O
CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO NA ARGENTINA:
RESPEITO
DIVERSIDADE E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Valkiria Sarturi*
1.- INTRODUO
O presente artigo tem por
finalidade comentar a Lei n 26.618/2010 da Repblica Argentina, que estabelece
e iguala o matrimnio entre pessoas do mesmo sexo ao casamento celebrado entre
pessoas de sexos distintos.
Ao
promulgar a referida lei em julho de 2010, a Argentina tornou-se o primeiro
pas da Amrica Latina a reconhecer o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Em
que pese a Argentina seja um Estado oficialmente Catlico[1],
portanto, no laico, a promulgao desta lei demonstra que venceram os
argumentos que clamavam por uma mudana de conscincia e de comportamento na
sociedade, que no mais poderia fechar os olhos para a realidade que se impunha
no que diz respeito s unies entre pessoas do mesmo sexo.
Deste
modo, as opinies contrrias aprovao da lei, sejam elas religiosas ou no,
sucumbiram realidade e necessidade de incluso e de respeito diversidade
e dignidade humana.
Dentre
as justificativas favor da
promulgao da referida lei, ganhou
fora o argumento de que a igualdade de direitos requisito bsico e essencial
para o sustento de qualquer democracia. Ademais, a igualdade direito
consagrado na Constituio do pas, e, portanto, direito de todos os cidados,
independentemente de suas escolhas pessoais.
Verificou-se assim a
necessidade de que o Estado tornasse efetivo e garantisse o cumprimento do
princpio constitucional da igualdade, tambm em relao a casais do mesmo
sexo.
Mais
do que a promulgao de uma lei, o reconhecimento do casamento entre pessoas de
mesmo sexo representa uma mudana de paradigma, afirmando a necessidade de
respeito dignidade da pessoa humana, no discriminao, tolerncia e
sobretudo aceitao da diversidade humana.
2.- A LEI N 26.618 DE 21/07/2010 DA REPBLICA DA ARGENTINA E OS
FUNDAMENTOS DE SUA PROMULGAO.
Conforme j referido, com a promulgao da lei n 26.618 de 21/07/2010, a Repblica
Argentina tornou-se o primeiro pas da Amrica Latina a reconhecer o casamento
entre pessoas do mesmo sexo.
A lei n 26.618/2010 em seu
artigo 2, alterou o artigo 172 do Cdigo Civil Argentino, o qual passou a ter
a seguinte redao:
Artigo 172: indispensvel para a existncia do matrimnio o pleno e
livre consentimento expressado pessoalmente por ambos contraentes ante a
autoridade competente para celebr-lo.
O matrimnio ter os mesmos requisitos e
efeitos, independentemente de que os contraentes sejam do mesmo ou de
diferentes sexos.
O ato que carecer de algum desses requisitos no produzir efeitos civis,
ainda que as partes tiverem contrado de boa-f, salvo o disposto no artigo
seguinte.[2]
Dentre as modificaes introduzidas pela Lei 26.618 e o Decreto
1054/2010, verifica-se a substituio nos dispositivos que tutelam as unies
civis, dos termos homens e mulheres por contraentes, bem como restaram
definidas questes acerca do processo de adoo, do sobrenome dos filhos dos
cnjuges do mesmo sexo[3],
dos bens patrimoniais e da dissoluo do matrimnio. Tambm restou definido o
dever de no discriminao no
ordenamento jurdico argentino a tudo o que disser respeito a direitos e
deveres decorrentes do matrimnio entre pessoas de mesmo sexo.
Deste modo, restaram efetivamente equiparados juridicamente os efeitos do
casamento entre pessoas do mesmo sexo, com os casamentos celebrados entre
pessoas de sexos distintos, lhes sendo assegurados direitos tanto no momento da
concepo da sociedade conjugal - como o caso da possibilidade de adoo de
filhos-, como no momento da
dissoluo, no que diz
respeito aos bens e guarda destes filhos.
A incluso do casamento entre pessoas do mesmo sexo na Argentina faz
refletir sobre a necessidade de leis e normas que alcancem os anseios de seus
comandados, que sirvam e que abarquem as necessidades daqueles que dela
dependem e principalmente daqueles que esto excludos ou que vivem margem
da lei.
No se pode esquecer que o direito tanto na sua concepo conceitual,
quanto na aplicao aos fatos da vida, sempre deve estar preocupado com a
pessoa, a sua dignidade e o respeito aos aspectos mnimos que proporcionam uma
existncia condizente com o gnero humano. No se pensa em regrar a utilizao
de uma mquina, de um prdio ou de um animal. As normas jurdicas, como normas
preocupadas com o agir humano, devero estar em sintonia com esse contedo. Ele
d o suporte de legitimidade para a sua obrigatoriedade"[4].
A deciso de promulgar uma lei que atenda aos anseios de uma parte
considervel da populao que dela depende e que dela necessita para
concretizao de direitos e resgate da dignidade e da igualdade entre os seres,
representa um avano substancial e considervel para a efetivao do princpio
constitucional que veda qualquer tipo de discriminao e que prima pelo
respeito dignidade humana.
