2.5. Decisiones terapéuticas del paciente a partir del consentimiento informado
y sus repercusiones jurídicas
Hemos hablado del consentimiento informado y de la necesidad de que exista la relación de alteridad para poder elaborarlo correctamente. También hemos hablado de que a causa del carácter contractual de la relación médico-paciente, corresponde al paciente decidir qué tipo de tratamiento o intervención va a permitir que se realice en un su cuerpo a efectos de mejorar su salud, y que tratamientos, cirugías y sustancias no va a permitir que afecten su organismo.
Este es un tema muy complejo que admite una discusión de fondo amplísima, de la que vamos a esbozar sólo ciertos aspectos relacionados con nuestro tema.
Diremos para empezar que se trata de un derecho fundamental, inherente a la persona, garantizado por nuestra legislación nacional y por los tratados y convenios internacionales.
La Constitución Política de la República del Ecuador, en el art. 23 garantiza, entre otros derechos civiles, en el numeral 3, el derecho a la igualdad ante la ley, estableciendo que todos gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación por razones, entre otros, de religión, orientación sexual, etnia, origen, estado se salud, etc., en relación con el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que garantiza este derecho, en el artículo 26 de la siguiente manera:
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social
Esta garantía establece que sin importar las condiciones ni creencias de la persona, ésta tiene derecho a tomar sus decisiones, sin que por estas razones se le discrimine.
Si relacionamos esta garantía con lo que dispone el numeral 21 que garantiza el derecho a guardar reserva sobre sus convicciones políticas y religiosas, nos damos cuenta de que el paciente ni siquiera tiene la obligación de dar cuenta al médico de las razones por las que ha tomado tal o cual decisión respecto de su tratamiento, si el paciente se opone a cualquier alternativa terapéutica, podrá oponerse sólo diciendo no acepto y nada más; no debe motivar su decisión, no está obligado a tolerar que el médico le interrogue al respecto.
En el numeral 11 garantiza la libertad de conciencia expresada en forma individual o colectiva, en público o en privado.
Las personas practicarán libremente el culto que profesen, con las únicas limitaciones que la ley prescriba para proteger y respetar la diversidad, la pluralidad, la seguridad y los derechos de los demás. Se ha dicho mucho sobre este punto, pero la verdad es que no se respeta; la persona debe ser respetada en sus creencias religiosas, por constituir estas una parte importantísima y muy delicada de la personalidad; esto va más allá de esta vida y nadie que no profese esa misma convicción podrá comprender realmente la envergadura de estos sentimientos.
No obstante la norma ha impuesto límites a esta garantía, que al igual que la misma garantía, son de enorme importancia; límites sin los cuales esta garantía degeneraría, y en lo que respecta a nuestro tema, dice relación con el respeto a los derechos de los demás de lo que hablaremos más adelante.
Ahora bien, ¿podemos pensar en que un criterio de perjuicio para la salud podrá ser fundamento suficiente para establecer los límites de esta garantía?, ¿será sólo de índole fisiológico?, ¿será suficiente esta norma para legitimar intromisiones por parte del médico que impliquen un quebrantamiento de sus convicciones? Nosotros consideramos que pretender establecer los límites de esta garantía con este criterio es contrario a los principios de derechos por las razones que expondremos más adelante.
Por otro lado, la Declaración de los Derechos del Paciente de la Organización Mundial
de la Salud, garantiza el derecho que tiene toda persona a elegir el tratamiento que crea conveniente
para su salud, estableciendo la estrecha relación que existe entre este derecho y el derecho
a la información, efectos de poder ejercer el primero.
3. Derecho a la Autodeterminación: a. El paciente tiene derecho a la autodeterminación y a tomar decisiones libremente en relación a su persona. El médico informará al paciente las consecuencias de su decisión. b. El paciente adulto mentalmente competente tiene derecho a dar o negar su consentimiento para cualquier examen, diagnóstico o terapia. El paciente tiene derecho a la información necesaria para tomar sus decisiones. El paciente debe entender claramente cuál es el propósito de todo examen o tratamiento y cuáles son las consecuencias de no dar su consentimiento. c. El paciente tiene derecho a negarse a participar en la investigación o enseñanza de la medicina (Internet, Declaración de Derechos del Paciente, www.wma.net/s/policiy/17-h.s.html).
El literal c del artículo antes transcrito, también establece otro derecho fundamental, que consiste en que nadie puede ser obligado a someterse a investigaciones científicas, ni aún a pretexto de la importancia o necesidad de ellas; derecho que es de vital importancia a causa del adelanto de la ciencia y para evitar las injusticias las injusticias que se pueden cometer en su nombre.
En este sentido, el Art. 6 de la Ley de Derechos y Amparo al Paciente, dice:
Derecho a decidir.- Todo paciente tiene derecho a elegir si acepta o declina el tratamiento médico. En ambas circunstancias el centro de salud deberá informarle sobre las consecuencias de su decisión.
Hay dos derechos garantizados en esta norma, primero el derecho a aceptar o rechazar el tratamiento; y el segundo, garantizado y establecido como requisito sine qua non del primero, a saber, el derecho a la información adecuada.
Recalcamos que no estamos diciendo que toda decisión es potestad exclusiva del paciente,
pues nuestra posición es que ambos tienen libertad para tomar la decisión que mejor les parezca
para poder llegar a ese sentimiento mutuo que debe existir antes de la realización del acto quirúrgico
o del tratamiento crítico.
Aclaramos que “se requiere libertad de los sujetos, tanto del médico como del paciente, respecto de las decisiones que se deben tomar para efectuar el acto médico” (Fernando Guzmán, et al, De la responsabilidad médica, Medellín, Rosaristas, 1995, p. 38), sino que en este apartado queremos resaltar la importancia que tiene el derecho del paciente a autodeterminarse.
Este es un derecho que no debe ser respetado únicamente por la gran cantidad de cuerpos
normativos en los que se han garantizado, sino porque realmente constituye un derecho fundamental
de la persona; efectivamente, aquí entran consideraciones de orden filosófico, psicológico, moral
y espiritual, puesto que no estamos frente a un objeto, sino frente a un ser humano con una realidad
y vivencias propias.
Cuando llevamos a un animalito al veterinario, o el carro al mecánico, el profesional podrá
decidir por sí mismo lo que es mejor para curarlo o repararlo, pero al tratarse de un ser humano,
este acto toma connotaciones diferentes, constituyéndose el derecho a decidir el tratamiento
luego de haber sido informado apropiadamente en un elemento importantísimo de esta relación
y en la evidencia más notoria del respeto hacia la dignidad y la vida humana.
Sin embargo, este derecho no puede ser ejercitado en detrimento de derechos de terceros; esta autonomía o autodeterminación del paciente no puede llevarse al extremo de desconocer los derechos del médico ni a obligarle a éste a efectuar intervención o tratamiento alguno en contra de su propia voluntad y/o convicciones, de tal suerte que este derecho a la autodeterminación no es ilimitado ni absoluto (El ejercicio del derecho a la autodeterminación si es absoluto en el sentido de que es un derecho erga omnes, sin embargo aquí nos referimos a que no puede tomar decisiones absurdas invocando este derecho, como la realización de actos ilícitos o simplemente dejarse morir).
Además este derecho no obliga al médico a hacer cuanto el paciente le pida; máxime cuando
se trate de intervenciones o tratamientos ilícitos, ya sea para consumar alguna infracción a las leyes
que tengan como medio u objeto la muerte del paciente, o peor aún en los casos en que el objeto
o el medio de estos actos implican la muerte, pues si el ordenamiento jurídico no necesariamente
establece sanciones para los individuos que se autolesionen y por obvias razones no castiga al suicida.
Cuando existe la participación de un tercero, por mínima que esta fuere, incurrirá
en responsabilidades civiles y penales; si bien el médico, por un lado, no debe hacer más
de lo que el paciente permite, por otro lado no debe hacer todo lo que éste le reclama.
Decíamos que en virtud del derecho a la autodeterminación tampoco se puede desconocer
los derechos del médico, pues, no obstante las características especiales de este tipo de contratos,
debemos recordar que estamos siempre frente a un contrato y que así como el paciente es libre
de tomar decisiones, el médico también lo es y así como no se le puede obligar al paciente a tomar
decisiones terapéuticas contrarias a su conciencia, tampoco se le puede obligar al médico
a hacer lo mismo.
Este principio tiene una salvedad que la constituye la emergencia, aquí tiene que actuar
por disposición de la ley y debe hacerlo con la terapia más aceptada que tenga a su disposición
no obstante sus convicciones.
Ahora bien, el derecho a decidir que tiene el paciente, enmarcado dentro de las consideraciones establecidas en el párrafo anterior, debe ser expresado sin interferencia alguna, salvo la necesaria información y conversación con el médico. “La decisión que tome el enfermo es absolutamente personal e individual. Se presume que está escogiendo entre dos riesgos: (dejar progresar la enfermedad al no aceptar tratamiento o someterse al riesgo que éste implica)” (Guzmán, et al, p. 38).
Si el médico, por razones de su vocación tan noble, de su preocupación por la vida de la persona,
de su amor por la vida de sus pacientes, interfiere de manera alguna en la decisión del paciente, no sólo
que estará viciando el consentimiento, sino que abusivamente le estará despojando de éste derecho,
aún a pesar de sus motivaciones tan nobles, pues aquí ni los fines justifican el resultado, ni el resultado
los fines.
Además, ¿quién es el médico para poder juzgar mejor que el paciente cuáles son sus mejores
intereses?, ¿quién es el para pretender arrogarse el carácter de deidad y pretender saber mejor
que el paciente qué es lo que le conviene mejor, qué tratamiento debe hacerse, y a veces, decirle
en qué debe creer? Ni aún Dios se ha tomado esa atribución tan arbitraria, optando por dotarnos
a todos sus hijos del albedrío y respetando nuestras decisiones aún a pesar de las consecuencias.
Creemos que en muchas ocasiones cada profesional de la salud, al tratar de determinar cuáles son los mejores intereses del paciente, los confunde con los intereses de la ciencia o disciplina a la cual pertenece (dichos intereses no coinciden), y, a su vez, concibe la ciencia de acuerdo con su parecer o con su creencia de la misma. Finalmente, termina interpretando los mejores intereses del paciente de acuerdo con sus propias convicciones y opiniones, y no con las que realmente tiene el paciente (Castaño de Restrepo, Bogotá, 1997. p. 6).
En principio, es el paciente el único capacitado para poder tomar las decisiones del tratamiento que el prefiera para mejorar su salud, y esta enunciación es muy fácil, bonita y poética; sin embargo la lírica se nos cae cuando esas decisiones entrañan cirugías o tratamientos críticos.
