SOBRE El certificado médico de embarazo
Rodolfo Sebastián Zotto*
§ I Introducción
Nos propusimos en
este trabajo desarrollar la problemática de la importancia del certificado médico
de embarazo y su vinculación con la protección de la persona humana a partir de
la concepción.
Determinados hechos,
actos jurídicos e instrumentos causados por el embarazo, tienen un protagonismo
fundamental en el momento de hacer valer los derechos y las prerrogativas de
los niños que aún no nacieron y creemos que estas páginas contribuirán en la
lucha de los que abogan y salvaguardan los intereses de los que no pueden
defenderse por sí mismos.
§ II Certificado de embarazo
1. Concepto
El certificado de
embarazo es un documento médico expedido por un profesional competente que
prueba el estado de gestación de la madre. Es una herramienta fundamental para
la defensa de los derechos de los niños por nacer y usualmente es de gran
relevancia para la obtención de beneficios en el sistema de la seguridad
social.
2. Naturaleza jurídica
Al igual que la
naturaleza jurídica
Los certificados de
embarazo expedidos por médicos de una institución sanitaria privada deben
considerarse que tienen la naturaleza jurídica de instrumento privado.
Distinto es el caso
cuando es expedido en un ente asistencial público en donde se puede poner en
duda su naturaleza debido a que este instrumento puede ser emitido por un
funcionario público y podría tener el carácter de instrumento público, con
todos los efectos que ello le confiere.
Entendemos que el certificado de embarazo
(independientemente del carácter público o privado que se le asigne) es un
documento médico sui generis, que no
participa enteramente de las características de los instrumentos públicos o
privados, pero que invariablemente podrá ser utilizado como principio de prueba
por escrito de los actos medicales que se incorporen en su contenido.
La distinción entre instrumentos públicos o privados
no hace a la esencia de los documentos, sino que responde a una manifestación
del derecho positivo tendiente a otorgar mayor seguridad a ciertos actos. Esa
tendencia siempre persigue un interés, que en el caso en cuestión no puede ser
otro que los derechos y garantías del ser humano antes del nacimiento.
3. Contenidos
No existe una
normativa que regule como deben ser confeccionados los certificados de
embarazo, pero la costumbre de la buena práctica profesional impone que se
realicen conteniendo como mínimo:
a) Datos de identificación de la madre.
Para poder individualizarla es necesario que el certificado contenga al menos
el nombre y apellido de quien lleva un niño en su seno y el tipo y número de un
documento único que la identifique.
b) Duración
c) Intervención de un profesional competente: Al ser un documento médico es necesario que quien
lo emita sea un profesional competente para hacerlo. Habitualmente plasmará su
nombre, especialidad y matrícula con un sello.
d) Firma del profesional: por las características de este instrumento
(independientemente del carácter público o privado que se le pretenda asignar)
se impone la obligación de ser suscripto por el
profesional competente.
e) Lugar:
Señalar el lugar en el que se confecciona el documento exclusivamente tiene
importancia para determinar si el profesional actuó dentro de los límites de su
competencia territorial. En un espectro más amplio puede cobrar relevancia en
otros aspectos, p. ej. la ley aplicable, etcétera.
f) Fecha:
La fecha toma trascendencia para asignar certidumbre del momento de celebración
del documento (más allá de que usualmente no se trate de una “fecha cierta”).
En un ámbito más amplio incidirá en la determinación de la capacidad del
firmante, ley aplicable a la fecha de celebración, etc.
4. Forma
Aplicando
el artículo 974 del Código Civil entendemos que se puede usar la forma que se
juzgue conveniente ya que en ningún texto normativo se establece alguna
formalidad absoluta. Por supuesto, debido a las características del
instrumento, recomendamos que se haga por escrito sobre un soporte no
informático.
5. Expedición
Debido a la
importancia de este documento y a las consecuencias que éste genera[3], el certificado de embarazo debe ser expedido cuando
existan elementos que permitan establecer que una mujer está embarazada.