Afinal, pra que serve o direito e as normas que o compem seno para
proteger e tutelar os direitos de
um nmero cada vez maior de pessoas e de situaes jurdicas.
Haveria sentido de existir para o
direito se este tutelasse apenas as relaes de seus iguais? Alis, haveria necessidade de tantas
normas se todos tivessem as mesmas aspiraes e inclinaes, sejam elas,
polticas, religiosas, comportamentais?
Parece que no. O direito visa justamente regular a vida em sociedade, a
fim de que cada indivduo possa conviver harmonicamente com seu semelhante,
tirando o homem do seu Estado de natureza. Em uma sociedade imperfeita e
desigual, mostra-se fundamental a existncia de leis que abriguem um nmero
cada vez maior de situaes que surgem, de modo que mesmo diante da
imprevisibilidade de possibilidades oriundas da complexidade do mundo e das
relaes, os indivduos obtenham respostas s suas necessidades e angstias.
No que diz respeito especfico ao tema que envolve as relaes
homoafetivas, h que se recordar que esta uma luta que vem sendo travada h
dcadas em diversos pases e tribunais, inclusive no Brasil.
O Tribunal de Justia do
Estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, considerado um dos Tribunais mais
avanados no Brasil em decises proferidas acerca do tema, tendo pioneiramente
recepcionado e dado acolhida a diversas contendas judiciais que buscavam
resguardar e garantir direitos a casais formados por pessoas do mesmo sexo.
Uma das precursoras desta luta, e de muitas outras que visam a proteo
de classes excludas da populao, a ex-Desembargadora do Tribunal de Justia
do Estado do Rio Grande do Sul, Dra. Maria Berenice Dias, vice presidente nacional
do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, relata que em um
determinado momento da sua trajetria deu-se conta que no havia espao
designado no direito para as questes que envolvessem casais com relaes
homoafetivas, razo pela qual resolveu iniciar a discusso acerca da matria[5].
Constatou ela que casais compostos por pessoas do mesmo sexo no eram
reconhecidos perante o direito de famlia, tampouco tinham questes e direitos
patrimonais e civis protegidos. Estavam totalmente no limbo da lei. Estas
relaes no existiam perante o direito, embora fosse de conhecimento de toda a
sociedade desde os primrdios da civilizao, a existncia desse tipo de
relao.
Foi diante desse panorama que decidiu encampar em seu currculo a defesa
de mais esta bandeira. Em artigo publicado acerca do tema a mesma questiona e
afirma: Para que servem as leis? Todo mundo sabe que
servem para reger a vida em sociedade. Mas, certamente, sua finalidade mais
significativa assegurar o to propalado princpio da igualdade. Ou seja, a
lei indispensvel para proteger os segmentos mais vulnerveis. Talvez seja
este o seu escopo maior.
Todavia, no
atentam os legisladores para esta responsabilidade enorme, ao se omitirem de
criar regras que, se destinem a inserir no mbito da tutela jurdica quem
alvo da excluso social.
O estgio presente da
estrutura social se traduz no que se vem chamando de modernidade lquida.
Distintas formas de expressar e vivenciar o afeto, diferentes maneiras de compartilhamento
de vida emergem e demandam reconhecimento.
Por muito tempo,
as relaes de pessoas do mesmo sexo foram estigmatizadas, restando
homossexuais e transexuais confinados num universo paralelo, marginalizados.
Todavia, nos ltimos anos a sociedade vem se mostrando um tanto mais tolerante
e, paulatinamente, vem modificando a sua forma de encarar as relaes entre
iguais.[6]
E a igualdade e a dignidade
humana so justamente o cerne que embasaram a promulgao da lei n. 26.618 na
Argentina, acabando por abrir uma porta para que outros pases - especialmente
sul-americanos - que ainda se mostram bastante fechados a respeito da matria,
encarem e olhem de frente para essa questo.
Mais do que tutela ou
reconhecimento de uma relao jurdica, a promulgao da lei que tutela o
casamento entre pessoas do mesmo sexo representa um grande avano em direo
to sonhada igualdade de tratamento entre os povos e no discriminao, bem
como representa o prprio respeito dignidade da pessoa humana, a qual no comporta excees.
3. O DIREITO IGUALDADE DE TRATAMENTO E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Como visto, dentre os
princpios e fundamentos que embasaram e sustentaram a promulgao da lei
acerca do matrimnio entre pessoas do mesmo sexo na Argentina, esto aqueles
que primam pelo respeito igualdade de tratamento entre as pessoas e que visam
justamente a promoo e proteo da
dignidade da pessoa humana.
Tanto o direito igualdade,
quanto ao tratamento digno, so direitos previstos e consagrados na Declarao
Universal dos Direitos do Homem, que em seu artigo 1 estabelece que todos os
homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos.
