ÀCabe reconocer a las personas transexuales,
en el ordenamiento jur’dico argentino vigente,
Carolina Estela
Grafeuille*
CAPêTULO
I. Delimitaci—n del tema.
Introducci—n:
Como
cuesti—n previa al abordaje del tema elegido, considero necesario apuntar que
el objetivo primordial de este trabajo de investigaci—n radica principalmente
en demostrar de quŽ manera la transformaci—n social, pol’tica y jur’dica
experimentada en las œltimas dŽcadas de nuestra historia, ha modificado el
paradigma socio-cultural del respeto por el libre desarrollo de la personalidad
y la dignidad humana.
En
lo que ata–e a la tem‡tica espec’fica que me ocupa, es sabido que las
relaciones intersubjetivas, tal como fueran concebidas en una etapa de
desarrollo hist—rico anterior, han variado sustancialmente, tanto en lo que
toca a sus integrantes o sujetos involucrados, cuanto en lo que respecta al
contenido mismo de la relaci—n en cuesti—n.
En
punto a sus integrantes o sujetos involucrados, corresponde indicar que ha sido
pr‡cticamente abandonada la concepci—n unidireccional que sosten’a que s—lo
cab’a reconocer status socio-cultural y, en consecuencia, jur’dico a los v’nculos
heterosexuales.
En
lo que involucra al contenido de la relaci—n intersubjetiva, esto es, al
conjunto de derechos y deberes que emanan de la constituci—n de la relaci—n
examinada, se introdujo con relativa proximidad en el tiempo la tesis fundada
en la necesidad de atribuir a los v’nculos no heterosexuales idŽnticos o, por
lo menos, semejantes efectos jur’dicos que los reconocidos a las relaciones
conyugales, ello en virtud de salvaguardar valores jur’dicos tales como el
respeto a la libertad y la tutela a la dignidad humana.
La
mencionada doctrina, concebida originariamente en pa’ses del primer mundo[1], ha abierto un debate
descarnado que trasciende las fronteras del mundo jur’dico y se proyecta hacia
el terreno de lo moral.
La
tarea que me he propuesto llevar adelante, consciente de la complejidad que la
misma reviste, est‡ a priori enderezada
a determinar, en primer lugar, si es dable reconocer a toda relaci—n
intersubjetiva no heterosexual un status jur’dico asimilable al matrimonio
civil o si, a este respecto, se requiere algo m‡s que la mera circunstancia de
que el v’nculo intersubjetivo sea no heterosexual; y, en segundo lugar, de
reconocŽrsele dicho status, si el mismo se traduce en la atribuci—n de los
mismos derechos y deberes que la legislaci—n civil otorga a los c—nyuges. Para,
finalmente, desentra–ar si particularmente una personal transexual puede
contraer nupcias con un sujeto de su mismo sexo biol—gico.
Una
vez desarrolladas posibles respuestas a estos interrogantes, restar’a definir
con claridad si, en el contexto de nuestro sistema jur’dico vigente,
cualesquiera de las conclusiones a las que se arribara resultan acordes con las
normas constitucionales vigentes o, por el contrario, vulneran derechos de
raigambre constitucional.
En primer tŽrmino, partirŽ el desarrollo de mi trabajo de
investigaci—n precisando el alcance de los tŽrminos que emplearŽ a lo largo del
mismo, a fin de lograr una uniformidad conceptual que permita reducir a su
m‡xima expresi—n la ambigŸedad que es propia del vocabulario a utilizar.
En segundo tŽrmino, me ocuparŽ de rese–ar el Derecho
Comparado, toda vez que entiendo que su conocimiento y cabal comprensi—n
posibilita un enfoque m‡s adecuado de algunos de los problemas que se presentan
en torno a la tem‡tica sub examine y
coadyuva asimismo a trazar posibles soluciones de ’ndole jur’dica.
En tercer tŽrmino, llevarŽ adelante la tarea de recopilar
los m‡s importantes precedentes dictados por tribunales argentinos, en punto a
este tema en particular.
En cuarto lugar, analizarŽ la regulaci—n del matrimonio
civil en nuestro derecho, y verificarŽ si de la misma es posible inferir que
dos personas del mismo sexo puedan casarse entre s’, para adentrarme
posteriormente en el supuesto concreto de que trata este trabajo, es decir, si
un individuo transexual puede contraer nupcias con otra persona de su mismo
sexo biol—gico.
En quinto lugar, de constatarse lo expuesto en el p‡rrafo
precedente, tratarŽ de determinar si dicha conclusi—n supone el reconocimiento
de iguales derechos y obligaciones que los atribuidos a los c—nyuges por el
ordenamiento jur’dico.
Finalmente, concluirŽ mi trabajo de investigaci—n exponiendo
la correspondencia de tales postulados con las normas de jerarqu’a
constitucional.
Como cuesti—n
preliminar, cuadra efectuar algunas precisiones terminol—gicas en punto a la
cuesti—n introducida en este trabajo, a fin de unificar el alcance y
significado de los tŽrminos y/o expresiones que vayan a ser empleados en el
transcurso del mismo.
a) Alcance del tŽrmino ÒsexoÓ
Resulta
oportuno se–alar que la noci—n de ÒsexoÓ encierra una connotaci—n de tipo
complejo, es decir, no cabe Òun tratamiento unilateral y simple del problemaÓ[2] que se suscita en torno a
aquŽl. Ello en raz—n de que Òel sexo en
los seres humanos se presenta como un hecho en el cual se integran e
interactœan diversos elementos ’ntimamente vinculadosÓ[3]. Tales
elementos o factores se condicionan unos a otros, se hallan en constante
interacci—n y constituyen un delicado engranaje del que queda mucho por
descubrir y descifrar[4].
Siguiendo
al maestro Carlos Fern‡ndez Sessarego, es preciso sostener que dichos factores
pueden ser agrupados en aquellos que presentan un predominio biol—gico y en
aquellos otros constituidos por mecanismos psico-sociales. Cabe aclarar que si
ambas categor’as de elementos se mantienen asociados, el sexo est‡ definido. En
cambio, si se advierte una disociaci—n entre ellos, asistimos al drama
existencial conocido con el tŽrmino transexualidad[5](lo
resaltado me pertenece).
Conforme
lo explica destacada doctrina especializada en la materia que me ocupa, se
identifican, desde la perspectiva cient’fica, hasta seis elementos o factores
que, en su conjunto, representan el sexo de la persona. De ellos, cinco son de
origen biol—gico y uno de gŽnesis psico-social, a saber:
1)
el elemento
cromos—mico, configurado por el patrimonio celular heredado y que, por
consiguiente, acompa–a a la persona desde su concepci—n hasta su deceso (sexo cromos—mico).
2)
Los caracteres
gon‡dicos, representados por los ovarios y por los test’culos, segœn se trate
de un hombre o una mujer respectivamente (sexo
gon‡dico).
3)
Los caracteres
hormonales, condicionados por la actividad endocrina de espec’ficos —rganos
anat—micos que presentan elementos prevalecientes masculinos (testosterona) o
femeninos (estr—genos) (sexo hormonal).
4)
Los caracteres
genitales o anat—micos primarios, representados por los caracteres som‡ticos
externos (sexo genital).
5)
Los elementos
anat—micos secundarios, como el desarrollo pŽlvico o la distribuci—n de la
vellosidad, entre otros (sexo anat—mico).
6)
El elemento o
factor psico-social, de reciente reconocimiento cient’fico y jur’dico[6] (sexo psico-social).
b) Noci—n de
los tŽrminos transexual e isoxesual
En lo que ata–e al tŽrmino transexual, vedette de este trabajo de
investigaci—n, es dable se–alar que la doctrina especializada entiende que el
individuo transexual aborrece sus genitales en la medida que ellos no concilian
con el modo de vivir su sexualidad que es, precisamente, la que corresponde al
sexo opuesto al que le asign— la naturaleza[7] y que,
por el contrario, siente una fascinaci—n tan absoluta por los atributos del
sexo contrario que llega a identificarse con Žl. Aquel profundo desagrado por
su apariencia, aquel permanente malestar y disgusto es de tal magnitud que el
transexual est‡ decidido a adecuar su morfolog’a genital para aproximarse, lo
m‡s posible, a la del sexo deseado, sentido y vivido. El transexual vive en
funci—n del d’a en el cual, en virtud de una intervenci—n quirœrgica, pueda
sentirse plenamente liberado para sentir su sexualidad conforme a sus
personales inclinaciones[8].
La jurisprudencia de nuestros tribunales se ha
pronunciado en el sentido de que la noci—n de transexualidad ata–e a una
contradicci—n entre la identidad de gŽnero (sexo ps’quico) y el sexo biol—gico,
o sea, la persona que teniendo un sexo biol—gico determinado, tiene sin embargo
la convicci—n ’ntima y el deseo de pertenecer al sexo opuesto[9].
