ÀCabe reconocer a las personas transexuales,
en el ordenamiento jur’dico argentino vigente,
el derecho a contraer matrimonio?

 

Carolina Estela Grafeuille*

 

CAPêTULO I. Delimitaci—n del tema.

Introducci—n:

 

Como cuesti—n previa al abordaje del tema elegido, considero necesario apuntar que el objetivo primordial de este trabajo de investigaci—n radica principalmente en demostrar de quŽ manera la transformaci—n social, pol’tica y jur’dica experimentada en las œltimas dŽcadas de nuestra historia, ha modificado el paradigma socio-cultural del respeto por el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana.

En lo que ata–e a la tem‡tica espec’fica que me ocupa, es sabido que las relaciones intersubjetivas, tal como fueran concebidas en una etapa de desarrollo hist—rico anterior, han variado sustancialmente, tanto en lo que toca a sus integrantes o sujetos involucrados, cuanto en lo que respecta al contenido mismo de la relaci—n en cuesti—n.

En punto a sus integrantes o sujetos involucrados, corresponde indicar que ha sido pr‡cticamente abandonada la concepci—n unidireccional que sosten’a que s—lo cab’a reconocer status socio-cultural y, en consecuencia, jur’dico a los v’nculos heterosexuales.

En lo que involucra al contenido de la relaci—n intersubjetiva, esto es, al conjunto de derechos y deberes que emanan de la constituci—n de la relaci—n examinada, se introdujo con relativa proximidad en el tiempo la tesis fundada en la necesidad de atribuir a los v’nculos no heterosexuales idŽnticos o, por lo menos, semejantes efectos jur’dicos que los reconocidos a las relaciones conyugales, ello en virtud de salvaguardar valores jur’dicos tales como el respeto a la libertad y la tutela a la dignidad humana.      

La mencionada doctrina, concebida originariamente en pa’ses del primer mundo[1], ha abierto un debate descarnado que trasciende las fronteras del mundo jur’dico y se proyecta hacia el terreno de lo moral.

La tarea que me he propuesto llevar adelante, consciente de la complejidad que la misma reviste, est‡ a priori enderezada a determinar, en primer lugar, si es dable reconocer a toda relaci—n intersubjetiva no heterosexual un status jur’dico asimilable al matrimonio civil o si, a este respecto, se requiere algo m‡s que la mera circunstancia de que el v’nculo intersubjetivo sea no heterosexual; y, en segundo lugar, de reconocŽrsele dicho status, si el mismo se traduce en la atribuci—n de los mismos derechos y deberes que la legislaci—n civil otorga a los c—nyuges. Para, finalmente, desentra–ar si particularmente una personal transexual puede contraer nupcias con un sujeto de su mismo sexo biol—gico.

Una vez desarrolladas posibles respuestas a estos interrogantes, restar’a definir con claridad si, en el contexto de nuestro sistema jur’dico vigente, cualesquiera de las conclusiones a las que se arribara resultan acordes con las normas constitucionales vigentes o, por el contrario, vulneran derechos de raigambre constitucional.

             

            Estructura metodol—gica

 

En primer tŽrmino, partirŽ el desarrollo de mi trabajo de investigaci—n precisando el alcance de los tŽrminos que emplearŽ a lo largo del mismo, a fin de lograr una uniformidad conceptual que permita reducir a su m‡xima expresi—n la ambigŸedad que es propia del vocabulario a utilizar.

En segundo tŽrmino, me ocuparŽ de rese–ar el Derecho Comparado, toda vez que entiendo que su conocimiento y cabal comprensi—n posibilita un enfoque m‡s adecuado de algunos de los problemas que se presentan en torno a la tem‡tica sub examine y coadyuva asimismo a trazar posibles soluciones de ’ndole jur’dica.

En tercer tŽrmino, llevarŽ adelante la tarea de recopilar los m‡s importantes precedentes dictados por tribunales argentinos, en punto a este tema en particular.

En cuarto lugar, analizarŽ la regulaci—n del matrimonio civil en nuestro derecho, y verificarŽ si de la misma es posible inferir que dos personas del mismo sexo puedan casarse entre s’, para adentrarme posteriormente en el supuesto concreto de que trata este trabajo, es decir, si un individuo transexual puede contraer nupcias con otra persona de su mismo sexo biol—gico.

En quinto lugar, de constatarse lo expuesto en el p‡rrafo precedente, tratarŽ de determinar si dicha conclusi—n supone el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones que los atribuidos a los c—nyuges por el ordenamiento jur’dico. 

Finalmente, concluirŽ mi trabajo de investigaci—n exponiendo la correspondencia de tales postulados con las normas de jerarqu’a constitucional.  

 

Precisiones terminol—gicas

 

            Como cuesti—n preliminar, cuadra efectuar algunas precisiones terminol—gicas en punto a la cuesti—n introducida en este trabajo, a fin de unificar el alcance y significado de los tŽrminos y/o expresiones que vayan a ser empleados en el transcurso del mismo.

            

a) Alcance del tŽrmino ÒsexoÓ

 

            Resulta oportuno se–alar que la noci—n de ÒsexoÓ encierra una connotaci—n de tipo complejo, es decir, no cabe Òun tratamiento unilateral y simple del problemaÓ[2] que se suscita en torno a aquŽl. Ello en raz—n de que Òel sexo en los seres humanos se presenta como un hecho en el cual se integran e interactœan diversos elementos ’ntimamente vinculadosÓ[3]. Tales elementos o factores se condicionan unos a otros, se hallan en constante interacci—n y constituyen un delicado engranaje del que queda mucho por descubrir y descifrar[4].

            Siguiendo al maestro Carlos Fern‡ndez Sessarego, es preciso sostener que dichos factores pueden ser agrupados en aquellos que presentan un predominio biol—gico y en aquellos otros constituidos por mecanismos psico-sociales. Cabe aclarar que si ambas categor’as de elementos se mantienen asociados, el sexo est‡ definido. En cambio, si se advierte una disociaci—n entre ellos, asistimos al drama existencial conocido con el tŽrmino transexualidad[5](lo resaltado me pertenece).

            Conforme lo explica destacada doctrina especializada en la materia que me ocupa, se identifican, desde la perspectiva cient’fica, hasta seis elementos o factores que, en su conjunto, representan el sexo de la persona. De ellos, cinco son de origen biol—gico y uno de gŽnesis psico-social, a saber:

 

1)        el elemento cromos—mico, configurado por el patrimonio celular heredado y que, por consiguiente, acompa–a a la persona desde su concepci—n hasta su deceso (sexo cromos—mico).

2)        Los caracteres gon‡dicos, representados por los ovarios y por los test’culos, segœn se trate de un hombre o una mujer respectivamente (sexo gon‡dico).

3)        Los caracteres hormonales, condicionados por la actividad endocrina de espec’ficos —rganos anat—micos que presentan elementos prevalecientes masculinos (testosterona) o femeninos (estr—genos) (sexo hormonal).

4)        Los caracteres genitales o anat—micos primarios, representados por los caracteres som‡ticos externos (sexo genital).

5)        Los elementos anat—micos secundarios, como el desarrollo pŽlvico o la distribuci—n de la vellosidad, entre otros (sexo anat—mico).

6)        El elemento o factor psico-social, de reciente reconocimiento cient’fico y jur’dico[6] (sexo psico-social).

                            

b) Noci—n de los tŽrminos transexual e isoxesual

           

En lo que ata–e al tŽrmino transexual, vedette de este trabajo de investigaci—n, es dable se–alar que la doctrina especializada entiende que el individuo transexual aborrece sus genitales en la medida que ellos no concilian con el modo de vivir su sexualidad que es, precisamente, la que corresponde al sexo opuesto al que le asign— la naturaleza[7] y que, por el contrario, siente una fascinaci—n tan absoluta por los atributos del sexo contrario que llega a identificarse con Žl. Aquel profundo desagrado por su apariencia, aquel permanente malestar y disgusto es de tal magnitud que el transexual est‡ decidido a adecuar su morfolog’a genital para aproximarse, lo m‡s posible, a la del sexo deseado, sentido y vivido. El transexual vive en funci—n del d’a en el cual, en virtud de una intervenci—n quirœrgica, pueda sentirse plenamente liberado para sentir su sexualidad conforme a sus personales inclinaciones[8].

La jurisprudencia de nuestros tribunales se ha pronunciado en el sentido de que la noci—n de transexualidad ata–e a una contradicci—n entre la identidad de gŽnero (sexo ps’quico) y el sexo biol—gico, o sea, la persona que teniendo un sexo biol—gico determinado, tiene sin embargo la convicci—n ’ntima y el deseo de pertenecer al sexo opuesto[9].

Para la Corte Europea de Derechos Humanos, un sujeto transexual es un individuo que pertenece f’sicamente a un sexo, pero que siente pertenecer a otro, y para acceder a una identidad m‡s coherente y menos equ’voca se somete a tratamientos mŽdicos o a procedimientos quirœrgicos, a fin de adaptar sus caracteres f’sicos a su psiquismo[10].

Respecto de la figura del individuo isosexual, resulta atinado se–alar que es todo hombre o mujer que se siente atra’do sexualmente por una persona de su mismo sexo; y que carece de toda intenci—n de modificar sus rasgos f’sicos y genitales[11]. El isosexual, ya sea el homosexual, ya sea la lesbiana, a diferencia del transexual, no aborrece su apariencia exterior. Por el contrario, suelen sentirse c—modos con ella. Aœn m‡s, sienten por ella atracci—n y complacencia[12].

La jurista mendocina, A’da Kemelmajer de Carlucci, expone que Òel homosexualismo no debe ser confundido con el transexualismo (gender identity), caracterizado por una contradicci—n entre el sexo anat—mico, determinado genŽtica y hormonalmente, y el sexo psicol—gico. El transexual posee un sentimiento profundo e irreversible de pertenecer al sexo opuesto al que est‡ inscripto en su acta de nacimientoÓ y  que el problema de los transexuales Òes m‡s dif’cil de entender desde el punto de vista psicol—gico y mŽdico pues no se reduce a una preferencia sexual, sino a toda una metamorfosisÓ[13].

En suma, la isosexualidad es exclusivamente la desviaci—n del impulso er—tico por la cual se prefiere la compa–’a sexual de una persona de la misma especie, un hombre de un hombre y una mujer de una mujer, mientras que el transexual presenta un problema de gŽnero en virtud del cual el individuo transexual persigue pertenecer al gŽnero opuesto, y en las relaciones de un transexual se busca la relaci—n entre un hombre y una mujer y no entre iguales, lo cual se traduce en un fen—meno de inversi—n de la identidad sexual[14] (lo destacado me pertenece).

             

             

            CAPêTULO II. Derecho Comparado

 

Introducci—n

 

            Considero indispensable rese–ar el Derecho Comparado en torno al tema que me ocupa, puesto que resulta inconcebible, sobre todo en los tiempos que corren, abordar una cuesti—n de estas caracter’sticas sin echar mano de la ley positiva vigente y de los antecedentes jurisprudenciales dictados en otros Estados e, incluso, en jurisdicciones de tipo regional.

            ComenzarŽ por exponer y analizar las diversas legislaciones que, en punto a la materia bajo examen, se han sancionado en diversos pa’ses.

            Con posterioridad, me dedicarŽ ’ntegramente al estudio de la jurisprudencia sentada en jurisdicciones tanto nacionales cuanto regionales.

 

Legislaci—n comparada

 

            Siguiendo las ense–anzas de la autora Graciela Medina[15], pasarŽ a clasificar en tres categor’as la legislaci—n comparada de acuerdo con el modo en que cada rŽgimen legal regula las uniones no heterosexuales.

Cabe se–alar que las mentadas legislaciones regulan œnicamente las uniones homosexuales, no efectuando referencia alguna a la uni—n entre un sujeto transexual y una persona de su mismo sexo biol—gico. No obstante ello, juzgo conveniente efectuar una breve rese–a de la legislaci—n atinente a las relaciones intersubjetivas homosexuales, toda vez que de la misma se pueden extraer valios’simas conclusiones que favorezcan la reflexi—n y la m‡s precisa comprensi—n del tema que me he propuesto desarrollar.    

 

a) Legislaci—n que equipara o asemeja el v’nculo homosexual al matrimonio

 

            Algunas legislaciones han equiparado las relaciones homosexuales al v’nculo matrimonial en punto a sus efectos, salvo en lo que respecta al acceso al rŽgimen de adopci—n y a las tŽcnicas de fecundaci—n asistida.

