Nuevo Proyecto de Ley de
“Declaración de Voluntad Anticipada”
en la Provincia de Buenos Aires

 

Eduardo Luis Tinant*

 

El pasado 24 de febrero el senador Enrique Marcelo Honores (UCR) presentó en la Legislatura de la Provincia de Buenos Aires un Proyecto de Ley sobre “Declaración de Voluntad Anticipada” (DVA; exp. E 348/08-09). El mismo persigue el objetivo de “reconocer el derecho que tiene toda persona capaz de disponer directivas anticipadas sobre la atención y el cuidado de su salud, expresando su consentimiento o su rechazo con relación a los tratamientos médicos que pudieren indicársele en el futuro y sus manifestaciones valorativas sobre éstos, en previsión de la pérdida de la capacidad natural o la concurrencia de circunstancias clínicas que le impidan expresar su voluntad en ese momento” (art. 1°), y entre sus antecedentes directos se cuentan el Proyecto de Ley de Declaración de Voluntad Vital Anticipada (DVVA; exp. D 1760/04-05) y el Proyecto de Ley de Declaración de Voluntad Anticipada (DVA; exp. D 1087/06-07), presentados por el diputado Luis Bruni, así como la “Jornada Interdisciplinaria de Reflexión sobre la Declaración de Voluntad Vital Anticipada”, que tuvo lugar en diciembre de 2004 en el Recinto de Sesiones de la Cámara de Diputados y que contó con la intervención del Ministro de Salud provincial, Dr. Ismael Passaglia, y de renombrados representantes del mundo de la bioética, entre ellos los doctores Pedro Federico Hooft, José Alberto Mainetti, Eduardo Luís Tinant, Gisella Farías y José María Tau, así como el Dr. Carlos Andreucci, presidente de la Federación Argentina de Colegios de Abogados y el notario Luis R. Llorens, especialista en actos de autoprotección, representando al Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.

            Para la elaboración del actual proyecto –como aconteciera con el segundo de aquéllos- fue convocado el Dr. Eduardo Luís Tinant, director y profesor de la Maestría en Bioética Jurídica y profesor titular de Filosofía del Derecho en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, profesor del Doctorado en Derecho en la Universidad de Buenos Aires, investigador integrante del Grupo de Estudios Legales y Éticos en Genética (GELEG, La Plata), miembro del Comité de Ética en Investigaciones Biomédicas del Instituto Multidisciplinario de Biología Celular (IMBICE, La Plata), asesor del Comité de Ética del Hospital Dr. Ricardo Gutiérrez de La Plata, y autor de diversas obras jurídicas y bioéticas, entre ellas, Antología para una bioética jurídica (2004), Los derechos personalísimos del paciente y las directivas anticipadas para tratamientos médicos, comentario al Proyecto de Ley bonaerense, HCD-PBA, 2005) y Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos humanos (2007), Directivas anticipadas (2008), ésta en colaboración con el Dr. Jorge Luís Manzini), cuya recensión -de algunas- hemos tenido oportunidad de brindar en números anteriores de la Revista  PERSONA.

            Se tuvo en cuenta en el segundo proyecto -como ahora- el proyecto italiano Progetto di legge n. 5673 del 10 febbraio 1999 («Disposizioni in materia di consenso informato e di dichiarazioni di volontà anticipate nei trattamenti sanitari»), reproducido en 2003. Se desecharon así distintos elementos que dificultaban una cabal interpretación y aplicación de la norma originariamente proyectada y se incorporaron otros que atienden adecuadamente la situación de autonomía prospectiva que la misma encierra. Cabe decir que, aun cuando aquél tampoco prosperó, sirvió de modelo a otras provincias y, reproducido virtualmente in totum, fue consagrado como norma legal, primero en Río Negro (ley 4263, 2007) y luego en Neuquén  (2008), y presentado como proyecto de ley nº 3441/08 en la Provincia del Chaco. 

            El presente proyecto, sin perjuicio de la citada fuente italiana, contempla novedosamente en el caso de internación hospitalaria del declarante, que podrán servir de ayuda en la interpretación y aplicación de sus instrucciones (acerca de cómo desea ser tratado en ocasión de enfrentar situaciones de grave riesgo de muerte o discapacidad y no se encuentre en condiciones de expresar su voluntad y, en particular, si deben abstenerse de someterlo a determinados tipos de tratamientos médicos y qué tipo de tratamiento prefiere que le sea aplicado entonces), una historia de valores del paciente, comunicada personalmente y registrada en su historia clínica por el equipo sanitario, y una planificación anticipada de los cuidados, por la que el paciente precisa tal voluntad en la medida en que es informado por el médico sobre tratamientos previsibles en el desarrollo de la patología en acción (art. 3°). Ambas modalidades tienden a un mayor conocimiento sobre los motivos y en especial los valores éticos o morales del paciente y pueden tornar más fácil discernir la decisión final de éste, ya que permiten registrar -además de sus características biológicas, psicológicas y sociales- sus valores y preferencias en materia de salud, oportunamente expresados al equipo profesional actuante. Se inspira en la historia clínica orientada a valores, tabla de valores o “axiograma”, de uso en Bochum, Alemania: “Protocolo de Bochum para la práctica ético-médica”, desde 1987 (cf. dossier Directivas Anticipadas, 2004, con trabajos de Rita Kielstein, José Alberto Mainetti, Jorge Luís Manzini, Martín Roubicek, Hans-Martín Saas, Herbert Viefhues). Ello no obsta, antes bien complementa, la facultad que tienen las personas comprendidas en los alcances de la ley de designar uno o más representantes a efectos de que actúen como interlocutores válidos con el médico y/o el equipo sanitario en la interpretación de sus instrucciones, en orden a sus valores, deseos, creencias e íntimas convicciones, según lo contemplaba el anterior proyecto. Empero, según se añade ahora (art. 14°, 2° párrafo), en caso de no pronunciarse sobre si el criterio de los representantes tendrá o no preeminencia sobre el que pueda aportar el equipo de salud conforme a las modalidades ahora incorporadas, se entenderá que no lo tiene.        