No expedir un
certificado de embarazo cuando existen elementos para establecer que una mujer
está embarazada constituye una falta grave en el desempeño de la labor del
profesional competente que merece ser sancionada en todos los ámbitos posibles
(penalmente con una punición, civilmente con una indemnización, laboralmente
con una sanción disciplinara e incluso administrativamente).
Recordemos que el
certificado de embarazo es un elemento fundamental para la protección de la
persona no nacida y por lo tanto es de mayor utilidad cuándo es expedido en la
fecha más cercana posible a la concepción. Demorar la expedición cuando hay
datos científicos que prueban la existencia del nuevo ser humano atenta contra
la integridad de éste[4]. Tal demora no puede ser de ningún modo
justificable.
6. Falsificación y adulteración
El Código Penal
argentino tipifica como delito a la falsificación de documentos en general en
el Capítulo III del Título XII del Libro segundo.
En el Título XII de
los Delitos contra la fe pública con especial referencia a las falsedades
documentales, se busca castigar a los “ataques contra la fe pública por hacer
aparecer como auténticos y reveladores de verdad, signos representativos o
documentos que dan cuenta de lo pasado, cuando no son auténticos o mienten
sobre lo representado”[5].
Un certificado médico
de embarazo falso, apócrifo o adulterado puede estar tipificado en dicho
capítulo, pero no profundizamos este análisis porque consideramos que estos
actos no contemplan una conducta humana voluntaria lícita y están fuera del
ámbito de estudio de este trabajo.
§ III Asignaciones familiares de la seguridad social
El futuro hijo traerá
consecuencias en el sistema de la seguridad social. Nuestra normativa vigente,
con el fin primordial de proteger a la familia, contiene beneficios para
aquellos padres que tengan la contingencia de soportar cargas familiares[6].
Analizaremos en este
parágrafo a las prestaciones que eventualmente corresponden ser abonadas a los
padres del niño no nacido desde la concepción hasta el día de su nacimiento[7].
a)
Asignación prenatal. Según el art. 9º de la ley 24.714 de asignaciones
familiares: “La asignación prenatal
consistirá en el pago de una suma equivalente a la asignación por hijo, que se
abonará desde el momento de la concepción hasta el nacimiento del hijo. Este
estado debe ser acreditado entre el tercer y cuarto mes de embarazo, mediante
certificado médico. Para el goce de esta asignación se requerirá una antigüedad
mínima y continuada en el empleo de tres meses”.
En concordancia con
nuestra Constitución nacional y los tratados internacionales incorporados a
ésta es notable, a los fines de la seguridad social, la equiparación legal del
hijo nacido con el concebido por nacer. Desde el momento de la concepción hasta
el día del nacimiento, la prestación tendrá el mismo importe.
No obstante,
consideramos que la segunda oración de la norma, en la que debe acreditarse el
embarazo con certificado médico entre el tercer y cuarto mes del mismo es
inconstitucional, ya que genera una evidente desigualdad entre los que fueron
concebidos hace menos de tres meses y los que fueron concebidos hace mas
tiempo.
Al tratar las
atribuciones del Congreso el art.75 inc. 23 de la Constitución Nacional en su
segundo párrafo reza expresamente que será una de ellas “Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección
del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del
período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo
de lactancia”. Por ende cualquier norma que no garantice la igualdad real
de oportunidades, de trato y el pleno goce y disfrute de los derechos que son
reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales de derechos
humanos, es repulsiva a nuestra Ley Fundamental[8].
Nótese la importancia
de proteger a la madre en el primer trimestre de la gravidez. Contar con esa
prestación desde entonces puede ser fundamental para adquirir alimentos,
medicamentos u otros productos y servicios indispensables para
Si bien este
fragmento de la norma no debe aplicarse por ser inconstitucional, no estaría
mal que nuestros legisladores modifiquen dicho texto normativo en beneficio de
las personas no nacidas.