            No obstante la mencionada equiparaci—n, cuadra aclarar que tales reg’menes legales atribuyen una denominaci—n distinta a tales uniones homosexuales, como por ejemplo Òuniones registradasÓ o Òuniones civilesÓ.

            Al respecto, es oportuno citar, a t’tulo de ejemplo, las leyes que a continuaci—n se detallan: 1) Ley de Registro de la Pareja de Hecho de Suecia (23-6-1994); 2) Ley sobre Registro de las Parejas de Noruega; 3) Ley danesa sobre el Registro de las Parejas de Dinamarca (7-6-1989); 4) Ley de 1997 y Ley de 2001 de Holanda; y 5) la Ley de Vermont de 2000.

En lo que ata–e a la Comunidad Econ—mica Europea, cabe expresar que su parlamento o, m‡s concretamente, algunos de sus parlamentaristas han intentado en numerosas oportunidades materializar la necesidad de legislar uniformemente sobre las relaciones homosexuales. El conflicto se suscita en raz—n de que coexisten legislaciones muy diversas en el seno de sus estados integrantes. Tal diferencia normativa obstaculiza la uniformidad pretendida.

  

1)     La Ley de Registro de la Pareja de Hecho de Suecia establece que dos personas del mismo sexo pueden solicitar el registro de situaci—n como pareja de hecho. El registro de la pareja tiene los mismos efectos legales que el matrimonio, excepto en lo que se refiere a las condiciones para la adopci—n y el acceso a tŽcnicas de fecundaci—n asistida. En el Derecho sueco se establece una regulaci—n distinta para las parejas homosexuales que se registren, a las cuales se les aplica el rŽgimen del matrimonio, de aquellas que no se registran, a las que se aplica el rŽgimen del concubinato, cuya regulaci—n no reconoce en favor del concubino ni el derecho alimentario, ni el derecho a la herencia.

2)     La Ley sobre Registro de las Parejas de Noruega establece que dos personas del mismo sexo pueden registrar su pareja y que tal registro conlleva las mismas consecuencias legales que el matrimonio civil. Adem‡s, la ley prevŽ que las disposiciones de la ley de adopci—n concernientes a los c—nyuges no se aplicar‡n a los integrantes de la pareja registrada.

3)     La Ley sobre el Registro de las Parejas de Dinamarca dictada en 1989 (Ley N¼ 372) explicita que dos personas del mismo sexo podr‡n registrar su relaci—n de pareja; y asimismo que todo lo previsto en la legislaci—n danesa sobre matrimonio ser‡ de similar aplicaci—n al registro de parejas, as’ como a los miembros de las parejas registradas. Adem‡s, a–ade que tanto lo establecido por la Ley danesa de Adopci—n relativo a los c—nyuges, cuanto lo dispuesto por la cl‡usula de la secci—n 3 y la secci—n 15 de la Ley danesa de Incapacidad Legal y Guardia y Custodia concernientes a los esposos, no ser‡ de aplicaci—n a los miembros de las parejas registradas. El 20 de mayo de 1999 el Parlamento de Dinamarca aprob— una moci—n para ampliar los derechos de los gays y lesbianas, en virtud de la cual se reconoce a las parejas registradas el derecho de adopci—n de los hijos del otro integrante, excepto en el supuesto en que hubieran sido adoptados en un primer momento en un estado extranjero.

4)     Por un lado, la Ley holandesa de registered partnership, dictada en el a–o 1997, aplicable a las parejas de hecho tanto heterosexuales cuanto homosexuales, prevŽ para esta clase de v’nculos semejantes consecuencias jur’dicas a las contempladas para la uni—n conyugal, salvo en lo que ata–e a los efectos relativos a la filiaci—n. Esta ley no permite la adopci—n por partners del mismo sexo, pero posibilita la custodia conjunta del hijo o de la hija de uno de ellos. Prescribe asimismo que, verificado el supuesto descrito con anterioridad, el compa–ero del progenitor est‡ obligado a dar alimentos al menor y faculta a que Žste pueda adoptar el apellido de aquŽl, en cuya hip—tesis el menor ser‡ considerado hijo a los efectos del impuesto sucesorio. Por otro lado, la Ley holandesa de 2001 permite a las parejas homosexuales contraer nupcias con iguales derechos que los reconocidos a las parejas heterosexuales, entre ellos el acceso a las tŽcnicas de fecundaci—n asistida.

5)     La ley de Vermont, aprobada en el a–o 2000 por la C‡mara de los Comunes de Vermont, equipara, en cuanto a sus efectos, la uni—n homosexual registrada al matrimonio. Cabe destacar que esta ley fue sancionada con posterioridad a que la Corte de Vermont declarara, en diciembre de 1999, que era inconstitucional no otorgar los beneficios del matrimonio a las uniones homosexuales.

                 

b) Legislaci—n que niega al v’nculo homosexual toda equiparaci—n al matrimonio

 

            Algunas Estados han optado por legislar sobre las relaciones homosexuales, a fin de denegarles expresamente status conyugal.

            Es dable mencionar, a t’tulo meramente ejemplificativo, la Ley Federal de los Estados Unidos de AmŽrica. La mentada legislaci—n, dictada en el a–o 1996 por una ampl’sima mayor’a de votos,  posee una gran importancia toda vez que se trata de una ley federal. Al respecto, cuadra recordar que, en Estados Unidos, la regulaci—n del matrimonio no constituye una cuesti—n de car‡cter federal, sino que cada estado lo regula de manera independiente, de all’ que puedan existir estados que autoricen el matrimonio entre personas homosexuales. No obstante lo expuesto, a partir de la Ley Federal de Defensa del Matrimonio, ningœn estado est‡ obligado a reconocer como matrimonio a las relaciones concubinarias homosexuales, aœn cuando otro estado s’ lo hubiera efectuado.

 

c) Legislaci—n que regula espec’ficamente la uni—n de hecho homosexual

 

            Algunas leyes se han encargado de regular particularmente sobre las uniones de hecho homosexuales en forma independiente del matrimonio, precisando que no se les aplica el plexo normativo conyugal.

A su vez, esta clasificaci—n admite una subclasificaci—n que distingue entre: 1) las legislaciones que regulan las uniones de hecho homosexuales en forma independiente, y 2) las leyes que regulan de manera conjunta las uniones de hecho tanto heterosexuales cuanto homosexuales. 

1) Respecto de la primera categor’a de legislaci—n, corresponde mencionar la Ley de Parejas de Catalu–a, sancionada con fecha 11 de junio de 1998.

Esta ley contiene dos cap’tulos: el primero de ellos contempla el supuesto de las uniones de hecho heterosexuales; y el segundo de ellos regula la uni—n estable homosexual de manera aut—noma. La Ley de Parejas de Catalu–a configura la primera legislaci—n que regula en forma integral la tem‡tica relativa a las uniones de hecho, con el dato novedoso de que contempla no solamente las uniones de hecho heterosexuales, sino que tambiŽn trata las uniones de hecho homosexuales. En general, el tratamiento de los dos tipos de uniones de hecho es similar, salvo en lo concerniente a la adopci—n, derecho Žste que es reconocido a las uniones heterosexuales y denegado a las uniones homosexuales; y en lo relativo a los derechos sucesorios toda vez que el compa–ero homosexual s—lo tiene derecho a recibir ¼ de la herencia del compa–ero fallecido, en caso de que se muera sin haber otorgado testamento, prerrogativa Žsta que no es concedida al compa–ero heterosexual.

1) En lo que concierne a la segunda categor’a de legislaci—n, cabe citar la Ley de Arag—n y la Ley Francesa de PAC.

Por un lado, La Ley de Arag—n, en lo que respecta al acceso al rŽgimen de adopci—n y a las tŽcnicas de fecundaci—n asistida, traza diferencias entre las uniones de hecho heterosexuales y homosexuales, en el sentido de que no concede a estas œltimas el derecho de adoptar ni el de acceder a los procedimientos de fecundaci—n humana asistida.

Por otro lado, La Ley Francesa de PAC de 1999, relativa al pacto civil de solidaridad y al concubinato, incorpora al Libro Primero del C—digo Civil francŽs el T’tulo XII denominado Del Pacto Civil de Solidaridad y del Concubinato. Esta ley tiene por objeto regular las uniones de hecho tanto homosexuales cuanto heterosexuales, que hasta entonces carec’an en Francia de un rŽgimen org‡nico. Esta legislaci—n formula una clara distinci—n entre los efectos del pacto civil de solidaridad Ðque es un contrato-, los efectos del concubinato Ðque califica como una situaci—n de hecho- y las consecuencias del matrimonio civil Ðque constituye una instituci—n-. El pacto civil de solidaridad es un contrato celebrado por dos personas f’sicas mayores de edad, de diferente o igual sexo, en virtud del cual los otorgantes se obligan rec’procamente a prestarse asistencia, y solidariamente frente a terceros por las deudas comunes, en tanto y en cuanto quienes viven en concubinato no asuman esta obligaci—n. Adem‡s, la propia ley de PAC confiere a sus celebrantes ventajas impositivas, beneficios en materia de seguridad social y en lo que ata–e a las leyes migratorias. Al igual que la ley de Arag—n, la celebraci—n del PAC no altera el estado civil de los otorgantes, ni otorga derecho al acceso a las tŽcnicas de fecundaci—n asistida ni a la adopci—n.

 

Jurisprudencia comparada

 

Al igual que en el ac‡pite precedente, seguiremos, en tŽrminos generales, las ense–anzas de la jurista Graciela Medina[16].

Cabe efectuar una advertencia previa: si bien los precedentes que seguidamente paso a exponer examinan la posibilidad de que dos personas del mismo sexo biol—gico contraigan nupcias, no todos ellos ata–en a la hip—tesis aqu’ planteada. No obstante ello, estimo conveniente su abordaje toda vez que de los mismos es posible deducir loables conclusiones. 

                       

a) Jurisprudencia de la Corte de Derechos Humanos de Europa

 

Teniendo en consideraci—n el prestigio que caracteriza a este tribunal, resulta atinado examinar sus fallos m‡s importantes en lo que respecta al particular tema que motiva el presente trabajo de investigaci—n.

 

1.- Caso ÒReesÓ

 

Antecedentes del caso:

 

El peticionante era un ciudadano inglŽs nacido en el a–o 1942. Relata el requirente que a su nacimiento present— los rasgos f’sicos del sexo femenino, y como tal fue inscripto bajo el nombre de Brenda Margaret Rees.

En sus primeros a–os de vida, Brenda manifest— un comportamiento de tipo masculino y present— un aspecto ambiguo. Cuando tom— conciencia de su condici—n de transexual, realiz— un tratamiento hormonal que le ocasion— la aparici—n de caracteres secundarios masculinos.

En el a–o 1971 modific— su nombre por el de Brendan Mark Rees y en 1977 adopt— el de Mark Nicholas Alban Rees. DespuŽs de cambiar su nombre, solicit— su cambio de pasaporte que indicara su nueva identidad, lo cual le fue concedido.

En el a–o 1974 se someti— a una vasectom’a bilateral a fin de extirpar sus senos, la cual fue abonada ’ntegramente por el Servicio Nacional de Salud.

Con posterioridad, a finales del a–o 1980, interpuso una demanda con el objeto de lograr la correcci—n del sexo en su partida de nacimiento, alegando que hab’a mediado ÒerrorÓ. Sostuvo en su demanda que los cuatro criterios para definir el sexo de una persona son: el cromos—mico, el gon‡dico, el genital y el psicol—gico, destacando que el m‡s importante es el sexo psicol—gico ya que determina el comportamiento social del individuo y su rol como adulto. Puso de relieve asimismo que no resulta acertado definir jur’dicamente el sexo de un individuo al momento de su nacimiento, puesto que en verdad el sexo, en su faz psicol—gica, se revela mucho m‡s tarde. 

                  

El Derecho inglŽs:

 

Respecto de las intervenciones mŽdicas de conversi—n sexual, la legislaci—n inglesa no exige formalidad alguna, en el sentido de que inclusive las mentadas operaciones pueden ser financiadas por el Servicio Nacional de la Salud.

            Respecto de la cuesti—n relativa al cambio del nombre, en el derecho brit‡nico las personas pueden libremente elegir el nombre que van a  emplear. La utilizaci—n del nuevo nombre debe someterse a ciertas solemnidades de publicidad, pudiendo ser empleado dentro de pasaportes, permisos de conducir, carnets mŽdicos, entre otros.

            En lo que ata–e a las actas de nacimiento (birth certificate), teniendo en consideraci—n que Žstas consisten en una expedici—n certificada y autenticada de los datos contenidos en el registro de nacimientos, defunciones y casamientos o en un extracto del mismo, y que tal certificado asegura, conforme la legislaci—n vigente, la identidad a partir de datos hist—ricos, cabe destacar que el derecho inglŽs interno no autoriza la modificaci—n del sexo biol—gico en la partida de nacimiento.