Consagra como instrumento idóneo de tales directivas anticipadas, la Declaración de Voluntad Anticipada, considerando como tal la manifestación escrita, datada y fehaciente, de toda persona capaz que libremente expresa las instrucciones que deberán respetarse en la atención y el cuidado de su salud, y le da a éste la eficacia y la prevalencia necesarias para asegurar el referido derecho (art. 2°). Crea también el Registro de Voluntades Anticipadas en el que se inscribirá el otorgamiento, la modificación, sustitución y revocación de las declaraciones de voluntad anticipada, el que deberá ser manejado en el ámbito del Ministerio de Salud con las reservas que la información contenida en aquéllas exige. Este Registro determina, asimismo, la prevalencia de la última declaración otorgada por encima de declaraciones anteriores, y la supremacía del consentimiento informado que contraríe o modifique lo expresado en la Declaración, ante un determinado proceso sanitario o en un tratamiento en curso. En este Registro se anotarán, en lo pertinente, las declaraciones de voluntad anticipada documentadas mediante escritura pública e inscriptas en el Registro de Actos de Autoprotección del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires.  Establece que, “en caso de internación hospitalaria de la persona, la declaración de voluntad anticipada será transcripta con fecha cierta en la primera hoja de la historia clínica del paciente, y firmada por él, o por su representante, o médico de cabecera o responsable sanitario” (art. 4°). Una forma simplificada y directa que, junto con el complemento de las modalidades de la historia de valores y la planificación anticipadas de los cuidados antes comentadas, contribuirá a la puesta en práctica de tales directivas, garantizando la disponibilidad y seguridad de las mismas. Al respecto, cabe agregar que en diversos países ya se ha iniciado la implementación de la transcripción de la historia clínica en un chip de ordenador del tamaño de un grano de arroz (“VeriChip”) bajo la piel -en la parte superior del brazo- del propio paciente. La norma propuesta contempla tal posibilidad, si a futuro fuere materialmente posible.

Prevé que la Autoridad de Aplicación dispondrá la publicación de una página en Internet, la que deberá contener información detallada sobre la “Declaración de Voluntad Anticipada”, modelos de documentos  y una base de datos de los declarantes con sus documentos de Voluntad Anticipada. Estos documentos sólo podrán ser consultados por los declarantes y por los Centros de Salud al momento del ingreso del paciente, a los fines previstos en el párrafo final del artículo 4º, mediante un sistema de códigos, no pudiendo modificarse el documento por esta vía (art. 6°).

Incorpora un artículo (12°), referido al ejercicio del derecho a la objeción de conciencia de los profesionales de la salud en los casos previstos por esta ley, sin consecuencia laboral, debiendo hacerlo en tiempo oportuno, vale decir, razonable. Dicha circunstancia no exime de responsabilidad respecto de la realización de aquéllas a las autoridades del establecimiento asistencial, quienes deberán disponer los reemplazos necesarios de manera inmediata.

La iniciativa, como es fácil advertir, se fundamenta en el respeto a la dignidad y la libertad de la persona, su autodeterminación y autorrealización, su intimidad e integridad psicofísica y moral, en el marco jurídico de los derechos enunciados en la Constitución Nacional, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La norma proyectada procura contribuir eficazmente a evitar que se ignore o se niegue la voluntad (anticipada) del paciente capaz (expresada libremente). La autonomía de la voluntad, derecho consustancial del paciente a la hora de recibir prestaciones sanitarias, puede ejercitarse no sólo en el momento actual, sino también para el futuro. Abona tal criterio, el artículo 19 de la ley nacional 17.132 que regula el Ejercicio de la Medicina y actividades de colaboración, al establecer que “todo paciente tiene derecho a negarse a un tratamiento”, en tanto indica que “el médico debe respetar la voluntad del paciente en cuanto a su negativa”. En ese contexto, las decisiones médicas deben respetar también otros valores junto con el de la vida. La vida, la libertad, la identidad, la intimidad, la integridad, la salud y el bienestar, así apareados, constituyen la fundamentación de un derecho y una bioética apoyados en la dignidad de la persona y los derechos humanos. La obligatoriedad ética de no dañar (que proviene del precepto hipocrático “primun non nocere”) es anterior y más importante que la exigencia de promover el bien y ha sido reconocida como principio bioético (no maleficencia), y guarda marcada analogía, en todo caso, con el principio jurídico “alterum non laedere” de origen románico.

