LA RELACIÓN

Y LA

CONTRATACIÓN

ENTRE MÉDICO

Y PACIENTE

(una visión

desde la República

del Ecuador)

 

Primera Parte

 

 

 

por Alexis García Adum

INTRODUCCIÓN

La historia de las quejas contra los médicos es tan antigua como el ejercicio mismo de la  profesión. Las tablas sumerias del rey Ur-Nammu de Ur, datan del 2060 a.C. Éstas establecían una escala de pagos cuando se demostraban lesiones atribuibles al ejercicio médico. En el año 1750 a.C. aparece el famoso Código de Hammurabi, que hacía que los cirujanos pagaran incluso con su vida por los errores cometidos. Posteriormente aparece en Egipto una norma de gran interés respecto al ejercicio médico que no se sujetase a las normas ortodoxas: Si se usa un tratamiento no convencional y el paciente muere, el sacerdote paga con su vida (Fernando Guzmán Mora, La práctica de la medicina y la Ley, Medellín, DIKE, 1996. p. 101).

El libro cuarto de las Instituciones de Justiniano, recoge en el título tercero de la Lex Aquilia en donde se establece que “La impericia se cuenta también como culpa; por ejemplo, si un médico ha muerto a tu esclavo por haberlo operado mal, o por haberle administrado inoportunamente un medicamento” (Adriana I. Monesterolo L. de Baquero, Responsabilidad civil del médico, Quito, PUCE, Tesis. p.6).

Como podemos observar, este tema ha preocupado constantemente a todos los sistemas jurídicos, durante la historia, y no es, como se nos quiere hacer pensar, un descubrimiento de los últimos años.

Se ha dicho por parte de varios autores que la Bioética y el Derecho Médico son ramas novísimas; que se ha descubierto que el paciente tiene derecho a autodeterminarse y que algún genio descubrió que la relación médico-paciente ha sido contractual.

Sin embargo, sabemos que esta idea no es exacta, que la persona siempre tuvo la dignidad que le corresponde, aunque algunos pretendan cerrar los ojos y desconocer su calidad de tal, que la relación médico-paciente siempre ha tenido el carácter contractual, y que la concepción paternalista fue una situación de facto; sabemos que una ilegalidad no se puede legitimar porque todos lo hacen.

Es en estos últimos años que se ha desarrollado una especie de sentimiento popular en contra de la mala práctica médica y la denominada mafia blanca, no porque recién se haya descubierto que el médico debe responder por sus actos, sino porque la facilidad de las comunicaciones ha permitido a la sociedad enterarse de muchos casos que han conmocionado a la opinión pública, mismos que han quedado impunes, entre otras razones por el espíritu de cuerpo o encubrimiento de ciertos grupos de médicos.

Estos casos no son la regla general, aunque si una excepción muy repetida; ni en ello están involucrados la mayoría de los profesionales de la salud, que con espíritu altruista y una vocación de servicio a la comunidad han emprendido tan noble oficio.

Sin embargo, este sentimiento ha castigado en muchas ocasiones a justos por pecadores, y en otros ha constituido el medio para que algunos comerciantes de las contiendas judiciales, busquen un medio muy lucrativo de hacer negocios.

En estas circunstancias se han ido afianzando dos grupos: El de los pacientes insatisfechos, o los familiares dolidos por casos tan desastrosos como increíbles, que han ido encontrando los medios judiciales y extrajudiciales para desenmascarar esta mafia blanca y tratar de hacer justicia por medios ilegales; y del otro lado los médicos, cada vez más nerviosos, que encuentran en los pacientes a un posible demandante.

Kant dijo: “Obra de manera que tu conducta pueda servir de norma universal”. Ésta sería la situación de un mundo ideal. Sin embargo, dada nuestra realidad, el Derecho ha buscado establecer medidas de seguridad para los asociados, garantizando y haciendo efectivos sus derechos. Dado que el Derecho es un fenómeno social elaborado por seres humanos, está en permanente proceso de perfeccionamiento.

De esta manera, apareció en el mundo occidental la idea muy acertada de elaborar autorizaciones para cada cirugía o tratamiento que implique riesgos. Sin embargo, estos contratos no están exentos de esta suerte de evolución, pues, aunque muy proliferados en nuestra práctica, adolecen de una paupérrima técnica en su redacción; pues han sido elaborados por personas con mentalidad de negociantes y sin las nociones básicas de la parte del Derecho Civil que estudia los contratos y obligaciones, de suerte que han logrado poner a los profesionales de la salud en una situación peor que aquella en la que se encontraban sin las consabidas autorizaciones de cirugía y exoneraciones de responsabilidad.

Estos contratos de servicios médicos constituyen una expresión muy clara del derecho que los seres humanos siempre han tenido, aunque no siempre se les ha reconocido, especialmente el de autodeterminar su “proyecto existencial”, con todas las connotaciones que éste trae aparejadas, sean de índole físico-biológica, psíquico-emocional, o espiritual. Así que al paciente ya no se lo concibe como un ser indefenso, sino como “agente responsable de la atención de la salud, capaz de saber y decidir” (Ricardo D. Rabinovich-Berkman, Responsabilidad del Médico, Bs. As., Astrea, 1999, p 23), lo cual no ha constituido únicamente una ventaja para el paciente, sino para el profesional, quien se responsabiliza por sus actos y decisiones exclusivamente.

Ante tal situación, respetuosos de la labor del médico y de todos aquellos quienes lo asisten, hemos realizado esta investigación, cuyo objetivo es constituir una guía para el médico, al momento de elaborar estos contratos. Queremos enfatizar que nuestro análisis se remite exclusivamente al campo del Derecho Médico y del Derecho Civil.

En nuestra investigación analizaremos primero la relación contractual que existe entre el médico y el paciente por las cirugías y los tratamientos clínicos críticos, la realidad en la que se desenvuelve esta relación y el marco jurídico actual aplicable a la misma.

Luego trataremos de establecer los criterios para poder suscribir legalmente estos contratos, las consecuencias de no hacerlo y las ventajas que se obtienen al formar estas relaciones de una manera legal y legítima. Intentaremos persuadir al lector de que la mejor arma con la que cuentan los médicos y los pacientes para poder realizar sus relaciones en armonía es la del apego a la ley y a los principios de nuestro sistema jurídico, por encima de cualquier otra consideración de orden extra-jurídico.

Finalmente, nuestro aporte se concretará a la elaboración de modelos de autorizaciones de cirugía, que sirvan de guía a los médicos, al momento de elaborar sus propios contratos antes de realizar el acto médico; adicionalmente, intentaremos sugerir regulaciones específicas para determinadas circunstancias que consideramos se encontrarían mejor protegidas con estas normas, además del principio de integración de las normas ya existentes.

Nuestro propósito es netamente académico, no estamos influenciados por ninguna razón que no sea científico-jurídica, y todas nuestras afirmaciones, aún aquellas de orden subjetivo, serán explicadas buscando un razonamiento lógico.

 

 

1. Formación de las autorizaciones de cirugía

    y las exoneraciones de responsabilidad.

 

En este primer capítulo haremos un breve repaso de la realidad actual en la que se desenvuelven las autorizaciones de cirugía y tratamientos clínicos críticos que han motivado nuestro estudio.

Muy pocos son los profesionales de la salud que conciben a la gran mayoría de las actuaciones en ejercicio de su profesión como relaciones contractuales, dejando a salvo aquellas que se producen como consecuencia de los casos de emergencia (tema en el que se ha llegado a un consenso en la doctrina), los mismos que, una vez superado el peligro, casi siempre ingresan en la categoría contractual.

Las autorizaciones de cirugía y tratamientos clínicos críticos son acuerdos especiales de voluntades, en los que una parte, es decir, el médico, se compromete a realizar una determinada intervención quirúrgica o cierto tratamiento clínico, luego de haber elaborado un diagnóstico y  pronóstico; y la otra parte, el paciente; permite, faculta o consiente la realización de la misma como parte del ejercicio de su autonomía en procura de un mejoramiento de su salud, y exonera a la contraparte de los inconvenientes no iatrogénicos, que no han podido preverse, que pudieran surgir durante su desarrollo.

 Como podemos notar, no se trata de un contrato inicial de prestación de servicios de salud, conocido comúnmente como consentimiento informado (denominación que a nuestro entender es inexacta puesto que hace alusión únicamente a un elemento constitutivo-característico de esta clase de contrato), sino que tienen la finalidad especial de hacer constar  que el paciente autoriza la realización de tal o cual operación o tratamiento crítico que puede o no haber estado incluido en el contrato de prestación de servicios médicos que celebraron las partes al momento de la contratación de los servicios de salud y adicionalmente exonerar al profesional de la salud de la posibilidad de tener que reparar por daños generados con ocasión de un imprevisto no imputable.

Dicho de otro modo, no se está contratando un servicio de salud sino que el médico está pidiendo permiso al paciente y éste está concediéndole para intervenir en su cuerpo con este tipo de intervenciones o tratamientos que pudo haber estado o no previsto en el contrato que celebraron inicialmente, mismo que reviste todas las características de un contrato de prestación de servicios de salud; y exonerando al médico de las posibles complicaciones que no se puedan prever y que como ya mencionamos, no sean atribuibles a un acto u omisión del médico. 

Queremos dejar establecido con esto que, sin importar los contratos que con ocasión de la misma enfermedad se hayan celebrado, en razón de las dificultades y riesgos que emanan de la naturaleza de estas actuaciones médicas, siempre es necesario celebrar una autorización específica para cada una, de suerte que nada quede sobreentendido, y que estas relaciones puedan desenvolverse con seguridad jurídica durante el desarrollo de las mismas.

Adicionalmente, el médico buscará evitar ser responsabilizado de las consecuencias negativas que eventualmente pudieran surgir y que no hayan sido previstas ni se hayan podido prever, toda vez que la ciencia médica no es exacta; quedando claro que no debe mediar responsabilidad del médico en estas complicaciones sobrevinientes.

En este contrato podemos encontrar dos acuerdos diferentes, pero que generalmente se encuentran elaborados como uno solo; así el primero es la autorización  propiamente dicha para realizar la cirugía o tratamiento crítico, y la segunda, que normalmente se reduce a una cláusula, la constituye la exoneración de la responsabilidad profesional por los riesgos no imputables, que se desprendan de la realización del acto médico.

En la celebración de estos contratos, las exoneraciones de responsabilidad, se ha convertido en la práctica en una exigencia de los médicos antes de proceder a cualquier cirugía o tratamiento clínico que conlleve muchos riesgos y generalmente se realizan a través de cláusulas muy generales, en algunos casos, o abusivas en otros, dejando al médico sin protección alguna; puesto que dichas cláusulas no tienen valor jurídico alguno, por tanto ni siquiera producirían el resultado buscado.

En el presente capítulo estudiaremos por separado estos dos negocios jurídicos y analizaremos su realidad práctica y el marco legal en el que se desenvuelven.


1.1. Las Autorizaciones de cirugía y tratamientos clínicos críticos

           1.1.1. Características y requisitos
 

            La Cirugía es la “Rama de la medicina que trata enfermedades, traumatismos y deformidades por medios manuales u operatorios”; la operación es “Cualquier acto efectuado con instrumentos o a mano por un cirujano; procedimiento quirúrgico” (Dorland, Diccionario Enciclopédico Ilustrado de Medicina, Interamericana Mc Graw –  Hill, 26ª. Edición, México D.F., 1986).

Podemos hablar de cirugías menores que implican riesgos menores y mayores que conllevan riesgos considerables. Por lo general se utilizarán estas autorizaciones para ambos tipos de cirugías y no sólo para las mayores como en principio se pensaría, puesto que aunque las cirugías menores entrañan menos riesgos, estos no deben ser menospreciados; son innumerables los casos en que estas intervenciones han producido resultados fatales inesperados.

Se considera tratamiento clínico crítico el “Perteneciente o relativo a una crisis o de su naturaleza. En peligro de muerte…” (Idem, p 375), de manera tal que son estos los tratamientos que requerirán de estas autorizaciones especiales y por lo general se tratan en la Unidad de Cuidados Intensivos de los Hospitales o Centros Asistenciales.

Al Servicio de Emergencia llegan los pacientes que requieren atención inmediata, quienes permanecerán allí hasta ser estabilizados o trasladados a otra unidad del centro asistencial. En la emergencia y en los cuidados intensivos, así como en cirugía y  en la mayoría de los servicios que presta un centro de salud existe el riesgo de muerte, la diferencia es que en las demás unidades por lo general llegan pacientes a quienes se les programa la intervención o el tratamiento con la anticipación suficiente como para firmar un contrato y ponerse de acuerdo en las condiciones de los mismos.

En la unidad de emergencia, dadas las condiciones del paciente, se requiere de la intervención o del tratamiento con tanta premura que es imposible hablar de contratación, peor aún cuando ingresan los pacientes en estado de inconsciencia y sin la compañía de alguien que lo pueda representar.

De esta suerte, en principio, cada vez que nos encontremos con los servicios que prestan las unidades de cirugía y medicina crítica de los centros de salud u hospitales, nos encontraremos frente a contratos de autorizaciones de cirugía y tratamientos clínicos críticos; mismos que son una clase especial de contrato dentro de los llamados de asistencia médica, de los que posee sus características, esto es que “…la relación médico-paciente puede ser considerada como una obligación de tipo contractual, consensual, bilateral, onerosa, principal…” (Rafael Aguiar Guevara, Derecho Médico en Venezuela, Caracas, Livrosca, 1996. p. 67), además podemos decir que es “intuita persona”, conmutativo y aleatorio.

Adicionalmente, debemos recordar que esta clase especial de contratos de asistencia médica es de aquellos que buscan únicamente dejar constancia del permiso que el paciente otorga al médico para infligirle heridas en su organismo a efecto de poder salvarle la vida o mejorar su salud, efecto que no se podría lograr de otro modo.

Normalmente se pactará este contrato con un profesional de la salud diferente de aquel con quien se pactó el contrato de servicios de salud inicial, dado que se trata de situaciones que requieren de un nivel de especialización, experiencia y destrezas específico, que sólo posee un especialista en cirugía o en medicina crítica.

La consideración paternalista, que concebía a la relación médico-paciente como una relación padre omnipotente-hijo sumiso y desamparado, fue siempre de orden extra-jurídico y  atentó a los más elevados principios del Derecho, los que por lógica y justicia reclamaron constantemente el carácter contractual de estas relaciones, con todas sus implicaciones jurídicas.

Actualmente en la doctrina internacional se han elaborado algunos principios que deben respetarse durante el desarrollo de este tipo de relaciones, entre los que tenemos como uno de los más importantes el de autodeterminación, que constituye el fundamento de la contractualización de estas relaciones

Una vez establecido que se trata de un contrato, diremos que contrato es la especie de convención en virtud de la que una persona se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Estos contratos, como ya dijimos, son de carácter consensual, lo cual implica que se perfecciona únicamente con la manifestación del consentimiento libre de vicios; manifestación que no requiere de formalidad alguna, de tal suerte que puede ser simplemente verbal.

Entonces una vez que el médico y el paciente se han puesto de acuerdo en la terapia a seguir, las condiciones de la misma y el precio que el paciente pagará por ella, estamos frente a un contrato aunque no se firme instrumento alguno y estas normas así establecidas son ley para el médico y el paciente o su representante legal tal como lo señala el art. 1588 del Código Civil en los siguientes términos: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”

Nosotros hablaremos más adelante del consentimiento como parte de estos contratos, bástenos decir por ahora que se trata de un consentimiento ilustrado según algunos tratadistas o informado según otros, que a decir del doctor Rabinovich (Ricardo D. Rabinovich-Berkman, Seminario de Derecho Médico dictado en la PUCE, Quito, noviembre de 2001), es un aporte norteamericano; que por tratarse de un consentimiento tiene que haber una interferencia intersubjetiva, es decir una declaración conjunta del médico y del paciente en el que se informa sobre los pronósticos, riesgos, diagnóstico y alternativas terapéuticas; estableciendo adicionalmente como requisito para que se forme el consentimiento, la clara comprensión del paciente de todo aquello que le fue informado. 

Es unánimemente aceptado por obvias razones que se trata de una relación bilateral, pues una vez establecido el contrato, por su naturaleza, no podría llevarse a cabo sin la existencia de esta interferencia intersubjetiva, máxime en tratándose de las autorizaciones de cirugía.

Tampoco se discute en la doctrina el derecho del médico de obtener honorarios a como contraprestación de sus servicios, especialmente en el caso de las operaciones y tratamientos clínicos críticos, que demandan mayor desgaste emocional, anímico, físico y espiritual. Configurándose de esta manera el carácter oneroso que como regla general tiene este contrato, con la salvedad del servicio público gratuito.

El art. 23 Numeral 17 de la Constitución establece como garantía que: “…Ninguna persona podrá ser obligada a hacer un trabajo gratuito o forzoso” (Constitución Política del Ecuador, Registro Oficial No. 1 de 11 de agosto de 1998, y Fe de Erratas, Registro Oficial No. 6 de 18 de agosto de 1998); en ese sentido la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas dice en su art. 23 numeral 2: “Toda persona tiene derecho sin discriminación alguna, a igual salario por igual trabajo”; y el numeral 3 inicia con las siguientes palabras: “Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria,…” (Internet, Declaración Universal de Derechos Humanos, www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm).

Este contrato podría, por excepción, ser gratuito, si así lo establecieran las partes; pero como dice Yungano “…la gratuidad no se presume” (Arturo Ricardo Yungano, et al, Responsabilidad Profesional de los Médicos, Universidad,  1986; p. 97), de manera que deberá constar expresamente o en su defecto ambas partes deberán manifestarlo en ese sentido.

Además el contrato es principal, esto es, que regula la relación existente entre las partes y no es accesorio a ningún otro contrato. Esto podría discutirse en muchos casos en los que la autorización de cirugía se otorga con posterioridad a la celebración de un contrato de asistencia médica y con ocasión de la necesidad de realizar una intervención quirúrgica.

No obstante, aún en este supuesto podemos afirmar que se trata de un contrato principal, puesto que no es accesorio del contrato que celebraron con anterioridad, tampoco se celebra con el mismo médico, salvo que se trate de situaciones no muy complicadas o de un médico con especialización y experiencia en cirugía, o que se trate de un lugar en donde no haya posibilidades de contratar a un especialista, adicionalmente, para cualquier cirugía, al médico tratante le va a acompañar un equipo.

Finalmente podemos señalar que estos contratos no forman parte de una contratación general de salud y sus efectos no dependen de otro contrato principal, sino que regulan específicamente la intervención quirúrgica y los momentos inmediatamente anteriores y posteriores a la misma que están íntimamente vinculados con ella por su misma naturaleza.

La definición que recoge la Enciclopedia Jurídica Omeba respecto de los contratos “intuita persona” es que son aquellos “para cuya concertación se ha tenido especialmente en cuenta, y como requisito esencial de los mismos, la persona del otro contratante, ya sea por su determinación de calidad, profesión, arte u oficio, o bien por su solvencia o responsabilidad económica” (Enciclopedia Jurídica Omeba, IV,  Omeba, Bs. As., 1975, p. 530).

Cabanellas dice al respecto lo siguiente: “Por razón de la persona o en consideración a ella. Se refiere a las disposiciones o actitudes que se adoptan sin atenerse estrictamente a derecho o a razón, sino al respeto que alguien merece” (Guillermo Cabanellas de Torres, Diccionario Jurídico Elemental, Bs. As., Heliasta, 1993, p. 212). Por último, el Código Civil Ecuatoriano, en el art. 1498 inciso primero, al referirse al error acerca de la persona dice, que este no vicia el consentimiento; “…salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato”.

Con estas puntualizaciones podemos afirmar que se trata de un contrato “intuita persona”, en muchas de las ocasiones, puesto que en condiciones normales, se atiende a la calidad personal y sobre todo profesional del médico, concertándose el contrato por la consideración de la persona; misma que no necesariamente será con respecto al doctor Pedro o Juan, sino al profesional que tenga cierta especialización, experiencia y preparación.

No obstante, en la mayoría de las ocasiones no se trata de una consideración por la  calidad específica del cirujano o de su equipo, sino que se lo hace en atención al centro hospitalario o peor, en el caso de las personas de escasos recursos económicos o del sector campesino, quienes la mayoría de las veces, ni siquiera consideran la calidad del centro asistencial, sino que se dan por bien servidos si alguien se comide a  realizar la cirugía.

Si bien, esta última consideración es de hecho, o mejor dicho, es una consideración de orden socio-económica, no por esto deja de afectar al derecho puesto que éste es un producto social*. En consecuencia este contrato podrá ser o no intuita persona, dependiendo de las circunstancias particulares de los contratantes al momento de la celebración del mismo.