 

Argumentos de la petici—n de Rees:

 

            Rees funda su solicitud en la circunstancia de que la legislaci—n brit‡nica no le reconoce el status correspondiente a su condici—n real, para lo cual esgrime la violaci—n por parte del Estado inglŽs de los derechos previstos en los art’culos 8 y 12 de la Convenci—n Europea de Derechos del Hombre, los cuales garantizan el respeto a la vida privada y el derecho a contraer matrimonio de las personas respectivamente.

            

Sentencia:

 

            La Corte dispuso que la transexualidad no constituye un fen—meno nuevo pero que sus caracter’sticas se han definido y examinado mejor en los œltimos decenios.

            La Corte toma conciencia de la gravedad de los conflictos de los transexuales pero considera que la Convenci—n invocada por Rees, debe ser interpretada a la luz de las condiciones vigentes al tiempo del dictado de la sentencia, y conforme a esas condiciones no se puede considerar que exista violaci—n del art’culo 8 de la Convenci—n Europea de Derechos del Hombre, sin perjuicio de la necesidad de establecer medidas jur’dicas acordes con la evoluci—n de la ciencia y la sociedad. Es que el derecho al respeto a la vida privada, contemplado por el art’culo 8 de la Convenci—n, est‡ destinado fundamentalmente a evitar la injerencia del Estado en la vida privada de los ciudadanos, es decir, prevŽ una obligaci—n de no hacer a cargo del Reino Unido. No obstante ello, el requirente pretende un accionar positivo del Estado InglŽs, materializado en la modificaci—n del sistema de registraci—n de sus partidas de nacimiento.

            Sobre la violaci—n del derecho a casarse (lo resaltado me pertenece), la corte considera que no existe tal violaci—n porque la Convenci—n asegura el derecho a casarse de dos personas de diferente sexo, y no de transexuales.

 

2.- Caso Cossey

           

Antecedentes del caso:

 

            Cossey era un ciudadano inglŽs nacido en el a–o 1954, que fue registrado como persona de sexo masculino con el nombre Barry Keneth.

            A la edad de 21 a–os, tom— conciencia de que pertenec’a psicol—gicamente al sexo femenino.

            En 1972 deja de emplear su nombre masculino para pasar a llamarse Caroline, el cual es modificado por un acto unilateral (deed poll) en 1973, nombre que mantiene hasta el momento de la sentencia.

            En el a–o 1974, se somete a una intervenci—n quirœrgica de cambio de sexo en una cl’nica londinense, a fin de otorgar un aspecto m‡s femenino a su anatom’a externa. Anteriormente, se hab’a operado para lograr un aumento en el volumen de sus senos.

            En 1984, un informe la describe como una encantadora joven femenina normal que vive una vida de mujer tanto psicol—gica como ps’quicamente.

            En el a–o 1976, el Reino Unido le expide un pasaporte design‡ndola como de sexo femenino.

            En 1983, Cossey pretende contraer nupcias con un hombre. El Registro General del Estado Civil le informa que un casamiento en esos tŽrminos era nulo en el Reino Unido, toda vez que era considerada como de sexo masculino, no obstante sus rasgos f’sicos y psicol—gicos femeninos. A–adi— el referido registro que, para que pudiera d‡rsele curso a su solicitud, era necesaria una reforma legislativa.

En 1984, solicita un certificado de nacimiento donde conste que sus sexo es el femenino, el cual le es denegado con fundamento en que los datos del acta de nacimiento son inmodificables puesto que se basan en datos hist—ricos.

El 21 de mayo de 1989 Cossey se casa con un ciudadano de sexo masculino, en una Sinagoga de la ciudad de Londres. Dicha relaci—n finaliza en junio del mismo a–o.

Posteriormente, Cossey plantea un recurso ante la Alta Corte, quien en una sentencia de 1990 resuelve que el matrimonio es nulo porque ambas partes pertenecen al mismo sexo.

                   

Argumentos de la pretensi—n de Cossey:

 

Cossey se–ala que en el Derecho inglŽs no puede obtener un reconocimiento total de sus derechos de conformidad con el sexo elegido. Concretamente, se queja de que se le niega la expedici—n de un certificado de nacimiento que le reconozca el sexo femenino y de que se le impide contraer matrimonio. Que tal proceder constituye una clara violaci—n a los art’culos 8 y 12 de la Convenci—n Europea de Derechos del Hombre, que consagran el respeto a la vida privada y el derecho a casarse y fundar una familia respectivamente.

          

Sentencia:

 

La Corte en el supuesto sub examine afirma que este caso requiere nuevas consideraciones, respecto de las formuladas oportunamente en ocasi—n de dictar sentencia en la causa ÒReesÓ.

Segœn la requirente, el hecho de que el Estado inglŽs se niegue a otorgarle un certificado de nacimiento que le atribuya el sexo femenino constituye una injerencia ileg’tima en su vida privada pues le obliga a revelar los detalles personales ’ntimos cada vez que debe presentar un documento parecido.    

Al respecto, la Corte sostuvo que la negativa a modificar las actas de nacimiento consignando una operaci—n de cambio de sexo realizada con posterioridad, no constituye una ÒinjerenciaÓ en la vida privada de los transexuales.

Entiende la Corte que en este caso, como en la causa ÒReesÓ, no se pretende del Estado una mera abstenci—n, sino una actitud positiva. Y que, como qued— expresado, el derecho al respeto de la vida privada persigue principalmente evitar la injerencia ileg’tima del Estado en la vida privada de los ciudadanos, es decir, una abstenci—n, y no un accionar positivo. Ello en raz—n de las siguientes consideraciones:

a)                            La exigencia de un justo equilibrio no puede obligar al Estado a modificar su registro de nacimiento en el que se consignan hechos hist—ricos, porque otros Estados lo hayan adoptado, cuando no existe un consenso legislativo generalizado.

b)                            Una anotaci—n, como la solicitada, s—lo podr’a demostrar que el requirente hab’a efectuado una operaci—n de conversi—n sexual, pero no le suprimir’a el sexo originario; adem‡s el cambio mŽdico o quirœrgico de los transexuales no les hace adquirir todos los caracteres del otro sexo, y la anotaci—n pedida no podr’a constituirse en una garant’a efectiva de la integridad de la vida privada del solicitante, toda vez que esta anotaci—n revelar’a el cambio de sexo.

c)                             El cambio peticionado obligar’a a modificar todo el sistema de registro pœblico de Inglaterra y privar’a a los interesados del conocimiento de los datos a los que tienen derecho.

d)                            No se puede obligar a registrar un cambio completo de sexo cuando Žste es imposible en el plano mŽdico.

 

Por lo expuesto, la Corte arriba a la conclusi—n de que no ha existido violaci—n del art’culo 8.

 

En lo que involucra a la presunta violaci—n del art’culo 12 de la Convenci—n, la Corte entiende que no existe imposibilidad alguna de que el requirente contraiga nupcias con una mujer. La Corte a–adi— que no ha mediado violaci—n del aludido art’culo 12, ya que el derecho a casarse es otorgado a personas de diferente sexo.

Finalmente, la Corte expres— que el criterio aplicable para determinar el sexo de una persona es una cuesti—n interna de cada Estado, y no existiendo acuerdo un‡nime en el ‡mbito mŽdico, es competencia del Estado continuar estableciendo el sexo por criterios biol—gicos.  

 

3.- Caso ÒB. c/ FranciaÓ (25 de marzo de 1993)[17]:

 

Antecedentes del caso:

 

Un transexual llamado B., motivado por el deseo de contraer matrimonio con una persona de su mismo sexo biol—gico, inicia una acci—n de rectificaci—n del acta de nacimiento en cuanto a la menci—n del sexo, contra el Estado francŽs.

La Casaci—n francesa deniega tal petici—n, con lo cual el caso es sometido a la Corte Europea sobre Derechos Humanos.

 

Derecho francŽs:

 

Cabe aclarar que en Francia, a diferencia del Reino Unido, la legislaci—n no permite la modificaci—n voluntaria del nombre en el Registro Civil.

Como qued— expuesto, en el derecho brit‡nico las personas est‡n habilitadas para elegir libremente el nombre que van a emplear. La utilizaci—n del nuevo nombre debe someterse a ciertas solemnidades de publicidad, pudiendo ser empleado dentro de pasaportes, permisos de conducir, carnets mŽdicos, entre otros. 

 

 

Sentencia[18]:

 

En esta hip—tesis, la Corte estableci— que dicho pa’s se negaba a reconocer la verdadera identidad sexual de la persona en cuesti—n, con lo que la colocaba cotidianamente en una situaci—n incompatible con el respeto a su vida privada.

As’, el tribunal conden— al Estado francŽs a que rectificara el acta de nacimiento y dem‡s documentos de identidad del individuo transexual, con el argumento de que en ese pa’s se exig’an esa clase de documentos de una manera que invad’a m‡s la vida privada que en el Reino Unido. All’ donde los documentos de identidad emitidos por el Estado son necesarios en todos los ‡mbitos, que el Estado se negara a modificarlos de tal manera que estuvieran de acuerdo con el sexo que las personas exhib’an, constituir’a un abuso. La Corte estim— que: "Las desventajas e incluso molestias a que est‡n expuestas las personas transexuales en su vida cotidiana cuando sus documentos de identidad y otros no se corresponden con la nueva condici—n que han adquirido, alcanza un grado de seriedad tal que debe tomarse en cuenta", como violaci—n del derecho al respeto de la vida privada, protegido por el Art’culo 8 de la Convenci—n Europea de Derechos del Hombre.

Esta decisi—n es muy reveladora. En muchos pa’ses, tener un documento de identidad oficial es imprescindible para poder entablar una serie de relaciones en la sociedad civil y oficial Ð para obtener la licencia para conducir, obtener alojamiento incluso en forma temporaria, o acceder a servicios esenciales, como por ejemplo la atenci—n mŽdica-.

Este fallo tuvo consecuencias en Francia, pues la Corte de Casaci—n, en los casos ÒRenŽ X y Marc XÓ, del 11 de noviembre de 1992, modific— su doctrina anterior declarando que, al haberse adoptado una apariencia que lo aproxima al otro sexo, el principio de respeto a la vida privada justifica que el estado civil indique, en lo sucesivo, el sexo aparente. El principio de indisponibilidad del estado civil no es obst‡culo, dijo, para tal modificaci—n[19].

 

4.- Caso ÒSheffield y HorshmanÓ

           

Advertencia preliminar:

 

            Cabe aclarar que se dict— una œnica sentencia en dos asuntos distintos elevados a la Corte por la Comisi—n Europea de los Derechos del Hombre. Uno hab’a sido plateado por Kristina Sheffield contra el Reino Unido de Gran Breta–a e Irlanda del Norte. El otro hab’a sido planteado por Rachel Horshman contra el mismo Estado.

 

Antecedentes del caso ÒSheffieldÓ:

 

Kristina Sheffield era una ciudadana brit‡nica nacida en el a–o 1946. A su nacimiento, fue inscripta como un sujeto de sexo masculino.

Con posterioridad, contrajo nupcias con una mujer y su esposa dio a luz a una ni–a.

En el a–o 1986, comenz— un tratamiento en una cl’nica con el objeto de someterse a una intervenci—n de cambio de sexo. El cirujano y el psiquiatra le exigieron que se divorciara antes de que fuera sometida a la intervenci—n mencionada. Kristina obtuvo el divorcio y, posteriormente, se le practic— la operaci—n de cambio de sexo.

Luego, modific— su nombre originario por el de Kristina, procediŽndose a su registraci—n en su pasaporte y permiso de conducir.

A ra’z de la operaci—n de cambio de sexo, su ex esposa peticion— judicialmente la cesaci—n de todo contacto con la hija de ‡mbos, a lo cual el tribunal interviniente hizo lugar sosteniendo que mantener contacto con un transexual no era conveniente para el interŽs de un menor.

Sin perjuicio de que su nuevo nombre figuraba registrado en su pasaporte y permiso de conducir, el nombre y sexo originarios permanec’an registrados en otros documentos, como en el acta de nacimiento. Kristina explica que esta circunstancia le ocasiona serios perjuicios, toda vez que en numeros’simas ocasiones fue obligada a denunciar su nombre y sexo originarios. 

Asimismo, se queja de que, como consecuencia de su cambio de sexo,  no hab’a vuelto a conseguir empleo como piloto.

