía , respecto de los dos ’pacientes’ que involucra la situación, y qué marco ofrece el Derecho  a este conflicto. 

[96] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique ¿Un aborto indirecto o parto inducido ? Revista Peruana de Jurisprudencia, Lima, año 3, n°6, agosto de 2001, p.1-35.

[97] TEALDI, Juan Carlos Bioetica y Derechos Humanos Conferencia en  Bioética y Derechos Humanos -V Encuentro Nacional de Comités de Etica de la Salud y Reunión Regional de Derecho, Etica y Ciencia;  Bio&Sur, Buenos Aires, 5 de octubre de 2001

*este texto ha sido reproducido en SIVERINO BAVIO, Anencefalia y legislación, Programa Infosalud, Año 4, N° 1000, edición especial, p 108-9,  Buenos Aires,   Producciones Infoprogramas SH noviembre 2003.

[98] vid el informe de la  Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Res.0750/01 y Proyecto de Ley, Anencefalia Barbagelata/ Guistiniani. Sec D, 73546, Mesa de Entradas, 13/11/01 25/7/01 que se contemplaba :  la posibilidad de la mujer embarazada “cuyo feto se encuentre comprometido con anencefalia” de decidir  la interrupción del embarazo, requerir al inducción al parto o “la realización de la acción terapéutica que resulte indicada” (art.1), debiendo concurrir a tal efecto certificación médica del diagnóstico ecográfico indubitable, e información adecuada y suficiente de las implicancias de su decisión así como el consentimiento prestado por escrito (art. 2). El art 3 preveía que estas practicas profesionales “en el sector público, privado y de la seguridad social, no configuran cuestiones judiciables” y el art. 4 establecía la necesariedad de asegurar al menos un profesional en el Servicio dispuesto a llevar adelante estas prácticas; el proyecto de declaración de la Dip. Gonzalez Gass en la Legislatura de la Ciudad; el de la Dip. Nac. Liliana Lissi, proponía la promoción de una campaña preventiva a nivel nacional, la posibilidad de proceder a la inducción en hospitales públicos sin autorización judicial, y otro proyecto que propuso modificar el art. 86 de Código Penal referido a los casos de aborto despenalizado, a fin de incluir como causal explícita de aborto terapéutico los embarazos con diagnóstico de anencenfalia

[99] Ley 25.630 BO N° 29.968, 1a. sección, del 23 de agosto de 2002. Orden del dia  n° 3398, Sesiones ordinarias 2001. Cámara de Diputados de la Nación. TP 46/2000. Vid  HCD, Orden del dia N° 661, Comisiones de Accion Social y salud publica, de Industria y Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia

[100] La reglamentación inicialmente propuesta por el Ministerio de Salud,  fue derivada al SENASA en febrero de este año, para pasar a su exámen en la ANMAT, encontrándose el expediente actualmente  (Abril 2003)  para su estudio técnico en el INAL.

[101] http://www.unosconotros.org.ar/documentos/htm

[102] Ley Básica de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires