LA RELACIÓN Y LA CONTRATACIÓN

ENTRE MÉDICO Y PACIENTE

(una visión desde la República del Ecuador)

 

Segunda Parte

por Alexis García Adum

 

 

2. Criterios para establecer legalmente

    las autorizaciones, exoneraciones

    y límites de la responsabilidad profesional

    en estos casos

 

Una vez que hemos revisado la realidad de las autorizaciones de cirugía y tratamientos clínicos críticos y las exoneraciones de responsabilidad profesional en nuestro País, vamos a establecer los criterios con los cuales deben ser elaboradas.

 

 

2.1. La observancia de la Lex Artis y el Standard de atención médica

 

La Medicina, de acuerdo al avance de la ciencia y la experiencia lograda por los distintos profesionales en el mundo, ha ido elaborando la “Lex Artis” y ha establecido estándares que deben seguir los profesionales para disminuir los riesgos. Aunque, “prima facie”, estos dos conceptos (“Lex Artis” y estándar de atención médica) puedan tener identidad para el común de las personas, y sin perjuicio de las relaciones estrechas que tienen, aclaramos que son conceptos diferentes que se reputan conocidos por todos los profesionales de la salud.

 

 
 2.1.1. La observancia de la Lex Artis
 

En condiciones óptimas, el profesional de la salud debe usar de la totalidad de sus sentidos, sus conocimientos, e interactuar con el equipo que le asiste; debiendo seguir para ello los requerimientos de la ciencia, esto es la Lex Artis;

 

…esa lex artis, que puede ser indicada como la ley propia del arte que se ejecuta, no es otra cosa que aquellos mandatos o reglas específicas, que deben ser observados dentro de determinado arte o técnica… en un primer momento, se encuentra contenida en la literatura médica, que indica cuáles son los procedimientos convenientes a cada tipo o género de enfermedad o afección en el paciente (Fernando Guzmán Mora, p. 203).

 

Estos procedimientos son establecidos por los estudiosos de las ciencias médicas, luego de mucha experiencia, estudio y experimentación; constituyéndose en normas que deberán ser observadas por los profesionales de la salud en sus actuaciones; para ello, por supuesto, todo profesional debe saberlas teniendo la obligación moral y jurídica de actualizarse. Así lo dispone el Código de Ética Médica del Ecuador en el art. 122, que dice: “El médico tiene la obligación permanente de actualizar sus conocimientos para la práctica de su profesión.”

 
         En principio no habría conflicto con desobediencia de la “Lex Artis” si el resultado de la 
         intervención o tratamiento es exitoso; es justamente cuando el resultado no es el deseado, 
         que se empieza la investigación de cuán apegado a la “Lex Artis” fue el procedimiento usado 
         por el profesional; y de aquí se desprenderá una serie de consideraciones.
 
Primero: Debemos recordar en este punto que esto no es un estándar, sino una norma, 
una ley, establecida en su ciencia por personas autorizadas y cuya obediencia es obligatoria 
para todos los profesionales, en todos lo lugares y circunstancias, si desean lograr el mejor resultado 
en el ejercicio de su profesión. Esta lex artis supone la obediencia de procedimientos de seguridad, 
asepsia, prevención; antes, durante y después de la cirugía o tratamiento; en lo que respecta 
a la habilidad del profesional, su estado psicológico, emocional, el descanso adecuado, etc. 
 

Segundo: La obediencia a la “Lex Artis” por parte de los profesionales de la salud es obligatoria, y su inobservancia sea por dolo o por culpa, traerá aparejada la responsabilidad administrativa y civil que corresponda, y dependiendo de las circunstancias y de los resultados que se produzcan de esta infracción, podrá también existir responsabilidad penal. 

 

En esta relación originada por la violación a la “lex artis”, hay una relación causal, relación que no siempre existe; puesto que, en ciertos casos, podrían haber concurrido circunstancias, que de no mediar, el efecto dañoso no se hubiera producido; dicho de otra forma, no toda infracción  a “lex artis” implica necesariamente una lesión en la salud del paciente.