 

Antecedentes del caso ÒHorshmanÓ:

 

Rachel Horshman era una ciudadana brit‡nica nacida en el a–o 1946, quien viv’a en los Pa’ses Bajos desde el a–o 1974.

Expone que, a la edad de 21 a–os, tom— conciencia de era un transexual. Se fue del Reino Unido en el a–o 1971 y vivi— en el extranjero como una mujer, no obstante su sexo biol—gico masculino.

En el a–o 1990, comenz— una psicoterapia y un tratamiento hormonal. Luego, mediante una intervenci—n quirœrgica modific— su sexo, motivo por el cual decide cambiar su nombre en el pasaporte y en el registro de conducir. No obstante lo expuesto, le fue denegada la solicitud de modificaci—n del nombre y sexo en su acta de nacimiento de Gran Breta–a.

La requirente destaca que se ve obligada a vivir en el exilio a causa de la discriminaci—n de que es v’ctima en su pa’s de origen. A–ade que posee un compa–ero con el cual desea contraer matrimonio, pero pone de manifiesto la circunstancia de que tal matrimonio, que es posible en los Pa’ses Bajos, ser’a inv‡lido en Inglaterra.

                        

Argumentos de la petici—n de ambas demandantes:

 

Ambas requirentes expresan que la persistencia por parte del Reino Unido de determinar el sexo de las personas a partir de criterios eminentemente biol—gicos, y asimismo la negativa a modificar las actas de nacimiento en virtud de las intervenciones quirœrgicas de cambio de sexo a las cuales se vieron sometidas las peticionantes, constituye una clara violaci—n al art’culo 8 de la Convenci—n Europea sobre Derechos del Hombre, que protege la vida privada de las personas.

Las solicitantes ponen en evidencia que en el Derecho inglŽs las mismas continœan siendo reconocidas como de sexo masculino, lo cual, a m‡s de producirle importantes perjuicios, les genera graves trastornos en su vida de relaci—n toda vez que est‡n obligadas a identificarse, en diversos ‡mbitos pœblicos, como pertenecientes a un sexo distinto al sentido y elegido por ellas. Destacan que ello comporta una fuente de sufrimiento y de estrŽs profundos que produce efectos negativos en el ‡mbito de su vida privada.

Las actoras relatan asimismo que el Reino Unido define el sexo de las personas en base solamente a aspectos biol—gicos, sin considerar el sexo cerebral; que tal extremo les impide modificar su acta de nacimiento y les imposibilita, por consiguiente, contraer matrimonio y adoptar con personas de su mismo sexo biol—gico.

Las peticionantes recuerdan que en los casos ÒReesÓ y ÒCosseyÓ la Corte hab’a indicado al Reino Unido la necesidad de revisar constantemente las medidas jur’dicas en materia de transexualismo, teniendo en particular consideraci—n la evoluci—n de la ciencia y de la sociedad. Se–alan que, no obstante la aparici—n de nuevos reconocimientos mŽdicos en materia de transexualismo introducidos por el Profesor Gooren, y la tendencia creciente en el seno de los pa’ses miembros de la Uni—n Europea de reconocer jur’dicamente los cambios de sexo de los transexuales operados, el Reino Unido no ha reformado su legislaci—n interna.   

Las aqu’ demandantes indican que la actitud del Reino Unido en este sentido vulnera el art’culo 12 de la Convenci—n y que la posibilidad de que los Estados nacionales reglamenten el derecho a celebrar matrimonio no los habilita a establecer limitaciones que atenten contra la esencia misma del derecho a casarse.

 

Sentencia:

 

La Corte reitera lo resuelto en los precedentes ÒReesÓ y ÒCosseyÓ, en el sentido de que no se trata de una omisi—n del Estado en reconocer el derecho de los transexuales, toda vez que el Reino Unido ha permitido la modificaci—n de los registros de conducir y los pasaportes.

El tribunal considera que las demandantes pretenden medidas positivas por parte del Reino Unido, y que concretamente exigen del Estado inglŽs la obligaci—n positiva de modificar el sistema de registraci—n de los nacimientos, de forma tal que se haga constar en el acta de nacimiento en cuesti—n la identidad sexual de las peticionantes.

            Para defender el sistema de registraci—n de nacimientos vigente, el Estado inglŽs invoca razones de interŽs general y la Corte admite que existen motivos justificados para mantener datos hist—ricos en los registros, como lo son el nombre y el sexo de origen. La Corte indica asimismo que resulta razonable que en algunas hip—tesis se obligue a los transexuales a declarar el sexo de nacimiento.

            El tribunal entiende que no ha existido en la ciencia mŽdica ningœn descubrimiento que haya disipado de manera concluyente las dudas atinentes a las causas del transexualismo, ya que las investigaciones realizadas por el Profesor Gooren no son aceptadas universalmente en la profesi—n mŽdico-cient’fica.

            Se–ala que la conversi—n sexual no entra–a la adquisici—n de todos los caracteres del sexo opuesto; adem‡s, pone de relevancia que la evoluci—n jur’dica a la que hacen alusi—n las peticionantes no ha llegado a establecer un consenso sobre el derecho al matrimonio, la filiaci—n y la posibilidad de adoptar, que es denegada a los transexuales en la mayor’a de los pa’ses.

            En suma, para la Corte el transexualismo continœa presentando problemas complejos de naturaleza jur’dica, cient’fica, moral y social, que no hallan soluciones homogŽneas dentro de los Estados integrantes de la Uni—n Europea.

            Adem‡s, el tribunal sostiene que los inconvenientes descriptos por las requirentes carecen de gravedad suficiente como para dar curso a su solicitud. En particular, se–ala que en los casos alegados por la Sra. Sheffield el Estado inglŽs ten’a buenas razones para exigir el conocimiento del sexo original.

            La Corte pone de resalto que, independientemente de estas consideraciones, las circunstancias en virtud de las cuales se exige que se revele el sexo originario son de verificaci—n poco frecuente, con lo cual no pueden ser consideradas como atentatorias del respeto a la vida privada de los interesados. Asimismo, pone de manifiesto que el Estado se ha esforzado en minimizar los perjuicios de que son v’ctimas los transexuales al posibilitarles obtener un permiso de conducir, un pasaporte y otros tipos de documentos oficiales conforme sus nuevos rasgos externos.

            El tribunal en cuesti—n reitera su opini—n en el sentido de que, si bien ni se verifica violaci—n alguna al art’culo 8 de la Convenci—n, ni tampoco una evoluci—n cient’fica significativa que amerite arribar a una conclusi—n universalmente aceptada en torno a la etiolog’a del transexualismo, al constatarse un aumento de la aceptaci—n social de los transexuales, el Reino Unido tiene la obligaci—n de examinar de manera permanente las soluciones jur’dicas conferidas a los transexuales, con la consiguiente necesaria adaptaci—n de las mismas a los avances mŽdicos y sociales.

            En lo que respecta al derecho a contraer matrimonio, la Corte indica que el derecho tutelado por el art’culo 12 de la Convenci—n alude al matrimonio tradicional celebrado por dos personas de distinto sexo; y tiene como finalidad la protecci—n del matrimonio, en tanto fundamento de la familia.

            A la luz de las consideraciones expuestas, el tribunal sostiene que la imposibilidad de que dos personas del mismo sexo genŽtico contraigan nupcias, no puede importar una violaci—n al mentado art’culo 12.

 

b) Jurisprudencia americana: sentencias dictadas en el estado de Hawai

 

La evoluci—n de la jurisprudencia de Hawai resulta sumamente trascendente a los efectos del presente trabajo de investigaci—n, en virtud de que estas sentencias comportan los primeros precedentes que declaran inconstitucional una ley que proh’be el matrimonio entre personas de igual sexo, con sustento en la prohibici—n de no discriminar.

La jurisprudencia hawaiana suscit— numerosos interrogantes en torno al reconocimiento, por parte de los dem‡s estados miembros de los Estados Unidos, de los matrimonios que se celebraban en Hawai.

Esta jurisprudencia revisti— tanta importancia en dicho pa’s que motiv— la sanci—n de la ya mencionada ÒLey de Defensa del MatrimonioÓ, que deniega expresamente el reconocimiento de estas uniones por parte de los diferentes estados que integran los Estados Unidos.

             

            1.- Caso ÒBaher vs. LevinÓ (Corte Suprema de Hawai):

 

            Antecedentes del caso:

 

                        En el a–o 1990, tres parejas del mismo sexo solicitaron al Departamento de Salud del estado de Hawai, el otorgamiento de autorizaci—n para contraer matrimonio.

            Esta petici—n fue denegada a las mismas en raz—n de tratarse de parejas de igual sexo.

Con fecha 1¼ de mayo de 1991, estas tres parejas recurrieron al Tribunal de Gran Instancia de Honolulu, solicitando la declaraci—n de inconstitucionalidad del acto denegatorio de la licencia.

            El 1¼ de octubre de 1991 el tribunal rechaz— la demanda y los demandantes recurrieron a la Corte Suprema de Hawai.

                          

Legislaci—n de Hawai:

 

                        En la Žpoca en que los requirentes hab’an solicitado la autorizaci—n para contraer matrimonio, la legislaci—n hawaiana no imped’a expresamente la celebraci—n de matrimonio entre homosexuales.

                      

Sentencia:

 

            La Corte Suprema de Hawai admite que el Estado puede tener razones leg’timas para limitar el acceso al matrimonio a determinadas personas, como por ejemplo los impedimentos a los consangu’neos para evitar el incesto, o el establecimiento de una edad m’nima para tutelar a los menores, o el impedimento por razones de enfermedad venŽrea, fundado en razones de salud pœblica. No obstante lo expuesto, indica que el derecho del Estado a restringir el acceso al matrimonio se encuentra sujeto a los l’mites impuestos por las Constituciones federal y del estado de Hawai. Uno de esos l’mites es el principio de igualdad reconocido en la enmienda 14 de la Constituci—n federal.

            La Corte entiende que, al negar el matrimonio a las personas del mismo sexo en raz—n de su orientaci—n sexual, se impone a los homosexuales una Òclasificaci—n en raz—n del sexoÓ y, entonces, es necesario examinar si esa clasificaci—n respeta el principio de igualdad ante la ley.

En otras palabras, la Corte afirma que la ley sobre el matrimonio establece una clasificaci—n en raz—n del sexo, por lo que debe expedirse sobre el nivel de apreciaci—n constitucional aplicable y decide que, dado que la clasificaci—n en raz—n del sexo es una clasificaci—n ÒsospechosaÓ, debe examinar la ley con criterio ÒrigurosoÓ.

La Corte Suprema de Hawai reconoce que la Corte Suprema de los Estados Unidos nunca ha calificado las distinciones en raz—n del sexo como ÒsospechosasÓ, y que utiliza un sistema de apreciaci—n menos riguroso, pero entiende que ella est‡ autorizada a utilizar otro criterio m‡s estricto, sobre todo porque los requirentes se hab’an fundado en la Constituci—n de Hawai, que establece criterios de protecci—n m‡s precisos, y no en la Constituci—n del Estado federal.

El defensor del estado de Hawai se hab’a expedido contra la utilizaci—n de un criterio de aplicaci—n riguroso que hac’a presumir la inconstitucionalidad de la ley, fundado en que la ley que limita el matrimonio al celebrado entre personas de diferente sexo no puede ser considerada como discriminatoria por la circunstancia de que las personas del mismo sexo son incapaces de casarse, toda vez que, por definici—n, el matrimonio es la uni—n de un hombre y una mujer.  

            Al respecto, la Corte encontr— este examen tautol—gico y poco persuasivo, considerando que eran aplicables a este supuesto en particular las conclusiones a las que arribara la Corte federal norteamericana en el precedente: ÒLoving vs. VirginiaÓ. En esta hip—tesis, la Corte federal hab’a declarado la inconstitucionalidad de una ley del Estado de Virginia que prohib’a la celebraci—n del matrimonio entre negros y blancos, por ser violatoria de la enmienda 14 que prescribe la igualdad ante la ley, rechazando el argumento del Estado de Virginia segœn el cual el casamiento interracial atentaba contra la ley natural y contra la voluntad de Dios. Con cita de los fundamentos de la Corte norteamericana, la Corte Suprema de Justicia de Hawai expuso que los magistrados no son expertos en voluntad divina y que el Derecho Constitucional puede decidir que las costumbres cambian en funci—n de las evoluciones del orden social.

            El segundo argumento del Estado de Hawai para sostener la constitucionalidad de la legislaci—n en cuesti—n, consist’a en que la ley que impide el casamiento a personas de igual sexo no comporta discriminaci—n alguna en raz—n del sexo, puesto que se aplica tanto a hombres cuanto a mujeres en forma igualitaria.