Como ya hemos mencionado, normalmente no se requiere cirugías para curar enfermedades como una tos, y en cuanto a los tratamientos críticos, es obvio que aquí hay un real e inminente peligro de muerte. Claro está que tales decisiones ya no son sencillas y el cambio del tratamiento ya diagnosticado por el médico implicará aumentar el riesgo de muerte y en ocasiones será una visa al más allá. Todo esto se complica mucho más cuando entran consideraciones de orden religioso y cultural.
Por supuesto que el ejercicio de este derecho no es absoluto, es decir, no podrá ser invocado a fin de cometer actos ilícitos como sacrificar a alguien o cometer suicidio por poner algunos ejemplos; sin embargo, creemos que aquí no se resume todo el problema, porque las opiniones contrarias jamás han sostenido que se trate de derechos cuyo ejercicio sea absoluto.
Algunos autores han justificado un actuar oficioso del médico, en contra de este derecho, fundamentándose en la supremacía del derecho a la vida, que está por sobre todos los demás derechos, opinión que también admite una discusión de fondo. Para citar a uno tenemos lo siguiente:
Muchas veces la determinación del estado mental del paciente es una cuestión de hecho. Cuando la negativa a someterse a un tratamiento médico obedezca a motivos religiosos, por ejemplo… consideramos que el médico, aun sin solicitar autorización judicial, puede actuar y justificar su actitud si es reprochado, pues no cabe duda de que la vida es el bien supremo tutelado por el ordenamiento, y esto no puede ser soslayado por el profesional que se topa con la resistencia de un enfermo, cuya voluntad está obnubilada por sus creencias (Bueres, I, p. 242).
Pensamos que esta sugerencia es muy ligera, dada la situación de inseguridad a la que expone al profesional de la salud; adicionalmente, esta opinión tiende a confundir la naturaleza de la relación médico-paciente, volviéndola de tipo paternalista, lo cual, según ya hemos explicado, actualmente no tiene razón de ser.
Consideramos que el respeto a la garantía de las personas de poder decidir por sí mismas, debe ser respetada, aún en situaciones realmente críticas; obviamente, poniendo como límite al ejercicio de esta garantía las situaciones de naturaleza suicida.
La razón es que, si se le concede el derecho a la persona de autodeterminarse, no hay criterio jurídicamente coherente para quitarle ese derecho cuando cambian las circunstancias; si el derecho fuera así de voluble iríamos camino al naufragio del caos y el irrespeto de los derechos fundamentales del hombre.
Cuando tenemos tos, tenemos los mismos derechos que cuando tenemos pulmonía. Se podría tachar esta idea por descabellada, y decir que no es juego hablar del derecho supremo a la vida; sin embargo, nosotros preguntamos: ¿Con qué criterio podemos establecer que la vida es el bien que hay que precautelar sin importar que para conseguirlo atropellemos todos los demás derechos que son muy importantes? ¿de qué sirve la vida sin libertad?
Tanto se ha hablado de los miembros de la congregación religiosa Testigos de Jehová, ¿de qué sirve obligarles a recibir una transfusión sanguínea, si con ello los están matando en vida, haciendo su vida miserable, como consecuencia de haberlos hecho infringir una regla que ellos creen muy profundamente que es verdadera?, además, si la medicina no es exacta, ¿están en capacidad los médicos de prometer el resultado de su curación total con este tratamiento?
“El Papa Juan Pablo II ha sido terminante en este sentido, al declarar que el obligar a alguien a que viole su conciencia ‘es el golpe más doloroso que se puede infligir a la dignidad humana. En cierto sentido es peor que causar la muerte física, que asesinar” (Rabinovich-Berkman, p. 26)
Decía el maestro Kelsen en su Teoría Pura, que el derecho no admite consideraciones de orden meta jurídico; sin embargo, preguntamos, si el derecho es un producto social, que regula a la sociedad ¿sería justo, sería eficaz para regular el convivir humano, si olvida aspectos tan fundamentales para la persona?
De esta suerte, el médico deberá respetar la decisión del paciente, una vez que ésta ha sido
conocida por él y no existirá medio legítimo posible para que se desconozca su decisión libre
y espontáneamente expresada, de suerte que el médico no podrá desconocer tal decisión; los jueces
no podrán actuar en detrimento de este derecho so pena de incurrir algún tipo penal.
En nuestro país, se afirmó que tratándose de personas capaces -con total lucidez- hay que respetar la libertad de conciencia (por sobre la vida). Ningún precepto constitucional obliga a no autolesionarse si de ello sólo queda comprometido un bien exclusivamente personal. El área de intimidad - en estos casos de fuertes connotaciones religiosas- se sustrae a la actividad estatal y queda reservada nada más que a Dios (Bueres, I, p. 246).
Ahora bien, la atención se ha centrado comúnmente en los miembros de la congregación de los
Testigos de Jehová, en el controvertido tema de las transfusiones de sangre; sin embargo, estamos
rodeados de situaciones de este tipo, por ejemplo, los Judíos practicantes no aceptan transplantes
de órganos o tejidos porcinos, ya que el Pentateuco los considera como animales inmundos.