O respeito dignidade da
pessoa humana princpio fundamental tutelado por diversos ordenamentos jurdicos,
dentre os quais situam-se o ordenamento jurdico brasileiro e o argentino.
Na Constituio brasileira, o
respeito dignidade da pessoa humana est expressamente previsto no art. 1,
inciso III[7],
sendo que, mais do que um princpio, constitui-se fundamento essencial da Repblica Federativa do Brasil, de
modo que qualquer norma deve estar em consonncia com esse princpio maior.
J na Repblica da Argentina,
o respeito dignidade da pessoa humana vm tutelado no prembulo[8]
da Constituio Federal, na parte em que expressamente resguarda e assegura a
todos os cidados nacionais o exerccio pleno de suas liberdades enquanto
cidados.
No ordenamento jurdico
brasileiro, tamanha a fora deste princpio, que todas as decises proferidas
devem estar submetidas e em consonncia com o princpio que tutela a dignidade
da pessoa humana.
Maria Celina Bodin de Moraes[9],
refere que uma vez existindo conflito entre duas situaes jurdicas subjetivas
embasadas cada qual em um princpio de igual valor hierrquico, deve-se
ponderar sempre favor daquele que
tutele favor ao respeito dignidade da pessoa humana.
Ingo Wolfgan
Sarlet[10]
conceitua a dignidade da pessoa humana como sendo A qualidade intrnseca e
distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito
e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido,
um complexo de direito e de deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto
contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe
garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de
propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da
prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos, mediante
o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida.
No que diz respeito dignidade
da pessoa humana, cumpre esclarecer, ainda, que independentemente de previses
expressas ou implcitas existentes nas Constituies dos mais diversos pases,
com a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1948,
buscou-se vedar todos os tipos de discriminao, a fim de que todos os seres
humanos pudessem desenvolver-se em sua plenitude, tendo resguardada sua
integridade fsica, psquica e
moral.
A dignidade humana se manifesta
singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e
que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas,
constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve
assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes
ao exerccio os direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria
estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito vida
privada, intimidade, honra, imagem, dentre outros, aparecem como
conseqncia imediata da consagrao da dignidade da pessoa humana como
fundamento da Repblica Federativa do Brasil[11].
No que diz respeito
especificamente ao tema igualdade, cumpre esclarecer que esta igualdade que se
busca e se preceitua a igualdade de tratamento, aliada justamente
diversidade, ao respeito s mais diversas formas de vida e de expresso
humanas, que caracterizam seres nicos e distintos.
Conforme referido pelo Dr.
Wilson Engelmann[12],
A existncia humana como finita (Heidegger) chama a ateno para a proteo
dos direitos humanos, respeitando as diferenas humanas e as particularidades
culturais. Tal acepo implica que a igualdade, como um dos aspectos
estruturais dos direitos humanos dever ser substituda pela diferena, onde a
liberdade e a solidariedade serviro como elos. No fundo, o que isso pretende
demonstrar, a necessidade de uma igualdade material, onde as diferenas
estaro asseguradas, como a mais singela forma de expresso dos direitos humanos.
Assim, no respeito
diferena que vai se estabelecer o tratamento igualitrio. a que residir a liberdade e a
igualdade entre os seres. A igualdade to proclamada e perseguida, estar
presente na aceitao de seres e modos de vida mpares e desiguais, mas que so
igualmente merecedores de respeito e tambm da tutela jurdica.
Durante muito tempo crenas e
convices religiosas construdas durante sculos nortearam, condenaram e impossibilitaram
qualquer tipo de viso ou atitude que contrariasse quela ditada pela Igreja, e
que engessavam no apenas a vida das pessoas, como tambm a prpria atuao do
judicirio na aplicao do direito.
Alis, parece inequvoco que a
fuso ou confuso ente Igreja e Direito foi e muitas vezes um dos grandes
entraves s inovaes sejam tecnolgicas, cientficas ou decorrentes das
relaes humanas.
Hoje em dia, cada vez mais,
verifica-se a necessidade de tolerncia e abertura dos horizontes para as novas
relaes que surgem e que so oriundas de um processo de constante
impermanncia e mutabilidade pelo qual passa toda a sociedade moderna. Deste
modo, o direito necessita estar preparado para responder aos novos problemas e
s novas situaes surgidas com o avano da humanidade, sejam elas relaes
decorrentes de novas tecnologias, como antes referido, ou oriundas dos vnculos
e das relaes humanas.
Sandra Regina Martini Vial[13]
refere que No contexto de constitucionalizao de direitos, dois termos j
universais que no podem faltar so liberdade e igualdade, mesmo se atualmente,
insiste-se tanto em suas variveis, como os direitos do homem e a dignidade
da pessoa humana. E ela segue afirmando: Se nas sociedades antigas a
complexidade era reduzida, na sociedade atual ela eleva-se, porquanto a
diferenciao funcional est presente. exatamente nesta sociedade que
possvel lutar por mais democracia, por mais Direito e direitos, por mais
educao, pois esta a sociedade da incluso universal – o que no
significa a inexistncia da excluso -, a sociedade fundada na sua prpria paradoxalidade.