Ello, como bien se argumenta, puede observarse hoy en el ámbito hospitalario, que asocia pero también enfrenta a medicina e imperativo tecnológico, particularmente cuando la tecnología disponible aplicada a la medicina, v. gr. el soporte vital, sustituye como medio a los fines y se produce una inversión de las metas de la medicina. La traducción de este imperativo tecnológico a la medicina (“porque se puede se debe”) puede convertirse en el sustrato de formas indignas de muerte con sufrimiento, aislamiento y desfiguración. De tal modo, si bien la medicina moderna ha logrado ser cada vez más idónea y capaz de prolongar algunos parámetros de vida, también, y como contrapartida, ha extendido el padecimiento de determinados enfermos hasta un extremo no deseable y aun inhumano, hablándose entonces, de un “ensañamiento terapéutico” que alarga no ya la vida sino la agonía del paciente crítico.

La DVA proyectada, pues, en modo alguno guarda relación con la eutanasia, noción ésta que, según ha señalado Carlos Gherardi (Vida y muerte en terapia intensiva. Estrategias para conocer y participar en las decisiones,  2007), significa provocar la muerte efectuada por un tercero, de un paciente portador de una enfermedad mortal,  a su requerimiento, en su “propio beneficio”, y por medio de la administración de un tóxico o veneno en dosis mortal. Ni siquiera cabe confundir la DVA con la versión denominada “eutanasia pasiva”, que suele aplicarse sin más a la cesación o no inicio de medidas extraordinarias o desproporcionadas (fútiles o innecesarias) en enfermos que presentan un cuadro clínico crítico irreversible o irrecuperable, actuaciones que en tal supuesto no constituyen ninguna forma de eutanasia y, en cambio, deben considerarse como parte de la buena práctica médica, en el marco de los derechos y bienestar del enfermo, en particular el derecho a rechazar el tratamiento. Limitar el esfuerzo terapéutico en tales condiciones no es ninguna forma de eutanasia sino una buena práctica médica, vale decir, medidas terapéuticas proporcionadas, evitando tanto la obstinación terapéutica como el abandono (el alargamiento innecesario y el acortamiento deliberado de la vida). Cuando el mal que padece el enfermo es irreversible, incurable, progresivo, la ayuda médica no debe precipitar la muerte con eutanasia ni prolongar la agonía, sino que le apoyará en todo lo que necesite con una actitud paliativa mientras llega su muerte, para procurarle que muera con la dignidad deseada, respetando en tal caso su voluntad anticipada. El Proyecto de Ley despeja toda duda al respecto, al establecer que “no se considerarán las instrucciones que, en el momento de ser aplicadas, resulten contrarias al ordenamiento jurídico, o que establezcan la prohibición de recibir la medicación necesaria para aliviar el dolor, alimentarse y/o hidratarse de modo natural u ordinario” (art. 10°).

Vale pues la reflexión final de los Fundamentos: Más allá de las objeciones puntuales que han postergado su consagración legislativa en determinados casos, las diversas iniciativas legislativas y los fallos judiciales vinculados con las directivas anticipadas han abierto cauce institucional al tema en nuestro país, promoviendo un interdisciplinario como enriquecedor debate en importantes sectores de la comunidad sobre la necesidad de su regulación legal y su instrumentación. En esa inteligencia, puede vislumbrarse que la creación de un Registro Nacional de Voluntades Anticipadas permitirá una cabal aplicación del sistema en todo el país. Además, que el proceso de informatización total de las historias clínicas, que ya está en marcha, permitirá disponer de toda la información médica relevante acerca del paciente, y por tanto de las directivas anticipadas según la DVA y su registro aquí diseñados, en cualquier punto de atención del sistema hospitalario, y en forma instantánea. Idealmente, también en el domicilio del paciente, o sobre una ambulancia, mediante los diferentes dispositivos en permanente aparición o perfeccionamiento que permiten la consulta online (computadoras de bolsillo, celulares, etc.). La informática posibilita además resaltar las cosas particularmente importantes, poner alarmas, etc., de manera que no pasen desapercibidas. Todo esto mejoraría aún más la disponibilidad de la directiva anticipada y su seguridad —en el sentido de su efectiva utilización—. De prosperar la propuesta de ley de la Provincia de Buenos Aires, la creación de un registro online llevaría a niveles de excelencia la conexión entre la declaración de voluntad anticipada, el registro y la toma de decisión, como expresan. Manzini y Tinant en Las directivas anticipadas citado.

Esperamos que, atendiendo el dicho “la tercera es la vencida”, la Legislatura bonaerense pondere la bondad del Proyecto de Ley que acaba de presentarse y lo sancione prontamente. 

 

* Abogado. Doctor en Derecho. Profesor da las Universidades Nacionales de La Plata y de Buenos Aires.