I.- ANENCEFALIA . FETO QUE
PADECE UNA PATOLOGÍA INCOMPATIBLE CON LA VIDA.
Se ha entendido que el feto
es anencefálico cuando , después de varias semanas de gestación , no presenta
desarrollo de masa encefálica ni calota craneana [3],
lo que surge de estudios ecográficos, además de los complementarios que sean
necesarios .
Esta
situación llevará al cuerpo médico a determinar si se trata de un feto que
padece anencefalia o patología análoga incompatible con la vida.
Para que esto ocurra se deberá
diagnosticar que el feto presenta gravísimas malformaciones , irreversibles
e incurables que producirán su muerte intrauterina o a las pocas horas de nacer.[4]
II.- COMIENZO
DE LA VIDA . CONCEPTO DE PERSONA.
En este caso el comienzo de
la vida no es materia de debate, porque estamos hablando de un feto que se
encuentra en el seno materno, vale decir que comprende tanto el concepto
restringido de persona que enuncia el Código Civil en su art.
63 al entender que “ son personas por nacer las que no habiendo nacido
están concebidas en el seno materno ”, como el concepto amplio que enuncia
las Convenciones incorporada a nuestra Constitución Nacional en el art. 75 inc.
22 , como consecuencia de la reforma constitucional de 1994, en las que se dice
que “ toda persona tiene derecho a que se respete su vida ...a partir del
momento de la concepción...”[5].
Lo que sí es conveniente
resaltar es que las malformaciones que pudiera tener el feto así como el hecho
de carecer de viabilidad extrauterina no alteran el concepto de persona por
nacer , en los términos y con los alcances establecidos en el Código Civil
.
Vale decir que “ antes de su
nacimiento pueden adquirir algunos derechos , como si ya hubieren nacido. Esos
derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno
materno nacieran con vida, aunque fuera por instantes después de estar
separados de su madre ”.( Art. 70 del Código Civil )
Este puede ser el caso de un
niño anencefálico que sobrevive algunas
horas después del nacimiento .
El artículo 72 del Código Civil es
contundente al expresar que “ tampoco importa que los nacidos con vida tengan
imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer , por un vicio
orgánico interno, o por nacer antes de tiempo.”
Esta regla es estricta, “ si muriera
antes de estar completamente separado del seno materno serán considerado como
si no hubiera existido ( art. 74 del Código Civil ) , pero, en caso de duda de
si hubiera nacido o no con vida se presume que nació vivo.
Si nace con vida será entonces una
persona de existencia visible, sin que pueda perderse tal carácter por las
malformaciones descriptas, porque, “todos los entes que presentan signos
característicos de humanidad , sin distinción de calidades o accidentes , son
personas de existencia visible”( Art. 51 del Código Civil ) .
Este acontecimiento puede cambiar el
orden hereditario o hacer ingresar bienes al patrimonio de los herederos del
recién nacido , cuando éste fallezca, si es que los ha recibido por donación o
herencia.
Este es un hecho que debe ser de
conocimiento de los padres que están viviendo esta angustiosa situación.
Está claro entonces que las
malformaciones descriptas no empañan el carácter de persona .
La idea de dignidad presupone
precisamente que el hombre es más que simple materia. Aún siendo el cuerpo un
elemento constitutivo de nuestra personalidad, cada uno de nosotros es al mismo
tiempo , y sobre todo , espíritu . para combinar ambas ideas podríamos
decir, forzando los términos , que somos un “ cuerpo espíritu “ o un “ espíritu
corpóreo ”.
Es precisamente la dimensión
espiritual la que nos constituye , en última instancia , como “ persona” .
Estas reflexiones nos colocan ante
uno de los grandes desafíos al que se enfrenta la bioética : recuperar la
unidad de la persona.