La antigüedad de tres
meses en el empleo tiene relación con la protección constitucional del trabajo
en relación de dependencia y el sistema indemnizatorio de las leyes que
reglamentan el despido injustificado. No obstante, nos preguntamos si es
conveniente hacer esta discriminación legal y si esta limitación es repugnante
a nuestra normativa supralegal.
b) Asignación por hijo con discapacidad. Según el art. 8º de la ley 24.714 de
asignaciones familiares: “La
asignación por hijo con discapacidad consistirá en el pago de una suma mensual
que se abonará al trabajador por cada hijo que se encuentre a su cargo en esa
condición, sin límite de edad, a partir del mes en que se acredite tal
condición ante el empleador. A los efectos de esta ley se entiende por
discapacidad la definida en la ley n° 22.431, artículo 2°”. Y el Art. 2º de
la ley 22.431 de Sistema de protección integral de los discapacitados considera
que: “A los efectos de esta ley, se
considera discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional
permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio
social implique desventajas considerables para su integración familiar, social,
educacional o laboral. Por lo tanto, interpretando literalmente el texto de
la ley y a la luz de nuestra Constitución, si se puede determinar algún
menoscabo de los antes mencionados en
Los avances de la
ciencia permiten que algunos estudios diagnósticos se realicen con los hijos no
nacidos y es probable que al realizar procedimientos invasivos como la
Amniocentesis[9] , la biopsia de vellosidades coriales[10] o de alfa-fetoproteína[11], entre otros, puedan
servir para acreditar tal condición.
Una vez acreditada la
condición, donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir. En este
caso en particular, no debemos hacer distinción entre hijos nacidos e hijos por
nacer.
c) Asignación por maternidad. Según el art. 11 de la ley 24.714 de asignaciones
familiares: “La asignación por maternidad
consistirá en el pago de una suma igual a la remuneración que la trabajadora
hubiera debido percibir en su empleo, que se abonará durante el período de
licencia legal correspondiente. Para el goce de esta asignación se requerirá
una antigüedad mínima y continuada en el empleo de tres meses”. Esta
asignación se percibe antes y después del parto y se abona durante el período
de licencia legal correspondiente (Ley 20.744, art. 177).
También corresponde
el pago de la asignación cuando se interrumpe el embarazo, siempre que éste,
como mínimo, sea de ciento ochenta días de gestación (res. SSS 14/02, cap. II,
23)[12].
Una vez más, aparece
el requisito de la antigüedad de tres meses en el empleo que tiene relación con
la protección constitucional del trabajo en relación de dependencia que ya
tratamos al desarrollar la asignación prenatal.
d) Adopción. Según el art. 13 de la ley
24.714 de asignaciones familiares: “La
asignación por adopción consistirá en el pago de una suma dinero, que se
abonará al trabajador en el mes en que acredite dicho acto ante el empleador.
Para el goce de esta asignación se requerirá una antigüedad mínima y continuada
en el empleo de seis meses”. Esta prestación corresponderá si el niño
adoptado aún no nació. Nuestra normativa vigente (Código Civil, Título IV,
Sección Segunda, Libro Primero) tácitamente, contempla la posibilidad de
adoptar seres humanos antes de su nacimiento y no habiendo disposición en
contrario nadie puede ser privado de hacer
e) Asignación Universal por Hijo para protección
social. El Decreto 1602/2009 no hace
ni una mínima insinuación (ya sea por descuido o deliberadamente) de los hijos
por nacer.
En concordancia con
las conclusiones de normas anteriores. El decreto es a todas luces
inconstitucional por la discriminación y por
Eventualmente podrían
hacerse requerimientos análogos a los controles sanitarios (art. 14 ter, ley 24.714 incorporado por art. 6
decr. 1602/2009), pero jamás deberían estar excluidos los hijos aún no nacidos.
§ IV El contrato de cobertura de salud
La persona por nacer
tiene derecho a ser incluida en los servicios prestados a sus padres por la
obra social o por la empresa de medicina prepaga.
Usualmente esto no
genera complicaciones cuando los padres son cónyuges o concubinos (según la
duración del concubinato) o bien cuando la madre es la beneficiaria de la
cobertura de salud brindada por su obra social o por la empresa de medicina
prepaga, pero ¿qué sucede cuando la madre no posee estos servicios y su padre,
que no es cónyuge ni concubino de la madre, sí los tiene?