Para
Respecto
de la figura del individuo isosexual, resulta atinado se–alar que es todo
hombre o mujer que se siente atra’do sexualmente por una persona de su mismo
sexo; y que carece de toda intenci—n de modificar sus rasgos f’sicos y
genitales[11]. El isosexual, ya sea el
homosexual, ya sea la lesbiana, a diferencia del transexual, no aborrece su
apariencia exterior. Por el contrario, suelen sentirse c—modos con ella. Aœn
m‡s, sienten por ella atracci—n y complacencia[12].
La
jurista mendocina, A’da Kemelmajer de Carlucci, expone que Òel homosexualismo
no debe ser confundido con el transexualismo (gender identity), caracterizado por una contradicci—n entre el
sexo anat—mico, determinado genŽtica y hormonalmente, y el sexo psicol—gico. El
transexual posee un sentimiento profundo e irreversible de pertenecer al sexo
opuesto al que est‡ inscripto en su acta de nacimientoÓ y que el problema de los transexuales Òes
m‡s dif’cil de entender desde el punto de vista psicol—gico y mŽdico pues no se
reduce a una preferencia sexual, sino a toda una metamorfosisÓ[13].
En
suma, la isosexualidad es exclusivamente la desviaci—n del impulso er—tico por
la cual se prefiere la compa–’a sexual de una persona de la misma especie, un
hombre de un hombre y una mujer de una mujer, mientras que el transexual
presenta un problema de gŽnero en virtud del cual el individuo transexual
persigue pertenecer al gŽnero opuesto, y en las relaciones de un transexual se
busca la relaci—n entre un hombre y una mujer y no entre iguales, lo cual se
traduce en un fen—meno de inversi—n de
la identidad sexual[14]
(lo destacado me pertenece).
Considero
indispensable rese–ar el Derecho Comparado en torno al tema que me ocupa,
puesto que resulta inconcebible, sobre todo en los tiempos que corren, abordar
una cuesti—n de estas caracter’sticas sin echar mano de la ley positiva vigente
y de los antecedentes jurisprudenciales dictados en otros Estados e, incluso,
en jurisdicciones de tipo regional.
ComenzarŽ
por exponer y analizar las diversas legislaciones que, en punto a la materia
bajo examen, se han sancionado en diversos pa’ses.
Con
posterioridad, me dedicarŽ ’ntegramente al estudio de la jurisprudencia sentada
en jurisdicciones tanto nacionales cuanto regionales.
Siguiendo
las ense–anzas de la autora Graciela Medina[15], pasarŽ a clasificar en
tres categor’as la legislaci—n comparada de acuerdo con el modo en que cada
rŽgimen legal regula las uniones no heterosexuales.
Cabe
se–alar que las mentadas legislaciones regulan œnicamente las uniones
homosexuales, no efectuando referencia alguna a la uni—n entre un sujeto
transexual y una persona de su mismo sexo biol—gico. No obstante ello, juzgo
conveniente efectuar una breve rese–a de la legislaci—n atinente a las
relaciones intersubjetivas homosexuales, toda vez que de la misma se pueden
extraer valios’simas conclusiones que favorezcan la reflexi—n y la m‡s precisa
comprensi—n del tema que me he propuesto desarrollar.
a) Legislaci—n que equipara o asemeja el v’nculo homosexual
al matrimonio
Algunas
legislaciones han equiparado las relaciones homosexuales al v’nculo matrimonial
en punto a sus efectos, salvo en lo que respecta al acceso al rŽgimen de
adopci—n y a las tŽcnicas de fecundaci—n asistida.
No
obstante la mencionada equiparaci—n, cuadra aclarar que tales reg’menes legales
atribuyen una denominaci—n distinta a tales uniones homosexuales, como por
ejemplo Òuniones registradasÓ o Òuniones civilesÓ.
Al
respecto, es oportuno citar, a t’tulo de ejemplo, las leyes que a continuaci—n
se detallan: 1) Ley de Registro de
En
lo que ata–e a
1)
2)
3)
4) Por un lado,
5) La ley de
Vermont, aprobada en el a–o 2000 por
b) Legislaci—n que niega al v’nculo homosexual toda
equiparaci—n al matrimonio
Algunas
Estados han optado por legislar sobre las relaciones homosexuales, a fin de
denegarles expresamente status conyugal.
Es
dable mencionar, a t’tulo meramente ejemplificativo,
c) Legislaci—n que regula espec’ficamente la uni—n de hecho
homosexual
Algunas
leyes se han encargado de regular particularmente sobre las uniones de hecho
homosexuales en forma independiente del matrimonio, precisando que no se les
aplica el plexo normativo conyugal.
A
su vez, esta clasificaci—n admite una subclasificaci—n que distingue entre: 1)
las legislaciones que regulan las uniones de hecho homosexuales en forma
independiente, y 2) las leyes que regulan de manera conjunta las uniones de
hecho tanto heterosexuales cuanto homosexuales.
1)
Respecto de la primera categor’a de legislaci—n, corresponde mencionar
Esta
ley contiene dos cap’tulos: el primero de ellos contempla el supuesto de las
uniones de hecho heterosexuales; y el segundo de ellos regula la uni—n estable
homosexual de manera aut—noma.
1)
En lo que concierne a la segunda categor’a de legislaci—n, cabe citar
Por
un lado,
Por
otro lado,
Al
igual que en el ac‡pite precedente, seguiremos, en tŽrminos generales, las
ense–anzas de la jurista Graciela Medina[16].
Cabe
efectuar una advertencia previa: si bien los precedentes que seguidamente paso
a exponer examinan la posibilidad de que dos personas del mismo sexo biol—gico
contraigan nupcias, no todos ellos ata–en a la hip—tesis aqu’ planteada. No
obstante ello, estimo conveniente su abordaje toda vez que de los mismos es
posible deducir loables conclusiones.
a) Jurisprudencia de
Teniendo
en consideraci—n el prestigio que caracteriza a este tribunal, resulta atinado
examinar sus fallos m‡s importantes en lo que respecta al particular tema que
motiva el presente trabajo de investigaci—n.
1.- Caso ÒReesÓ
Antecedentes del caso:
El
peticionante era un ciudadano inglŽs nacido en el a–o 1942. Relata el
requirente que a su nacimiento present— los rasgos f’sicos del sexo femenino, y
como tal fue inscripto bajo el nombre de Brenda Margaret Rees.
En
sus primeros a–os de vida, Brenda manifest— un comportamiento de tipo masculino
y present— un aspecto ambiguo. Cuando tom— conciencia de su condici—n de
transexual, realiz— un tratamiento hormonal que le ocasion— la aparici—n de
caracteres secundarios masculinos.
En
el a–o 1971 modific— su nombre por el de Brendan Mark Rees y en 1977 adopt— el
de Mark Nicholas Alban Rees. DespuŽs de cambiar su nombre, solicit— su cambio
de pasaporte que indicara su nueva identidad, lo cual le fue concedido.
En
el a–o 1974 se someti— a una vasectom’a bilateral a fin de extirpar sus senos,
la cual fue abonada ’ntegramente por el Servicio Nacional de Salud.
Con
posterioridad, a finales del a–o 1980, interpuso una demanda con el objeto de
lograr la correcci—n del sexo en su partida de nacimiento, alegando que hab’a
mediado ÒerrorÓ. Sostuvo en su demanda que los cuatro criterios para definir el
sexo de una persona son: el cromos—mico, el gon‡dico, el genital y el
psicol—gico, destacando que el m‡s importante es el sexo psicol—gico ya que
determina el comportamiento social del individuo y su rol como adulto. Puso de
relieve asimismo que no resulta acertado definir jur’dicamente el sexo de un
individuo al momento de su nacimiento, puesto que en verdad el sexo, en su faz
psicol—gica, se revela mucho m‡s tarde.
El Derecho inglŽs:
Respecto de las intervenciones mŽdicas de conversi—n sexual,
la legislaci—n inglesa no exige formalidad alguna, en el sentido de que
inclusive las mentadas operaciones pueden ser financiadas por el Servicio
Nacional de
Respecto
de la cuesti—n relativa al cambio del nombre, en el derecho brit‡nico las
personas pueden libremente elegir el nombre que van a emplear. La utilizaci—n del nuevo nombre
debe someterse a ciertas solemnidades de publicidad, pudiendo ser empleado
dentro de pasaportes, permisos de conducir, carnets mŽdicos, entre otros.
En
lo que ata–e a las actas de nacimiento (birth
certificate), teniendo en consideraci—n que Žstas consisten en una
expedici—n certificada y autenticada de los datos contenidos en el registro de
nacimientos, defunciones y casamientos o en un extracto del mismo, y que tal
certificado asegura, conforme la legislaci—n vigente, la identidad a partir de
datos hist—ricos, cabe destacar que el derecho inglŽs interno no autoriza la
modificaci—n del sexo biol—gico en la partida de nacimiento.