            La Corte de Hawai opuso a dicho argumento nuevamente lo resuelto por la Corte federal en el ya citado caso ÒLoving vs. VirginiaÓ. En dicho caso, el estado de Virginia defend’a la ley de prohibici—n de casamiento interracial arguyendo que la misma no impon’a discriminaci—n alguna en virtud de que la misma se aplicaba de manera igualitaria tanto a los negros como a los blancos, quienes eran alcanzados por idŽntica prohibici—n. La Corte Suprema de los Estados Unidos rechaz— el argumento esgrimido por el estado de Virginia manifestando a tal efecto que la circunstancia de que tal ley prohibitiva fuera aplicada de igual modo a blancos y a negros no exclu’a un an‡lisis riguroso de su constitucionalidad, que obligaba al estado de Virginia a demostrar que la mentada prohibici—n se encontraba justificada.

            La Corte Suprema de Hawai utiliz— el mismo razonamiento y repudi— el argumento invocado por el estado de Hawai, segœn el cual no se verificaba discriminaci—n alguna toda vez que la ley era aplicable por igual tanto a hombres cuanto a mujeres. As’, la Corte de Hawai consider— que la prohibici—n de matrimonios en raz—n del sexo efectœa una clasificaci—n sospechosa, que obliga al estado de Hawai a demostrar el fundamento de la prohibici—n.

            En definitiva, la Corte entendi— que la ley se presum’a inconstitucional porque conten’a una discriminaci—n ÒsospechosaÓ; y que el estado de Hawai deb’a demostrar la razonabilidad (lo resaltado me pertenece) de la distinci—n para que la misma no fuera tachada de inconstitucional en violaci—n del principio de igualdad ante la ley.

Para el examen de constitucionalidad de la referida ley, envi— la

causa al Tribunal de Gran Instancia Honolulu.

             

            2.- Caso ÒBaher vs. MikeÓ (Tribunal de Gran Instancia de Honolulu):

 

El Tribunal de Gran Instancia de Honolulu examin— el caso ÒBaher vs. MikeÓ a partir del 10 de septiembre de 1996. En este proceso, Mike, representante del Estado de Hawai, defendi— la constitucionalidad de la ley que proh’be la celebraci—n de matrimonio entre personas de igual sexo, conforme las consideraciones que siguen:

a)     La protecci—n de los ni–os.

b)      La promoci—n de la procreaci—n dentro del matrimonio.

c)      El reconocimiento de matrimonios celebrados en Hawai por otros estados.

d)     La preservaci—n del Tesoro Pœblico.

e)     La protecci—n de las libertades pœblicas de otros ciudadanos del estado de Hawai.

 

El Tribunal de Gran Instancia de Honolulu arrib— a la conclusi—n de que el estado de Hawai no hab’a aportado pruebas convincentes ni respecto del problema del reconocimiento del matrimonio homosexual por otros estados, ni sobre los efectos nocivos que el matrimonio celebrado por personas del mismo sexo ocasionar’a al Tesoro del estado de Hawai, ya que sobre este œltimo punto, el estado no hab’a precisado el impacto que producir’a sobre las finanzas pœblicas el reconocimiento a los homosexuales del derecho a casarse.

En lo que ata–e al argumento concerniente a la falta de reconocimiento por parte de otros estados de los Estados Unidos, s—lo hab’a aludido a la sanci—n por parte del Congreso federal de la Ley de Defensa del Matrimonio, sin precisi—n alguna al respecto.

            En lo que involucra al argumento atinente a la protecci—n de las libertades publicas de otros ciudadanos del estado de Hawai, el defensor del estado de Hawai hab’a fundado su posici—n en la circunstancia de que el matrimonio tradicional reportaba ventajas a la sociedad, mientras que el matrimonio entre sujetos del mismo sexo tra’a aparejado desventajas a la misma. El tribunal juzg— que el estado no hab’a probado acabadamente cu‡les ser’an los perjuicios que el reconocimiento del matrimonio entre personas de igual sexo producir’a a la sociedad.

            Respecto de los argumentos referidos a la protecci—n de los ni–os y a la promoci—n de la procreaci—n dentro del matrimonio, mœltiples peritajes de expertos en Psiquiatr’a y Psicolog’a arrojaron que, en resumidas cuentas, no hay raz—n alguna ligada al desarrollo —ptimo de los ni–os que justifique la prohibici—n del matrimonio homosexual, ni se verifica circunstancia alguna que posibilite considerar que la licencia para contraer matrimonio entre personas del mismo sexo ocasionar’a una merma en la procreaci—n dentro del matrimonio toda vez que hay individuos heterosexuales que contraen nupcias sin la capacidad ni la intenci—n de concebir hijos, para quienes su celebraci—n no se halla legalmente vedada.

            Luego de haber analizado los peritajes y pruebas presentadas por las partes, el Tribunal de Gran Instancia concluy— que el estado de Hawai no hab’a agregado pruebas concluyentes que sustentaran su diversas alegaciones. El tribunal a–adi— que el factor m‡s significativo para el desarrollo de los menores era el amor y que, por consiguiente, las parejas conformadas por personas del mismo sexo estaban en condiciones de brindar el amor suficiente para su correcto desenvolvimiento. Adem‡s, puntualiz— que la preferencia sexual no imped’a a ningœn ser humano ser un buen padre.

            En conclusi—n, el Tribunal de Gran Instancia de Honolulu dispuso que, de conformidad con el examen de constitucionalidad por Žl efectuado, la ley que prohib’a el casamiento entre dos individuos de igual sexo se presum’a inconstitucional, y que quedaba a cargo del estado de Hawai demostrar los fundamentos que justificaran el interŽs estatal prevaleciente para vedar el casamiento entre homosexuales. Como qued— acreditado, la ley fue tachada de inconstitucional.

 

c) Jurisprudencia alemana:

 

1.- Sentencia de la Corte Constitucional alemana de 1978:

 

            En el a–o 1978, la Corte Constitucional de Alemania dict— una sentencia en el caso de una persona de sexo masculino que se hab’a sometido a una intervenci—n quirœrgica de cambio de sexo. El transexual solicitaba el cambio de nombre, denegado en instancias precedentes. Las sentencias de instancias inferiores sosten’an, entre otros argumentos, que dar curso a la petici—n de cambio de nombre le posibilitar’a el casamiento con personas del mismo sexo (la bastardilla me pertenece), lo cual vulnerar’a a todas vistas el sentimiento moral de la sociedad. A–ad’an que la finalidad del matrimonio est‡ dada por la procreaci—n; y que, por ende, permitir el casamiento entre personas de igual sexo atentar’a contra los fines del matrimonio.

            La Corte Constitucional rechaz— el argumento de la moralidad. Manifest— que el casamiento de un transexual mujer que anteriormente hab’a sido hombre, con otro hombre no violaba las leyes morales. Precis— que, si bien un matrimonio de estas caracter’sticas pod’a provocar repudio y desaprobaci—n en la sociedad, ello no era suficiente para denegarle el derecho a casarse.

TambiŽn despreci— el argumento concerniente a que el fin del matrimonio est‡ dado por la procreaci—n, aduciendo que no existe impedimento alguno entre sujetos que no puedan procrear.   

 

 

2.- Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Franckfurt de 1992:

 

Frente a la circunstancia de que la ley civil alemana no veda expresamente la celebraci—n de matrimonio entre personas del mismo sexo, dos individuos de sexo masculino que pretend’an contraer nupcias solicitaron la publicaci—n de las proclamas nupciales ante el Registro Civil de Franckfurt, la cual les fue denegada. Por tal raz—n, recurrieron ante la justicia de primera instancia, peticionando se ordenara al funcionario interviniente que publicara las proclamas y casara a los requirentes.

La demanda fue admitida. El tribunal juzg— que una interpretaci—n de la legislaci—n sobre matrimonio y estado civil, conforme a la Constituci—n, confiere a los homosexuales el derecho a contraer matrimonio y, por consiguiente, la identidad sexual no constituye obst‡culo para su celebraci—n. 

El sentenciante adujo que ni en la Ley Fundamental, ni en el C—digo Civil, ni en la Ley de Matrimonio, se define al matrimonio, ni se incluye a la diferencia de sexos como uno de los requisitos o impedimentos para celebrarlo. Asimismo, puntualiz— que, aunque desde una perspectiva tradicional se ha interpretado al matrimonio como la uni—n entre un hombre y una mujer, esta lectura tradicional es contraria a disposiciones expresas de la Constituci—n, sobre todo las relativas al libre desarrollo de la personalidad, al principio de igualdad y a la libertad de matrimonio.

Por otra parte, puso de manifiesto que el art’culo 6, punto I, de la Ley Fundamental otorga a toda persona la libertad de contraer matrimonio con otra persona libremente elegida. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la libertad de matrimonio tutela el ‡mbito mas ’ntimo de la realizaci—n vital. Por tal motivo, el Estado no est‡ autorizado para frustrar el desarrollo de una comunidad de vida, a menos que estŽ justificado por un interŽs reconocidamente m‡s valioso; en el supuesto sub examine, el tribunal estim— que no existe un interŽs jur’dicamente prevaleciente que justifique que las personas de igual sexo no sean libres de elegir casarse entre s’.

El magistrado involucrado consider— que la concepci—n tradicional de matrimonio contrar’a el principio de igualdad de jerarqu’a constitucional, que proh’be dispensar un tratamiento discriminatorio sustentado exclusivamente en el sexo del afectado. De este tratamiento discriminatorio surgen para el afectado un determinado nœmero de inconvenientes inadmisibles, por ejemplo en materia de derecho a los alimentos, de derechos sucesorios y de derecho a negarse a declarar como testigo.

Asimismo, entendi— que una interpretaci—n tradicional del matrimonio atentar’a contra el derecho general de la personalidad, el cual comprende el derecho de convivir en comunidad de vida con una pareja del mismo sexo.

Adem‡s, el juez en cuesti—n puso de resalto que, teniendo en consideraci—n que la Corte ha aceptado la celebraci—n de matrimonio entre un hombre y un transexual originariamente hombre, colisionando de esta forma con la consideraci—n tradicional de matrimonio como uni—n entre un hombre y una mujer, no es admisible vedar el matrimonio entre dos hombres, en virtud del principio de igualdad y de no discriminaci—n por razones de sexo.

                               

             

            CAPêTULO III. Derecho Argentino

 

Jurisprudencia nacional

 

Como ya se anticip—, resulta imprescindible mencionar los precedentes m‡s importantes dictados por tribunales argentinos en lo que concierne al reconocimiento de derechos a los transexuales, a fin de determinar adecuadamente si en el contexto de nuestro derecho vigente es dable reconocerles el derecho a contraer matrimonio con individuos de su mismo sexo biol—gico.

Cuadra aclarar que, si bien algunos de tales fallos no dirigen su atenci—n principalmente hacia el tema objeto de este trabajo de investigaci—n, establecen principios de gran utilidad a los efectos de corroborar la certeza o no de la hip—tesis planteada.  

 

a) Fallo de la C‡mara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (29 de julio de 1966):

 

            Este fallo dictado por la C‡mara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, no trata sobre el derecho de los transexuales a contraer nupcias con personas de su mismo sexo biol—gico, sino que concretamente analiza el tema relativo a las denominadas operaciones de cambio de sexo.

            La C‡mara resuelve condenar a tres a–os de prisi—n en suspenso a un profesional de la medicina, por haber Òamputado el pene y extirpaci—n de ambos test’culos de un individuo homosexualÓ, no obstante haber mediado conformidad del sujeto a quien se le practicara la intervenci—n mutilante. Entiende el tribunal que se configura el delito de Òlesiones grav’simas, emascular a un individuo homosexual aunque este haya solicitado su intervenci—n quirœrgica al facultativo, si no existe una enfermedad que obligue a dicha operaci—n, para la cual el mŽdico procesado no debi— ignorar que el consentimiento del paciente estaba viciado por un mal ps’quico que desfiguraba el real alcance y sentido de la operaci—n, pues el operado no pod’a ser som‡ticamente convertido en mujerÓ[20].  

            Corresponde puntualizar que en esta sentencia se emplea de manera incorrecta el tŽrmino ÒhomosexualÓ, cuando se trataba en realidad de un individuo transexual que quer’a someterse a una cirug’a de reasignaci—n sexual.

Asimismo, se alude a que el consentimiento de esta persona se encontraba viciado por un Òmal ps’quicoÓ, con sustento œnicamente en la circunstancia de que dicha persona ten’a cierta inclinaci—n sexual.