Las obligaciones que impone este contrato son para el profesional de la salud, una obligación de hacer, de llevar a cabo la intervención quirúrgica con la mayor diligencia posible, deber que emana de la naturaleza de este contrato, y que garantiza que la información provista por el médico en cuanto a diagnóstico, pronóstico y riegos es veraz. Por otro lado, impone al usuario del servicio de salud la obligación de dar, esto es, la obligación de pagar los honorarios que el médico y el equipo de cirugía percibirán como contraprestación por sus servicios en los casos en que se haya pactado tal remuneración.

Además impone una obligación de hacer, es decir, autorizar al equipo de cirugía, después de toda la información pertinente, a realizar esta intervención que obviamente implicará la generación de heridas en el cuerpo del paciente, necesarias para su restablecimiento, y la obligación de obedecer estrictamente las indicaciones del médico.

Adicionalmente impone la obligación de no hacer, al comprometerse el paciente a no incoar acción judicial o extrajudicial alguna con el fin de obtener reparaciones por daños que eventualmente pudieran producirse como consecuencia de un caso fortuito. Estas obligaciones se consideran proporcionadas la una respecto de la otra, por lo que concluimos que se trata de un contrato conmutativo.

Como ya explicaremos en detalle más adelante, este tipo de actos médicos no tienen una garantía respecto del resultado final, razón por la cual repugnaría a la justicia celebrar un contrato que obligue al médico y su equipo a lograr el desenlace deseado, puesto que se trata de una obligación de medios. El resultado, como dicen los tratadistas, está sujeto a un contingente de pérdida o de ganancia, de suerte que se trata de un contrato aleatorio.

Debemos señalar que esta aleatoriedad se verá atenuada en la medida en que el médico haya creado o no expectativas en el paciente.

Como habíamos explicado anteriormente, este contrato es de carácter consensual, es decir se perfecciona con el consentimiento, de manera que no requiere de formalidad alguna para producir plenos efectos, generándose estos una vez que las partes se han puesto de acuerdo.

No obstante, se ha hecho necesaria la redacción de estas autorizaciones de cirugía y tratamientos clínicos críticos, como medio de prueba idóneo de realización del mismo y más específicamente de las condiciones exactas sobre las que se pactó; entendiendo por prueba “…la demostración de la exactitud o de la verdad de una proposición. Se da el nombre de prueba, dice Domat, a lo que persuade al Espíritu de una verdad” (Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil y Comparado, IV, Jurídica de Chile, Santiago, 1979, p. 656).

Debemos recordar que la complejidad y las repercusiones que revisten a las intervenciones quirúrgicas y a los tratamientos clínicos críticos han generado múltiples conflictos entre médicos y pacientes, como consecuencia de ello se han implementado las autorizaciones como medio de protección de las partes, principalmente como una forma de autodefensa del médico; imponiéndose actualmente la necesidad de una elaboración técnica y precisa de la redacción de los mismos, cuya falencia en nuestro país constituye el motivo del presente trabajo de investigación.

Como ya señalamos, la razón de la constancia escrita de las autorizaciones de cirugía y de los tratamientos clínicos críticos es constituir un medio de prueba de las obligaciones contraídas en virtud del mismo.

El Código Civil ecuatoriano en el Art. 1742 dice: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquélla o ésta…”; es decir que si el médico afirma que el paciente efectivamente le autorizó proceder a la cirugía, y quiere que esta afirmación sea aceptada jurídicamente, debe probarla; el mismo artículo continua señalando los medios de prueba de las obligaciones, consistiendo en: “instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido, inspección personal del juez o dictamen de peritos o intérpretes”

En nuestra opinión la enumeración que contiene el código citado no es taxativa y sin duda alguna, con el desarrollo de la tecnología, cada día se generan más medios de prueba que pueden y deben ser aceptados por el derecho.

No obstante, vamos a remitirnos, para efectos de nuestro estudio, a los instrumentos públicos y privados, que constituyen el medio más eficaz de prueba y cuya validez prima facie no sería necesariamente controvertida por las partes o terceros y su existencia produce cierta seguridad jurídica, la misma que deberá ventilarse en un proceso judicial o arbitral para ser impugnada; los demás medios de justificación, sin perjuicio de su validez y eficacia, deben ser objeto de estudio jurídico procesal más detallado.

Instrumento privado, “es el otorgado por cualquier persona y que no es autorizado por un funcionario público” (Ibíd., p. 670), no está protegido por la fe pública, y en sí mismo no garantiza la autenticidad de nada. No obstante para poder redargüir de falso un instrumento privado no vasta con una simple afirmación sino que requiere de un proceso judicial, en el que se reproduzcan suficientes pruebas de su falsedad.

Si del proceso apareciera que las firmas de los que lo suscribieron son legítimas, entonces no habrá forma de invalidar el instrumento privado, salvo la prueba conforme a derecho de la existencia de error, fuerza o dolo que no sea imputable a la parte que impugnara el instrumento privado. Esto es porque “La firma da, en realidad, a entender que el instrumento está terminado y es completo, conteniéndose en él todo lo que las partes han convenido respecto de la materia de la convención” (Ibíd., p. 697).

Este razonamiento se fortalece con la disposición del art. 1746 del Código Civil de nuestro país que le da el valor de escritura pública a los instrumentos privados que hayan sido reconocidos por las partes, no sólo respecto de ellos mismos, sino también de sus sucesores en los derechos y obligaciones emanados de estos instrumentos.