Argumentos de la petici—n de Rees:
Rees funda su
solicitud en la circunstancia de que la legislaci—n brit‡nica no le reconoce el
status correspondiente a su condici—n real, para lo cual esgrime la violaci—n
por parte del Estado inglŽs de los derechos previstos en los art’culos 8 y 12
de
Sentencia:
Sobre
la violaci—n del derecho a casarse (lo
resaltado me pertenece), la corte considera que no existe tal violaci—n porque
2.- Caso Cossey
Antecedentes del caso:
Cossey era un
ciudadano inglŽs nacido en el a–o 1954, que fue registrado como persona de sexo
masculino con el nombre Barry Keneth.
A
la edad de 21 a–os, tom— conciencia de que pertenec’a psicol—gicamente al sexo
femenino.
En
1972 deja de emplear su nombre masculino para pasar a llamarse Caroline, el
cual es modificado por un acto unilateral (deed
poll) en 1973, nombre que mantiene hasta el momento de la sentencia.
En
el a–o 1974, se somete a una intervenci—n quirœrgica de cambio de sexo en una
cl’nica londinense, a fin de otorgar un aspecto m‡s femenino a su anatom’a
externa. Anteriormente, se hab’a operado para lograr un aumento en el volumen
de sus senos.
En
1984, un informe la describe como una encantadora joven femenina normal que
vive una vida de mujer tanto psicol—gica como ps’quicamente.
En
el a–o 1976, el Reino Unido le expide un pasaporte design‡ndola como de sexo
femenino.
En
1983, Cossey pretende contraer nupcias con un hombre. El Registro General del
Estado Civil le informa que un casamiento en esos tŽrminos era nulo en el Reino
Unido, toda vez que era considerada como de sexo masculino, no obstante sus
rasgos f’sicos y psicol—gicos femeninos. A–adi— el referido registro que, para
que pudiera d‡rsele curso a su solicitud, era necesaria una reforma
legislativa.
En
1984, solicita un certificado de nacimiento donde conste que sus sexo es el
femenino, el cual le es denegado con fundamento en que los datos del acta de
nacimiento son inmodificables puesto que se basan en datos hist—ricos.
El
21 de mayo de 1989 Cossey se casa con un ciudadano de sexo masculino, en una
Sinagoga de la ciudad de Londres. Dicha relaci—n finaliza en junio del mismo
a–o.
Posteriormente,
Cossey plantea un recurso ante
Argumentos de la pretensi—n de Cossey:
Cossey
se–ala que en el Derecho inglŽs no puede obtener un reconocimiento total de sus
derechos de conformidad con el sexo elegido. Concretamente, se queja de que se
le niega la expedici—n de un certificado de nacimiento que le reconozca el sexo
femenino y de que se le impide contraer matrimonio. Que tal proceder constituye
una clara violaci—n a los art’culos 8 y 12 de
Sentencia:
Segœn
la requirente, el hecho de que el Estado inglŽs se niegue a otorgarle un
certificado de nacimiento que le atribuya el sexo femenino constituye una
injerencia ileg’tima en su vida privada pues le obliga a revelar los detalles
personales ’ntimos cada vez que debe presentar un documento parecido.
Al
respecto,
Entiende
a)
La exigencia de un justo equilibrio no puede obligar al
Estado a modificar su registro de nacimiento en el que se consignan hechos
hist—ricos, porque otros Estados lo hayan adoptado, cuando no existe un
consenso legislativo generalizado.
b)
Una anotaci—n, como la solicitada, s—lo podr’a demostrar que
el requirente hab’a efectuado una operaci—n de conversi—n sexual, pero no le
suprimir’a el sexo originario; adem‡s el cambio mŽdico o quirœrgico de los transexuales
no les hace adquirir todos los caracteres del otro sexo, y la anotaci—n pedida
no podr’a constituirse en una garant’a efectiva de la integridad de la vida
privada del solicitante, toda vez que esta anotaci—n revelar’a el cambio de
sexo.
c)
El cambio peticionado obligar’a a modificar todo el sistema
de registro pœblico de Inglaterra y privar’a a los interesados del conocimiento
de los datos a los que tienen derecho.
d)
No se puede obligar a registrar un cambio completo de sexo
cuando Žste es imposible en el plano mŽdico.
Por
lo expuesto,
En
lo que involucra a la presunta violaci—n del art’culo 12 de
Finalmente,
3.- Caso ÒB.
c/ FranciaÓ (25 de marzo de 1993)[17]:
Antecedentes del caso:
Un transexual llamado B., motivado por el deseo de contraer
matrimonio con una persona de su mismo sexo biol—gico, inicia una acci—n de
rectificaci—n del acta de nacimiento en cuanto a la menci—n del sexo, contra el
Estado francŽs.
Derecho
francŽs:
Cabe aclarar que en Francia, a diferencia del Reino Unido,
la legislaci—n no permite la modificaci—n voluntaria del nombre en el Registro
Civil.
Como qued— expuesto, en el derecho brit‡nico las personas
est‡n habilitadas para elegir libremente el nombre que van a emplear. La
utilizaci—n del nuevo nombre debe someterse a ciertas solemnidades de
publicidad, pudiendo ser empleado dentro de pasaportes, permisos de conducir,
carnets mŽdicos, entre otros.
Sentencia[18]:
En
esta hip—tesis,
As’,
el tribunal conden— al Estado francŽs a que rectificara el acta de nacimiento y
dem‡s documentos de identidad del individuo transexual, con el argumento de que
en ese pa’s se exig’an esa clase de documentos de una manera que invad’a m‡s la
vida privada que en el Reino Unido. All’ donde los documentos de identidad
emitidos por el Estado son necesarios en todos los ‡mbitos, que el Estado se
negara a modificarlos de tal manera que estuvieran de acuerdo con el sexo que
las personas exhib’an, constituir’a un abuso.
Esta decisi—n es muy reveladora. En muchos pa’ses, tener un
documento de identidad oficial es imprescindible para poder entablar una serie
de relaciones en la sociedad civil y oficial Ð para obtener la licencia para
conducir, obtener alojamiento incluso en forma temporaria, o acceder a
servicios esenciales, como por ejemplo la atenci—n mŽdica-.
Este fallo tuvo consecuencias en
Francia, pues
4.- Caso Ò
Advertencia
preliminar:
Cabe aclarar que se dict— una œnica sentencia en dos
asuntos distintos elevados a
Antecedentes
del caso ÒSheffieldÓ:
Kristina Sheffield era una ciudadana brit‡nica nacida
en el a–o
Con posterioridad, contrajo nupcias con una mujer y su
esposa dio a luz a una ni–a.
En el a–o 1986, comenz— un tratamiento en una cl’nica
con el objeto de someterse a una intervenci—n de cambio de sexo. El cirujano y
el psiquiatra le exigieron que se divorciara antes de que fuera sometida a la
intervenci—n mencionada. Kristina obtuvo el divorcio y, posteriormente, se le
practic— la operaci—n de cambio de sexo.
Luego, modific— su nombre originario por el de
Kristina, procediŽndose a su registraci—n en su pasaporte y permiso de
conducir.
A ra’z de la operaci—n de cambio de sexo, su ex esposa
peticion— judicialmente la cesaci—n de todo contacto con la hija de ‡mbos, a lo
cual el tribunal interviniente hizo lugar sosteniendo que mantener contacto con
un transexual no era conveniente para el interŽs de un menor.
Sin perjuicio de que su nuevo nombre figuraba
registrado en su pasaporte y permiso de conducir, el nombre y sexo originarios
permanec’an registrados en otros documentos, como en el acta de nacimiento.
Kristina explica que esta circunstancia le ocasiona serios perjuicios, toda vez
que en numeros’simas ocasiones fue obligada a denunciar su nombre y sexo
originarios.
Asimismo, se queja de que, como consecuencia de su
cambio de sexo, no hab’a vuelto a
conseguir empleo como piloto.
Antecedentes
del caso ÒHorshmanÓ:
Rachel Horshman era una ciudadana brit‡nica nacida en
el a–o 1946, quien viv’a en los Pa’ses Bajos desde el a–o 1974.
Expone que, a la edad de 21 a–os, tom— conciencia de
era un transexual. Se fue del Reino Unido en el a–o 1971 y vivi— en el
extranjero como una mujer, no obstante su sexo biol—gico masculino.
En el a–o 1990, comenz— una psicoterapia y un
tratamiento hormonal. Luego, mediante una intervenci—n quirœrgica modific— su
sexo, motivo por el cual decide cambiar su nombre en el pasaporte y en el
registro de conducir. No obstante lo expuesto, le fue denegada la solicitud de
modificaci—n del nombre y sexo en su acta de nacimiento de Gran Breta–a.
La requirente destaca que se ve obligada a vivir en el
exilio a causa de la discriminaci—n de que es v’ctima en su pa’s de origen.
A–ade que posee un compa–ero con el cual desea contraer matrimonio, pero pone
de manifiesto la circunstancia de que tal matrimonio, que es posible en los
Pa’ses Bajos, ser’a inv‡lido en Inglaterra.