Finalmente, el magistrado resta validez al consentimiento prestado por quien se someti— a la intervenci—n quirœrgica, por hallarse este sujeto afectado por un supuesto mal de origen ps’quico[21].

 

b) Fallo de la C‡mara Nacional de Apelaciones en lo Civil (31 de marzo de 1989):

 

            Cuadra remarcar que este precedente dictado por la Sala E de la C‡mara Nacional de Apelaciones en lo Civil, trata sobre la cuesti—n atinente  a la autorizaci—n judicial para modificar los documentos de una persona que se hab’a sometido a una operaci—n de modificaci—n de su sexo morfol—gico[22].

En la mencionado hip—tesis, la Sala E deniega la autorizaci—n a una persona que se hab’a sometido a una intervenci—n de cambio de sexo, a modificar sus documentos, argumentando que existe una prohibici—n legal de ablaci—n de los —rganos sexuales masculinos.

En su comentario al fallo referido, el jurista Germ‡n Bidart Campos se expide a favor de la reasignaci—n sexual del transexual operado en el sentido de que: ÒEl juez no debe reemplazar con supuestos valores jur’dicos, ni con el recurso a la moral pœblica o al orden pœblico, aspectos tan ’ntimos de la vida personal que primariamente incumbe replantear, explicar, razonar y acaso resolver parcialmente a otros operadores: mŽdicos, te—logos, moralistas, psiquiatras, psic—logos, soci—logos, etc. Suplantar toda la serie profesional de intervinientes previos, simult‡neos y posteriores con un fallo desencarnado del realismo, de la valoraci—n y del propio sistema normativo, no es lo m‡s judiciario que puede hacer un juez cuando administra justiciaÓ[23].

 

c) Fallo de la C‡mara Primera en lo Civil y Comercial de San Nicol‡s (11 de agosto de 1994):

 

Se trata de una acci—n intentada por una persona afectada de pseudohermafroditismo[24], quien hab’a sido anotada como individuo perteneciente al sexo masculino y con un nombre correspondiente a ese gŽnero, destinada: 1) a la anulaci—n de su partida de nacimiento; 2) a que se procediera a una nueva inscripci—n; y 3) a que se autorizara la intervenci—n quirœrgica correctiva de su disformismo genital congŽnito, para lograr la adecuaci—n de sus genitales al sexo femenino[25].

La C‡mara dispuso que se procediera a las rectificaciones documentales que fueran menester para establecer que el sexo de la peticionante era femenino; como as’ tambiŽn orden— la modificaci—n del nombre masculino por el nombre femenino que habitualmente utilizaba la requirente; y asimismo autoriz— que se practicara la intervenci—n quirœrgica para corregir su dismorfismo genital congŽnito[26].

 

d) Fallo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N¼ 8 de Quilmes (mayo de 1997):

 

Un transexual conocido como Mariela Mu–oz, a ra’z de que a lo largo de su vida hab’a adoptado comportamientos femeninos y de que se sent’a ’ntimamente como una mujer, decide someterse a una operaci—n de reasignaci—n sexual en Chile.

 Luego de que se le practicara la mentada intervenci—n quirœrgica, solicit— a la justicia la modificaci—n de su acta de nacimiento y documento de identidad en cuanto al sexo y nombre consignados en los mismos.

El fallo del Juez JosŽ Luis Dreger, a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N¼ 8 de Quilmes, da curso a la solicitud de la peticionante, debido principalmente a la irreversibilidad de la situaci—n tras una intervenci—n que adecu— la morfolog’a externa al sexo psicol—gico. Dicho pronunciamiento tambiŽn se bas— en la Ley Antidiscriminatoria N¼ 23.592 que dispone que no se pueden restringir derechos o garant’as amparados en la Constituci—n. Y ante la falta de leyes espec’ficas, el magistrado interviniente tuvo en cuenta principios generales del Derecho, Tratados Internacionales ( Pacto de San JosŽ de Costa Rica) y fallos anteriores como el referido en el ac‡pite precedente. Cabe poner de relieve que, como dato novedoso, el citado juez autoriza asimismo a que la solicitante contraiga matrimonio, dada su nueva identidad femenina, entre otras consideraciones (la bastardilla me pertenece).

El jurista Julio CŽsar Rivera critica el pronunciamiento emitido por el Juez Dreger, en el sentido de que la mencionada sentencia se basa en principios generales del derecho no precisados, y porque hall— la atribuci—n de la soluci—n -la reasignaci—n de sexo- excesiva y sin sustento en nuestro derecho positivo. Por œltimo, atac— la Òautorizaci—n para celebrar matrimonioÓ, toda vez que excede notablemente de las facultades propias del juez, quien de este modo derogar’a la exigencia legal de la diversidad de sexos como presupuesto del connubio. Sin embargo, destaca que Òtodo ello no es responsabilidad exclusiva del sentenciante, quien en definitiva ha dado una soluci—n que lo requer’a. Quien tiene la materia pendiente es el Poder Legislativo que debe afrontar este tema y dar una soluci—n legal, para lo cual tiene a su mando numerosos antecedentes de legislaci—n extranjera que pueden servirle de inspiraci—nÓ[27].  

 

e) Fallo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 19¼ Nominaci—n de la Ciudad de C—rdoba (18 de septiembre de 2001):

 

             Nos hallamos frente a un caso de un sujeto transexual que promueve una acci—n a fin de que se rectifique o sustituya la partida de nacimiento en cuanto al sexo y nombre all’ consignados, como as’ tambiŽn toda otra documentaci—n que obre en reparticiones pœblicas o privadas, donde se consigne el nombre y/o sexo de esta persona.

             En este supuesto, esta persona hab’a sido inscripta como mujer al verificarse su nacimiento; no obstante lo cual, a la temprana edad de seis a–os, su inclinaci—n hacia el sexo masculino ya era evidente.

A finales de 1996 fue operado en la Cl’nica Mayo por atrofia mamaria, cumpliendo expresas instrucciones de su mŽdico ginec—logo.

Con posterioridad, en el mes de mayo de 1999 conoci— a su actual pareja de sexo femenino.

Con fecha 20 de enero de 1999, logr— reunir el dinero para someterse a una operaci—n quirœrgica de reasignaci—n sexual.

La mentada operaci—n tuvo lugar en la cl’nica "Portales" ubicada en la ciudad de Santiago de Chile, para lograr la adecuaci—n al sexo masculino.

Posteriormente, le implantaron una pr—tesis peneana, restando s—lo una intervenci—n secundaria para concluir la adecuaci—n f’sica.

Luego de un an‡lisis pormenorizado de la doctrina y jurisprudencia tanto nacional cuanto extranjera, el magistrado interviniente dict— sentencia favorable a la pretensi—n de la solicitante.

Cabe traer a colaci—n algunos de los fragmentos de su pronunciamiento, toda vez que revisten gran importancia a los fines del examen de la tem‡tica objeto del presente trabajo.

As’, el juez actuante sostuvo que ÒEn la doctrina encontramos posiciones bien diferenciadas respecto a los efectos civiles posteriores a la rectificaci—n de la partidaÓ.

ÒRespecto a la cuesti—n registral de cambio de sexo resulta obvio destacar que no existen muchos antecedentes, la jurisprudencia aborda esta cuesti—n, aunque en algunos casos, sin efectuar un an‡lisis m‡s pormenorizado respecto a las consecuencias ulteriores que producen las rectificaciones de partida de una sentencia favorable a la petici—n de cambio de sexo, aunque en diversos casos ha merecido un profundo an‡lisis por parte de la doctrina...Ó.

 ÒNatalia Machado sostiene que los jueces no pueden oponerse a la celebraci—n de matrimonio de los transexuales porque caer’an en una arbitrariedad al apartarse de las reglas de la l—gica ya que si por un lado se admite el cambio de sexo del transexual operado, no es posible que a los fines del matrimonio se considere el sexo anterior, destacando que: "Matrimonio es un concepto jur’dico derivado que supone la uni—n de dos personas de sexo contrarioÓ.

ÒEl concepto matrimonio se apoya en el concepto sexo debido a que necesita constatar que los contrayentes sean var—n y mujerÓ.

ÒAdvertir la relaci—n que vincula ambos conceptos es fundamental para comprender por quŽ es un error considerar al matrimonio desvinculado de la problem‡tica transexualÓ.

ÒSi la norma establece que un requisito de existencia del matrimonio es que los contrayentes sean de sexos opuestos (premisa mayor), y los tribunales han reconocido que un var—n convertido en mujer, es mujer (premisa menor), la conclusi—n es que este sujeto al ser una mujer puede contraer matrimonio con un sujeto de sexo masculino. En consecuencia, los jueces no podr’an oponerse a la celebraci—n de ese matrimonio sin caer en una arbitrariedad, en una incoherenciaÓ.

ÒSin embargo, los jueces y los juristas rechazan esta conclusi—n, se niegan a admitir que un transexual mujer contraiga matrimonio con un hombre. Por eso es en este punto donde los argumentos que sostienen la decisi—n de modificar en los registros pœblicos el sexo atribuido a personas transexuales, se debilitan y terminan por caer...".

ÒEl an‡lisis de las distintas posiciones doctrinarias asumidas en torno a la actualizaci—n registral como as’ tambiŽn la rese–a jurisprudencial al respecto, giran en torno a la rectificaci—n o anulaci—n de la partida, a la afectaci—n o no de la privacidad del sujeto de acuerdo la modalidad de actualizaci—n registral que se adopte, como as’ tambiŽn en torno a las consecuencias ulteriores que pudieran afectar derechos de tercerosÓ.

ÒEn este sentido y en atenci—n al caso de autos, entiendo que en primer lugar, corresponde ordenar la anulaci—n parcial y absoluta de la partida de nacimientoÓ.

 ÒTal disposici—n determina consecuentemente ordenar una nueva inscripci—n del nacimiento del peticionante con su nuevo nombre y de sexo masculinoÓ.

ÒDe esta manera se preserva la privacidad y el derecho a la intimidad del peticionante respecto a su transexualidad. Situaci—n Žsta que no se obtiene con la simple rectificaci—n de la partidaÓ.

ÒAhora bien, resulta indudable que una vez cumplimentado el cambio de nombre y sexo, los efectos consecuenciales del mismo son mœltiples, aunque lo esencial consiste en poder concretar su identidad personal, de actuar, vivir, sentir, desarrollar plenamente sus actividades de acuerdo al status sexual vivido, sentido y reconocido a travŽs de la presente resoluci—nÓ.

ÒPero tambiŽn, es importante destacar que M.L.G. desea y aspira contraer matrimonio y tener hijos (ver acta de fs. 312/314)Ó.

ÒSobre el particular se ha analizado profundamente las discrepancias doctrinarias que existen respecto a la posibilidad o no de que pueda el transexual contraer matrimonio, bajo los fundamentos de que: a) no puede haber restricciones al respecto una vez reconocido y adoptado el cambio registral de sexo; b) de que el sexo genŽtico no puede ser cambiado por lo que se violar’a el art. 171 del C. Civil. Sobre el particular, entiendo que, sin entrar a efectuar mayores consideraciones respecto a la imposibilidad del accionante de tener relaciones sexuales id—neas y normales, como as’ tambiŽn la imposibilidad de procrear, conforme surge de las constancias de autos, lo cual, en caso de contraer matrimonio le cabr’a la posibilidad de un planteo de nulidad del mismo (art. 220 inc. 3 del C. Civil), no puede se–alarse prima facie que el sujeto sea incasableÓ.

ÒPor el contrario, entiendo que, bajo cierto resguardos, puede contraer matrimonio ya que no puede resultar un impedimento retrotraernos a un an‡lisis respecto a su sexo genŽtico, cuando se est‡ reconociendo y ordenando el cambio de sexo, lo cual resultar’a contradictorio y mantendr’a tambiŽn latente su problema que lo llev— a recurrir a la ciencia mŽdica y a la justiciaÓ.

ÒAhora bien, lo que interesa destacar sobre el particular es ese "resguardo" o recaudo (de ’ndole administrativa o judicial) que debe necesariamente adoptarse con la finalidad de proteger el derecho a la informaci—n que debe tener la persona que deseara en el futuro contraer matrimonio con el peticionante de autos, con respecto a sus impedimentos ya rese–ados y no que ello surja cuando el mismo se ha consumado, lo cual le acarrear’a un injustificado da–oÓ.

ÒEste derecho a saber debe ser fehaciente, concreto y previo a la celebraci—n, lo que lleva a la necesidad de establecer medidas de ’ndole administrativa y registral tendientes a asegurar que la informaci—n ha sido brindada, conocimiento Žste, que tambiŽn debe tener el Juez de la adopci—n en el caso de que pretendiera adoptar a los fines de que el magistrado pueda efectuar las evaluaciones pertinentes de conformidad a las normas y principios que rigen esta noble instituci—nÓ.

