¿ES JURÍDICAMENTE FACTIBLE ESTABLECER
UN REGISTRO

NACIONAL OBLIGATORIO

DE ENTIDADES
DE MEDICINA PREPAGA

EN LA ARGENTINA?

por Alfonso José Quaranta

Sumario: I- Estado de situación y punto de conflicto. II- El Derecho constitucional a la salud en el ordenamiento jurídico argentino y la admisibilidad de su reglamentación y regulación por parte del Estado Nacional. III- El Estado como garante del aseguramiento de la salud. IV- Materias delegadas y materias concurrentes en la CN. Distribución de competencias. V- Antecedentes regulatorios en materia de EMP. VI- Constitucionalidad de la Ley 24.754 como antecedente a la sanción por parte del Estado Nacional de normativas relacionadas con la salud y las EMP. VII- El caso de la “protección de datos personales y el habeas data” como supuesto análogo de inscripción obligatoria de actores del sistema en un registro de jurisdicción nacional. VIII- Conclusiones.

I.- Estado de situación y punto de conflicto

    Al estarse debatiendo en el seno de la Comisión de Salud y Deportes del Senado de la Nación, el marco regulatorio de la medicina prepaga en la República Argentina (Expte. Nº S 112/04), resulta de interés analizar ciertos aspectos que generan dudas, y entre ellos la legitimidad que tendría el Gobierno Nacional para dictar y fiscalizar normativas generales en materia de salud. En efecto, una de las discusiones neurálgicas alrededor del proyecto gira sobre el  imponer (o no) a las empresas de medicina prepaga (EMP) la obligatoriedad de inscribirse en un Registro, a crearse en el seno de la Superintendencia de Servicios de Salud (SSSalud).

    De ello se advierte que, si el registro fuese obligatorio, podría existir una confrontación entre una norma nacional (la nueva a sancionarse en el Congreso de la Nación) y normas locales que reglamentan la actividad de las EMP en la jurisdicción provincial[1]. En este orden de cosas, se podría dar el caso de una EMP que hoy está funcionando legalmente en una provincia conforme el marco normativo local, y se vería obligada a inscribirse en un registro nacional de la Superintendencia de Servicios de Salud (que potencialmente podría fijar recaudos más gravosos para las empresas para poder ser registradas y funcionar legalmente -ej. montos mínimos de patrimonio neto, reservas líquidas, etc-), pudiendo generarse un conflicto normativo entre disposiciones de orden local, y una ley federal.

    Intentaremos, entonces, proponer un marco de análisis jurídico para determinar la viabilidad legal de la reglamentación y fiscalización del sistema en estudio por parte del estado nacional.

II.- El Derecho constitucional a la salud en el ordenamiento jurídico argentino

y la admisibilidad de su reglamentación y regulación por parte del Estado Nacional

    En primer lugar, y a fin de poder comprender acabadamente qué implica el derecho a la salud, recurrimos al concepto amplio vertido por la Organización Mundial de la Salud, quien lo concibe como un "completo estado de bienestar físico, mental, social, y no meramente como la ausencia de enfermedad o invalidez". Asimismo, este organismo internacional afirma que el beneficio de gozar de elevados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano, sin distinción de raza, religión, credo político, condición social o económica[2].

    A nivel doctrinario nacional, podemos tener en cuenta lo vertido por Augusto Mario Morello y Gabriel A. Stiglitz quienes sostienen que el derecho a la vida, del que se deriva el derecho a la salud, es un presupuesto ineludible para el pleno y digno desarrollo de la personalidad. Por su parte Néstor Pedro Sagües sostiene que "se trata de un derecho constitucional fundante y personalísimo, ya que posibilita el ejercicio de todos los demás derechos".

    Al decir de Marienhoff, la defensa de la salud es una consecuencia de la protección del derecho a la vida, valor supremo en un Estado de Derecho, que "en las prerrogativas humanas ocupa el primer puesto".

    En este orden de ideas, asimismo, resulta trascendente tener en consideración las precisiones emitidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), órgano jurisdiccional máximo de nuestro país, a saber:

(i)                 "el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional".