Argumentos de
la petici—n de ambas demandantes:
Ambas
requirentes expresan que la persistencia por parte del Reino Unido de
determinar el sexo de las personas a partir de criterios eminentemente
biol—gicos, y asimismo la negativa a modificar las actas de nacimiento en
virtud de las intervenciones quirœrgicas de cambio de sexo a las cuales se
vieron sometidas las peticionantes, constituye una clara violaci—n al art’culo
8 de
Las solicitantes ponen en evidencia que en el Derecho
inglŽs las mismas continœan siendo reconocidas como de sexo masculino, lo cual,
a m‡s de producirle importantes perjuicios, les genera graves trastornos en su
vida de relaci—n toda vez que est‡n obligadas a identificarse, en diversos
‡mbitos pœblicos, como pertenecientes a un sexo distinto al sentido y elegido
por ellas. Destacan que ello comporta una fuente de sufrimiento y de estrŽs
profundos que produce efectos negativos en el ‡mbito de su vida privada.
Las actoras relatan asimismo que el Reino Unido define
el sexo de las personas en base solamente a aspectos biol—gicos, sin considerar
el sexo cerebral; que tal extremo les impide modificar su acta de nacimiento y
les imposibilita, por consiguiente, contraer matrimonio y adoptar con personas
de su mismo sexo biol—gico.
Las peticionantes recuerdan que en los casos ÒReesÓ y
ÒCosseyÓ
Las aqu’ demandantes indican que la actitud del Reino
Unido en este sentido vulnera el art’culo 12 de
Sentencia:
El tribunal considera que las demandantes pretenden
medidas positivas por parte del Reino Unido, y que concretamente exigen del
Estado inglŽs la obligaci—n positiva de modificar el sistema de registraci—n de
los nacimientos, de forma tal que se haga constar en el acta de nacimiento en
cuesti—n la identidad sexual de las peticionantes.
Para defender el sistema de registraci—n de
nacimientos vigente, el Estado inglŽs invoca razones de interŽs general y
El
tribunal entiende que no ha existido en la ciencia mŽdica ningœn descubrimiento
que haya disipado de manera concluyente las dudas atinentes a las causas del
transexualismo, ya que las investigaciones realizadas por el Profesor Gooren no
son aceptadas universalmente en la profesi—n mŽdico-cient’fica.
Se–ala
que la conversi—n sexual no entra–a la adquisici—n de todos los caracteres del
sexo opuesto; adem‡s, pone de relevancia que la evoluci—n jur’dica a la que
hacen alusi—n las peticionantes no ha llegado a establecer un consenso sobre el
derecho al matrimonio, la filiaci—n y la posibilidad de adoptar, que es
denegada a los transexuales en la mayor’a de los pa’ses.
En
suma, para
Adem‡s,
el tribunal sostiene que los inconvenientes descriptos por las requirentes
carecen de gravedad suficiente como para dar curso a su solicitud. En
particular, se–ala que en los casos alegados por
El
tribunal en cuesti—n reitera su opini—n en el sentido de que, si bien ni se
verifica violaci—n alguna al art’culo 8 de
En
lo que respecta al derecho a contraer matrimonio,
A
la luz de las consideraciones expuestas, el tribunal sostiene que la
imposibilidad de que dos personas del mismo sexo genŽtico contraigan nupcias,
no puede importar una violaci—n al mentado art’culo 12.
b) Jurisprudencia americana: sentencias dictadas en el estado
de Hawai
La evoluci—n de la jurisprudencia de Hawai resulta
sumamente trascendente a los efectos del presente trabajo de investigaci—n, en
virtud de que estas sentencias comportan los primeros precedentes que declaran
inconstitucional una ley que proh’be el matrimonio entre personas de igual
sexo, con sustento en la prohibici—n de no discriminar.
La jurisprudencia hawaiana suscit— numerosos
interrogantes en torno al reconocimiento, por parte de los dem‡s estados
miembros de los Estados Unidos, de los matrimonios que se celebraban en Hawai.
Esta jurisprudencia revisti— tanta importancia en
dicho pa’s que motiv— la sanci—n de la ya mencionada ÒLey de Defensa del
MatrimonioÓ, que deniega expresamente el reconocimiento de estas uniones por
parte de los diferentes estados que integran los Estados Unidos.
En
el a–o 1990, tres parejas del mismo sexo solicitaron al Departamento de Salud
del estado de Hawai, el otorgamiento de autorizaci—n para contraer matrimonio.
Esta
petici—n fue denegada a las mismas en raz—n de tratarse de parejas de igual
sexo.
Con fecha 1¼ de mayo de 1991, estas tres parejas
recurrieron al Tribunal de Gran Instancia de Honolulu, solicitando la
declaraci—n de inconstitucionalidad del acto denegatorio de la licencia.
El
1¼ de octubre de 1991 el tribunal rechaz— la demanda y los demandantes
recurrieron a
Legislaci—n de
Hawai:
En la Žpoca en que los requirentes hab’an solicitado
la autorizaci—n para contraer matrimonio, la legislaci—n hawaiana no imped’a
expresamente la celebraci—n de matrimonio entre homosexuales.
Sentencia:
En otras palabras,
El defensor del estado de Hawai se hab’a expedido
contra la utilizaci—n de un criterio de aplicaci—n riguroso que hac’a presumir
la inconstitucionalidad de la ley, fundado en que la ley que limita el matrimonio
al celebrado entre personas de diferente sexo no puede ser considerada como
discriminatoria por la circunstancia de que las personas del mismo sexo son
incapaces de casarse, toda vez que, por definici—n, el matrimonio es la uni—n
de un hombre y una mujer.
Al
respecto,
El
segundo argumento del Estado de Hawai para sostener la constitucionalidad de la
legislaci—n en cuesti—n, consist’a en que la ley que impide el casamiento a
personas de igual sexo no comporta discriminaci—n alguna en raz—n del sexo,
puesto que se aplica tanto a hombres cuanto a mujeres en forma igualitaria.
En
definitiva,
Para el examen de constitucionalidad de la referida
ley, envi— la
causa al Tribunal de Gran Instancia Honolulu.
El Tribunal de
Gran Instancia de Honolulu examin— el caso ÒBaher vs. MikeÓ a partir del 10 de
septiembre de 1996. En este proceso, Mike, representante del Estado de Hawai,
defendi— la constitucionalidad de la ley que proh’be la celebraci—n de
matrimonio entre personas de igual sexo, conforme las consideraciones que
siguen:
a) La protecci—n
de los ni–os.
b) La promoci—n de la procreaci—n dentro del
matrimonio.
c)
El reconocimiento de matrimonios celebrados en Hawai por
otros estados.
d) La
preservaci—n del Tesoro Pœblico.
e) La protecci—n
de las libertades pœblicas de otros ciudadanos del estado de Hawai.
El Tribunal de Gran Instancia de Honolulu arrib— a la
conclusi—n de que el estado de Hawai no hab’a aportado pruebas convincentes ni
respecto del problema del reconocimiento del matrimonio homosexual por otros
estados, ni sobre los efectos nocivos que el matrimonio celebrado por personas
del mismo sexo ocasionar’a al Tesoro del estado de Hawai, ya que sobre este
œltimo punto, el estado no hab’a precisado el impacto que producir’a sobre las
finanzas pœblicas el reconocimiento a los homosexuales del derecho a casarse.
En lo que ata–e al argumento concerniente a la falta de
reconocimiento por parte de otros estados de los Estados Unidos, s—lo hab’a
aludido a la sanci—n por parte del Congreso federal de
En
lo que involucra al argumento atinente a la protecci—n de las libertades
publicas de otros ciudadanos del estado de Hawai, el defensor del estado de
Hawai hab’a fundado su posici—n en la circunstancia de que el matrimonio
tradicional reportaba ventajas a la sociedad, mientras que el matrimonio entre
sujetos del mismo sexo tra’a aparejado desventajas a la misma. El tribunal
juzg— que el estado no hab’a probado acabadamente cu‡les ser’an los perjuicios
que el reconocimiento del matrimonio entre personas de igual sexo producir’a a
la sociedad.
Respecto
de los argumentos referidos a la protecci—n de los ni–os y a la promoci—n de la
procreaci—n dentro del matrimonio, mœltiples peritajes de expertos en
Psiquiatr’a y Psicolog’a arrojaron que, en resumidas cuentas, no hay raz—n
alguna ligada al desarrollo —ptimo de los ni–os que justifique la prohibici—n
del matrimonio homosexual, ni se verifica circunstancia alguna que posibilite
considerar que la licencia para contraer matrimonio entre personas del mismo
sexo ocasionar’a una merma en la procreaci—n dentro del matrimonio toda vez que
hay individuos heterosexuales que contraen nupcias sin la capacidad ni la
intenci—n de concebir hijos, para quienes su celebraci—n no se halla legalmente
vedada.
Luego
de haber analizado los peritajes y pruebas presentadas por las partes, el
Tribunal de Gran Instancia concluy— que el estado de Hawai no hab’a agregado
pruebas concluyentes que sustentaran su diversas alegaciones. El tribunal a–adi—
que el factor m‡s significativo para el desarrollo de los menores era el amor y
que, por consiguiente, las parejas conformadas por personas del mismo sexo
estaban en condiciones de brindar el amor suficiente para su correcto
desenvolvimiento. Adem‡s, puntualiz— que la preferencia sexual no imped’a a
ningœn ser humano ser un buen padre.