ÒEn virtud de lo expuesto y en aras de proteger los derechos y libertades de los dem‡s, como as’ tambiŽn de las instituciones mencionadas, deber‡ disponerse en la nueva partida una anotaci—n marginal que expresamente diga: "En caso de matrimonio o adopci—n, deber‡ previamente informar fehacientemente a la futura contrayente y autoridad competente o al Juez de la adopci—n, en su caso, el contenido de la Sentencia Nro. ......., de fecha ........., dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Decimonovena Nominaci—n de la Ciudad de C—rdoba".

ÒEsta anotaci—n permitir‡ a los interesados y s—lo a ellos, (porque les asiste tal derecho) conocer situaciones respecto al futuro contrayente o adoptante, que necesariamente deben tener para poder decidir librementeÓ.

ÒEsta decisi—n arribada no significa crear o establecer una presunci—n en contra del peticionante, en el sentido de que se parte de la idea de que no va a brindar la informaci—n que necesariamente debe efectuar, sino que, debe entenderse ello como una medida de car‡cter preventivo tendiente a proteger el derecho a la informaci—n que tienen los dem‡s para evitar planteos nulificatorios como consecuencia de esta falta de informaci—nÓ (la bastardilla me pertenece).

                    

f) Fallo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N¼ 11¼ de Mar del Plata (12 de diciembre de 2005):

 

            En esta hip—tesis, una persona transexual, inscripto como var—n en el Registro Nacional de las Personas, y a quien se le practic— en noviembre de 2004 una intervenci—n de modificaci—n sexual en una cl’nica de Ecuador, promueve acci—n de amparo tendiente a obtener el cambio de identidad sexual, declar‡ndose su pertenencia al sexo femenino y la consecuente rectificaci—n de sus datos reg’strales, sustituyŽndose sus nombres de pila por los que habitualmente emplea.

            El sentenciante, luego de efectuar diversas consideraciones en torno a la controversia sometida a su decisi—n, resuelve hacer lugar a la acci—n de amparo intentada por la amparista, ordenando la rectificaci—n del acta de nacimiento y documento de identidad de la solicitante en lo concerniente al sexo y nombres de pila all’ consignados.

            Al respecto, resulta menester citar algunas de los p‡rrafos que integran su sentencia, puesto que resultan de gran utilidad para el desarrollo del tema que me ocupa.

            As’, el magistrado interviniente indic— que: ÒEs mi plena convicci—n, sin perjuicio de los criterios encontrados que pudieren suscitarse al respecto y con absoluto respeto al que exterioricen en un futuro mediato los Tribunales Superiores, que la decisi—n judicial de cambio de sexo debe influir en todas las ‡reas que incumben a la persona beneficiada -familiar, social, econ—mica, laboral, penal, etc.-, esto es, expresado en buen romance, que no se puede decidir un cambio de sexo "a medias".

Ò...si el proceso judicial lleva al Magistrado al convencimiento pleno de la necesidad de que la parte actora asuma determinado sexo, correspondiente al psicol—gico y no al biol—gico, la decisi—n no puede beneficiarla en algunos aspectos y no en otros, dicho vulgarmente: se decide que sea var—n o mujer; pero no var—n o mujer segœn las circunstancias; dejando asentado que resulta totalmente atendible la defensa de los derechos de terceros (matrimonio, adopci—n, antecedentes penales, etc.), como veremosÓ.

ÒSi la justicia -como en el caso de autos- la inscribe en todos los registros como de sexo femenino, podr‡  adoptar hijos como tal; gozar de licencia por maternidad a los efectos de relacionarse con el adoptado; gozar del beneficio de lactancia, para poder asistir -en el caso de bebŽs o menores- a la alimentaci—n en la primer etapa; podr‡  contraer matrimonio aœn sin posibilidad de procrear y gozar de todos los derechos que de tal instituto se generen en su favor; trabajar conforme a la legislaci—n que regula el laboreo de las mujeres, y as’ infinitamente, porque quien puede lo m‡s puede lo menos, y porque la asistencia jurisdiccional debe ser plena, sin retaceos, so riesgo de no solucionar jam‡s el conflicto del justiciableÓ.

ÒTampoco encuentro saludable que la partida de nacimiento permanezca intacta, colocando una anotaci—n marginal de cambio de sexo, ya que ello persistir’a como un obst‡culo en su vida de relaci—n; entiendo que debe ser cambiada, y bastar  anotar marginalmente una frase tal como: "Para matrimonio o adopci—n, informarse sentencia del.../../.., expte. n¼ ....., Juzgado Civ.Com. 11 Mar del Plata".

ÒSi va a gozar sexualmente, si va a ser buena madre adoptiva, como ejemplos, son aspectos personal’simos que corresponden, en el primer caso, a su vida privada, y en el segundo, a los estudios profesionales que se le ordenen en el correspondiente proceso judicial, y que quedan fuera de este proceso, en el que se decide que la parte actora va a ser, de ahora en m‡s, una mujer. Tampoco corresponde a la justicia dictaminar si la decisi—n final se compadece o no con la realidad cromos—mica, no ser’a justo, sino lindante una vez m‡s con lo discriminatorioÓ (la bastardilla me pertenece).  

 

Regulaci—n del matrimonio civil en nuestro derecho

 

a) El Art’culo 172 del C—digo Civil:

 

            La mentada norma prescribe que: ÒEs indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producir‡ efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el art’culo siguienteÓ.

Como podr‡ apreciarse, para que exista matrimonio es necesaria la reuni—n de los requisitos que a continuaci—n se enumeran:

1)                                  el pleno y libre consentimiento prestado por ambos contrayentes; y

2)                                  la diversidad de sexo de los futuros esposos.

             

b) El requisito atinente a la diversidad sexual de los contrayentes:

 

Cuadra poner de resalto que la legislaci—n civil vigente exige la diversidad de sexo en los contrayentes como requisito para la existencia del matrimonio, lo cual implica que un matrimonio celebrado en condiciones diversas a las exigidas legalmente podr‡ ser declarado inexistente, es decir, Òno producir‡ efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena feÓ (art. 172, C—d. Civ.).

Como qued— expresado, el art’culo 172 del C—digo Civil se enrola en la postura relativa a que s—lo es procedente en nuestro pa’s la celebraci—n de matrimonio civil en tanto y en cuanto constituya la uni—n de un hombre y una mujer, descartando de esta manera toda posibilidad de que las parejas conformadas por sujetos del mismo sexo puedan acceder a esta instituci—n jur’dica y social y, en consecuencia, puedan resultar beneficiarias de los efectos que su regulaci—n minuciosamente establece.

Que esta restricci—n legal carece en la actualidad de toda correspondencia con la realidad que se nos impone.

Ello en virtud de que se registran numeros’simos casos de parejas homosexuales que se hallan compelidas a adecuar sus proyectos de vida a una regulaci—n que, como la indicada, no contempla los cambios de ra’z social y cultural operados en los œltimos decenios, tanto en el ‡mbito de nuestro pa’s, como en el seno de la comunidad internacional.

Que la irrazonable vigencia de preceptos tales como el mencionado art. 172, y la imperiosa necesidad de que el derecho dŽ respuestas concretas y satisfactorias a las demandas provenientes de algunos de los integrantes de nuestra sociedad, torna imprescindible el debate respecto de la viabilidad de una reforma a nuestro c—digo civil.

Que, no obstante lo expuesto, y teniendo en consideraci—n que el objeto de este trabajo de investigaci—n se ci–e a verificar la certeza o no de la hip—tesis planteada, en los ac‡pites que siguen paso a tratar el tema concerniente al derecho de los transexuales a contraer matrimonio con personas de su mismo sexo biol—gico, en el marco de nuestro derecho vigente.     

                                                       

c) El derecho de los transexuales a contraer matrimonio y el requisito de diversidad de sexo:

 

            Como qued— expuesto, el art’culo 172 impone como recaudo de la existencia del matrimonio, la constataci—n de la diversidad sexual en los contrayentes.

            Que, tal como manifestŽ con anterioridad, queda excluida la posibilidad de que personas del mismo sexo puedan contraer nupcias entre s’.

            El conflicto se suscita en torno al an‡lisis relativo a los sujetos transexuales. He se–alado en p‡rrafos anteriores que en el transexual se verifica un contradicci—n entre su sexo biol—gico y su sexo psico-social, es decir, nos hallamos frente a una persona que teniendo un sexo biol—gico determinado, tiene sin embargo la convicci—n ’ntima y el deseo de pertenecer al sexo opuesto.

            Al respecto, considero necesario formular una distinci—n entre los sujetos transexuales que se han sometido a intervenciones quirœrgicas de reasignaci—n sexual, de aquellos que no lo han efectuado. Lo antedicho en raz—n de que considero que la soluci—n var’a en uno y otro caso, si tenemos en cuenta el texto del art’culo 172 del C—digo Civil.

            Respecto de la primera categor’a de sujetos transexuales mencionada, resulta menester se–alar que s—lo quienes hayan sido sometidos a operaciones quirœrgicas de esas caracter’sticas, est‡n en condiciones de contraer matrimonio en el contexto de nuestro derecho vigente.

Es que s—lo quienes hayan tenido acceso a tales intervenciones, ostentan la prerrogativa jur’dica de solicitar judicialmente la modificaci—n de su sexo y su nombre y, por consiguiente, que se disponga una nueva inscripci—n de su partida de nacimiento en cuanto a la nueva identidad sexual reconocida en el ‡mbito judicial.

Una vez verificado tal reconocimiento, cabe conferir al sujeto involucrado la totalidad de los derechos y deberes que emanan de su nuevo gŽnero, entre los cuales se halla el derecho a contraer matrimonio con una persona de sexo opuesto al atribuido judicialmente.

            En similar l’nea argumentativa a la planteada, cabe poner de relieve lo destacado, en punto a esta cuesti—n, por el juez a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 19¼ Nominaci—n de la Ciudad de C—rdoba, cuya sentencia ya fue citada, en el sentido de que Òsi la norma establece que un requisito de existencia del matrimonio es que los contrayentes sean de sexos opuestos (premisa mayor), y los tribunales han reconocido que un var—n convertido en mujer, es mujer (premisa menor), la conclusi—n es que este sujeto al ser una mujer puede contraer matrimonio con un sujeto de sexo masculino. En consecuencia, los jueces no podr’an oponerse a la celebraci—n de ese matrimonio sin caer en una arbitrariedad, en una incoherenciaÓ (lo resaltado me pertenece); y asimismo que Òbajo ciertos resguardos, puede contraer matrimonio ya que no puede resultar un impedimento retrotraernos a un an‡lisis respecto a su sexo genŽtico, cuando se est‡ reconociendo y ordenando el cambio de sexo, lo cual resultar’a contradictorio y mantendr’a tambiŽn latente su problema que lo llev— a recurrir a la ciencia mŽdica y a la justiciaÓ.

            Asimismo, el magistrado a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N¼ 11¼ de Mar del Plata, en su sentencia del 12 de diciembre de 2005 ya mencionada, se pronunci— en igual corriente de opini—n al afirmar que: ÒEs mi plena convicci—n, sin perjuicio de los criterios encontrados que pudieren suscitarse al respecto y con absoluto respeto al que exterioricen en un futuro mediato los Tribunales Superiores, que la decisi—n judicial de cambio de sexo debe influir en todas las ‡reas que incumben a la persona beneficiada -familiar, social, econ—mica, laboral, penal, etc.-, esto es, expresado en buen romance, que no se puede decidir un cambio de sexo "a medias" y que Òsi la justicia -como en el caso de autos- la inscribe en todos los registros como de sexo femenino, podr‡  adoptar hijos como tal; gozar de licencia por maternidad a los efectos de relacionarse con el adoptado; gozar del beneficio de lactancia, para poder asistir -en el caso de bebŽs o menores- a la alimentaci—n en la primer etapa; podr‡  contraer matrimonio aœn sin posibilidad de procrear y gozar de todos los derechos que de tal instituto se generen en su favor; trabajar conforme a la legislaci—n que regula el laboreo de las mujeres, y as’ infinitamente, porque quien puede lo m‡s puede lo menos, y porque la asistencia jurisdiccional debe ser plena, sin retaceos, so riesgo de no solucionar jam‡s el conflicto del justiciableÓ (lo resaltado me pertenece).