Tenemos que volver a
reunir una sola realidad personal el
cuerpo y el espíritu , sabiendo que el desdoblamiento de ambos conduce , o a
un materialismo grosero , desconocedor
de la dignidad humana , o a un espiritualismo ingenuo , que olvida que
el cuerpo también participa de la dignidad de las personas.
Es por ello que resulta importante
que el progreso científico sea acompañado de una reflexión ética , para evitar
que los que nuevos medios técnicos sean utilizados en desmedro de los seres
humanos más frágiles.[6]
III.- DAÑO
PSÍQUICO DE
Lo analizado hasta ahora no
puede ser tomado como un hecho aislado.
Los avances de la medicina moderna
que se complementa con las nuevas tecnologías , han hecho posible que puedan
conocerse las patologías del feto con anterioridad al parto .
El médico , por su parte tiene el deber de informar a la madre los
hallazgos encontrados en los estudios realizados.
Esto permite ,en muchos casos
prevenir o mejorar enfermedades con tratamientos que se realizan aún cuando el
feto se encuentra en el seno materno.
Pero, en otras oportunidades, las
anomalías encontradas pueden ser de naturaleza irreversible , tal es el caso
del feto que padece anencefalia o patología análoga
incompatible con la vida.
En
este caso , el médico debe tomar todos los recaudos necesarios para informar a
la madre y al grupo familiar, de la realidad a la que se enfrentan , con el
apoyo psicológico necesario para contener la angustia de esas personas que ven
frustradas las expectativas puestas en su hijo por nacer. Estamos aquí frente a
una colisión de derechos en juego que se dan entre una vida
indefectiblemente destinada a cesar y el daño que sufrirá la madre y su grupo familiar.[7]
Esta noticia generará sin duda alguna un grado de
angustia que puede derivar en un daño psíquico y hasta en muchas oportunidades
físico , en la madre que espera con angustia un parto que llevará indefectiblemente
a la muerte al bebé que tiene en sus entrañas.
Este
hecho a llevado a muchas madres en esta situación a pedir el adelantamiento del
parto .
En
estas circunstancias tiene un valor de singular trascendencia el dictamen del Comité
de Bioética de la Institución que tiene a su cargo el control del embarazo
.
Así
en un caso emblemático de los últimos años se tomó en cuenta que el Comité
de Bioética de la institución interviniente había informado que “ ...se
considera moralmente aceptable la interrupción del embarazo ( inducción del
parto ) solicitado por la paciente , atendiendo al daño a su salud
psicológica que el mismo le ha provocado y a la especial condición de inviabilidad
del feto..., y que ... la interrupción del embarazo , .... podía ser
efectuada en el momento que el especialista considere adecuado y mediante el
procedimiento más conveniente , dado el contexto materno – fetal del caso .[8]
Pero
ante la falta de regulación legal de aquel momento llevó a la madre, a
solicitar autorización judicial , con el desgaste , sin duda mayor, al tener
que recurrir a engorrosos procedimientos y traumáticas pericias.
Esto
llevó a que
Frente
a estos casos ha decidido que:
1) La petición del amparo no implica la autorización
para efectuar un aborto y que la sentencia no contempla siquiera tal
posibilidad.
2) Esto es porque no se persigue una acción que tenga
por objeto la muerte del feto, debiendo preservarse su vida en la medida de lo
posible y de las extremas circunstancias en que esta gestación se desarrolla.
3) Si adelantar o postergar el alumbramiento no
beneficia ni empeora la suerte del “ nasciturus” , ya que su eventual
fallecimiento no sería consecuencia del hecho normal de su nacimiento sino de
la gravísima patología que lo afecta – anencefalia - , no cabe suponer que la
preservación de la vida imponga la postergación artificiosa del nacimiento,
para prolongar la única supervivencia que le es relativamente asegurada: la
intrauterina, ya que aún esa postergación
- de ser factible – llegaría inevitablemente a un fin.