A realidade mostra que contemporaneamente houve o deslocamento
do foco de ateno das relaes outrora baseadas exclusivamente em fatores
econmicos, para uma maior valorao e salvaguarda dos valores humanos envolvidos
nas mais distintas sociedades e decorrentes dos mais diversos modos de
relaes.
Wilson Engelmann
refere que a evoluo experimentada, assim, est ligada substituio da
vontade de Deus, pela vontade popular e pela racionalidade preocupada em
atender substancialmente o valor da justia. Ao lado desse carter, a prpria
funo da constituio surge com uma preocupao centrada na garantia de
determinados direitos humanos, limitando, inclusive, a atuao do prprio
Estado, que passa a ter a obrigao de respeit-los.[14]
Nas palavras de Lnio Streck[15],
o Direito, como um dos principais legados da modernidade, deve ser visto como
um instrumento de transformao social, e no como obstculo s mudanas
sociais.
No
que diz respeito s decises que reconhecem direitos aos indivduos decorrentes
de relaes homoafetivas, bem como no que diz
respeito lei que reconheceu o casamento entre pessoas do mesmo sexo na
Argentina, verifica-se que est intrnseco no mago de tais decises a
necessidade de tutela, de valorao
e respeito ao ser humano que est presente e que o cerne e o objeto maior a
ser protegido.
A
sociedade que se proclama defensora da igualdade a mesma que ainda mantm uma
posio discriminatria nas questes da sexualidade. Ntida a rejeio social
livre orientao sexual. A homossexualidade existe e sempre existiu, mas
marcada por um estigma social, sendo renegada marginalidade por se afastar
dos padres de comportamento convencional. Por ser fato diferente dos
esteretipos, o que no se encaixa nos padres, tido como imoral ou amoral,
sem buscar-se a identificao de suas origens orgnicas, sociais ou
comportamentais.
Em virtude do prprio preconceito,
tenta-se excluir a homossexualidade do mundo do direito, o que torna imperativa
sua incluso no rol dos direitos humanos fundamentais, como expresso de um
direito subjetivo que se insere em todas as suas categorias, pois ao mesmo
tempo direito individual, social e difuso.
O direito homoafetividade,
alm de estar amparado pelo princpio fundamental da isonomia, cujo corolrio
a proibio de discriminaes injustas, tambm se alberga sob o teto da
liberdade de expresso. Como garantia do exerccio da liberdade individual,
cabe ser includa entre os direitos de personalidade, precipuamente no que diz
com a identidade pessoal e a integridade fsica e psquica. Lembra ainda que a
segurana da inviolabilidade da intimidade e da vida privada a base jurdica
para a construo do direito orientao sexual, como direito personalssimo,
atributo inerente e inegvel da pessoa humana.[16]
Assim,
entende-se fundamental, que o
direito esteja aberto e preparado para tutelar um nmero cada vez maior de
relaes existentes, o que impe a necessidade de permanente reavaliao de
seus prprios conceitos e preconceitos, seja pela quebra de dogmas existentes,
seja pela devida separao entre Estado e Igreja.
4. O DIREITO DAS FAMLIAS NA ATUALIDADE
Como
j referido, as relaes humanas, econmicas e sociais encontram-se em pleno
processo de evoluo, o que faz com que o judicirio necessite evoluir e dar
respostas efetivas e rpidas que satisfaam e atendam a prpria evoluo das
relaes humanas, o que se sabe no
ser tarefa fcil de alcanar.
Gustavo
Tepedino[17]
relata essa dificuldade de previso e de soluo imediata para os mais diversos
problemas sociais ao referir que com a evoluo cada vez mais dinmica dos
fatos sociais, torna-se assaz difcil estabelecer disciplina legislativa para
todas as possveis situaes jurdicas de que seja a pessoa humana titular.
Tepedino[18]
segue afirmando que atualmente novos interesses existenciais se sobrepem aos
interesses patrimoniais que caracterizavam os bens jurdicos no passado. As
categorias do direito privado devem ser reconstrudas, a partir do surgimento
de situaes jurdicas inteiramente novas (...).
E
essas relaes jurdicas novas atingem tambm as relaes familiares, que efetivamente
no mais se restringem unicamente ao casamento entre um homem e uma mulher.
Cumpre
esclarecer que no que diz respeito prpria terminologia Direito de Famlia,
visualizou-se a necessidade de alterao no nome para Direito das Famlias, a
fim de que esta nova terminologia abrangesse uma totalidade maior de pessoas e
de situaes jurdicas que chegavam at as ento chamadas Varas de Famlia.