Ahora bien, consideramos que el instrumento privado es la forma más eficaz de lograr seguridad jurídica en tratándose de las autorizaciones de cirugía y tratamientos clínicos críticos, por las siguientes razones:

            1. La urgencia,  la naturaleza y las condiciones de estos actos médicos no dan tiempo suficiente para revestir de formalidades adicionales, de tal suerte que el mínimo requerido para garantizar estos casos será la elaboración de un instrumento privado entre las partes, mismo que plasme los resultados del diálogo previo de las partes, lo que constituye un requisito de este contrato, por ser necesario para la correcta formación del consentimiento.

            2. Lo que dispone el art. 1752 de nuestro Código Sustantivo Civil, en el sentido de que no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito, en relación con el art. 1753 Ibídem, que ordena que consten por escritos todos los actos que contengan la entrega o la promesa de una cosa que valga más de dos mil sucres, lo cual, de acuerdo a la disposición del art. 1 de la Ley Trole 1, vendría a representar una cantidad inferior a 10 centavos de dólar; no se necesita siquiera mencionar la ingenuidad de pretender que una intervención o tratamiento médico de cualquier naturaleza, salvo que se trate de un tratamiento o intervención a título gratuito, tenga un valor semejante.

            De esta suerte, el instrumento privado sería ese mínimo de formalidad idóneo para garantizar las relaciones entre los médicos y los pacientes en lo que a las autorizaciones de cirugía y tratamientos clínicos críticos respecta.

Siguiendo este mismo razonamiento, concluiremos que sería absurdo y gravoso tratar de revestir de la formalidad de escritura pública a la celebración de estas autorizaciones.  

 

 

1.1.2. Formación de las autorizaciones de cirugía

          y tratamientos clínicos críticos 

 

Queremos en este punto recalcar que la relación médico paciente es contractual salvo el caso de las emergencias y sólo hasta que haya la posibilidad de iniciar la relación contractual; si este punto ya no se discute en la doctrina, queda más clara la situación de las autorizaciones de cirugía y tratamientos clínicos críticos que nos ocupa, puesto que en estas situaciones es necesaria, como medio de prueba, la redacción de contratos de autorización. De manera que a continuación trataremos de los elementos esenciales de este contrato.

Al hablar de elementos esenciales comunes o de validez nos referimos a aquellos elementos que, la falta de uno de ellos, produce la nulidad absoluta o inexistencia del contrato o, como dice el Dr. Santiago Andrade Ubidia, “aunque su omisión no impida la existencia del acto, se halle viciado, y como consecuencia deba ser anulado (o rescindido)” (Santiago Andrade Ubidia, Apuntes de clases de Obligaciones I, Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Quito). De esta suerte, para que se forme este contrato válidamente y produzca plenos efectos, requiere de los siguientes elementos.

 

a.                      Capacidad.- Para celebrar válidamente este contrato, en principio, las partes requieren de capacidad de ejercicio según dispone el Art. 1488 ordinal 1º; esto es, que puedan ejercer derechos y contraer obligaciones por sí mismos. En tratándose del médico, es obvio que gozará de esta capacidad, pues resulta inverosímil que una persona en su sano juicio busque a un alienado mental o un ebrio consuetudinario, por dar ejemplos;  para confiarle tan delicada labor, salvo que medie engaño o error.

Por parte del paciente, en contrario sensu,  sí podrán darse casos en que ciertas personas acudan a celebrar este contrato sin tener dicha capacidad. No obstante los médicos deberán pedir garantías de que no existan incapacidades de este tipo, a efectos de evitar complicaciones posteriores como consecuencia de un contrato nulo por esta causa. Consecuencias que brotarían de la misma naturaleza de este tipo de intervenciones o tratamientos.

En el caso de los menores de edad, consideramos que tienen capacidad para celebrar este tipo de contratos y sostenemos que debe ser escuchada su opinión, pero siempre bajo la supervisión de su representante

La razón por la cual la capacidad se convierte en un requisito fundamental, radica principalmente en que estos contratos entrañan en la mayoría de los casos decisiones que disponen de derechos personalísimos, que moralmente tienen, sin duda alguna, un valor muy superior a los bienes de orden pecuniario.

No queremos decir con esto que los derechos de la personalidad o personalísimos son de libre disposición, pues estos son inalienables, indisponibles, que están íntimamente vinculados con la dignidad de persona de los individuos de la especie humana o si se quiere, son bienes connaturales de ella, cuyo “…reconocimiento es el presupuesto de todo derecho” (Marco Gerardo Monroy Cabra, Introducción al Derecho, Bogotá, Temis, 1973, p. 184), sino que se trata de un estado de necesidad en el que se busca sacrificar un bien muy importante para salvaguardar otro de mayor importancia, la vida, la dignidad,  sin el que no tendrían sentido los demás derechos inherentes a la persona, puesto que sin éste no habría persona en cuanto al derecho compete.

Este es el único fundamento en virtud del cual se permite a una persona, legítimamente, realizar actos de disposición respecto de estos derechos personalísimos o existenciales.

Ahora bien, para poder tomar una decisión de tal naturaleza se requiere por lo menos que la persona tenga frente al derecho esta capacidad de ejercicio, pues una relación normal debería darse con personas que tengan pleno uso de todas sus facultades morales, mentales, síquicas y espirituales, que no tengan su capacidad de decidir mermada por la influencia de temores u otros factores externos.