(ii)               "el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional".

(iii)             "el derecho a la salud, como derecho de segunda generación, se encuentra enlazado con el derecho a la vida, y como tal, es el primer derecho humano que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional".

    LA CSJN entendió que en el Preámbulo de la Constitución Nacional "ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible la preservación de la salud".

    A partir de lo reseñado en los párrafos anteriores, se puede colegir el carácter de social que se le atribuye a este derecho denominado de segunda generación. Encuadrarlo en esta categoría, resulta de una trascendencia superlativa, por cuanto al ser considerado como uno de los tantos derechos sociales, implica invariablemente que el mismo esté referido al ser humano como ser social, y que el Estado no sólo deba soportar obligaciones de no hacer sino más bien obligaciones de sí hacer, que en el caso en concreto estarían dadas por prestaciones positivas de salud[3].

    En este sentido se puede hacer alusión a la aclaración vertida por Gil Domínguez, quien nos pone en claro que los derechos económicos, sociales y culturales fueron configurados como derechos expansivos del poder estatal mediante actividades prestatarias, a diferencias de los denominados derechos civiles y políticos que siempre han sido contemplados como derechos de abstención del poder estatal.

    Al respecto, y a modo ilustrativo podemos seguir lo manifestado por Carnota[4], en cuanto a que hoy en día, el derecho humano a la salud implica: el derecho a una mejor calidad de vida, y configura "un derecho de naturaleza prestacional, un derecho de la población al acceso -'in paribus conditio'- a servicios médicos suficientes para una adecuada protección y preservación de su salud".

    Ahora bien, conceptualizado este derecho humano fundamental, restaría su encuadre normativo, tanto a nivel nacional como internacional. Podemos afirmar que, aún antes de las modificaciones sufridas por el texto constitucional, la doctrina y la jurisprudencia eran contestes en considerar a la salud como un derecho constitucional comprendido dentro de los derechos y garantías implícitas del art. 33 de la Carta Magna, desprendiéndose asimismo de los arts. 14 bis y del propio Preámbulo de la misma.

    Sin perjuicio de ello, operada la reforma, existen mayores argumentos para otorgar al derecho analizado status constitucional, ello consecuencia de la incorporación, a través del art. 75 inc. 22º, de diversos Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional.    

    En efecto, a partir de la reforma constitucional de 1994, el derecho a la salud ha sido incorporado como una garantía constitucional implícita. El artículo 75 inc. 22 de la CN[5] –que confirió jerarquía constitucional a numerosos documentos internacionales en materia de derechos humanos- vino a introducir de manera explícita –vía, por ejemplo, el art. 12, punto 2, item c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ley Nº 23.313)[6]- la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias para “la prevención y el tratamiento de enfermedades …… y la lucha contra ellas”[7].

    Al decir de Gil Domínguez "…el orden socioeconómico que emerge de la Constitución Nacional o de los instrumentos internacionales, no es un mero parámetro orientativo sin fuerza obligatoria. Tiene fuerza normativa en su integridad, dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos, al adoptar las medidas que incidan sobre el sistema económico…".

    Todos estos instrumentos internacionales, en líneas generales, nos hablan del derecho que tiene toda persona al disfrute del más alto nivel de vida, de salud, de bienestar, como así también de la obligación que pese sobre los Estados partes, de satisfacer las necesidades asistenciales y terapéuticas requeridas por sus habitantes para de esta manera garantizar plenamente el goce de los mencionados derechos.

    Sin perjuicio de lo expuesto, es importante aclarar que a nivel constitucional nacional contamos con una referencia expresa a la protección de la salud en materia de derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios en su relación de consumo (art. 42).

    También en las constituciones provinciales se ha receptado en forma concreta el derecho a la salud.

    Por su parte, el derecho a la salud, al igual que el derecho a la vida, ha sido considerado por la doctrina dentro del repertorio de los denominados “derechos implícitos”, cuyo catálogo no forma parte expresamente del orden normativo de la constitución formal, pero se reputan incluidos en ella a tenor de numerosas pautas y bases, entre las cuales se encuentran las que proporcionan el respeto a la dignidad, libertad y derechos fundamentales de la persona, los tratados internacionales en materia de derechos humanos y las valoraciones sociales progresivas, entre otros[8].