 

…pues si se presentara ya el error cuando un tratamiento no fuera realizado conforme a la lex artis, este estaría relacionado solamente con la acción, es decir sería independiente del resultado. Esto significa que si bien en un error de tratamiento existe una puesta en peligro, no existe necesariamente una lesión de la salud (Eser Albin; Estudios de Derecho Penal Médico; Idemsa; Lima; 2001;  p. 28).

 

Ahora, si bien es cierto que no existe esta relación causal ipso facto, y no obstante corresponderle la carga de la prueba a la parte acusadora en materia penal  o a quien afirmó la existencia de tal nexo causal, esta carga de la prueba se invierte cuando el médico alega algo en su defensa, puesto que el deberá probar aquello que alega. Sin embargo en el caso en que la defensa judicial del médico fuera a guardar silencio, el actor en controversias civiles o el acusador en materia penal será quien deberá probar su pretensión en un caso o su acusación en el otro.

 

Consideramos que no es una buena estrategia en la defensa legal del médico demandado civilmente o acusado penalmente el hacer silencio frente a una demanda o acusación, sino que se deberá incurrir en la tarea de producir pruebas que desvirtúen este nexo causal , pues esta puesta en peligro, ocasionada por su culpa, según quienes le acusan, junto con otros indicios podrían eventualmente llevar al juzgador a encontrar algún tipo de responsabilidad del médico en el daño, de suerte que en el caso en que se produzca el efecto dañoso y se haya probado la infracción a las normas de la “lex artis”, resultará harto complicada la prueba de que no existe el nexo causal entre el efecto y tal violación.

 

En todo caso, el médico demandado o acusado necesitará, como una buena estrategia en su defensa, producir pruebas para destruir con sobra de méritos y conforme a derecho la existencia de esta relación causa-efecto. Concluimos señalando en este punto que serán muchas las ocasiones en que al médico le toque asumir la responsabilidad por los daños producidos por falta de esta prueba.

 

Tercero: En tratándose de las autorizaciones de cirugía, y en particular de las exoneraciones de responsabilidad profesional, no se podrá pactar nada que vaya en contra de las normas de la Lex Artis, ni para exonerar de responsabilidad, ni para ejercer su derecho de elección, ni aún a pretexto del principio de autodeterminación; no sólo por obediencia a la Lex Artis y por todas las consideraciones de orden espiritual y moral, sino también porque constituiría objeto ilícito en los términos del art. 1504 del Código Civil, que en relación al art. 1725 del mismo cuerpo legal, se convertiría en una nulidad absoluta; y,

 

Cuarto: Estas normas son de la naturaleza del contrato, es decir que se entienden incorporadas a él a pesar de no haberlas expresado en el mismo. “En este sentido, aún cuando no se haya convenido, el médico debe cumplir con los deberes que el ejercicio de su profesión exige” (Monesterolo L. de Baquero., p. 50).

 
 
2.1.2. La observancia del estándar de atención médica
 
Queremos explicar lo que significa estándar de atención médica, para establecer 
con toda claridad le diferencia entre lex artis y estándar de atención médica. 
 
Empecemos señalando que el Diccionario Médico Ilustrado Dorland define  estándar 
en los siguientes términos: “Aquello que se establece como medida o modelo a fin de ajustar 
otras cosas semejantes” (Diccionario Enciclopédico Ilustrado de Medicina Dorland, Interamericana Mc Graw -Hill,
 26ª. Edición, México D.F., 1986. p. 568). 
 
Entonces al referirnos a estándar hablamos de medida o modelo; si recordamos, 
lex artis dice relación con normas establecidas y que deben seguirse; una medida o modelo 
no tiene el carácter de norma. El estándar de atención médica viene a ser el modelo o medida 
que se tiene de acuerdo al lugar, circunstancias y ambiente para la práctica de la ciencia médica, 
sin ser una norma, se observa a efectos de lograr mejores resultados. Este modelo o medida puede 
variar de acuerdo al lugar y circunstancias.
 