En
conclusi—n, el Tribunal de Gran Instancia de Honolulu dispuso que, de
conformidad con el examen de constitucionalidad por Žl efectuado, la ley que
prohib’a el casamiento entre dos individuos de igual sexo se presum’a
inconstitucional, y que quedaba a cargo del estado de Hawai demostrar los
fundamentos que justificaran el interŽs estatal prevaleciente para vedar el
casamiento entre homosexuales. Como qued— acreditado, la ley fue tachada de
inconstitucional.
c) Jurisprudencia alemana:
1.- Sentencia de
En
el a–o 1978,
TambiŽn despreci— el argumento concerniente a que el fin del matrimonio
est‡ dado por la procreaci—n, aduciendo que no existe impedimento alguno entre
sujetos que no puedan procrear.
2.- Sentencia del Juzgado de Primera
Instancia de Franckfurt de 1992:
Frente a la circunstancia de que la ley civil alemana no
veda expresamente la celebraci—n de matrimonio entre personas del mismo sexo,
dos individuos de sexo masculino que pretend’an contraer nupcias solicitaron la
publicaci—n de las proclamas nupciales ante el Registro Civil de Franckfurt, la
cual les fue denegada. Por tal raz—n, recurrieron ante la justicia de primera
instancia, peticionando se ordenara al funcionario interviniente que publicara
las proclamas y casara a los requirentes.
La demanda fue admitida. El tribunal juzg— que una interpretaci—n
de la legislaci—n sobre matrimonio y estado civil, conforme a
El sentenciante adujo que ni en
Por otra parte, puso de manifiesto que el art’culo 6, punto
I, de
El magistrado involucrado consider— que la concepci—n
tradicional de matrimonio contrar’a el principio de igualdad de jerarqu’a
constitucional, que proh’be dispensar un tratamiento discriminatorio sustentado
exclusivamente en el sexo del afectado. De este tratamiento discriminatorio
surgen para el afectado un determinado nœmero de inconvenientes inadmisibles,
por ejemplo en materia de derecho a los alimentos, de derechos sucesorios y de
derecho a negarse a declarar como testigo.
Asimismo, entendi— que una interpretaci—n tradicional del
matrimonio atentar’a contra el derecho general de la personalidad, el cual
comprende el derecho de convivir en comunidad de vida con una pareja del mismo
sexo.
Adem‡s, el juez en cuesti—n puso de resalto que, teniendo en
consideraci—n que
Jurisprudencia
nacional
Como ya se anticip—, resulta imprescindible mencionar los
precedentes m‡s importantes dictados por tribunales argentinos en lo que
concierne al reconocimiento de derechos a los transexuales, a fin de determinar
adecuadamente si en el contexto de nuestro derecho vigente es dable
reconocerles el derecho a contraer matrimonio con individuos de su mismo sexo
biol—gico.
Cuadra aclarar que, si bien algunos de tales fallos no
dirigen su atenci—n principalmente hacia el tema objeto de este trabajo de
investigaci—n, establecen principios de gran utilidad a los efectos de
corroborar la certeza o no de la hip—tesis planteada.
a) Fallo de
Este
fallo dictado por
Corresponde
puntualizar
que en esta sentencia se emplea de manera incorrecta el tŽrmino ÒhomosexualÓ, cuando se trataba en realidad
de un individuo transexual que quer’a someterse a una cirug’a de reasignaci—n
sexual.
Asimismo, se
alude a que el consentimiento de esta persona se encontraba viciado por un Òmal ps’quicoÓ, con sustento œnicamente
en la circunstancia de que dicha persona ten’a cierta inclinaci—n sexual.
Finalmente, el
magistrado resta validez al consentimiento prestado por quien se someti— a la
intervenci—n quirœrgica, por hallarse este sujeto afectado por un supuesto mal
de origen ps’quico[21].
b) Fallo de
Cuadra
remarcar que este precedente dictado por
En la mencionado hip—tesis,
En
su comentario al fallo referido, el jurista Germ‡n Bidart Campos se expide a
favor de la reasignaci—n sexual del transexual operado en el sentido de que:
ÒEl juez no debe reemplazar con supuestos valores jur’dicos, ni con el recurso
a la moral pœblica o al orden pœblico, aspectos tan ’ntimos de la vida personal
que primariamente incumbe replantear, explicar, razonar y acaso resolver
parcialmente a otros operadores: mŽdicos, te—logos, moralistas, psiquiatras,
psic—logos, soci—logos, etc. Suplantar toda la serie profesional de
intervinientes previos, simult‡neos y posteriores con un fallo desencarnado del
realismo, de la valoraci—n y del propio sistema normativo, no es lo m‡s judiciario que puede hacer un juez
cuando administra justiciaÓ[23].
c) Fallo de
Se trata de una acci—n
intentada por una persona afectada de pseudohermafroditismo[24], quien
hab’a sido anotada como individuo perteneciente al sexo masculino y con un
nombre correspondiente a ese gŽnero, destinada: 1) a la anulaci—n de su partida
de nacimiento; 2) a que se procediera a una nueva inscripci—n; y 3) a que se
autorizara la intervenci—n quirœrgica correctiva de su disformismo genital
congŽnito, para lograr la adecuaci—n de sus genitales al sexo femenino[25].
d) Fallo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial
N¼ 8 de Quilmes (mayo de 1997):
Un
transexual conocido como Mariela Mu–oz, a ra’z de que a lo largo de su vida
hab’a adoptado comportamientos femeninos y de que se sent’a ’ntimamente como
una mujer, decide someterse a una operaci—n de reasignaci—n sexual en Chile.
Luego de que se le practicara la mentada
intervenci—n quirœrgica, solicit— a la justicia la modificaci—n de su acta de
nacimiento y documento de identidad en cuanto al sexo y nombre consignados en
los mismos.
El fallo del Juez JosŽ Luis Dreger, a
cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N¼ 8 de Quilmes,
da curso a la solicitud de la peticionante, debido principalmente a la
irreversibilidad de la situaci—n tras una intervenci—n que adecu— la morfolog’a
externa al sexo psicol—gico. Dicho pronunciamiento tambiŽn se bas— en
El jurista Julio CŽsar Rivera critica
el pronunciamiento emitido por el Juez Dreger, en el sentido de que la
mencionada sentencia se basa en principios generales del derecho no precisados,
y porque hall— la atribuci—n de la soluci—n -la reasignaci—n de sexo- excesiva
y sin sustento en nuestro derecho positivo. Por œltimo, atac— la Òautorizaci—n para celebrar matrimonioÓ,
toda vez que excede notablemente de las facultades propias del juez, quien de
este modo derogar’a la exigencia legal de la diversidad de sexos como
presupuesto del connubio. Sin embargo, destaca que Òtodo ello no es
responsabilidad exclusiva del sentenciante, quien en definitiva ha dado una
soluci—n que lo requer’a. Quien tiene la materia pendiente es el Poder
Legislativo que debe afrontar este tema y dar una soluci—n legal, para lo cual tiene
a su mando numerosos antecedentes de legislaci—n extranjera que pueden servirle
de inspiraci—nÓ[27].
e) Fallo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 19¼
Nominaci—n de
Nos hallamos frente a un caso de un
sujeto transexual que promueve una acci—n a fin de que se rectifique o
sustituya la partida de nacimiento en cuanto al sexo y nombre all’ consignados,
como as’ tambiŽn toda otra documentaci—n que obre en reparticiones pœblicas o
privadas, donde se consigne el nombre y/o sexo de esta persona.
En este supuesto, esta persona hab’a sido
inscripta como mujer al verificarse su nacimiento; no obstante lo cual, a la
temprana edad de seis a–os, su inclinaci—n hacia el sexo masculino ya era
evidente.
A finales de
1996 fue operado en
Con
posterioridad, en el mes de mayo de 1999 conoci— a su actual pareja de sexo
femenino.
Con fecha 20
de enero de 1999, logr— reunir el dinero para someterse a una operaci—n
quirœrgica de reasignaci—n sexual.
La mentada
operaci—n tuvo lugar en la cl’nica "Portales" ubicada en la ciudad de
Santiago de Chile, para lograr la adecuaci—n al sexo masculino.
Posteriormente,
le implantaron una pr—tesis peneana, restando s—lo una intervenci—n secundaria
para concluir la adecuaci—n f’sica.
Luego de un an‡lisis pormenorizado de la doctrina y jurisprudencia tanto
nacional cuanto extranjera, el magistrado interviniente dict— sentencia
favorable a la pretensi—n de la solicitante.
Cabe traer a
colaci—n algunos de los fragmentos de su pronunciamiento, toda vez que revisten
gran importancia a los fines del examen de la tem‡tica objeto del presente
trabajo.
As’, el juez
actuante sostuvo que ÒEn la doctrina
encontramos posiciones bien diferenciadas respecto a los efectos civiles
posteriores a la rectificaci—n de la partidaÓ.