    Estos derechos surgen de la letra el art. 33 de la CN[9].

    El derecho a la salud tuvo en un principio, como contenido inicial, el derecho personal a que nadie infiera daño a la salud. Hoy, además de la abstención del daño, el derecho a la salud exige muchísimas prestaciones favorables que irrogan en determinados sujetos pasivos el deber de dar y hacer (prestaciones médicas, tratamientos de prevención, recuperación y rehabilitación, provisión de medicamentos, de información suficiente, ambiente sano, etc).

    En ese contexto, y oportunamente, el estado nacional dictó normas tales como las leyes 24.455 (prestaciones obligatorias –SIDA, Drogadicción, alcoholismo, Programa Médico Obligatorio (PMO)-) y 24.754 (obligatoriedad de brindar similares prestaciones mínimas que brindan las Obras Sociales).

    De acuerdo a la opinión del Procurador General de la Nación[10], las normas precedentes, así como otras en materia de salud y asistencia sanitaria vienen a constituirse en la expresión legislativa de la asunción por el estado nacional de aquellos compromisos, respecto de materias que por su proximidad con los derechos a la vida y a la dignidad personal deben entenderse entre las señeras del ordenamiento, tal como se dejó establecido en el art. 75 inc. 22 de la ley fundamental.

    De estas disposiciones resulta un mandato y exigencia expresa para los legisladores, de organizar y mantener un sistema sanitario de salud, entre otras funciones, destinado a la población general, que no es mas que una inversión humana, necesaria, finalista y solidaria del sistema[11].

    La CSJN[12] ha dicho que el estado tiene facultades para intervenir por vía de reglamentación de ciertas industrias y actividades, a efectos de restringirlas o encauzarlas; marco en el cual tienen fácil cabida todas aquellas restricciones y disposiciones impuestas por los intereses generales y permanentes de la colectividad, con la sola limitación del art. 28 de la CN[13]. Y es que el derecho a la salud penetra inevitablemente tanto en las relaciones privadas como en las semipúblicas, correlato de lo cual resultan leyes como la 24.455 y 24.754, dictadas en el ejercicio de potestades reglamentarias (arts. 14, 28 y 75 inc. 18 y 32 CN[14]).

    Así, siguiendo el criterio de la CSJN[15] la intervención del estado por vía de la reglamentación puede contemplar que una actividad se inicie como mayormente privada y se transforme en el curso de su evolución en una que afecte a intereses dignos de regulación previsora.

    Cabe destacar a su vez, que desde el punto de vista del derecho privado, el derecho a la salud constituye un derecho personalísimo (o "existencial", en la terminología de Rabinovich-Berkman)[16] a estar, como se afirmara, sano física, mental y socialmente[17], por lo que las personas deben tener acceso a la asistencia y a los servicios médicos y en caso de enfermedad o accidente corresponde al Estado velar para que ello se cumpla.

    En ese marco, y siguiendo el caso del dictado de la ley 24.754, ésta ha sido sancionada en ejercicio del poder de policía del Estado que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del máximo tribunal, “se justifica por la necesidad de la defensa y el afianzamiento de la moral, la salud y la conveniencia colectiva o el interés económico de la comunidad”[18].

    Entonces, y abonando aún mas al principio de regulación y fiscalización por parte del estado en este tipo de casos, la CSJN ha admitido la tesis amplia en materia de poder de policía (broad and plenary) frente a la llamada restringida o literal (narrow or literal), señalando que la legitimidad de las restricciones a la propiedad y a las actividades individuales que se proponen asegurar el orden, la salud y la moralidad colectivas no pueden discutirse en principio, sino en extensión[19].

    A partir de toda la doctrina y jurisprudencia reseñadas, no caben dudas que la garantía del resguardo de este derecho constitucional podría definirse como el derecho que tiene todo individuo a requerir una respuesta sanitaria tanto en el aspecto preventivo como en el asistencial, cuando se encuentre afectada o en peligro su salud.