Estos estándares pueden existir en todos los ámbitos del quehacer de la salud, 
y han sido establecidos por la experiencia que da la práctica de la medicina en ese lugar, 
de acuerdo a las limitaciones, ambiente y circunstancias que tienen. En nuestro país, generalmente 
se hacen conocidas para los profesionales de la salud del lugar a través de los protocolos 
que se elaboran en todas los servicios médicos de los hospitales y centros de salud; protocolos 
que no representan el estándar en si, sino que son la base de lo que debería ser el estándar 
de atención médica.
 
Al igual que con las normas de la Lex Artis, el estándar de atención médica debe ser 
observado por los profesionales de la salud, so pena de perder un medio idóneo para demostrar 
la diligencia con la que actuó, es decir que el estándar de atención médica, constituye un punto 
de apoyo para el médico, dándole una base firme y objetiva cuando se trate de desvirtuar 
responsabilidades.
 
Ahora bien, este estándar de salud, constituye un análisis a priori, en extremo objetivo, 
del procedimiento que se aplicará en el paciente, de suerte que está lejos de nuestra intención 
afirmar que se debe relevar al médico de la obligación de vigilancia y diligencia para cada caso 
individualizado, ni que se pretenda mecanizar la práctica de las cirugías y tratamientos críticos, 
llegando a sustituir el discernimiento y la inteligencia del médico por manuales de instrucciones 
cual si se tratara de un auto o una refrigeradora.
 
Sin embargo, estos estándares proveen de ayuda al profesional para poder actuar 
por medios comprobados en esas circunstancias y ambiente, de suerte que en la intervención 
o tratamiento se disminuyan las probabilidades de fracaso. 
 
Este criterio se ve reforzado con la regla de derecho citada por el doctor Rabinovich 
de la siguiente manera:
 
"…la regla de derecho (rule of law) afirmada en 1903 por el destacado juez de la Suprema 
Corte Federal, y filósofo, Holmes, en autos Texas c/Behymer. Esta regla expresa: ‘lo que 
normalmente se hace puede utilizarse como un referente para probar o demostrar lo que debería 
hacerse, pero lo que debe hacerse está fijado por un estándar de prudencia razonable, 
sea que normalmente se lo cumpla o no (Rabinovich-Berkman; Responsabilidad del Médico; BsAs, Astrea,  1999; p 45).
 
Es decir que si bien el estándar usado por los profesionales del medio constituyen el modelo 
a seguir, jamás reemplazarán la prudencia, sabiduría e inteligencia del médico y si este actuó 
en inobservancia del estándar de atención médica, no incurrirá en responsabilidad alguna 
si su actuación fue producto de una decisión fundamentada de acuerdo a las circunstancias 
particulares del caso.
 
Finalmente, como ya lo anotamos, éste es un elemento de la naturaleza del contrato, 
de suerte que se entiende que forma parte del mismo y debe ser cumplido aunque no haya sido 
convenido expresamente por el médico. Y de la misma manera, el establecer exoneraciones contrarias 
a este estándar de atención médica constituye objeto ilícito por las mismas consideraciones 
apuntadas en el apartado anterior.
 
 
2.2. La obligación del médico como obligación de medio o de resultado

 

Empezamos mencionando que el Rabinovich-Berkman sostiene que esta distinción de las obligaciones, en obligaciones de medio y de resultado no tiene utilidad práctica alguna. Sin embargo, él mismo se refiere a esta distinción más adelante en su libro.

 

Nosotros no estamos de acuerdo con esta opinión, puesto que esta distinción tiene una enorme utilidad didáctica, que permite establecer con mayor claridad hasta qué punto estaba obligado el deudor a cumplir su prestación, y desde y hasta dónde responde por la falta de consecución del resultado que se esperaba y que estuvo en la mente de los contratantes.