O sistema jurdico assegura
tratamento isonmico e proteo igualitria a todos os cidados. Omitindo-se o
legislador em regular situaes dignas de tutela, as lacunas precisam ser
colmatadas pelo judicirio. Na presena de vazios legais, a plenitude do
reconhecimento de direitos deve ser implementada pelo juiz que no pode negar
proteo jurdica nem deixar de assegurar direitos sob a alegao de ausncia
de lei. Precisa assumir a justia sua funo criadora do direito. Preconceitos
e posturas discriminatrias, que tornam silenciosos os legisladores, no devem
levar tambm o juiz a calar. Imperioso que ele reconhea direitos s situaes
merecedoras de proteo, pois no pode se afastar do dever de fazer justia. Para
conceder direitos aos segmentos alvos da excluso social, impositiva a
aplicao da analogia que leva invocao do princpio da igualdade na busca
de identificao da semelhana significativa.
As unies entre pessoas do mesmo sexo, ainda que
no tuteladas expressamente nem na Constituio Federal, nem na legislao
infraconstitucional, existem e fazem jus tutela jurdica. A ausncia de
regulamentao impe que as unies homoafetivas sejam
identificadas como entidades familiares no mbito do Direito de Famlia. A
natureza afetiva do vnculo em nada o diferencia das unies heterossexuais,
merecendo ser reconhecido como unio estvel.[19]
Para Maria Berenice Dias, A dignidade humana a verso
axiolgica da natureza humana, o que implica que se adotem princpios de
igualdade[20].
H
que se salientar, ainda, que nesta rea, as mudanas no dizem respeito
exclusivamente aos direitos emanados de relaes homoafetivas,
mas sim, das relaes de famlia em geral, as quais muito mais do que baseadas
em laos sanguneos ou exclusivamente em parentesco, hoje tambm baseiam-se nos
laos de afeto.
Tamanha
diversidade de situaes requer respostas efetivas e eficazes por parte do
ordenamento jurdico, que necessita estar preparado para essa pluralidade de situaes
que surgem e para o aumento da complexidade que elas envolvem.
5. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS
A fim de embasar o presente
estudo, traz-se considerao alguns precedentes jurisprudenciais que
enfatizam o entendimento que vm sendo exarado pelo Tribunal do Estado do Rio
Grande do Sul ao julgar causas envolvendo relaes homoafetivas.
As decises demonstram a
existncia de um novo olhar da justia gacha ao analisar casos envolvendo
relaes homoafetivas, sendo valorado e respeitado o
direito diversidade e ao princpio fundamental que tutela a dignidade da
pessoa humana.
No julgamento da apelao
cvel do processo n. 70012836755, decidido perante a Stima Cmara Cvel de
Porto Alegre, reconheceu-se judicialmente a unio homoafetiva
mantida entre duas mulheres de forma pblica e ininterrupta pelo perodo de 16
anos. Como razo de decidir, adotou-se os argumentos de que a homossexualidade
um fato social que se perpetua atravs dos sculos, no mais podendo o
Judicirio se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a unies que,
enlaadas pelo afeto, assumem feio de famlia.
Ainda como razes de decidir
se esposou o entendimento de que o afeto a mais pura exteriorizao do ser e
do viver, de forma que a marginalizao das relaes homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos
por ser forma de privao do direito vida, violando os princpios da
dignidade da pessoa humana e da igualdade[21].
Tambm analisando questo referente ao tema que envolve as relaes homoafetivas, vale referir e aqui transcrever na ntegra pela profundidade e abrangncia, os fundamentos da brilhante deciso proferida pelo Desembargador Jos Carlos Teixeira Giorgis no julgamento da Apelao Cvel do processo n. 70001388982, tambm julgado perante a Stima Cmara Cvel da Comarca de Porto Alegre, onde este relembra que a homossexualidade remonta s mais antigas civilizaes, no sendo fruto exclusivo da modernidade.
Assevera o Desembargador Giorgis em seu voto que Ҏ irrefutvel que a homossexualidade sempre existiu, podendo ser encontrada nos povos primitivos, selvagens e nas civilizaes mais antigas, como a romana, egpcia e assria, tanto que chegou a relacionar-se com a religio e a carreira militar, sendo a pederastia uma virtude castrense entre os drios, citas e os normandos.
Sua maior feio foi entre os gregos, que lhe atribuam predicados como a intelectualidade, a esttica corporal e a tica comportamental, sendo considerada mais nobre que a relao heterossexual, e prtica recomendvel por sua utilidade.
Com o cristianismo, a homossexualidade passou a ser tida como uma anomalia psicolgica, um vcio baixo, repugnante, j condenado em passagens bblicas (...com o homem no te deitars, como se fosse mulher: abominao, Levtico, 18:22) e na destruio de Sodoma e Gomorra.
Alguns telogos modernos associam a concepo bblica de homossexualidade aos conceitos judaicos que procuravam preservar o grupo tnico e, nesta linha, toda a prtica sexual entre os hebreus s se poderia admitir com a finalidade de procriao, condenado-se qualquer ato sexual que desperdiasse o smen; j entre as mulheres, por no haver perda seminal, a homossexualidade era reputada como mera lascvia.