    Y tampoco caben dudas de que el Estado nacional debe garantizar este derecho.

    Consecuencia de ello, es que considero oportuno analizar a continuación, las obligaciones asumidas por el Estado Nacional –y/o provincial-, en materia de protección de la salud.

III.- El Estado como garante del aseguramiento de la salud

    Al enmarcarse el derecho a la salud como uno de los denominados derechos sociales, el Estado se encuentra obligado a desplegar prestaciones públicas positivas, que en el caso concreto estarían dadas por prestaciones de salud, máxime ello si se tiene en cuenta que, a partir de la reforma constitucional de 1994 y el carácter otorgado a los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, ha asumido un verdadero compromiso internacional respecto de las mismas.

    Es importante recalcar que el deber que pesa sobre el Estado de proteger la salud pública, es consecuencia de la manda constitucional insita en su letra de la protección de la vida y de la salud (Conf. Preámbulo, arts. 14, 14 bis, 18, 19 y 33) y de lo ya dicho, esto es, de los pactos internacionales con jerarquía constitucional.

    Al respecto resulta ilustrativo tener en cuenta lo resuelto por el Alto Tribunal nacional, a saber:

- "a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN), surge la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- con acciones positivas".

- "una de las obligaciones primarias puestas a cargo del Estado Nacional, como garante del sistema de salud, es evitar aquellos actos que lesionen los derechos a la vida, a la dignidad personal y al bienestar general protegido por el preámbulo y por los arts. 33 y 42 de la C.N., la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos".

    Así pues, no queda margen de dudas sobre el rol de garante que pesa sobre el Estado en cuanto a la protección del derecho a la salud, pudiendo detenernos a analizar en que consiste específicamente esta garantía.

    Retomando lo expuesto precedentemente, habíamos hablado de dos roles a cumplir por parte del Estado: un rol preventivo y uno asistencial. En relación al rol preventivo, podemos afirmar que consiste básicamente en llevar a cabo medidas antes de que el daño se produzca, conservando a la población en estado de salud, o eventualmente limitar el grado de daño o secuela producido por la operación de uno o más riesgos. Un claro ejemplo de este tipo de medidas lo constituye, en nuestro país, la sanción de la Ley Nacional Nro. 23.798, respecto del Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida[20]. También podríamos considerar la de reglamentar y fiscalizar, a través de sus órganos - tanto con carácter preventivo como reparador- los contratos privados de salud. 

    Respecto del segundo de los roles que debe desplegar la autoridad pública, esto es, el asistencial, el mismo implica la puesta a disposición de sus habitantes, de los recursos y medios necesarios para hacer frente a la enfermedad, lo que implicaría, por ejemplo: pruebas de diagnóstico, asistencia y tratamiento profesional, suministro de medicamentos y tratamientos hospitalarios.

    A fin de dar cumplimiento a esta tarea adjudicada al gobierno, es que se han dictado las Leyes Nº 23.660 y 23.661, en virtud de las cuales se creó el Sistema Nacional del Seguro de la Salud, ello con el objeto de "procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica", erigiendo a las obras sociales –reguladas por la primera de las leyes mencionadas-, en Agentes de este seguro.

    Y uno de los tres subsectores principales en el ámbito de la salud que contribuye a llevar a cabo el objetivo asistencial es el denominado subsector privado que incluye, entre otros actores, a las entidades de seguro voluntario llamadas EMP.

    Entonces, no se nos debe escapar de la vista que, teniendo en cuenta la función rectora que ejerce el Estado Nacional en este campo –a través del Ministerio de Salud-, éste debe garantizar la regularidad de los tratamientos sanitarios, coordinando sus acciones con las obras sociales o los estados provinciales. De esta manera, el Estado debe ejercer plenamente el papel de regulación del mercado de la salud y contralor del sistema global, constituyendo ambos patrimonio absoluto del mismo, y por lo tanto indelegable.