 

Es preciso establecer si la obligación del médico es de medios o de resultados, a efectos de establecer hasta dónde responde el médico en las intervenciones y tratamientos. Debemos señalar también que esto debe constituir parte de la conversación entre el médico y paciente, puesto que también ayudará al paciente a saber qué es lo que espera de esta relación.

 

Señalaremos primero, brevemente, lo que es la obligación de resultado y la de medio diciendo que esta es una distinción realizada por Demogue.

 

En la obligación de resultado el deudor se compromete a procurar al acreedor una prestación determinada o resultado concreto que éste espera y tiene derecho a exigir. En las obligaciones de medios, el deudor promete una diligencia y aptitudes suficientes que normalmente conducirán a un resultado esperado y deseado por el acreedor pero que no podrá exigir por cuanto se encuentra fuera de la prestación debida (Monesterolo L. de Baquero, p. 109).

 

El Código de Ética Médica, dice lo siguiente:

 

"Art. 6.- El Médico desde que es llamado para atender a un enfermo, se hace responsable de proporcionarle todos los cuidados médicos necesarios para que recupere su salud. Su responsabilidad mayor será la conservación de la vida del enfermo".

 

Esta norma establece a la obligación del médico, como una obligación de medio, pues habla de cuidados necesarios, y se sobrentiende que deberán ser otorgados con toda la diligencia debida.

 

Recordamos en este punto que todo nuestro análisis será realizado siempre teniendo presente que nuestro tema se refiere a las autorizaciones de cirugía y tratamientos clínicos críticos.

 

Entonces, la obligación del médico será de medios, a menos que por la naturaleza de la intervención o tratamiento se deba prometer el resultado, como hablaremos más adelante, puesto que el médico no promete, sino la mayor diligencia, aptitudes y mejor tratamiento que su capacidad profesional y el desarrollo de la ciencia le permiten que junto al paciente espera que el resultado de la intervención o tratamiento sea positivo. 

 

El acreedor (paciente en el caso), espera el resultado y podrá obtenerlo, pero no exigirlo, aunque sí puede exigir que la atención médica sea prestada con pericia y diligencia… Hay razones de ética, legales, de ejercicio profesional y aún tipificadas penalmente, que le impiden comprometerse a curar (Achával, p. 25).

 

Es decir, que el paciente no podrá exigir bajo ninguna circunstancia, que el resultado sea el éxito total en la intervención quirúrgica o tratamiento clínico crítico, y el médico no podrá prometer este resultado, y si lo hiciera daría lugar a las responsabilidades civiles y penales.

 

Como ya lo hemos señalado, en la obligación de medios el médico no sólo se obliga a poner a disposición del paciente el tratamiento o cirugía que mejor se le ocurra, sino que, durante este proceso, se obliga a dar la mayor diligencia y observancia posible de protocolos y Lex Artis para que este resultado pueda verificarse, pero una vez realizada la intervención o tratamiento en estas condiciones, independientemente del resultado, será sólo esto lo que se podrá exigir, y será el paciente quien deberá probar que no hubo tal cuidado.

 

El tribunal entiende que se trata de una relación contractual, médico-paciente de la cual nace una obligación de medios. Vale decir una obligación de diligencia y prudencia, en virtud de la cual el médico está obligado a salvar al enfermo, sino sólo a brindar todos los cuidados que pueden conducir a ese resultado. Debió probarse la culpa del profesional. Del sólo hecho de la muerte del enfermo no puede concluirse esa culpa (Monesterolo L. de Baquero, p. 111).

 

Decimos que será el paciente a quien toque demostrar que no existió la diligencia debida, pues ésta se presume mientras no haya prueba suficiente del supuesto contrario, esto con arreglo al principio de inocencia, consagrado en la Constitución Política de la República. Obviamente quedará a cargo del médico, probar su diligencia y la existencia de aleas imprevistas e irresistible, únicamente para fortalecer su posición ante el Juez, lo cual no entra en contradicción con las reglas civiles y penales de la carga de la prueba.