1. Obras sociales
La ley 23.660, de Obras sociales, en su artículo 9º
dispone: Quedan también incluidos en
calidad de beneficiarios:
a) Los grupos familiares primarios de las categorías
indicadas en el artículo anterior. Se entiende por grupo familiar primario el
integrado por el cónyuge del afiliado titular, los hijos solteros hasta los
veintiún años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad
profesional, comercial o laboral, los hijos solteros mayores de veintiún años y
hasta los veinticinco años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado
titular que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad
pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de
veintiún años; los hijos del cónyuge; los menores cuya guarda y tutela haya
sido acordada por autoridad judicial o administrativa, que reúnan los
requisitos establecidos en este inciso;
b) Las personas que convivan con el afiliado titular
y reciban del mismo ostensible trato familiar, según la acreditación que
determine la reglamentación.
La Dirección Nacional de Obras Sociales podrá
autorizar, con los requisitos que ella establezca, la inclusión como
beneficiarios, de otros ascendientes o descendientes por consanguinidad del
beneficiario titular y que se encuentren a su cargo, en cuyo caso se fija un
aporte adicional del uno y medio por ciento (1.5%) por cada una de las personas
que se incluyan.
De una interpretación
literal del inciso “a” del artículo en cuestión, entendemos que los hijos por
nacer de las personas beneficiarias de cobertura de salud de las obras sociales
están incluidos. Esta inclusión es independiente de la relación que tengan los
padres del no nacido, es decir que no importa si éstos son cónyuges,
convivientes, amigos o enemigos.
Por lo tanto,
concluimos que cualquier hombre podrá exigir que su hijo no nacido sea incluido
en calidad de beneficiario (no titular) de las prestaciones de salud y demás prestaciones
sociales, dentro del ámbito del contrato celebrado con su obra social.
Para ello,
obviamente, es determinante la expedición del certificado de embarazo.
Posteriormente se deberá determinar el vínculo, pero es imprescindible como
primera medida contar con el certificado.
2. Empresas de medicina prepaga
El art. 5º de la ley 23.661 de Sistema nacional de
seguro de salud dispone: Quedan incluidos
en el seguro:
a) Todos los beneficiarios comprendidos en la Ley de
Obras Sociales.
b) Los trabajadores autónomos comprendidos en el
régimen nacional de jubilaciones y pensiones, con las condiciones, modalidades
y aportes que fija la reglamentación y el respectivo régimen legal
complementario en lo referente a la inclusión de productores agropecuarios.
c) Las personas que, con residencia permanente en el
país, se encuentren sin cobertura médico-asistencial por carecer de tareas
remuneradas o beneficios previsionales, en las condiciones y modalidades que
fije la reglamentación.
En el inciso “a” del
artículo comentado se incluyen a los mismos beneficiarios comprendidos en la
ley 23.660 de Obras sociales. Esto nos lleva a forjar una conclusión similar a
la del análisis anterior; y por lo tanto pensamos que cualquier hombre puede
exigir que su hijo no nacido sea incluido en calidad de beneficiario de las
prestaciones de salud, dentro del ámbito del contrato celebrado con la empresa
de medicina prepaga.
§ V Conclusión
El certificado médico
de embarazo es el primer acto jurídico que documenta la existencia humana,
permitiéndonos atribuir la calidad de sujeto de derecho a un ser humano.
La ciencia avanza día
a día a pasos agigantados y permite acreditar con certeza la existencia de
seres humanos dentro del cuerpo de la madre con fecha cada vez más cercana a la
concepción. Teniendo en consideración que nuestros principios generales del
derecho nos impelen a que ante la duda de existencia de humanidad (es decir que
no hace falta certeza) convengamos que estamos en presencia de un humano, un
médico que no expide un certificado médico de embarazo cuándo asume (o presume)
que una mujer puede estar grávida y no lo hace está causando un gravísimo
perjuicio.