    Ello incluye la regulación de las actividades de atención médica en lo atinente a la calidad de la atención, como así también la regulación de los seguros de salud públicos y privados, garantizando reglas de juego claras que resguarden los intereses de las personas con o sin cobertura (función incorporada dentro de las atribuciones del Ministerio de Salud).

    Como consecuencia de esta función rectora, y fin de poder regular y coordinar la actividad de las obras sociales o EMP, fue que el Ministerio de Salud de la Nación dictó el denominado Programa Médico Obligatorio (Resolución Nro. 247/96, mod. por Resoluciones 939 y 201). Y se avanzó aún mas, a partir del dictado de la ley nacional Nro. 24.754, extendiendo el ordenamiento referido precedentemente a las EMP (ver punto V).

    Sin perjuicio de lo expuesto, aún con el goce de una cobertura asistencial de las referidas –obra social, prepaga, etc.-, quien continúa siendo garante de la salud en el territorio nacional, es el Estado. De ahí que en numerosos fallos, se ha establecido la obligación subsidiaria que pese sobre el mismo, en aquellos supuestos en los cuales los agentes del seguro de salud se encuentren imposibilitados o no obligados a cubrir una determinadas prestación de salud, y el damnificado no pueda acceder económicamente a la misma.

    Y si el garante último es el estado, no cabe duda que éste tiene facultades de regulación y control sobre la materialización del derecho a la salud.

    Asimismo, siguiendo con este temperamento aunque cambiando los fundamentos, si enmarcamos el análisis considerando que el proyecto analizado versa sobre los límites que tiene el Estado en relación al ejercicio del poder de policía sobre el derecho a contratar (o la facultad de reglamentar o limitar dicha prerrogativa), y que la conformación de un registro como el señalado podría exceder dichos límites, desnaturalizando el derecho a reglamentar, vale citar la opinión de Bidart Campos, quien afirma que “…vigilar el mercado, frenar abusos en las prácticas comerciales y tutelar derechos, hacen de eje a la interpretación del artículo 42 de la C.N. Ha de presidir esta interpretación la convicción de que se ha querido proteger como interés jurídico relevante todo lo que tiene relación con las necesidades primarias y fundamentales que el consumo, los bienes y servicios deben satisfacer a favor de las personas”

    La única duda estaría fundada en el hecho que la implementación del mentado registro sea una medida razonable para acceder a la finalidad de operativizar la vigilancia a la que refiere el autor citado. Y a mi entender, la medida resulta tanto idónea como necesaria, ya que sería inimaginable ejercer un adecuado control sin tener conocimiento de a quien se controla.

    En este marco, abonando nuestra posición, se ha afirmado que “El Estado Nacional tiene facultades, a través de normas de orden público, para equilibrar los contratos entre particulares  cuyo objeto cumple una función social rebalsando el ámbito del derecho privado y comprometiendo el orden publico y social”[21].

IV.- Materias delegadas y materias concurrentes en la CN. Distribución de competencias

    Se ha dicho que la salud no constituye una materia delegada por los estados federados al nivel central.

Así, constitucionalmente, las provincias serían responsables, prima facie, por las cuestiones sanitarias de sus respectivas jurisdicciones.

    Y en el marco de los arts. 121 y 126 de la CN, las provincias conservan todo el poder no delegado por la CN al gobierno federal, no pudiendo por su parte ejercer el poder delegado a aquel.

    En este sentido resulta ilustrativo remitirnos a lo dispuesto en el art. 36 inc. 8vo de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires en cuanto refiere que "…la provincia garantizará a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos…".

    Esta regulación específica a nivel provincial no es otra cosa que la consecuencia de la adopción por parte de nuestro país de un sistema federal donde las jurisdicciones provinciales no han delegado en el gobierno nacional lo referente a la atención de salud, sin perjuicio de constituir éste el garante último del derecho a la salud de las personas sujetas a su jurisdicción[22].

    Sin embargo, la distribución de competencias en materia de salud, parecería tener aristas conflictivas en algunos aspectos, mas allá de los artículos de la carta magna antes citados y la referida posición jurisprudencial de la CSJN.