4) Estamos frente a la situación paradojal de que , con
el alumbramiento , aún rodeado de las máximas precauciones que puede
proporcionar la ciencia médica , acontecerá la muerte del recién nacido. Llegar
a ser un individuo en el mundo exterior significa cruzar un umbral que, en la
especie, resulta insuperable pues el mero hecho de atravesarlo provocará el
deceso.
5) La vida del niño sólo perdurará durante el
mantenimiento en el seno de la madre , que concluye al cumplirse un plazo
infranqueable: el ciclo normal de gravidez.
6)
Frente a lo
irremediable del fatal desenlace frente a la impotencia de la ciencia para
solucionarla, cobran toda su virtualidad los derechos de la madre a la
protección de su salud, psicológica y física, y en general todos aquellos reconocidos por los tratados
que revisten jerarquía constitucional .( Conf. art. 75 , inc. 22 de
7) No se trata de un caso de aborto , ni de aborto
eugenésico , ni de una suerte de eutanasia , ni de un ser que no es -
para excluir la protección de su vida – persona , ni de la libertad de
procreación para fundar la interrupción de su vida – no se trata de una
acción para provocar la muerte del niño durante su gestación – lo que se
autoriza es la inducción de un nacimiento una vez llegado el momento en que el
avance del embarazo asegura el alumbramiento de un niño con plenas
posibilidades de desarrollarse y vivir.
8) Los médicos deberán
cumplir con todas las reglas del arte de
la medicina , con el mayor respeto hacia la vida embrionaria , siendo una
decisión con pleno respeto a la vida.
9) Debe
preponderar el daño psicológico de la madre que deriva del intenso
sufrimiento de saber que lleva en su seno un feto desprovisto de cerebro y
calota craneana, con viabilidad nula en la vida extrauterina,
o viabilidad de sólo algunas horas, hecho que afecta a toda la familia , sobre
la prolongación de la vida intrauterina del nasciturus , frene a la realidad
descripta.[9]
V.-
Frente a esta nueva realidad con
la que se enfrenta la práctica médica la Ciudad de Buenos Aires , decidió
regular el tema y evitar así la incertidumbre de los profesionales de la
medicina frente a cada caso y el desgaste de las madres que deben sumar al
sufrimiento de encontrarse con la
terrible realidad de un embarazo de estas características enfrentarse a un
proceso judicial - cuando deciden
adelantar el parto - .
Es
así como se sancionó
Es
de aplicación a los establecimientos asistenciales en el sistema de salud de la
ciudad de Buenos aires, respecto de toda mujer embarazada con un feto que
padece anencefalia o patología análoga incompatible con la vida ( art. 1 )
Esto es
cuando se producirá su muerte intrauterina o a las pocas horas de nacer.( art.
2)
Se
establece que el diagnóstico sea avalado por el médico tratante
de la mujer embarazada mediante la realización de dos ecografías obstétricas ,
consignado el número de documento de identidad de la gestante o su impresión
digital.( art.3)
a)
Se impone la obligación al médico tratante de
informar a la mujer embarazada y al padre si compareciere, dentro de las 72 hs.
de la confirmación del diagnóstico y el pronóstico de la
Que el feto patología que afecta
al feto, la posibilidad de adelantar o continuar el parto y las consecuencias
de la decisión que adopte.