Los Sintoístas rechazan el transplante de órganos por consideraciones relativas al alma
de la persona; los Gitanos en general se oponen a la donación de órganos o tejidos, por sus creencias
en cuanto a la vida después de la muerte; ellos consideran que por un año, después del fallecimiento
de la persona, el alma repasa su vida pasada; por lo tanto, el cuerpo debe permanecer intacto porque
el alma mantiene la forma física.
Ahora bien, todas estas creencias o convicciones nos parecen ajenas y su problemática a ratos
se nos ocurre una consecuencia de tradiciones raras proveniente de culturas diferentes; sin embargo,
existe también la posibilidad de tratar ciertas enfermedades, hasta hace poco, incurables, con implantes
de embrión humano; y ahora para muchos de nosotros cambia la situación y aquí aunque enfrentemos
a la muerte el médico deberá respetar nuestra decisión; no obstante, esta decisión tiene la característica
inmanente de muy Cristiana y humana. Qué diferencia existe con las demás creencias, ¿acaso sólo
nuestras convicciones son coherentes?
En consecuencia, la decisión terapéutica del paciente deberá ser respetada a pesar de lo
polémica que pudiera parecernos; si el paciente prefiere la muerte antes que recibir un transplante
o una transfusión sanguínea, esa decisión debe ser respetada por el médico, no obstante no compartirla
y hasta parecerle descabellada; y no podrá cambiar tal decisión por la fuerza ni por el engaño.
La opinión de un Testigo de Jehová es que quiere vivir y disfrutar de la vida a plenitud pero no
a costa de despojarse de principios y valores que, para ellos, constituyen parte imprescindible de la vida.
Normalmente los pacientes que no aceptan transfusiones sanguíneas o no aceptan los transplantes
de órganos ni tejidos o rechazan la posibilidad de donar órgano alguno, portan una declaración vital
en la que manifiestan su voluntad en ese sentido.
Cuando el médico se encuentre con una declaración de este tipo deberá aceptarla y obedecerla,
so pena de arriesgarse a ser vencido en juicio; de la misma manera, la obediencia a esta decisión
del paciente le garantiza seguridad jurídica al profesional de la salud, pues la decisión no fue suya
sino del paciente, por tanto la responsabilidad será de éste, a menos que medie alguna situación
iatrogénica.
Mucho se ha dicho en contra de estas declaraciones vitales. Muchos han dicho que este papel
sin formalidad alguna no tiene valor. Nosotros sabemos que las solemnidades y formalidades
únicamente pueden ser establecidas por Ley, o por acuerdo de las partes produciendo efectos
exclusivamente para ellas; estas declaraciones al no estar reguladas por una ley específica carecen
de formalidad alguna, mientras que son plenamente reconocidas por el sistema jurídico ecuatoriano,
de suerte que producen plenos efectos erga omnes.
Esta situación será un punto importante a tratar en la celebración de las autorizaciones que nos ocupan, y deberá constar este particular en la redacción del contrato.
Como ya mencionamos no hay argumento científico para demostrar la infalibilidad de las transfusiones sanguíneas. Rabinovich (pp. 345ss) demuestra la inseguridad de la transfusión sanguínea en una disertación muy bien fundamentada, argumentos que desarman totalmente la posición de quienes pretenden forzar a las personas a recibir dichas transfusiones.
El ordenamiento jurídico ha puesto como límite para el ejercicio legítimo de los derechos, el punto en que afecta los derechos de terceros; esto está de acuerdo con los principios de justicia.
Dice Romeo Casabona: ‘El principio de autonomía significa el reconocimiento de la libre – autónoma – decisión individual sobre sus propios intereses siempre que no afecte a los intereses de un tercero... Supone, por tanto, el reconocimiento del actuar autorresponsable, de que cada ser humano tiene el derecho a determinar su propio destino vital y personal, con el respeto a sus propias valoraciones y a su visión del mundo, incluso, aunque se tenga la plena convicción de que son erróneas y de que son potencialmente perjudiciales para él" (en Rabinovich-Berkman, p. 23).
El art. 69 del Código de Deontología Médica de Venezuela impone el principio de la autodeterminación, y Aguiar Guevara lo cita de esta manera: “El enfermo tiene derecho a:... 8) Rehusar determinadas indicaciones diagnósticas o terapéuticas siempre que se trate de un adulto mentalmente competente. Y hasta allí es válido el derecho del paciente de rehusar indicaciones diagnósticas y terapéuticas en base al principio de autodeterminación.”.
No se podrá alegar que los Testigos de Jehová están buscando el suicidio, pues ellos no se oponen a este tratamiento para dejarse morir ni para suicidarse, sino para no pecar; por supuesto, las personas que profesan tal o cual creencia; y esta constituye la razón de su negativa al tratamiento propuesto por el médico, deberán proveerse de alguna alternativa para superar el inconveniente, por ejemplo en el caso de los Testigos de Jehová, sería negligente de su parte, no estar provistos de sangre elaborada de manera artificial para solucionar su problema. Sin perjuicio de ello, esta es una esfera en la que el médico no puede entrometerse.
Adicionalmente, el criterio que el médico esgrime para querer forzar a los pacientes a realizar cualquier tratamiento, como el caso de las transfusiones de sangre, es que la falta de este tratamiento lo llevará necesariamente a la muerte. Sin embargo, queremos recordar, que “la literatura (tanto médica como jurídica) rebosa de casos de personas que se internaron para someterse a una de esas terapias sencillas y no salieron vivas o lo hicieron muy dañadas” (Rabinovich-Berkman, p. 50); y a contrario sensu, en muchas ocasiones los pacientes se rehusaron a tales terapias planteando una alternativa diferente, y el resultado fue exitoso, si acaso mejor que con la terapia propuesta por el médico.