    Todo lo relacionado con la distribución de competencias entre los estados nacional y provinciales[23] constituye el auténtico centro medular de esta cuestión, surgida como consecuencia del planteamiento constitucional.

    El tema de las competencias ha devenido así en buena parte en auténtico catalizador de ésta cuestión que, al decir de Marienhoff, y con carácter general, es obligado plantear, teniendo en cuenta un triple orden de consideraciones:

a)      Las fórmulas de distribución de competencias deben ser integradas y, en nuestro caso, es preciso recordar que desde un primer momento, entre los poderes de la nación, figuró el de proveer lo conducente para garantizar los derechos implícitos, entre ellos el de la salud.

b)      El marco normativo referido a la salud es un cuadro complejo donde se debe procurar en no convertir en ilusorios los propósitos y objetivos de protección, que fincan en la necesidad de procurar eficazmente el bien común.

c)      Los títulos competenciales posibles que confluyen para una ordenación de una determinada realidad, no acostumbran a ser ni únicos ni homogéneos, sino que la distribución de competencias ha de basarse en criterios objetivos. En el caso de la salud, por tratarse de una materia cuya trascendencia rebasa el interés local, el gobierno nacional podría ejercer sus facultades de acuerdo al art. 75 incs. 22) y 32), con la consiguiente “concesión” de la normativa local, con el fin de no entorpecer, frustrar o impedir los poderes de aquel.

    El sistema de reparto de la norma fundamental funciona con la característica, como regla general, de la existencia de jurisdicciones compartidas entre nación y provincias, “…debiendo interpretarse de modo que sus autoridades se desenvuelvan armoniosamente y procurando que actúen para ayudarse y no para destruirse…”[24], que culmina en la cláusula de supremacía, según la cual las normas dictadas por la autoridad federal en ejercicio de poderes conferidos por la CN, en forma explícita o implícita, desplazan a toda norma provincial en dicho ámbito de competencia.

    Para la coexistencia pacífica de los ordenamientos nacional y provinciales se requieren determinadas relaciones de colaboración[25], que se instrumentan de formas diversas. Así, se ha hablado de competencias concurrentes[26] y, a veces, de complementarias, comprendiéndose en esta categoría a aquellas que pueden ser ejercidas simultáneamente por la nación y las provincias.

    Así, y por imperio de ésta interpretación, estas facultades atribuidas a la nación no se encuentran prohibidas a las provincias ni resulta imposible su ejercicio por éstas, en sus respectivos territorios y con fines provinciales[27].

    Por cierto que el ejercicio de estas competencias por el gobierno Federal habrá de desplazar a las provinciales en aquellos supuestos en que exista discrepancia.

V.- Antecedentes regulatorios en materia de EMP

    A nivel nacional, si bien las EMP no han sido objeto de regulación legislativa -y solo existen escasas normas emanadas de órganos administrativos[28]-, sí han sido alcanzadas por otros instrumentos regulatorios de relevancia. Así, les son aplicables las disposiciones que emanan de las leyes 24.240 (defensa del consumidor), 24.455 y 24.754, ya citadas.

    Asimismo, el proyecto de ley de regulación de la medicina prepaga que el día 9 de diciembre de 1999 tuvo media sanción por parte del H. Senado de la Nación, imponía la obligatoriedad de las EMP de inscribirse en el Registro Nacional de EMP, debiendo ser autorizadas por la SSSalud, la que a su vez estaba facultada para solicitar al juez competente el dictado de la medidas necesarias a fin de impedir el desarrollo de las actividades por parte de personas no inscriptas en el registro.

VI.- Constitucionalidad de la Ley 24.754 como antecedente a la sanción

por parte del Estado Nacional de normativas relacionadas con la salud y las EMP

    Cabe destacar que un gran número de EMP cuestionó oportunamente la constitucionalidad de la Ley 24.754. A partir de los fundamentos expuestos por aquellas, se efectuaron interrogantes como:

¿La extensión a las EMP de las obligaciones impuestas a las Obras Sociales mediante la Ley 24455, es contraria o repugna el orden constitucional? 