Estava, todavia, freqente na vida dos cananeus, dos gregos, dos gentios, mas repelida, at hoje, entre os povos islmicos, que tem a homossexualidade como um delito contrrio aos costumes religiosos.
A idade
Mdia registra o florescimento da homossexualidade em mosteiros e acampamentos
militares, sabendo-se que na Renascena, artistas como Miguel ngelo e Francis
Bacon cultivavam a homossexualidade.[22]
Inconteste
assim que o relacionamento homoafetivo um fato
social que se perpetua atravs dos sculos, de forma que no pode mais o
Judicirio se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a unies que, enlaadas
pelo afeto, assumem feio de famlia. A
unio pelo amor que caracteriza a entidade familiar e no a diversidade de
sexo. E, antes disso, o afeto a mais pura exteriorizao do ser e do viver,
de forma que a marginalizao das relaes mantidas entre pessoas do mesmo sexo
constitui forma de privao do direito vida, em atitude manifestamente
preconceituosa e discriminatria[23].
Os precedentes
jurisprudenciais supra analisados e transcritos enfatizam a mudana de
comportamento do Judicirio gacho, que atento s transformaes sociais, no
pode se eximir, tampouco deixar de tutelar e garantir direitos,
independentemente da existncia de leis ou de lacunas nas leis. Prima-se assim
para que se deixem de lado as aparncias e se enxergue a essncia que existe
por trs de cada caso especfico, de cada situao.
A realidade se sobrepe, o que
faz com que haja necessidade de reviso de valores e de conceitos antes tidos
como intangveis.
A mudana sobretudo
comportamental, uma vez que as relaes homoafetivas
existem desde os primrdios da civilizao, todavia, hoje, as pessoas no aceitam e no mais
toleram viver no anonimato, no mais necessitam esconder-se ou serem submetidas
maus tratos ou agresses em virtude de suas escolhas pessoais.
Mesmo que se saiba que ainda
h um longo caminho a ser seguido, importante que o Judicirio se mostre
forte e protetor, tambm quando se faz necessrio decidir em favor daqueles
discriminados ou excludos do abrigo da lei.
O princpio que tutela o
respeito dignidade humana no comporta excees. Por isso, deve-se garantir
respeito a todo ser humano, sem excees, sem prejuzos ou discriminaes,
sejam elas de quaisquer naturezas.
tempo de liberdade, de
realizao, de aceitao e tolerncia. tempo de ser o que se , de viver o
que se quer viver, tempo de
respeito diversidade e a tudo o
que vem com ela.
CONCLUSO
Diante das novas relaes
surgidas em um mundo complexo e em permanente evoluo, faz-se necessrio que o
direito esteja preparado para responder s mais diversas questes surgidas e complexidade que elas representam.
A
questo que envolve a homoafetividade e o reconhecimento de direitos de casais
formados por pessoas do mesmo sexo h muito demandava um pronunciamento efetivo
do Direito e da sociedade.
A
Lei 26.618 da Repblica da Argentina demonstra justamente a necessidade de
tutelar essas relaes, no apenas no que diz respeito direitos patrimoniais,
mas tambm de fazer cumprir e tornar efetivo o principio constitucional que prima
e tutela a dignidade humana, atravs do respeito e da aceitao daquilo que
diferente, do que foge ao padro pr estabelecido da sociedade.
Mais
do que nunca, faz-se necessrio o respeito diversidade, ao ser humano,
liberdade de opo e de escolha. A busca pela plenitude, pela felicidade, parte
do reconhecimento e do direito de poder ser quem se , independentemente dessas
escolhas irem de encontro com o que a maioria da populao julga mais correto
ou no.
O respeito ao prximo,
dignidade humana, implica, sobretudo, no respeito s diversidades de vidas, de
comportamentos, de credos, de opinies, de escolhas, de modo com que cada um
possa ser livre, ser nico, ser diferente, e mesmo assim ser aceito, fazendo
parte de um todo que almeja acima de tudo a obteno da paz e da felicidade.
No
h dvidas de que a felicidade se alcana com a realizao pessoal, com a
aceitao no meio onde se vive, com o respeito do prximo. Assim, ainda que se
saiba que a lei que reconheceu o
casamento entre pessoas do mesmo sexo na Argentina seja apenas um passo em um
longo processo que requer a reviso de conceitos e preconceitos, de toda uma
cultura e de uma sociedade, esta se mostra como um belo ponto de partida para
reflexo e exerccio da tolerncia.
Com
o referido reconhecimento, abre-se uma nova janela para discusses e revises
de posicionamentos acerca do tema, trazendo a reflexo e dilogo para a
necessidade de respeito diversidade, dignidade que intrnseca de cada
pessoa, ao direito defesa de interesses patrimoniais, mas sobretudo, humanos.
Alis,
esse o papel do direito e das leis, garantir e tutelar o maior nmero de
relaes possveis, atendendo, ou ao menos, abrangendo, regulando e dando
respostas diversidade de contendas criadas e oriundas do prprio homem que
o seu objeto de regulao.