Lo señalado, en cuanto tiene que ver con el consentimiento, será tratado más adelante.

De esta manera la capacidad se convierte en un requisito sine qua non o, como la doctrina lo llama, un elemento de la esencia de este contrato. La ley establece como regla general en el art. 1489, que toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces; recalcamos que esta capacidad consiste en la habilidad de poder tomar decisiones al igual que de disponer de sus bienes y derechos por sí mismo.

La capacidad de los sujetos para poder llevar a cabo un hecho de responsabilidad legal o imputabilidad, se fundamenta en el uso completo de sus facultades intelectuales, el criterio suficiente para juzgar los riegos y alternativas, así como la integridad de las funciones mentales para comunicar esta decisión… (Fernando Guzmán, et al, De la responsabilidad médica, Medellín, Ediciones Rosaristas, 1995, p. 131).

La consecuencia de la falta de este elemento será la nulidad del contrato, tema en el cual no ahondaremos por no ser el objeto de esta investigación.

No obstante podemos señalar que esta invalidez, según las circunstancias, será absoluta cuando se trate de menores impúberes, interdictos dementes (personas declaradas en este sentido en por una decisión judicial) , sordomudos que no pueden darse a entender por escrito (criterio que en la actualidad se encuentra cuestionado dado el adelanto de la  ciencia y tecnología que podrían dar lugar a otras formas válidas de comunicación para los sordomudos), según el art. 1490 primero y segundo inciso, nulidad que significa la inexistencia del acto o como dice la norma antedicha, no surten ni aun obligaciones naturales.

La nulidad relativa se produce cuando intervienen en los negocios jurídicos los menores adultos, o personas en interdicción de administrar sus bienes, de acuerdo con el inciso tercero del antes mencionado artículo y cuyo efecto es la invalidez del contrato que puede ser subsanada por una ratificación de quien tenga a su cargo la representación legal de estas personas.

No obstante, deberá o tendrá la obligación de celebrar estos contratos válidamente, la persona a quien la ley ha dado la facultad de representar al incapaz; nótese que, por obvias razones, aquí ha lugar para la representación legal exclusivamente, con la puntualización anotada anteriormente. 

 

b.                      Consentimiento Informado o ilustrado. El art. 1488 ordinal 2º del código civil ecuatoriano establece el consentimiento libre de vicios como elemento de los contratos.

                        Este punto lo trataremos en detalle en el próximo capítulo, sin embargo, bástenos decir que el consentimiento es un elemento esencial de este contrato, cuya prescindencia provocaría la nulidad del mismo y que en tratándose de estas autorizaciones de cirugía y tratamientos clínicos críticos tiene la peculiaridad de ser informado o ilustrado respecto de las implicaciones científicas del tratamiento o cirugía que se le realizará, de las alternativas terapéuticas y de los riesgos y pronósticos.

                        Esta información será dada en una forma tal que el paciente pueda comprender claramente lo que se le dice y de esta manera esté en la capacidad de tomar una decisión respecto de ello.

 

c.                       Objeto real y lícito. El ya citado artículo, en su ordinal 3º menciona el tercer elemento, el objeto, que debe estar presente en todo contrato. El art. 1503 del mismo cuerpo legal, refuerza esto al señalar que: “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer…”.

   Es decir, que el objeto consiste en las prestaciones a que se obligan las partes contratantes.

El objeto en sí del contrato es la creación de una obligación. La obligación, a su vez, tiene su propio objeto. En el caso de la medicina, el objeto de la obligación debe ser lícito, es decir, ajustado a la ley... Por lo tanto, un contrato de prestación de servicios médicos para quitarse la vida, cualquiera que sea la causa, es ilícito (Guzmán, p. 135).

El objeto, en estos contratos, consiste en una contraprestación equivalente a la que se recibió de la otra parte, de esta suerte, la prestación del médico será una obligación de hacer en cuanto tiene “… la obligación de prestar unos servicios de asistencia médica, con base en los conocimientos, capacidades, habilidades y entrenamientos poseídos…” (Carlos Molina Arrubla, Responsabilidad penal en el ejercicio de la actividad médica, Medellín, DIKE, 1998, P. 41), y no sólo la habilidad poseída sino la que se espera que debería tener de acuerdo a su nivel de preparación, experiencia y el estándar de atención médica, punto al que nos referiremos en detalle mas adelante.

Para precisar la obligación del médico en cuanto a las cirugías y tratamientos clínicos críticos, señalaremos que esta obligación de hacer, de prestar asistencia médica, consiste en la ejecución de la intervención quirúrgica o el tratamiento clínico crítico, con sus actividades accesorias, acatando los estándares de atención médica de acuerdo al desarrollo de la ciencia, y al acceso que tenga a ella el profesional de acuerdo al lugar en que se encuentra, siguiendo los protocolos que se han establecido en el centro hospitalario en que presta sus servicios y guardando toda la vigilancia de los actos que realiza y de los riesgos que debe razonablemente prever el profesional; así como de la supervisión y control que, en la medida de sus posibilidades, debe efectuar en el personal que le acompaña.

En cuanto a la obligación de seguridad del médico trataremos más detalladamente en el capítulo segundo de este estudio.