Nuestro sistema jurídico protege los derechos individuales de las personas y garantiza plenamente
su ejercicio; este ejercicio constituye un abuso cuando lesiona los derechos de otra persona. Entonces
ya no estamos frente a este derecho, traspusimos sus límites y en este punto no ejercemos
derecho alguno.
El ya citado art. 69 del Código de Deontología Médica de Venezuela en el ordinal octavo consagra
el principio jurídico internacional del daño de la siguiente manera: “El derecho de autodeterminación
no puede ser abrogado por la sociedad a menos que el ejercicio del mismo interfiera con los derechos
de los demás”
El argumento con el que hemos defendido la posición del respeto de la autodeterminación del paciente defiende la posición de considerar lesivo, injusto e ilegítimo el intento de impedir un tratamiento que disminuya los riesgos de un menor de edad o de cualquier otra persona que no se encuentre en capacidad de decidir por sí misma.
De manera que cuando la creencia de una persona le impide recibir transplantes de órganos, transfusiones sanguíneas o realizar alguna donación de órganos; no tienen ningún derecho imponer el mismo criterio a la persona por ellos representada.
Puede ser que el representado afirmara categóricamente que tiene estas mismas convicciones. ¿Qué hacer?; el sistema procesal ecuatoriano establece que el menor será oído por el Juez, de manera que el fallo no se podrá emitir prescindiendo de la declaración del afectado, la misma que deberá ser valorada y considerada muy detenidamente por el Juez; este mismo principio se extiende a todos los individuos incluidos en otras incapacidades legales que estén en condiciones de querer y de darse a entender.
Ahora bien, esta declaración del representado no es vinculante para el Juez, no obstante la necesidad de valoración de la misma, ni tampoco se le podrá aplicar al representado el mismo criterio que si se tratara de una decisión tomada por sus propios derechos ni podrá extenderse al representado las convicciones del representante, ni a pretexto de ser sus padres.
El Juez en este caso deberá emitir una decisión motivada, que deberá considerar los aspectos humanos, psíquicos y jurídicos y que en todo caso deberá tender a la preservación de la salud fisiológica del representado antes que cualquier otras consideración; es decir, que si el representante y el paciente manifiestan oposición a una terapia determinada, el Juez deberá aceptar tal decisión si existe una alternativa y aquella alternativa está al alcance de ellos.
Aquí no podrá validarse una decisión de dejar morir al paciente por sus convicciones al faltarles una alternativa terapéutica.
Consideramos que esto se debe a que el incapaz no tiene la aptitud psíquica ni moral para querer de suerte que una decisión tan radical no podrá tener efecto hasta que desaparezca el motivo de la incapacidad.
Cuando no haya tiempo suficiente para esperar una decisión judicial, será aceptada la decisión del representante si existe alguna alternativa proporcionada en riesgos a la terapia aconsejada por el médico; de no existir esta alternativa y en caso de ponerse en riesgo la vida o la integridad física o fisiológica del paciente, el médico deberá actuar como si se tratara de una situación de emergencia y decidirá respecto del paciente en función de salvarle la vida y preservar su integridad física y fisiológica, dejando constancia detallada de las circunstancias y las razones de su actuación en la historia clínica.
Se ha dicho... que si hay una oposición abusiva (o arbitraria) del representante del paciente, a punto tal que contraiga los intereses de éste, el médico, si las circunstancias lo permiten, podrá recurrir a la autoridad judicial para solicitar autorización a efectos de obrar; y, si la urgencia le impidiera hacer ese trámite podrá intervenir directamente amparándose en el estado de necesidad (Bueres, I, p. 205 pie de página No. 15).
En este sentido, en Colombia se produjo el siguiente caso: Un joven menor adulto que decía profesar la doctrina de los Testigos de Jehová, negándose a ser transfundido. Sus padres desesperados recurrieron al juez para que ordenara a los médicos que prosiguieran con el tratamiento en contra de la voluntad de éste joven, la resolución de la Corte Colombiana fue como sigue:
Señalando que la participación del menor adulto en decisiones relacionadas con su salud puede estar válidamente determinada por el ejercicio de sus derechos fundamentales a la libertad de conciencia y de cultos, la Corte recalcó que ello era así, ‘siempre que ellas no pongan en peligro su vida y su integridad física’, subrayando que en un caso extremo como el que se revisa-, en el que está de por medio la vida de un menor, darle prevalencia al consentimiento que otorga el padre para que le practiquen un determinado tratamiento médico, aun en contra de la voluntad del hijo, no atenta contra la autonomía del menor, para terminar diciendo que …la Sala confirmará la decisión del juez de conocimiento, que acogió la solicitud del actor en la medida en que le ordenó al Instituto de los Seguros Sociales proseguir con el tratamiento que se le estaba practicando a su hijo menor, aun en contra de la voluntad de éste… (Guzmán, et al, p. 213)
Además del caso tratado en el párrafo anterior, existen otras situaciones en que estas decisiones pueden llegar a complicarse mucho, especialmente cuando las secuelas que pueden resultar de la terapia son considerables.