ÒRespecto
a la cuesti—n registral de cambio de sexo resulta obvio destacar que no existen
muchos antecedentes, la jurisprudencia aborda esta cuesti—n, aunque en algunos
casos, sin efectuar un an‡lisis m‡s pormenorizado respecto a las consecuencias
ulteriores que producen las rectificaciones de partida de una sentencia
favorable a la petici—n de cambio de sexo, aunque en diversos casos ha merecido
un profundo an‡lisis por parte de la doctrina...Ó.
ÒNatalia Machado sostiene que los jueces
no pueden oponerse a la celebraci—n de matrimonio de los transexuales porque
caer’an en una arbitrariedad al apartarse de las reglas de la l—gica ya que si
por un lado se admite el cambio de sexo del transexual operado, no es posible
que a los fines del matrimonio se considere el sexo anterior, destacando que:
"Matrimonio es un concepto jur’dico derivado que supone la uni—n de dos personas
de sexo contrarioÓ.
ÒEl
concepto matrimonio se apoya en el concepto sexo debido a que necesita
constatar que los contrayentes sean var—n y mujerÓ.
ÒAdvertir
la relaci—n que vincula ambos conceptos es fundamental para comprender por quŽ
es un error considerar al matrimonio desvinculado de la problem‡tica
transexualÓ.
ÒSi
la norma establece que un requisito de existencia del matrimonio es que los
contrayentes sean de sexos opuestos (premisa mayor), y los tribunales han
reconocido que un var—n convertido en mujer, es mujer (premisa menor), la
conclusi—n es que este sujeto al ser una mujer puede contraer matrimonio con un
sujeto de sexo masculino. En consecuencia, los jueces no podr’an oponerse a la
celebraci—n de ese matrimonio sin caer en una arbitrariedad, en una
incoherenciaÓ.
ÒSin
embargo, los jueces y los juristas rechazan esta conclusi—n, se niegan a
admitir que un transexual mujer contraiga matrimonio con un hombre. Por eso es
en este punto donde los argumentos que sostienen la decisi—n de modificar en los
registros pœblicos el sexo atribuido a personas transexuales, se debilitan y
terminan por caer...".
ÒEl
an‡lisis de las distintas posiciones doctrinarias asumidas en torno a la
actualizaci—n registral como as’ tambiŽn la rese–a jurisprudencial al respecto,
giran en torno a la rectificaci—n o anulaci—n de la partida, a la afectaci—n o
no de la privacidad del sujeto de acuerdo la modalidad de actualizaci—n
registral que se adopte, como as’ tambiŽn en torno a las consecuencias
ulteriores que pudieran afectar derechos de tercerosÓ.
ÒEn
este sentido y en atenci—n al caso de autos, entiendo que en primer lugar,
corresponde ordenar la anulaci—n parcial y absoluta de la partida de
nacimientoÓ.
ÒTal disposici—n determina
consecuentemente ordenar una nueva inscripci—n del nacimiento del peticionante
con su nuevo nombre y de sexo masculinoÓ.
ÒDe
esta manera se preserva la privacidad y el derecho a la intimidad del
peticionante respecto a su transexualidad. Situaci—n Žsta que no se obtiene con
la simple rectificaci—n de la partidaÓ.
ÒAhora
bien, resulta indudable que una vez cumplimentado el cambio de nombre y sexo,
los efectos consecuenciales del mismo son mœltiples, aunque lo esencial
consiste en poder concretar su identidad personal, de actuar, vivir, sentir,
desarrollar plenamente sus actividades de acuerdo al status sexual vivido,
sentido y reconocido a travŽs de la presente resoluci—nÓ.
ÒPero
tambiŽn, es importante destacar que M.L.G. desea y aspira contraer matrimonio y
tener hijos (ver acta de fs. 312/314)Ó.
ÒSobre
el particular se ha analizado profundamente las discrepancias doctrinarias que
existen respecto a la posibilidad o no de que pueda el transexual contraer
matrimonio, bajo los fundamentos de que: a) no puede haber restricciones al
respecto una vez reconocido y adoptado el cambio registral de sexo; b) de que
el sexo genŽtico no puede ser cambiado por lo que se violar’a el art. 171 del
C. Civil. Sobre el particular, entiendo que, sin entrar a efectuar mayores
consideraciones respecto a la imposibilidad del accionante de tener relaciones
sexuales id—neas y normales, como as’ tambiŽn la imposibilidad de procrear,
conforme surge de las constancias de autos, lo cual, en caso de contraer
matrimonio le cabr’a la posibilidad de un planteo de nulidad del mismo (art.
220 inc. 3 del C. Civil), no puede se–alarse prima facie que el sujeto sea
incasableÓ.
ÒPor
el contrario, entiendo que, bajo cierto resguardos, puede contraer matrimonio
ya que no puede resultar un impedimento retrotraernos a un an‡lisis respecto a
su sexo genŽtico, cuando se est‡ reconociendo y ordenando el cambio de sexo, lo
cual resultar’a contradictorio y mantendr’a tambiŽn latente su problema que lo
llev— a recurrir a la ciencia mŽdica y a la justiciaÓ.
ÒAhora
bien, lo que interesa destacar sobre el particular es ese "resguardo"
o recaudo (de ’ndole administrativa o judicial) que debe necesariamente
adoptarse con la finalidad de proteger el derecho a la informaci—n que debe
tener la persona que deseara en el futuro contraer matrimonio con el peticionante
de autos, con respecto a sus impedimentos ya rese–ados y no que ello surja
cuando el mismo se ha consumado, lo cual le acarrear’a un injustificado da–oÓ.
ÒEste
derecho a saber debe ser fehaciente, concreto y previo a la celebraci—n, lo que
lleva a la necesidad de establecer medidas de ’ndole administrativa y registral
tendientes a asegurar que la informaci—n ha sido brindada, conocimiento Žste,
que tambiŽn debe tener el Juez de la adopci—n en el caso de que pretendiera
adoptar a los fines de que el magistrado pueda efectuar las evaluaciones
pertinentes de conformidad a las normas y principios que rigen esta noble
instituci—nÓ.
ÒEn
virtud de lo expuesto y en aras de proteger los derechos y libertades de los
dem‡s, como as’ tambiŽn de las instituciones mencionadas, deber‡ disponerse en
la nueva partida una anotaci—n marginal que expresamente diga: "En caso de
matrimonio o adopci—n, deber‡ previamente informar fehacientemente a la futura
contrayente y autoridad competente o al Juez de la adopci—n, en su caso, el
contenido de
ÒEsta
anotaci—n permitir‡ a los interesados y s—lo a ellos, (porque les asiste tal
derecho) conocer situaciones respecto al futuro contrayente o adoptante, que
necesariamente deben tener para poder decidir librementeÓ.
ÒEsta
decisi—n arribada no significa crear o establecer una presunci—n en contra del
peticionante, en el sentido de que se parte de la idea de que no va a brindar
la informaci—n que necesariamente debe efectuar, sino que, debe entenderse ello
como una medida de car‡cter preventivo tendiente a proteger el derecho a la
informaci—n que tienen los dem‡s para evitar planteos nulificatorios como
consecuencia de esta falta de informaci—nÓ (la
bastardilla me pertenece).
f) Fallo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N¼ 11¼ de Mar
del Plata (12 de diciembre de 2005):
En
esta hip—tesis, una persona transexual, inscripto como var—n en el Registro
Nacional de las Personas, y a quien se le practic— en noviembre de 2004 una
intervenci—n de modificaci—n sexual en una cl’nica de Ecuador, promueve acci—n
de amparo tendiente a obtener el cambio de identidad sexual, declar‡ndose su
pertenencia al sexo femenino y la consecuente rectificaci—n de sus datos
reg’strales, sustituyŽndose sus nombres de pila por los que habitualmente
emplea.
El
sentenciante, luego de efectuar diversas consideraciones en torno a la controversia
sometida a su decisi—n, resuelve hacer lugar a la acci—n de amparo intentada
por la amparista, ordenando la rectificaci—n del acta de nacimiento y documento
de identidad de la solicitante en lo concerniente al sexo y nombres de pila
all’ consignados.
Al
respecto, resulta menester citar algunas de los p‡rrafos que integran su
sentencia, puesto que resultan de gran utilidad para el desarrollo del tema que
me ocupa.
As’,
el magistrado interviniente indic— que: ÒEs
mi plena convicci—n, sin perjuicio de los criterios encontrados que pudieren
suscitarse al respecto y con absoluto respeto al que exterioricen en un futuro
mediato los Tribunales Superiores, que la decisi—n judicial de cambio de sexo
debe influir en todas las ‡reas que incumben a la persona beneficiada
-familiar, social, econ—mica, laboral, penal, etc.-, esto es, expresado en buen
romance, que no se puede decidir un cambio de sexo "a medias".