Fica
aqui, uma advertncia e porque no, uma chamada de ateno e de alerta a toda
humanidade, e porque no, um incentivo para que o Estado brasileiro tambm
decida repensar os seus dogmas, fazendo cumprir com os mandamentos
constitucionais que tutelam e primam pela liberdade e pelo respeito dignidade
da pessoa humana - os quais no comportam excees de quaisquer naturezas -,
tambm em relao a esta causa.
DIAS, Maria Berenice. Fonte de
Pesquisa: Entrevista Mulher Maravilha concedida a Revista UMA, ano 8, n 76,
Jan/2007, p. 26.
__________
Consolidando Conquistas, 07/04/2010.
Disponvel no endereo eletrnico: http://www.mariaberenicedias.com.br/pt/consolidando-conquistas.cont
em 26/08/2010 s 17:25hs.
__________Homoafetividade e o Direito Diferena, disponvel na
ntegra em www.mariaberenicedias.com.br s 23:30 do dia 02/09/2010.
ENGELMANN,
Wilson. A Crise Constitucional: a linguagem e os direitos humanos como condio
de possibilidade para preservar o papel da Constituio no mundo globalizado.
In O Estado e suas crises. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2005, p.
249.
___________ O bem humano como
elemento motivador da (re)
significao do conceito de direito. Revista DIREITO E JUSTIA-Reflexes Sociojurdicas-Ano VI- n.9 – Novembro de 2006, p.357.
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos
fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1
a 5 da Constituio da repblica Federativa do Brasil, doutrina e
jurisprudncia. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 60.
MORAES, Maria Celina Bodin.
Danos Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003, P. 85.
PERLINGIERI,
Pietro. O direito Civil na Legalidade Constitucional, Renovar, Rio de Janeiro,
2008, p. 468.
SARLET, Ingo
Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio
federal de 1988. 7.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.67.
STRECK, Lnio. Hermenutica
Jurdica e (m) crise. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora: 2009, p. 241.
TEPEDINO, Gustavo. Normas
Constitucionais e Direito Civil na Construo Unitria do Ordenamento. In:
Souza Neto, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Orgs.)
A constitucionalizao do direito: Fundamentos Tericos e aplicaes
especficas. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2008, p.
317.
__________ In Temas de Direito Civil. 3. ed. Ver.
Atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 37-38.
VIAL, Sandra R. M., Constituio, sistemas
sociais e hermenutica: progrma de ps-graduao em
Direito da Unisinos: mestrado e doutorado/orgs. Lenio Luiz Streck, Jos Luiz Bolzan de Morais; Vicente de Paulo
Barreto... [et. Al.]. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, So Leopoldo:
UNISINOS, 2009, p. 190/191.
* Advogada scia da Sociedade de Advogados Trabalhistas
Marcos Juliano Borges de Azevedo de Porto Alegre/RS – Brasil. Aluna dos
cursos do Doutorado em Direito do Trabalho da Universidade de Buenos Aires
– UBA. Mestranda em Direito pela
UNISINOS. Especialista em Direito do Trabalho pela UNISINOS e graduada
em Direito pela PUCRS.
[1] O texto legal em espanhol o seguinte: Artculo 2- El Gobierno federal
sostiene el culto catlico
apostlico romano.
[2] Traduo livre do art.
2 da Lei 26.618 da Repblica da Argentina promulgada em 21/07/2010.
O texto legal
em espanhol o seguinte:
ARTICULO 2 — Sustityese
el artculo 172 del Cdigo Civil, el
que quedar redactado de la
siguiente forma: Artculo 172: Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos
contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo.
El matrimonio tendr
los mismos requisitos y efectos, con independencia
de que los contrayentes sean del mismo
o de diferente sexo.
El acto
que careciere de alguno de estos requisitos no producir efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto
en el artculo siguiente.
[3] O texto legal em espanhol o seguinte:
ARTICULO 37. — Sustityese
el artculo 4 de la Ley 18.248, el que quedar redactado de la siguiente forma:Artculo 4:
Los hijos matrimoniales de cnyuges de distinto sexo llevarn
el primer apellido del padre. A pedido de los
progenitores podr inscribirse
el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido
compuesto del padre, o el materno, podr solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los
DIECIOCHO (18) aos. Los hijos
matrimoniales de cnyuges del mismo sexo llevarn el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de stos podr inscribirse el apellido compuesto
del cnyuge del cual tuviera
el primer apellido o agregarse el del
otro cnyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qu apellido llevar
el adoptado, si ha de ser compuesto,
o sobre cmo se integrar, los
apellidos se ordenarn alfabticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido
compuesto del cnyuge del cual
tuviera el primer apellido, o el del otro cnyuge,
podr solicitarlo ante el Registro del Estado Civil
desde los DIECIOCHO (18) aos.
Una vez adicionado el apellido no podr suprimirse.
Todos los hijos deben llevar
el apellido y la integracin compuesta que se hubiera decidido
para el primero de los hijos.