Aquí el derecho que pueda llegar a tener un tercero para tomar tales decisiones o para oponerse son harto precarias en cuyo caso las decisiones que se tomen serán las estrictamente necesarias para preservar la salud, la integridad y la vida del paciente, criterio que será difícil de establecer; sin embargo, el médico deberá fundar su opinión con motivaciones científicas basado en literatura respetable y aceptada sobre criterios que hayan sido comprobados.
Puede darse el caso que el médico, en medio de una operación, se encuentre con una situación que requiera de procesos adicionales, en este caso, si no fue posible preverlo luego de usar la diligencia necesaria, el médico no deberá buscar la autorización del paciente, sino que deberá actuar conforme a su conciencia, pues el perjuicio de su no actuación será mucho mayor que la lesión a su derecho de autodeterminación;
"…los principios no han de ser rígidos, pues el médico tendrá que considerar si la suspensión del acto quirúrgico para obtener la declaración de voluntad del enfermo cuando ésta se descarta o puede considerarse segura, no dignifica una formalidad brutal frente a la perspectiva de realización de una nueva operación, evitable de no exigirse el recaudo ritual (Bueres, I, p. 203).
2.6. Instrumentos que acreditan el cumplimiento diligente del médico en sus deberes y requisitos de validez de los mismos
Como en toda relación jurídica, el médico requiere de documentos que demuestren la legitimidad de su actuación. Estos documentos podrán garantizarle seguridad frente a decisiones difíciles y frente a abusos de pacientes que pretendan volverse ricos a costa de irrogarle perjuicios al profesional de la salud.
La Historia Clínica. Este es el documento más importante con el que cuenta el médico. Muy pocos médicos y abogados se dan cuenta de la importancia que tiene y de la imperiosa necesidad de llevarla adecuadamente. Ningún abogado que actúe diligentemente podrá patrocinar a su cliente en algún asunto que tenga que ver con el ejercicio de la medicina sin un examen concienzudo de la historia clínica.
A modo de definición diremos que la historia clínica es “el documento básico que permite la programación, prestación y evaluación de los servicios médicos” (Guzmán, et al, p.183). Este documento no sólo constituye un derecho del médico para su seguridad, sino también una obligación.
Aquí deberá registrar el consentimiento del enfermo a través de una autorización de cirugía tratamiento clínico crítico bien elaborada, sea cual fuere la forma de ésta, ora contrato tipo, ora contrato redactado allí, en ese momento por el médico en conjunto con su paciente.
“El médico no debe actuar sin conocer expresamente el consentimiento del enfermo y este debe quedar documentado en la historia clínica como una documentación necesaria...” (Achával, p. 41). Debe constar necesariamente la debida documentación de la negativa del paciente a tal o cual tratamiento, si la decisión la tomó él un representante, la calidad en la que actuó y si es posible documentación que acredite tal calidad.
Adicionalmente, este documento tan importante deberá ser elaborado por el médico tratante, que es la persona más capacitada para establecer los datos exactos de aquello que se realizó, y si se deja esto a cargo de algún médico residente, el médico tratante deberá al menos controlar cada detalle que en ella se asiente.
Esta historia clínica deberá ser completa y contendrá los datos que provengan de un concienzudo examen físico; deberá contener todos los resultados de los exámenes clínicos necesarios y la evaluación juiciosa de los mismos; deberá contener la terapéutica sugerida por el médico, deberá incluir la aceptación del paciente y en caso de rechazo de la misma deberá constar la terapéutica que se está siguiendo, dejando constancia expresa de todas estas circunstancias.
Adicionalmente, se harán constar todas las decisiones tomadas por el paciente y todas las complicaciones que se deriven del tratamiento amén de las circunstancias irregulares que surjan. Es aquí donde debe asegurarse de dejar constancia de las advertencias de los riesgos que de esta relación surgieron.
Hemos mencionado la importancia trascendental de la historia clínica, y de la documentación que necesariamente ha de constar en ella; sin embargo, no hemos mencionado el terrible descuido con el que es llevada en algunos centros de salud públicos y privados del país.
Esto genera dos males de igual magnitud; el primero peor que el segundo; de suerte que tenemos por un lado la indefensión para el paciente, quien jamás podrá utiliza en su favor los documentos que acrediten la mala praxis del médico demandado, y por el otro, la inseguridad jurídica de los médicos diligentes en su labor, quienes no verán limitadas sus posibilidades probatorias del cuidado que debieron tener, por la desprolijidad con la que ha sido confeccionado tan vital documento.
De esta suerte, “la historia clínica debe confeccionarse con extremo cuidado por parte de los médicos, de los auxiliares, en su caso, y del personal de los nosocomios cuando les cabe intervenir. No puede tratarse de un conjunto de páginas llenas de garabatos ilegibles y anotaciones apuradas” (Rabinovich-Berkman, p. 250).
Este es el documento idóneo en el que, especialmente en las cirugías y los tratamientos críticos, se debe hacer constar, la vigilancia, el cuidado, la diligencia del médico para ayudar al paciente a recuperarse.
La historia clínica es el mejor y único elemento para demostrar todo lo buena que ha sido la atención médica. En la acreditación de medios señalada deben quedar demostradas la pericia, la prudencia, los cuidados, la vigilancia, la seguridad, el cumplimiento de los reglamentos y deberes a su cargo. Dejarán de ser escuetas reseñas de evolución de persona enferma. Relacionarán medios con resultados, para acreditar, que aquéllos, los medios, estaban destinados a obtener un resultado (Achával, p. 231 - 232).