Ò...si
el proceso judicial lleva al Magistrado al convencimiento pleno de la necesidad
de que la parte actora asuma determinado sexo, correspondiente al psicol—gico y
no al biol—gico, la decisi—n no puede beneficiarla en algunos aspectos y no en
otros, dicho vulgarmente: se decide que sea var—n o mujer; pero no var—n o
mujer segœn las circunstancias; dejando asentado que resulta totalmente
atendible la defensa de los derechos de terceros (matrimonio, adopci—n,
antecedentes penales, etc.), como veremosÓ.
ÒSi
la justicia -como en el caso de autos- la inscribe en todos los registros como
de sexo femenino, podr‡ adoptar hijos como tal; gozar de licencia
por maternidad a los efectos de relacionarse con el adoptado; gozar del
beneficio de lactancia, para poder asistir -en el caso de bebŽs o menores- a la
alimentaci—n en la primer etapa; podr‡ contraer matrimonio aœn sin
posibilidad de procrear y gozar de todos los derechos que de tal instituto
se generen en su favor; trabajar conforme a la legislaci—n que regula el
laboreo de las mujeres, y as’ infinitamente, porque quien puede lo m‡s puede lo
menos, y porque la asistencia jurisdiccional debe ser plena, sin retaceos, so
riesgo de no solucionar jam‡s el conflicto del justiciableÓ.
ÒTampoco
encuentro saludable que la partida de nacimiento permanezca intacta, colocando
una anotaci—n marginal de cambio de sexo, ya que ello persistir’a como un
obst‡culo en su vida de relaci—n; entiendo que debe ser cambiada, y
bastar anotar marginalmente una frase tal como: "Para matrimonio o
adopci—n, informarse sentencia del.../../.., expte. n¼ ....., Juzgado Civ.Com.
11 Mar del Plata".
ÒSi va a gozar sexualmente, si va a ser
buena madre adoptiva, como ejemplos, son aspectos personal’simos que
corresponden, en el primer caso, a su vida privada, y en el segundo, a los
estudios profesionales que se le ordenen en el correspondiente proceso
judicial, y que quedan fuera de este proceso, en el que se decide que la
parte actora va a ser, de ahora en m‡s, una mujer. Tampoco corresponde a la
justicia dictaminar si la decisi—n final se compadece o no con la realidad
cromos—mica, no ser’a justo, sino lindante una vez m‡s con lo discriminatorioÓ
(la bastardilla me pertenece).
Regulaci—n
del matrimonio civil en nuestro derecho
a) El Art’culo 172 del C—digo Civil:
La
mentada norma prescribe que: ÒEs indispensable para la existencia del
matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y
mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de
alguno de estos requisitos no producir‡ efectos civiles aunque las partes
hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el art’culo siguienteÓ.
Como podr‡ apreciarse, para que exista matrimonio es necesaria
la reuni—n de los requisitos que a continuaci—n se enumeran:
1)
el pleno y libre consentimiento
prestado por ambos contrayentes; y
2)
la diversidad de sexo de los futuros
esposos.
b)
El requisito atinente a la diversidad sexual de los contrayentes:
Cuadra poner
de resalto que la legislaci—n civil vigente exige la diversidad de sexo en los contrayentes como requisito para la
existencia del matrimonio, lo cual implica que un matrimonio celebrado en
condiciones diversas a las exigidas legalmente podr‡ ser declarado inexistente,
es decir, Òno producir‡ efectos civiles
aunque las partes hubieran obrado de buena feÓ (art. 172, C—d. Civ.).
Como qued—
expresado, el art’culo 172 del C—digo Civil se enrola en la postura relativa a
que s—lo es procedente en nuestro pa’s la celebraci—n de matrimonio civil en
tanto y en cuanto constituya la uni—n de un hombre y una mujer, descartando de
esta manera toda posibilidad de que las parejas conformadas por sujetos del
mismo sexo puedan acceder a esta instituci—n jur’dica y social y, en
consecuencia, puedan resultar beneficiarias de los efectos que su regulaci—n
minuciosamente establece.
Que esta
restricci—n legal carece en la actualidad de toda correspondencia con la
realidad que se nos impone.
Ello en virtud
de que se registran numeros’simos casos de parejas homosexuales que se hallan
compelidas a adecuar sus proyectos de vida a una regulaci—n que, como la
indicada, no contempla los cambios de ra’z social y cultural operados en los
œltimos decenios, tanto en el ‡mbito de nuestro pa’s, como en el seno de la
comunidad internacional.
Que la
irrazonable vigencia de preceptos tales como el mencionado art. 172, y la
imperiosa necesidad de que el derecho dŽ respuestas concretas y satisfactorias
a las demandas provenientes de algunos de los integrantes de nuestra sociedad,
torna imprescindible el debate respecto de la viabilidad de una reforma a
nuestro c—digo civil.
Que, no
obstante lo expuesto, y teniendo en consideraci—n que el objeto de este trabajo
de investigaci—n se ci–e a verificar la certeza o no de la hip—tesis planteada,
en los ac‡pites que siguen paso a tratar el tema concerniente al derecho de los
transexuales a contraer matrimonio con personas de su mismo sexo biol—gico, en
el marco de nuestro derecho vigente.
c)
El derecho de los transexuales a contraer matrimonio y el requisito de
diversidad de sexo:
Como
qued— expuesto, el art’culo 172 impone como recaudo de la existencia del
matrimonio, la constataci—n de la diversidad sexual en los contrayentes.
Que,
tal como manifestŽ con anterioridad, queda excluida la posibilidad de que
personas del mismo sexo puedan contraer nupcias entre s’.
El
conflicto se suscita en torno al an‡lisis relativo a los sujetos transexuales.
He se–alado en p‡rrafos anteriores que en el transexual se verifica un
contradicci—n entre su sexo biol—gico y su sexo psico-social, es decir, nos
hallamos frente a una persona que teniendo un sexo biol—gico determinado, tiene
sin embargo la convicci—n ’ntima y el deseo de pertenecer al sexo opuesto.
Al
respecto, considero necesario formular una distinci—n entre los sujetos
transexuales que se han sometido a intervenciones quirœrgicas de reasignaci—n sexual,
de aquellos que no lo han efectuado. Lo antedicho en raz—n de que considero que
la soluci—n var’a en uno y otro caso, si tenemos en cuenta el texto del
art’culo 172 del C—digo Civil.
Respecto
de la primera categor’a de sujetos transexuales mencionada, resulta menester
se–alar que s—lo quienes hayan sido sometidos a operaciones quirœrgicas de esas
caracter’sticas, est‡n en condiciones de contraer matrimonio en el contexto de
nuestro derecho vigente.
Es que s—lo
quienes hayan tenido acceso a tales intervenciones, ostentan la prerrogativa
jur’dica de solicitar judicialmente la modificaci—n de su sexo y su nombre y,
por consiguiente, que se disponga una nueva inscripci—n de su partida de
nacimiento en cuanto a la nueva identidad sexual reconocida en el ‡mbito
judicial.
Una vez
verificado tal reconocimiento, cabe conferir al sujeto involucrado la totalidad
de los derechos y deberes que emanan de su nuevo gŽnero, entre los cuales se
halla el derecho a contraer matrimonio con una persona de sexo opuesto al atribuido
judicialmente.
En
similar l’nea argumentativa a la planteada, cabe poner de relieve lo destacado,
en punto a esta cuesti—n, por el juez a cargo del Juzgado
de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 19¼ Nominaci—n de
Asimismo,
el magistrado a cargo del Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial N¼ 11¼ de Mar del Plata, en su sentencia del
12 de diciembre de 2005 ya mencionada, se pronunci— en igual corriente de
opini—n al afirmar que: ÒEs mi
plena convicci—n, sin perjuicio de los criterios encontrados que pudieren
suscitarse al respecto y con absoluto respeto al que exterioricen en un futuro
mediato los Tribunales Superiores, que la
decisi—n judicial de cambio de sexo debe influir en todas las ‡reas que
incumben a la persona beneficiada -familiar, social, econ—mica, laboral, penal,
etc.-, esto es, expresado en buen romance, que no se puede decidir un
cambio de sexo "a medias" y
que Òsi la justicia -como en el caso de autos- la inscribe en todos los registros como de
sexo femenino, podr‡ adoptar hijos como tal; gozar de licencia
por maternidad a los efectos de relacionarse con el adoptado; gozar del
beneficio de lactancia, para poder asistir -en el caso de bebŽs o menores- a la
alimentaci—n en la primer etapa; podr‡
contraer matrimonio aœn sin posibilidad de procrear y gozar de todos los
derechos que de tal instituto se generen en su favor; trabajar conforme a
la legislaci—n que regula el laboreo de las mujeres, y as’ infinitamente,
porque quien puede lo m‡s puede lo menos, y porque la asistencia jurisdiccional
debe ser plena, sin retaceos, so riesgo de no solucionar jam‡s el conflicto del
justiciableÓ (lo resaltado me pertenece).