Es
importante la obligación de dejar constancia de esto en la historia clínica
debidamente conformada por la gestante. ( art. 4 )
Se
establece la obligatoriedad de asistencia psicoterapeutica para la gestante y
su grupo familiar, a partir de que se le informe el diagnóstico de referencia.(
art. 5 )
Los requisitos del adelantamiento
del parto son muy estrictos. Para ello se requerirá :
b)
historia
clínica de la embarazada, con rúbrica del médico tratante, del ecografista y
del director del establecimiento asistencia. Certificación de inviabilidad del
feto registrada en la
c)
Consentimiento informado del la mujer embarazada, prestado en la forma prescripta
en el Decreto Nº 208 / 01.haya alcanzado las veinticuatro ( 24 ) semanas de
edad de gestación , o la mínima edad gestacional en la que se registra
viabilidad en fetos intrínseca o potencialmente sanos.( art. 6)
Es
importante destacar que se respetan las objeciones
de conciencia en los
profesionales que integran los servicios de obstetricia y tocoginecologia ,
estando obligados los directores del establecimiento asistencial que
corresponda y la Secretaría de Salud a disponer o a exigir que se dispongan los
reemplazos o sustituciones necesarios de manera inmediata.( art. 8)
V.-
Como lo señaláramos
oportunamente en este tipo de casos nos encontramos frente a una colisión de
derechos, el de esa persona por nacer , que le espera la muerte con el
nacimiento o a las pocas horas de nacer y el de la madre y su familia, que debe
sufrir la espera de un parto que la llevará a ver la realidad de un hijo sin
posibilidades de sobrevida , frente a
los avances científicos que tenemos ahora.
Ante este
cuadro realmente desesperante se encuentra el médico , que ya sea en la ciudad
de Buenos Aires, donde el procedimiento está regulado , como entro lugar del
país donde no lo esté, tiene que realizar un diagnóstico en el que el error médico sería gravísimo.
Más grave
sería encubrir un diagnóstico bajo la apariencia de otro , en forma intencional
,esto ya no sería una actitud negligente sino que estaríamos ante un delito del
derecho criminal.
Es por ello que en estos casos es cuando se impone la BIOÉTICA para contrarrestar racionalmente los posibles
desequilibrios de tipo antropológicos y éticos ,frente a los progresos
tecnológicos , debiendo tener en cuenta el respeto por la vida y la libertad
personal .
Nos encontramos en la
necesidad de introducir reflexiones éticas en el campo del progreso científico.
[10]
El
accionar médico debe respetar los derechos del paciente , así como los derechos
que como persona le pertenecen, entre los que podemos mencionar el derecho a la
salud, derecho a la información , a respetar su consentimiento o el del
familiar, en el caso de que la persona sea menor o se encuentre imposibilitada
de expresarse , derecho a la historia clínica, derecho a su intimidad.
El médico
debe respetar esos derechos , pero asimismo los que le imponen las normas
éticas y jurídicas que regulan los principios fundamentales en la sociedad
donde ejerce su profesión , encontrándose obligado a actuar dentro del marco
que esas normas le impone.
Dra. María Delia
Pereiro de Grigaravicius
[1] Trabajo basado en lo expuesto en
[2] Dra. de la Universidad de Buenos Aires. Área Derecho
Civil . Profesora de Posgrado de la
[3] T.S. c/
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Tribunal Superior de
[4] Ley Nº 1.044 . Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 26/ 6/ 2003.Regula el procedimiento a seguir ante situaciones de embarazos con patologías incompatibles con la vida.
[5] Convención Americana sobre Derechos Humanos
suscripta en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969. Art. 4.
[6] Andorno , Roberto
. Responsabilidad Profesional de los
médico. Etica , bioética y jurídica Oscar Garay Coordinador. Una aproximación a
la bioética . Editorial LA LEY , 2002 , Pag. 413 / 428.
[7] T.S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
.Dictamen del Procurados General de
[8] B.A. s/
Autorización judicial. Fallos de
[9] Corte Suprema de Justicia de la Nación . Fallo B.
575.XXXVII – B.A. s/ Autorización judicial . 7 / 12 / 01 . T. 324 P. 4061
.Fallo T.S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo. 11 / 01 / 01. T. 324 , p. 5 . E.D. 13 – 03 –
01 , nro. 50.654 c/ nota. J.A. 18 – 04 – 01 c/ nota – L.L. 3 – 09 – 01 , nº
102.553 c/ nota.
[10] Pereiro de Grigaravicius, María Delia .Bioética y práctica médica. La Ley
actualidad 31 de mayo de 2005.