[4] ENGELMANN, Wilson. O bem humano como elemento motivador da (re) significao do conceito de
direito. Revista DIREITO E JUSTIA-Reflexes Sociojurdicas-Ano
VI- n.9 – Novembro de 2006, p.357.
[5] DIAS, Maria Berenice.
Fonte de Pesquisa: Entrevista Mulher Maravilha concedida a Revista UMA, ano
8, n 76, Jan/2007, p. 26.
[6] DIAS, Maria Berenice: Consolidando Conquistas, 07/04/2010.
Disponvel no endereo eletrnico: http://www.mariaberenicedias.com.br/pt/consolidando-conquistas.cont
em 26/08/2010 s 17:25hs.
[7] O texto legal o seguinte:
Art. 1: A
Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito
e tem como fundamento:
III
– a dignidade da pessoa humana.
[8] O texto legal o seguinte: Prembulo:
Nos los
representantes del pueblo
de la Nacin Argentina, reunidos en
Congreso General Constituyente
por voluntad y eleccin de las provincias que la componen, en
cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unin nacional, afianzar la justicia,
consolidar la paz interior, proveer
a la defensa comn,
promover el bienestar
general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del
mundo que quieran habitar en
el suelo argentino:
invocando la proteccin de Dios, fuente de toda razn y justicia: ordenamos,
decretamos y establecemos esta Constitucin
para la Nacin Argentina.
[9] MORAES, Maria Celina Bodin.
Danos Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio
de Janeiro: Renovar, 2003, p. 85.
[10] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e
direitos fundamentais na constituio federal de 1988. 7.ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009, p.67.
[11] MORAES, Alexandre de.
Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da Constituio da repblica Federativa do
Brasil, doutrina e jurisprudncia. 3 ed. So Paulo: Atlas, 2000, p. 60.
[12] ENGELMANN, Wilson. A Crise Constitucional: a linguagem e os
direitos humanos como condio de possibilidade para preservar o papel da
Constituio no mundo globalizado. In O Estado e suas crises. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2005, p. 249.
[13] VIAL, Sandra R. M., Constituio, sistemas sociais e
hermenutica: progrma de ps-graduao em Direito da Unisinos: mestrado e doutorado/orgs.
Lenio Luiz Streck, Jos
Luiz Bolzan de Morais; Vicente de Paulo Barreto... [et. Al.]. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, So Leopoldo: UNISINOS, 2009, p. 190/191.
[14] Idem, p.228.
[15] STRECK, Lnio. Hermenutica
Jurdica e (m) crise. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora: 2009, p. 241.
[16] DIAS, Maria Berenice. In Homoafetividade e o Direito Diferena, disponvel na
ntegra em www.mariaberenicedias.com.br s 23:30 do dia 02/09/2010.
[17] TEPEDINO, Gustavo.
In Temas de Direito Civil. 3. ed. Ver. Atual. Rio de Janeiro: Renovar,
2004, p. 37-38.
[18] TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Direito
Civil na Construo Unitria do Ordenamento. In: Souza Neto, Cludio Pereira
de; SARMENTO, Daniel (Orgs.) A constitucionalizao
do direito: Fundamentos Tericos e aplicaes especficas. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2008, p. 317.
[19] DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade e o Direito Diferena, disponvel no
endereo eletrnico: www.mariaberenicedias.com.br s 18:12 do dia 02/09/2010.
[20] Idem.
[21] Fundamentos do Acrdo
da Apelao Civel julgada perante a Stima Cmara
Cvel da Comarca de Porto Alegre,
no processo n. 70012836755 proferido em 21/12/2005. Participaram do
julgamento os desembargadores (a): Maria Berenice Dias (Relatora), Luiz Felipe
Brasil Santos e Ricardo Raupp Ruschel. Acrdo
disponvel na ntegra no endereo eletrnico: http://www.mariaberenicedias.com.br/pt/jurisprudencia-relacoes-homoafetivas.dept,
em
24/10/2010 s 13:38 hs.
[22]
Voto proferido no julgamento do processo n. 70001388982, julgado perante a 7 Cmara Cvel de Porto Alegre em
14/03/2001. Foi relator do julgamento e proferiu o presente voto o
Desembargador Jos Carlos Teixeira Giorgis.
Disponvel no endereo eletrnico: http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70001388982&num_processo=70001388982&codEmenta=421942&temIntTeor=false,
em 24/10/2010 s 14:00 hs.
[23] Parte final do Acrdo
da Apelao Civel julgada perante a Stima Cmara
Cvel da Comarca de Porto Alegre,
no processo n. 70012836755 proferido em 21/12/2005. Participaram do
julgamento os desembargadores (a): Maria Berenice Dias (Relatora), Luiz Felipe
Brasil Santos e Ricardo Raupp Ruschel. Acrdo
disponvel na ntegra no endereo eletrnico: http://www.mariaberenicedias.com.br/pt/jurisprudencia-relacoes-homoafetivas.dept,
em
24/10/2010 s 13:38 hs.