En lo que
ata–e a la segunda categor’a de personas transexuales, esto es, aquellos que no
se han sometido a operaciones de cambio de sexo, estimo conveniente se–alar
que, teniendo en consideraci—n la actual redacci—n del art’culo 172 del C—digo
Civil, no cabe reconocerles el derecho a contraer matrimonio con otra persona
de su mismo sexo biol—gico, toda vez que su
actual condici—n no los habilita siquiera potencialmente a requerir en sede
judicial una modificaci—n de su sexo, extremo
Žste indispensable para el reconocimiento del derecho a contraer matrimonio con
un individuo de su mismo sexo biol—gico. Es decir, la circunstancia de que
se haya verificado la operaci—n de reasignaci—n sexual constituye requisito sine qua non para que un juez de nuestro
pa’s dŽ curso al pedido de reconocimiento de la nueva identidad sexual en los
tŽrminos ya indicados.
Porque, si
bien se podr‡ criticar duramente mi postura en el sentido de que no tuve en
consideraci—n que la condici—n de transexual ata–e a un estado ps’quico y no
f’sico, entiendo que quien adopta la dif’cil decisi—n de someterse a una
intervenci—n de cambio de sexo, est‡ absolutamente persuadido de su pertenencia
al sexo opuesto al que su morfolog’a externa exhibe.
No creo que
quien no haya tomado la determinaci—n de operarse para modificar su anatom’a
externa, tenga la convicci—n ’ntima y el deseo de pertenecer al sexo opuesto y
que , por ende, pueda ser considerado como transexual en los tŽrminos ya
expresados.
d)
Efectos del reconocimiento judicial de la nueva identidad del transexual:
Como
ya se anticip—, y conforme los dos precedentes judiciales referidos en el
ac‡pite previo, juzgo atinado establecer que el reconocimiento judicial a favor
de los transexuales del derecho a contraer matrimonio en las condiciones
especificadas con anterioridad,
supone la atribuci—n de idŽnticos derechos y deberes que los otorgados a
los c—nyuges por la legislaci—n civil.
Ello en virtud
de que, como qued— manifestado, el pronunciamiento judicial que modifica el
sexo de una persona debe tener incidencia en la totalidad de aspectos que
integran la vida del sujeto en cuesti—n; puesto que sostener lo contrario
acarrear’a graves trastornos en su vida de relaci—n al revestir simult‡neamente
dos tipos de sexo: 1) el sexo formal,
que corresponde œnicamente a su identidad oficial (acta de nacimiento y dem‡s
documentaci—n oficial) ; y 2) el sexo
sustancial, que coincide con su sexo biol—gico, el cual se mantiene inalterado
en punto a los derechos y obligaciones que la ley le confiere en raz—n de su
gŽnero, pese al reconocimiento judicial verificado.
Que
tal conclusi—n es la que m‡s se ajusta a la realidad que nos toca experimentar.
Examen de
constitucionalidad del reconocimiento del derecho a casarse de un transexual:
Resta
determinar si el reconocimiento a favor de un transexual del derecho a contraer
matrimonio en los tŽrminos expuestos precedentemente, guarda plena
correspondencia con los preceptos constitucionales vigentes.
En
primer lugar, cabe se–alar que el art’culo 16 de
En
segundo lugar, en lo que ata–e al derecho a la intimidad contemplado por el
art’culo 19 de
Finalmente,
resulta menester se–alar que el reconocimiento judicial aludido, mantiene
inc—lume el derecho de las personas a casarse y constituir una familia,
previsto expresamente por el art’culo 16, inciso 1 de
De
lo expuesto precedentemente, puedo arribar a la conclusi—n de que, verificado
el examen de constitucionalidad de la soluci—n que propicio, la misma resulta
acorde con los principios y derechos reconocidos por
1.
ònicamente el transexual que ha sido
sometido a una intervenci—n quirœrgica de cambio de sexo, ostenta la
prerrogativa jur’dica de requerir judicialmente la modificaci—n de su sexo y su
nombre y, por consiguiente, que se disponga una nueva inscripci—n de su partida
de nacimiento en cuanto a la nueva identidad sexual reconocida en el ‡mbito judicial.
2.
C—mo consecuencia del reconocimiento
judicial de su nueva identidad sexual, el transexual dispone de la totalidad de
los derechos y deberes que emanan de su nuevo gŽnero, entre los cuales se halla
el derecho a contraer matrimonio con una persona del sexo opuesto al atribuido
judicialmente.
3.
No cabe reconocer a los transexuales
que no han decidido someterse a operaciones de cambio de sexo, el derecho a
contraer matrimonio con otra persona de su mismo sexo biol—gico.
4.
El reconocimiento a favor de los transexuales
del derecho a contraer matrimonio en las condiciones especificadas con
anterioridad, supone la atribuci—n
de idŽnticos derechos y deberes que los otorgados a los c—nyuges por la
legislaci—n civil.
5.
La soluci—n propiciada resulta acorde
con los principios y derechos reconocidos por
* Abogada. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad
[1]
MEDINA,
Graciela, Los homosexuales y
[2] FERNANDEZ
SESSAREGO, Carlos, Nuevas reflexiones
sobre la adecuaci—n sexual y el consiguiente cambio de nombre, en Derecho Civil de nuestro tiempo, Lima,
Gaceta Jur’dica, 1995, p. 8.
[3]CASAS,
Mariana,
[4] FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Nuevas reflexiones sobre la adecuaci—n sexual y el consiguiente cambio de nombre, cit., p. 8/9.
[5] ibidem
[6] CIFUENTES,
Santos, Soluciones para el
pseudohermafroditismo y la transexualidad, JA, 1995-II-386. FERNANDEZ
SESSAREGO, Carlos, Nuevas reflexiones
sobre la adecuaci—n sexual y el consiguiente cambio de nombre, cit., p. 9.
[7] MEDINA,
Graciela, Los homosexuales y
[8] FERNANDEZ
SESSAREGO, Carlos, Nuevas reflexiones
sobre la adecuaci—n sexual y el consiguiente cambio de nombre, cit., p. 14
.
[9] FERNANDEZ
SESSAREGO, Carlos, Nuevas reflexiones
sobre la adecuaci—n sexual y el consiguiente cambio de nombre, cit., p. 14
/15.
[10] MEDINA,
Graciela, Los homosexuales y
[11] BENITEZ, Elsa
y GHERSI, Carlos,
[12] FERNANDEZ
SESSAREGO, Carlos, Nuevas reflexiones
sobre la adecuaci—n sexual y el consiguiente cambio de nombre, cit., p. 14
/15.
[13] KEMELMAJER DE
CARLUCCI, A’da, Derecho y homosexualismo
en
[14] MEDINA,
Graciela, Los homosexuales y
[15] MEDINA,
Graciela, Los homosexuales y
[16]
MEDINA, Graciela, Los homosexuales y
[17] LUNGUEIRA,
Mariela, MONTES, Mariela y SINIBALDI, Marina, Autoconstrucci—n sobre el cuerpo (alrededor del Òcambio de sexoÓ),
en Revista Persona, n¼ 14, www.revistapersona.com.ar. CAMPOS, Arantza,
[18] BLASI,
[19] CASAS,
Mariana,
[20] CnCrim. Y
Corr., 29/7/1966, LL, 123-604, con
nota de FONTçN BALESTRA, Carlos, La
responsabilidad por lesiones en los casos de supuesto cambio de sexo; JA, 1966-IV-546, con nota de ORUS,
Manuel, Hermafroditismo, intersexualidad,
transexualidad. Recuperaci—n de estos estados en
[21] Ib’dem
[22] RIVERA, Julio
CŽsar, Instituciones de derecho Civil.
Parte general, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000, T¼ II, p. 48.
[23] CNCiv., Sala
E, 31/3/1989, E.D., 135-492, JA, 1990-III-97, comentado por BIDART
CAMPOS, Germ‡n, El cambio de identidad civil de los transexuales quirœrgicamente
transformados; en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, 4, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, pp 133 y ss. LUNGUEIRA,
Mariela, MONTES, Mariela y SINIBALDI, Marina, Autoconstrucci—n sobre el cuerpo (alrededor del Òcambio de sexoÓ),
en Revista Persona, n¼ 14, www.revistapersona.com.ar.
[24] En el
pseudohermafroditismo, tanto masculino como femenino, se advierte la carencia de
homogeneidad, en una misma persona, entre el sexo biol—gico y los genitales,
con claro predominio de los rasgos correspondientes a uno de los dos sexos
(FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Nuevas
reflexiones sobre la adecuaci—n sexual y el consiguiente cambio de nombre,
cit., p. 15/16).
[25] RIVERA, Julio
CŽsar, Instituciones de derecho Civil.
Parte general, cit., p. 49.
[26] CCC San
Nicol‡s, 11/8/1994, JA, 1995-II-380.
[27] 1». Instancia
Civil y Comercial, Quilmes, mayo s./f. Ð 1997, LL, n¼ 8, sep. de 1997, p. 957 y ss., comentado por RIVERA, Julio
CŽsar, Cr—nica de un cambio de sexo
anunciado. LUNGUEIRA, Mariela, MONTES, Mariela y SINIBALDI, Marina, Autoconstrucci—n sobre el cuerpo (alrededor
del Òcambio de sexoÓ), en Revista Persona, n¼ 14,
www.revistapersona.com.ar.