Un error común en nuestra sociedad ha constituido la liberación del paciente de toda responsabilidad en la relación médico-paciente, la razón radica en que anteriormente se le atribuía a la  misma un carácter “paternalista”, lo cual necesariamente nos lleva a inferir que la concepción por parte de todos del verdadero carácter contractual de la relación médico paciente no sólo constituye un triunfo en el respeto de los derechos del paciente, sino también un logro para el médico en la conceptualización del papel que desempeña el paciente en esta relación, revistiéndolo de obligaciones y de responsabilidad por su incumplimiento.

Este carácter contractual de la relación médico-paciente, que establece que el paciente es responsable por sus decisiones y por las acciones u omisiones  que influyan en la producción de un resultado no deseado, libera al médico de toda la responsabilidad respecto del la salud del paciente y lo convierte en responsable, exclusivamente, por las consecuencias negativas imputables a acción u omisión suya.

El fundamento de lo expuesto en el párrafo anterior consiste en que al darle el carácter de contrato a esta relación, se da lugar a que el paciente tome la decisión por sí mismo, de suerte que esto le impone la carga de obedecer las indicaciones del médico, lo que se basa en el principio de que la libertad trae aparejada la responsabilidad.

En este sentido vemos que el paciente tiene algunas obligaciones que consisten en  pagar los honorarios profesionales convenidos por el tratamiento o intervención quirúrgica realizada, el deber de obedecer las indicaciones impartidas por el facultativo; en este punto, Vicente Acosta Ramírez es bastante explícito al decir que el objeto de la obligación del paciente que emana del contrato médico será a su vez de hacer, o no hacer y dar; o, expresado de otro modo, existirán a su respecto las siguientes obligaciones: La primera constituye una obligación de hacer, es decir, seguir el tratamiento recomendado, y una obligación de no hacer, la cual estará constituida por la abstención e efectuar todo aquello que sea contrario y perjudicial al tratamiento prescrito… Existe, además, una obligación de dar, en las ocasiones en que se haya pactado una remuneración (Vicente Acosta Ramírez, De la responsabilidad civil médica, Santiago, Jurídica de Chile, 1990,  p. 164).

Respecto del derecho a recibir la remuneración por los servicios prestados por el médico ya lo analizamos al tratar el carácter de oneroso de éste contrato.

 

d.                      Causa real y lícita. El art. 1488 ordinal 4º  del Código Civil de nuestro país señala el último elemento de la esencia de los contratos de la siguiente manera: Que tenga una causa lícita”. El art. 1510 del mismo cuerpo legal define a la causa como el motivo que induce al acto o contrato y a la causa ilícita como la contraria a las buenas costumbres o al orden público, y dispones que: “No puede haber obligación sin causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente”

En lo referente a la causa que preside, en términos generales, el surgimiento de la relación médico-paciente, puede decirse que ella consiste, para el primero, en su interés por velar por la vida y la salud del segundo, a tiempo que percibir una contraprestación económica; y para el segundo, obtener un buen estado de salud, aliviar un dolor, enfermedad o afección preexistente o, simplemente, practicarse un chequeo preventivo (Molina Arrubla, Op. Cit., p. 45).

En este sentido no hay mayor problema respecto de la causa en las autorizaciones de cirugía y tratamientos clínicos críticos, con la salvedad de la licitud que en casos excepcionales podría darse en estas autorizaciones. “Causa es el motivo que lleva al contrato  -dice Fernando Guzmán-. Una causa ilícita es aquella prohibida por la ley (ej: Colocar cocaína mediante cirugía por debajo de la piel para transportarla), contraria a las buenas costumbres o al orden público” (Fernando Guzmán, et al, Op. Cit., p. 136).

Hay muchos casos en los que podrían darse situaciones de causa ilícita, en los que el médico deberá asegurarse de que estas no existan, caso contrario no tendrá utilidad alguna el tomarse el tiempo de informar al paciente y de elaborar un contrato escrito, pues de nada le servirá un contrato que no existe.

 Hay otros elementos que no afectan a la validez del contrato; a saber, los elementos de la naturaleza, que son los que sin necesidad de una cláusula que los establezca se entienden incorporados en el contrato por disposición de la ley, sustituyendo a la voluntad de las partes; en este tipo de contratos, por ser atípicos, no existe esta clase de elementos.

También tenemos los elementos accidentales, que podrán o no existir dependiendo de la voluntad de las partes contratantes, pues estos son acuerdos específicos que las partes establecen en el contrato en atención a sus circunstancias particulares.

El contrato de autorización de cirugía y tratamientos clínicos críticos por ser consensual se perfecciona en el preciso instante en que las partes llegan a un acuerdo, independientemente de la suscripción o no de un contrato escrito; pues dicha suscripción es una mera formalidad de prueba cuyo único efecto es dar seguridad jurídica a las partes a través de un medio de demostración jurídica de las obligaciones contraídas por ellas en el supuesto de incumplimiento.

 

 

1.1.3. Formas en las que se presentan actualmente

 

Hay varias formas en las que podemos encontrar a este contrato en la práctica, en las siguientes líneas trataremos de explicar las formas más comunes utilizadas por los profesionales de la salud.

Luego de una investigación preliminar de campo, pudimos encontrar al menos tres formas en las que se presenta, a saber:

v                      Como contratos de Adhesión.

v                      Como cláusulas redactadas en la historia clínica

v                      En muy pocas ocasiones podría darse como contrato verbal

 

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