¿Es el curso de acción legislativo seguido contrario a los derechos que la CN contempla como norma fundamental?

    Carnota[29] afirma que partir de la reforma del año 1994, la CN se vio enriquecida en cuanto a derechos con una amplia gama de matices. Se fortaleció el constitucionalismo social, se actualizaron sus contenidos y se le dieron nuevas dimensiones, superándose la discusión entre derechos clásicos y sociales.

    Dijimos ya que de un lado, el artículo 75 inc. 22 de la CN reconoce la jerarquía de doce tratados y documentos internacionales en materia de derechos humados, entre ellos el de la salud, de lo que se desprende que la salud encuentra un posicionamiento más elevado que el correspondiente a la propiedad privada (ya que la atención sanitaria se encuentra mas próxima a esos derechos centrales), y así esta ley, desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho procesal constitucional, deviene inobjetable[30].

    Ahora bien, ¿cuáles fueron los cuestionamientos de las EMP a la constitucionalidad de la Ley 24754?

a)      Se rechazó la constitucionalidad, fundándose que no era de orden público. La doctrina, encabezada por Lorenzetti, objetó este razonamiento, sosteniendo que la “referida regulación está fundada en el orden público que inspira las prestaciones de salud, y no es per se inconstitucional”. Por su parte, la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal falló en distintos pronunciamientos en el sentido que “la ley 24754 es imperativa y, en consecuencia, de orden público, tornándose aplicable toda vez que las garantías constitucionales del derecho a la vida, a la seguridad e integridad de la persona, primar por sobre cualquier cuestión comercial de empresas comerciales”[31]

b)      Se manifestó que la ley 24754 no sería aplicable a los contratos de derechos privado celebrados entre particulares, por ser una regulación pública de un acuerdo contractual privado, violándose de tal modo la libertad contractual. Ello fue objetado pues, al tener la norma impugnada la naturaleza jurídica del orden público, válida e imperativamente puede modificarse lo convenido en la contratación privada. Así la jurisprudencia dijo que “la organización empresaria de servicios sociales, incluida la atención de salud de las personas, crea la necesidad de una activa vigilancia y contralor por parte del poder público. Las relaciones jurídicas que derivan de este tipo de contratación colectiva rebalsan el ámbito del derecho privado y se proyectan con fuerza creciente en la satisfacción de las necesidades comunitarias que comprometen el orden público y social”[32]

c)      Se manifestó que la ley 24754 no sería aplicable a los contratos en curso de ejecución ni a los que se celebraren después de su vigencia. La misma naturaleza de orden público (y, con ello la carga de imperatividad que conlleva) de la citada ley, se utilizó como fundamento para rechazar el argumento esgrimido. Así, los contratos en curso de ejecución debieron adecuarse a lo prescripto por la ley, mientras que los nuevos no pudieron apartarse de ella.

d)     Por su parte, en sede administrativa, el organismo de aplicación de la Ley 24240 (Subsecretaría de Defensa del Consumidor y la Competencia) también se expidió acerca de la ley 24754, afirmando que estando vigente el PMO y siendo éste de cumplimiento obligatorio por parte de las EMP, aquellas cláusulas que pretendan excluir o limitar la prestación de servicios de salud en oposición a la Ley 24754, son consideradas abusivas por significar una restricción al derecho de los consumidores (arts. 3 y 37 Ley 24240)[33]

    Entre las conclusiones de derecho judicial en la materia, sistematizadas por la doctrina, cabe destacar que el Estado Nacional tiene facultades, a través de normas de orden público para equilibrar contratos entre particulares, rebalsando el ámbito del derecho privado.

    Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), en autos “Hospital Británico de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y Acción Social –MSAS-), tuvo oportunidad de expedirse sobre la validez constitucional de la ley 24754, sentando importante doctrina:

a)      La ley 24754 no es inconstitucional, ya que, por el contrario, su dictado obedeció a la necesidad de hacer efectivos los derechos contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos que han sido incorporados a la CN por la reforma de 1994 (del voto del Dr. Vazquez).

b)      A fin de examinar la validez constitucional de la ley 24754 no cabe aplicar criterios estrictamente mercantiles, sino que debe ponderarse que, más allá de su constitución como empresas, las EMP tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial (del voto del Dr. Vazquez).

c)       Aun cuando la actividad que asumen las EMP presenta rasgos mercantiles, no cabe desatender que ellas tienden a proteger la vida, la integridad y la salud de las personas, por lo que adquieren un cúmulo de compromisos que exceden o trascienden el mero plano negocial; razón por la cual el estado tiene facultades para intervenir por vía de reglamentación en el ejercicio de esa actividad, imponiendo todas las restricciones y disposiciones requeridas por los intereses generales y permanentes de la sociedad (del dictamen del procurador general, que la corte comparte y hace suyo).

d)      Cuando se trata de sujetos obligados del derecho a la salud, incumbe a los mismos someterse a las regulaciones razonables que dicten los órganos del estado (del dictamen del procurador general, que la corte comparte y hace suyo).

VII.- El caso de la “protección de datos personales y el habeas data”

como supuesto análogo de inscripción obligatoria de actores del sistema

en un registro de jurisdicción nacional

    Existe en materia legislativa un ejemplo de inscripción obligatoria en el plano nacional, cual es el caso de la Ley 25326 (Protección de Datos Personales – Habeas Data-) que, en sus artículos pertinentes, establece:

Artículo 3: (Archivos de datos – Licitud). La formación de archivos de datos será lícita cuando se encuentren debidamente inscriptos, observando en su operación los principios que establecen la presente ley y las reglamentaciones que se dicten en su consecuencia…….

Artículo 24: (Archivos, registros o bancos de datos privados). Los particulares que formen archivos, registros o bancos de datos que no sean para un uso exclusivamente personal deberán registrarse conforme lo previsto en el artículo 21.

Artículo 21: (Registro de archivos de datos. Inscripción): Todo archivo, registro, base o banco de datos público, y privado destinado a proporcionar informes debe inscribirse en el Registro que al efecto habilite el organismo de control.

Artículo 29: (Órgano de Control). El órgano de control (que es la DIRECCION NACIONAL DE PROTECCION DE DATOS PERSONALES) deberá realizar todas las acciones necesarias para el cumplimiento de los objetivos y demás disposiciones de la presente ley[34].

    En este marco normativo (y su decreto reglamentario) las bases y bancos de datos de todo el país que la ley describe deben inscribirse obligatoriamente como condición previa para poder proceder al tratamiento de datos. Ello, más allá de la eventual posibilidad de ejercer potestades sancionatorias por parte del órgano de control federal y de que la normativa ha contemplado la invitación a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a las normas de exclusiva aplicación nacional de esta reglamentación (art. 3 del Decreto 1558/01).

VIII.- Conclusiones

a)      La salud, como corolario del derecho a la vida, es un derecho constitucional, contando, a partir de la reforma constitucional de 1994 –con la incorporación de los Tratados de Derechos Humanos-, con mayores fundamentos para otorgarle dicho status.

b)      Con motivo del carácter de derecho social e implícito, y la suscripción de los Tratados Internacionales, el Estado Nacional asume la calidad de garante respecto de la salud, ejerciendo plenamente y en forma absoluta e indelegable, el papel de regulador del mercado de la salud y contralor del sistema global.

c)      El Estado nacional no sólo puede, sino que debe establecer un piso mínimo de regulación y control en materia de salud, en todo el territorio nacional, pudiendo imponer la obligatoriedad del registro y disponer el ente de fiscalización, aún a falta de adhesión expresa. Ello, sin perjuicio que podrían existir cuestionamientos si no se invita a las provincias a adherir al sistema (ya que podemos afirmar que la salud es una de las materias denominadas concurrentes).

d)     Si sostenemos que la presente se trata de una de las materias o competencias que están en la zona gris, hay que destacar que las mismas se conquistan a través de su ejercicio (la costumbre es fuente del derecho constitucional, pero a diferencia del derecho civil, un solo acto pacíficamente aceptado por los legítimos contradictores puede generarla).