En lo que ata–e a la segunda categor’a de personas transexuales, esto es, aquellos que no se han sometido a operaciones de cambio de sexo, estimo conveniente se–alar que, teniendo en consideraci—n la actual redacci—n del art’culo 172 del C—digo Civil, no cabe reconocerles el derecho a contraer matrimonio con otra persona de su mismo sexo biol—gico, toda vez que su actual condici—n no los habilita siquiera potencialmente a requerir en sede judicial una modificaci—n de su sexo, extremo Žste indispensable para el reconocimiento del derecho a contraer matrimonio con un individuo de su mismo sexo biol—gico. Es decir, la circunstancia de que se haya verificado la operaci—n de reasignaci—n sexual constituye requisito sine qua non para que un juez de nuestro pa’s dŽ curso al pedido de reconocimiento de la nueva identidad sexual en los tŽrminos ya indicados.

Porque, si bien se podr‡ criticar duramente mi postura en el sentido de que no tuve en consideraci—n que la condici—n de transexual ata–e a un estado ps’quico y no f’sico, entiendo que quien adopta la dif’cil decisi—n de someterse a una intervenci—n de cambio de sexo, est‡ absolutamente persuadido de su pertenencia al sexo opuesto al que su morfolog’a externa exhibe.        

No creo que quien no haya tomado la determinaci—n de operarse para modificar su anatom’a externa, tenga la convicci—n ’ntima y el deseo de pertenecer al sexo opuesto y que , por ende, pueda ser considerado como transexual en los tŽrminos ya expresados.

                              

d) Efectos del reconocimiento judicial de la nueva identidad del transexual:

 

            Como ya se anticip—, y conforme los dos precedentes judiciales referidos en el ac‡pite previo, juzgo atinado establecer que el reconocimiento judicial a favor de los transexuales del derecho a contraer matrimonio en las condiciones especificadas con anterioridad,  supone la atribuci—n de idŽnticos derechos y deberes que los otorgados a los c—nyuges por la legislaci—n civil.

Ello en virtud de que, como qued— manifestado, el pronunciamiento judicial que modifica el sexo de una persona debe tener incidencia en la totalidad de aspectos que integran la vida del sujeto en cuesti—n; puesto que sostener lo contrario acarrear’a graves trastornos en su vida de relaci—n al revestir simult‡neamente dos tipos de sexo: 1) el sexo formal, que corresponde œnicamente a su identidad oficial (acta de nacimiento y dem‡s documentaci—n oficial) ; y 2) el sexo sustancial, que coincide con su sexo biol—gico, el cual se mantiene inalterado en punto a los derechos y obligaciones que la ley le confiere en raz—n de su gŽnero, pese al reconocimiento judicial verificado.

            Que tal conclusi—n es la que m‡s se ajusta a la realidad que nos toca experimentar.

 

Examen de constitucionalidad del reconocimiento del derecho a casarse de un transexual:

 

            Resta determinar si el reconocimiento a favor de un transexual del derecho a contraer matrimonio en los tŽrminos expuestos precedentemente, guarda plena correspondencia con los preceptos constitucionales vigentes.

            En primer lugar, cabe se–alar que el art’culo 16 de la Constituci—n Nacional, el art’culo 2 de la Declaraci—n Universal de Derechos Humanos, el art’culo 24 del Pacto de San JosŽ de Costa Rica, el art’culo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol’ticos y el art’culo 2 del Pacto Internacional de Derechos Econ—micos, Sociales y Culturales,   consagran el principio de igualdad ante ley y de no discriminaci—n. Respecto de esta cuesti—n en particular, resulta conveniente sostener que el reconocimiento a favor de un transexual del derecho a contraer matrimonio en las condiciones descriptas, garantiza plenamente la indicada igualdad toda vez que, como qued— expuesto, las consecuencias que se siguen del mentado reconocimiento son las mismas que la legislaci—n civil prevŽ para los esposos.

            En segundo lugar, en lo que ata–e al derecho a la intimidad contemplado por el art’culo 19 de la Carta Magna, el art’culo 12 de la Declaraci—n Universal de Derechos Humanos y el art’culo 11 del Pacto de San JosŽ de Costa Rica, cuadra afirmar que la soluci—n propuesta no atenta contra el mentado derecho, sino que por el contrario lo resguarda, en raz—n de que el reconocimiento judicial aludido logra disipar los graves trastornos de que era v’ctima la persona transexual en su vida de relaci—n, provenientes de la circunstancia de encontrarse permanentemente obligada a identificarse, en diversos ‡mbitos, como perteneciente a un sexo distinto al sentido y elegido por ella. Adem‡s, tal reconocimiento evita que el sujeto transexual padezca infinidad de perjuicios, que repercuten negativamente en el ‡mbito de su vida privada.

            Finalmente, resulta menester se–alar que el reconocimiento judicial aludido, mantiene inc—lume el derecho de las personas a casarse y constituir una familia, previsto expresamente por el art’culo 16, inciso 1 de la Declaraci—n Universal de Derechos Humanos, el art’culo VI de la Declaraci—n Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art’culo 17, inciso 2 del Pacto de San JosŽ de Costa Rica, el art’culo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol’ticos y el art’culo 10 del Pacto Internacional de Derechos Econ—micos, Sociales y Culturales; e impl’citamente por el art’culo 14 bis de la Constituci—n Nacional, al rezar que: Ò...En especial, la ley establecer‡ (...) la protecci—n integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensaci—n econ—mica familiar y el acceso a una vivienda dignaÓ. Ello en virtud de que se reconoce al transexual en cuesti—n, no solamente el derecho a contraer matrimonio en los tŽrminos especificados, sino los mismos efectos que emergen de toda relaci—n conyugal, es decir, la totalidad de deberes y derechos que las disposiciones civiles atribuyen a los c—nyuges.   

            De lo expuesto precedentemente, puedo arribar a la conclusi—n de que, verificado el examen de constitucionalidad de la soluci—n que propicio, la misma resulta acorde con los principios y derechos reconocidos por la Constituci—n Nacional, entre los cuales quedan comprendidos aquellos consagrados por los tratados internacionales sobre Derechos Humanos enumerados en su art’culo 75, inciso 22.

 

 

            CAPêTULO IV. Conclusiones

             
            Conclusiones del Trabajo de Investigaci—n

 

1.      ònicamente el transexual que ha sido sometido a una intervenci—n quirœrgica de cambio de sexo, ostenta la prerrogativa jur’dica de requerir judicialmente la modificaci—n de su sexo y su nombre y, por consiguiente, que se disponga una nueva inscripci—n de su partida de nacimiento en cuanto a la nueva identidad sexual reconocida en el ‡mbito judicial.

2.      C—mo consecuencia del reconocimiento judicial de su nueva identidad sexual, el transexual dispone de la totalidad de los derechos y deberes que emanan de su nuevo gŽnero, entre los cuales se halla el derecho a contraer matrimonio con una persona del sexo opuesto al atribuido judicialmente.

3.      No cabe reconocer a los transexuales que no han decidido someterse a operaciones de cambio de sexo, el derecho a contraer matrimonio con otra persona de su mismo sexo biol—gico.

4.      El reconocimiento a favor de los transexuales del derecho a contraer matrimonio en las condiciones especificadas con anterioridad,  supone la atribuci—n de idŽnticos derechos y deberes que los otorgados a los c—nyuges por la legislaci—n civil.

5.      La soluci—n propiciada resulta acorde con los principios y derechos reconocidos por la Constituci—n Nacional, entre los cuales quedan comprendidos aquellos consagrados por los tratados internacionales sobre Derechos Humanos enumerados en su art’culo 75, inciso 22.

 



* Abogada. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires

[1] MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2001, p. 99-101.

[2] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Nuevas reflexiones sobre la adecuaci—n sexual y el consiguiente cambio de nombre, en Derecho Civil de nuestro tiempo, Lima, Gaceta Jur’dica, 1995, p. 8.

[3]CASAS, Mariana, El derecho personal’simo a la identidad sexual, en Revista Persona, n¼ 35, www.revistapersona.com.ar.  

[4] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Nuevas reflexiones sobre la adecuaci—n sexual y el consiguiente cambio de nombre, cit., p. 8/9.

[5] ibidem

[6] CIFUENTES, Santos, Soluciones para el pseudohermafroditismo y la transexualidad, JA, 1995-II-386. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Nuevas reflexiones sobre la adecuaci—n sexual y el consiguiente cambio de nombre, cit., p. 9.

[7] MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, cit., p. 74.

[8] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Nuevas reflexiones sobre la adecuaci—n sexual y el consiguiente cambio de nombre, cit., p. 14 .

[9] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Nuevas reflexiones sobre la adecuaci—n sexual y el consiguiente cambio de nombre, cit., p. 14 /15.

[10] MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2001, p. 74. LUNGUEIRA, Mariela, MONTES, Mariela y SINIBALDI, Marina, Autoconstrucci—n sobre el cuerpo (alrededor del Òcambio de sexoÓ), en Revista Persona, n¼ 14, www.revistapersona.com.ar.  

[11] BENITEZ, Elsa y GHERSI, Carlos, El derecho personal’simo a la identidad sexual, JA, 1998-III-1091.

[12] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Nuevas reflexiones sobre la adecuaci—n sexual y el consiguiente cambio de nombre, cit., p. 14 /15.

[13] KEMELMAJER DE CARLUCCI, A’da, Derecho y homosexualismo en el Derecho comparado, Revista de Derecho de Familia N¼ 13, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 186.

[14] MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, cit., p. 75.

[15] MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, cit., p. 97 y ss.

[16] MEDINA, Graciela, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, cit., p. 137 y ss.

[17] LUNGUEIRA, Mariela, MONTES, Mariela y SINIBALDI, Marina, Autoconstrucci—n sobre el cuerpo (alrededor del Òcambio de sexoÓ), en Revista Persona, n¼ 14, www.revistapersona.com.ar. CAMPOS, Arantza, La Transexualidad y el derecho a la identidad sexual, en www.transsexualitat.org.

[18] BLASI, Gast—n Federico, DISFORIA DE GƒNERO. Una investigaci—n sobre el Òcambio de sexoÓ y un proyecto de ley, en Revista Persona, n¼ 20,  www.revistapersona.com.ar.

[19] CASAS, Mariana, El derecho personal’simo a la identidad sexual, en Revista Persona n¼ 35, www.revistapersona.com.ar.

[20] CnCrim. Y Corr., 29/7/1966, LL, 123-604, con nota de FONTçN BALESTRA, Carlos, La responsabilidad por lesiones en los casos de supuesto cambio de sexo; JA, 1966-IV-546, con nota de ORUS, Manuel, Hermafroditismo, intersexualidad, transexualidad. Recuperaci—n de estos estados en la vida civil. LUNGUEIRA, Mariela, MONTES, Mariela y SINIBALDI, Marina, Autoconstrucci—n sobre el cuerpo (alrededor del Òcambio de sexoÓ), en Revista Persona, n¼ 14, www.revistapersona.com.ar.   

[21] Ib’dem

[22] RIVERA, Julio CŽsar, Instituciones de derecho Civil. Parte general, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000, T¼ II, p. 48.

[23] CNCiv., Sala E, 31/3/1989, E.D., 135-492, JA, 1990-III-97, comentado por BIDART CAMPOS, Germ‡n, El cambio de identidad civil de los transexuales quirœrgicamente transformados; en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 4, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, pp 133 y ss. LUNGUEIRA, Mariela, MONTES, Mariela y SINIBALDI, Marina, Autoconstrucci—n sobre el cuerpo (alrededor del Òcambio de sexoÓ), en Revista Persona, n¼ 14, www.revistapersona.com.ar.   

[24] En el pseudohermafroditismo, tanto masculino como  femenino, se advierte la carencia de homogeneidad, en una misma persona, entre el sexo biol—gico y los genitales, con claro predominio de los rasgos correspondientes a uno de los dos sexos (FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Nuevas reflexiones sobre la adecuaci—n sexual y el consiguiente cambio de nombre, cit., p. 15/16).

[25] RIVERA, Julio CŽsar, Instituciones de derecho Civil. Parte general, cit., p. 49.

[26] CCC San Nicol‡s, 11/8/1994, JA, 1995-II-380.

[27] 1». Instancia Civil y Comercial, Quilmes, mayo s./f. Ð 1997, LL, n¼ 8, sep. de 1997, p. 957 y ss., comentado por RIVERA, Julio CŽsar, Cr—nica de un cambio de sexo anunciado. LUNGUEIRA, Mariela, MONTES, Mariela y SINIBALDI, Marina, Autoconstrucci—n sobre el cuerpo (alrededor del Òcambio de sexoÓ), en Revista Persona, n¼ 14, www.revistapersona.com.ar.