Aquí debe hacerse un seguimiento, con la firma del médico responsable de todas
las circunstancias que intervienen en el proceso de evolución del paciente, así como las circunstancias
en las que lo recibieron y aquellos actos irresponsables practicados por médicos que lo trataron
anteriormente; aquí ya no se trata de que el galeno encubra a otro, porque lo puede manchar él.
Adicionalmente, como menciona Rabinovich (pp. 248 - 253), la historia clínica como instrumento probatorio coloca en una situación de desventaja al paciente, quien no podrá acceder a esta documentación, y cuando pueda hacerlo con una orden judicial, este documento podrá haber sufrido una serie de alteraciones. En este sentido se propone que la historia clínica sea elaborada con copias que deberán ser entregadas al paciente inmediatamente, y consideramos que la persona responsable del centro asistencial deberá garantizar con su firma que esta copia es fiel a su original, garantía que deberá estar revestida de fe pública sin la necesidad de que un notario público la subscriba.
Los protocolos. Constituyen otro documento importante que los médicos deben asegurarse de que hayan sido llevados correctamente, y por supuesto de revisarlos constantemente para que en momentos de situaciones de alto riesgo, puedan demostrar que su actuación fue apegada al protocolo elaborado por lo profesionales de este centro asistencial y que esta fue una manera muy diligente de encarar el problema.
Estos protocolos no constituyen normas jurídicas obligatorias (en sentido amplio) para el médico, quien podrá apartarse de ellos cuando le parezca, pero sí son verdaderos estándares de atención médica, constituyen parámetros objetivos que serán tomados muy en cuenta en el momento de determinar la diligencia de la actuación del profesional de la salud
2.7. Criterios para hacer prevalecer las normas existentes
o establecer una norma legal que regule las situaciones contractuales
generadas por las cirugías y tratamientos clínicos críticos.
En nuestro país tenemos algunas normas que regulan estas situaciones, como ya lo mencionamos en el capítulo primero; sin embargo, esta regulación peca de insuficiente, teniendo que ser inferidas las soluciones por los principios generales de nuestro sistema jurídico. Sin embargo, esta situación, en otro medio no sería un obstáculo para crear precedentes y formar así el derecho médico, no obstante en nuestro país las reglas deben quedar muy claras y escritas para así evitar en gran medida los errores judiciales tan comunes en nuestro país.
En la Ley de Derechos y Amparo al Paciente y en la Declaración de Derechos del Paciente de la Organización Mundial de la Salud tenemos normas que garantizan el derecho a la información y a decidir el tratamiento.
Sin embargo, estas normas no son obedecidas en la mayoría de los centros de salud, no conocemos unidades de medicina crítica en las que hayan celebrado un contrato de autorización para realizar los tratamientos que se llevan a efecto allí, y no sabemos cuántos médicos estarán celebrando este mismo contrato para administrar drogas o tratamientos nuevos a los pacientes.
Esto más que una obligación del médico es un derecho, estas normas están ayudando a los profesionales de la salud a obtener seguridad jurídica. Consideramos que la desobediencia a estas normas ha sido la falta de conocimiento, lo cual no les justifica en lo absoluto, pues como ya mencionamos la ley se reputa conocida por todos desde el momento de su publicación en el Registro Oficial.
Consideramos además que debería establecerse la obligación jurídica de pedir la autorización al paciente en el caso de administrar drogas muy fuertes, sin importar si estas han sido probadas exitosamente, de la misma manera debería hacerse con los tratamientos cuyos efectos también sean muy fuertes.
Consideramos que debe regularse, al menos los principios fundamentales que deben contener las autorizaciones de cirugía, estableciendo como sanción para la falta de uno de estos requisitos básicos mínimos la nulidad de pleno derecho del contrato celebrado, esto es que, si le falta uno de estos requisitos, no necesitarán acudir al Juez para que lo declare nulo, sino que podrán seguir, a partir de ese momento las acciones posteriores que les da la Ley.
Consideramos también que debe regularse un orden excluyente de personas a quienes se solicitará el consentimiento, en caso de incapacidad o imposibilidad del paciente para hacerlo y un trámite sumarísimo para pedir las autorizaciones judiciales en casos extremos que puedan lesionar los intereses del paciente.
2.8. Criterios para establecer modelos de autorizaciones de cirugía
y de tratamientos médicos críticos y análisis de las mismas.
Nosotros estamos en contra de la idea de dar contratos de adhesión ya elaborados para regular la relación médico-paciente proveniente de las cirugías y los tratamientos críticos. Como ya mencionamos en el punto 2.1.3.1. de este trabajo, al contrato de adhesión se impone una adhesión por parte del paciente a las condiciones preestablecidas por el médico, dejando de lado elementos imprescindibles como el consentimiento, la información a que tiene derecho el paciente; lo cual pondría en entre dicho el derecho del paciente a decidir el tratamiento que quiera que se le practique.
Hemos pensado que no es conveniente encuadrar mecánicamente este tipo de contratos en un formulario prerredactado por alguna de las partes, sino que el médico debería proveerse de un listado de aspectos a regular en el contrato y tenerlos a la mano para no olvidar nada a fin de que esta relación fluya normalmente y lo que se plasme en la redacción del contrato no sea la genialidad de un abogado muy brillante, sino el reflejo de lo que verdaderamente constituyó el diálogo médico-paciente, y consecuentemente determinará lo que realmente quisieron contratar ambas partes.