Exhortar a los
médicos a que con valentía cumplan con su obligación
* Abogado
(Universidad
[1] Desarrollamos el
tema de la naturaleza jurídica
[2] Para profundizar
sobre el proceso de embarazo o gestación, sugerimos consultar el sitio
[3] Más adelante en
este mismo trabajo desarrollamos argumentos de su importancia cuando tratamos
el tema de las asignaciones familiares del sistema de la seguridad social.
[4] Incluso debería
considerarse que los certificados de embarazo sean expedidos cuando existan
elementos que permitan presumir el embarazo en concordancia con el principio in dubio pro vita (estar a favor de
[5] Creus, Carlos -
Buompadre, Jorge E., Falsificación de
documentos en general, 4º ed., Bs. As., Astrea, 2004, p 1.
[6] Entendiendo como tales a las “mayores dificultades que
sobrelleva un jefe o jefa de familia derivadas de la obligación natural y legal
de mantener a sus hijos”. Etala, Carlos A.,
Derecho de la seguridad social, Bs. As., Astrea, 2007, p 333.
[7] No analizaremos a la asignación por nacimiento, ni a
la asignación por nacimiento de hijo con síndrome de Down porque consideramos que ambas prestaciones no son para
beneficiar al niño por nacer, sino al niño ya nacido (más allá de los casos en
que pueden ser percibidas aún cuando el nacimiento se produce sin vida).
[8] Zarini, Helio J. Constitución Argentina. Comentada y
concordada, Bs. As., Astrea, 2006, p 302 y 307.
[9] Se trata de un
método invasivo encaminado a obtener líquido amniótico para su estudio
citológico y bioquímico y establecer con ello defectos cromosómicos. Pueden
investigarse también los niveles de alfafetoproteina, que permiten sospechar
malformaciones del tubo neural. El procedimiento consiste en llegar a la
cavidad amniótica usando una aguja y aspirando 15 ó
[10] El procedimiento radica en la obtención de una muestra de las
vellosidades coriales de la placenta (tejido trofoblástico), durante el primer
trimestre del embarazo (idealmente entre las semanas 10 y 12 que siguen a la
menstruación), mediante un catéter introducido a través del abdomen o del
cuello uterino y guiado con ultrasonogralia. Una amplia experiencia pone de
presente que la biopsia de las vellosidades coriales es una técnica segura y
efectiva, tanto la llevada a cabo por vía transabdominal como la
trariscervical. Sin embargo, apareja un riesgo mayor de fallas y pérdidas
fetales que la aniniocentesis. Otro sí, se han descrito severas anomalías de
las extremidades del recién nacido, asociadas al procedImiento hecho éste que
no tendría mayor significación de riesgo al tenor del informe dado a conocer
por la Organización Mundial de
[11] Se trata de una sustancia que se produce especialmente en el hígado
fetal y que puede detectarse en el líquido amniótico y en el suero sanguíneo
materno. Investigada en ciertas semanas del embarazo permite sospechar
fuertemente la existencia de alteraciones morfológicas del tubo neural del
feto, como son la anencefalia y la espina bífida, y de la pared ventral, como
el onfalocele y la gastrosqulsis; también apunta al diagnóstico del síndrome de
Down, cuando se asocia a otros marcadores: gonadotropina coriónica humana y estriol.
Sánchez Torres, Fernando, Temas de ética
médica, Capítulo XI, en http://encolombia.com/etica-medica-capitulo-IX.htm),
7/04/10.
[12] Etala, Derecho
de la seguridad social, p 347.
[13] Para la
institución de la adopción son de aplicación los principios Ubi lex non
distinguit, nec nos distinguere debemus, Donde la ley no distingue, nosotros no debemos distinguir (entre seres
humanos nacidos y no nacidos). Esta regla de interpretación, continuamente
empleada por los magistrados es fundamental en la explicación y sentido de las
leyes, y debe observarse rigurosamente, pues constituye, como dice Salvador
Viada y Vilaseca, una verdadera arbitrariedad el establecer excepciones cuando
la ley habla en términos generales. (http://www.ucsm.edu.pe/rabarcaf/vojula08.htm
23/03/10); y Ubi lex voluit, dixit; ubi noluit, tacuit, cuando la ley quiere, lo
dice; cuando no quiere, calla.