No obstante, para aquellos que se inclinan por los formularios prerredactados, no creemos que estos sean contratos de adhesión, sino más bien podría encasillarse como una suerte de contrato tipo que contenga todos los puntos mínimos que deberán ser tratados en la relación jurídica que se trabe en estos casos.
Adicionalmente se dejen espacios en blanco para que aquellos datos o elementos particulares de cada relación sean llenados por el médico o el paciente a mano pues lo que se tiene no es el contrato ya redactado, sino un patrón o formulario en base al cual se contratará, pero que no es el contrato ni lo reemplaza.
Existen algunas sugerencias que se podrán dar para ayudar a elaborar estos formularios (o el contrato en caso de no usar de los formularios), entre las que podemos mencionar, que “-sea especifico para cada procedimiento. Los formularios generales no son aceptables ni ética ni legalmente- Sea entregado con tiempo suficiente para que pueda ser leído, discutido y aclarado, antes de solicitar su cumplimentación…” (Internet, Guía práctica para la información y elaboración del consentimiento informado, www.aecirujanos.es/consen.htm).
El médico conoce, debido a su experiencia, las situaciones que pueden presentarse, en ese tratamiento, de manera que debería especificarlas en el contrato, de esta manera el paciente tendrá pleno conocimiento de todas las circunstancias, adicionalmente, esta constancia garantizará que esta información le sea provista al paciente.
Las partes debieran elaborar las situaciones que pueden presentarse en un determinado diagnóstico, tratamiento o intervención, para que así el paciente esté en condiciones de aceptar o rechazar el contrato y quizás modificarlo en los aspectos que no violenten la actuación y móviles del médico, cuando ellos se inspiren en los principios de la ciencia que ejerce (Acosta Ramírez, Vicente, De la responsabilidad civil médica; Santiago, Jurídica de Chile; 1990, p. 134).
Tal vez, sería saludable estipular cierta discrecionalidad al médico ante circunstancias sobrevivientes, lo cual deberá expresarse también en el contrato, de esta manera salvaríamos la dificultad de patologías descubiertas durante una intervención quirúrgica.
También deberá especificarse la posibilidad de la revocatoria del consentimiento por parte del paciente. Dar el consentimiento para un tratamiento no quiere decir que no se puede retractar de la decisión tomada. El paciente no sólo puede rechazar el tratamiento propuesto, sino que puede además cambiar de médico en cualquier momento
Es importante hacer constar la voluntad del paciente de autorizar a proceder a realizar la operación o el tratamiento especificando en que consiste, con las palabras que fueron usadas para que el paciente comprenda correctamente la cirugía o tratamiento a practicarse. De esta manera se asegura el médico que el paciente no se excepcione alegando que los términos en los que se le explicó no fueron accesibles a su comprensión.
También se debe hacer constar también los riesgos previsibles que le fueron explicados, detallándolos en los términos que le fueron explicados, y hacer constar expresamente la voluntad del paciente de asumir tales riesgos, en consideración de que se trata de una decisión suya la de autorizar la intervención quirúrgica o tratamiento crítico, por supuesto, siempre que no medie circunstancia iatrogénica alguna.
Otro de los aspectos importantes que se debe hacer constar es el tipo de anestesia que se usará, sus efectos y riesgos. También deberán constar los exámenes que se practicaron para determinar alergias a la misma.
Es conveniente que suscriban las partes involucradas, con la presencia de un testigo del paciente que certifica que realmente se llevó a efecto la charla de información entre el médico y el paciente.
Respecto de las cualidades del testigo, nosotros nos apartaremos del criterio establecido por el Código de Procedimiento Civil para la tacha de los testigos idóneos.
Consideramos que las razones que llevaron a la redacción del art. 220 del antes mencionado cuerpo legal es que se trata de establecer la verdad en un procedimiento judicial a través de una persona imparcial; aquí no se trata de establecer la verdad, sino de alguien cercano al paciente que de fe con su firma, de la celebración del contrato y de que efectivamente se dio su formación en los términos mencionados en el documento por él firmado.
No consideramos que, en la elaboración de los formularios, se deba hacer una enumeración taxativa de los riesgos ya que estos pueden ser de diferente naturaleza y dependerán de las circunstancias; tampoco se debe poner ejemplos, puesto que esto no garantiza ni prueba nada, de suerte que resulta mucho mejor la elaboración de las autorizaciones con espacios en blanco.
Lo mismo ocurre con las preguntas que hará el paciente, con la forma en la que se le explicó el tratamiento, etc.; en estos casos el espacio en blanco es lo más conveniente para que sean los partícipes de la relación quienes pongan las palabras que crean convenientes luego de su charla.
Consideramos también conveniente que se realice con tres copias; una para la historia clínica, otra para el médico y otra para el paciente.
Finalmente queremos recordar que mencionamos que la cirugía no es sólo una operación, sino un proceso constante que dura algún tiempo y en el que se realiza una serie de actos, que muchas veces puede estar constituido por más de una operación.
LA
PUBLICACIÓN DE ESTA TESIS
CONCLUIRÁ EN EL PRÓXIMO NÚMERO DE PERSONA