 

Siguiendo este razonamiento, añadiremos que el daño no prueba nada más que el daño, si queremos probar la responsabilidad, repugnaría al derecho pensar que por la sola prueba del daño existe una presunción juris tantum en contra del médico, de lo que deberá escapar a través de las pruebas que logre obtener. Por último, en materia procesal civil se dice que el que afirma debe probar su afirmación, si el paciente prueba el daño, para lo que no requerirá de mucha habilidad, no logrará nada sino prueba dentro de su acción que este daño es imputable a acción u omisión del profesional de la salud. 

 

Corresponde al médico la obligación de asegurarse de que las sustancias y los aparatos que utiliza estén en perfecto estado, y en este sentido ha existido consenso en la doctrina.

 

De esta suerte, diremos que el médico tiene una obligación de medios respecto del resultado, pero una obligación de resultado respecto de las diligencias y cuidados que debe tener en su trabajo y de la vigilancia que debe dar a los aparatos, las sustancias, las herramientas, que utiliza en su labor. “En la jurisprudencia francesa se está abriendo paso la idea de conceptuar como obligaciones de resultado las que contrae el facultativo por el hecho de las cosas que utiliza” (Alberto J. Bueres; Responsabilidad civil de los médicos 2, p. 78).

 

Por ejemplo, si el cirujano interviene a un paciente y en esta operación requerían poner al paciente bajo respiración artificial, a pesar de que la operación terminase con éxito pero si se dan cuenta unos segundos después, que el oxígeno del respirador se agotó, la responsabilidad por los daños sufridos por el paciente o tal vez de su muerte recaen sobre el cirujano y solidariamente con él, sobre los miembros de el equipo que estuvieron a cargo de esta máquina de respiración artificial

 

Entonces concluimos este punto diciendo que la obligación que el médico tiene para con su paciente por lo general será de medios y que por excepción será de resultados, como por ejemplo en el caso de la cirugía estética. También una obligación de medio se puede convertir en obligación de resultado cuando el médico ha prometido efectivamente la consecución del resultado. En este caso estará obligado a ello por el tenor del contrato.

 

Nos referiremos ahora a la obligación del médico como obligación de resultado.

 

Uno de los primeros casos que saltan a la vista, al hablar de obligaciones de resultado, es el de la cirugía estética.

 

Se ha dicho por parte de algunos importantes juristas que los casos de cirugía estética no reparadora, no generan obligaciones de resultado, poniendo como primer argumento el concepto de que salud es un estado integral de bienestar, tanto emocional, como orgánico, de suerte que las personas que buscan este tipo de intervenciones no son personas sanas en consideración a que emocionalmente no tienen este estado integral de bienestar o salud, que lograrán una vez realizada la mentada intervención. Concluyen entonces que el médico en estos casos no se encuentra frente a una obligación de resultado, sino únicamente de medios.

 

Queremos destacar que son muy importantes los juristas que han sostenido esta tesis, para cuyo fundamento han esgrimido toda clase de argumentos muy meritorios.

 

Sin perjuicio de lo anterior, nos parece que esta teoría no tiene fundamentos coherentes y que a través de premisas no muy exactas se llega necesariamente a conclusiones sofísticas.

 

Las cirugías estéticas no reconstructivas generan obligaciones de resultado puesto que  
la razón determinante que llevó al paciente a contratar es el resultado prometido. 
 
También decimos esto a causa del medio de publicidad utilizado por las clínicas 
que se dedican a este tipo de intervenciones dado que generan expectativas respecto 
de determinado resultado en el cliente. 
 
“En todos estos casos, el deudor (el médico) prometió un resultado, y responde por él 
mientras no pueda invocar como único eximente el caso fortuito o la fuerza mayor” (Achával,,  pp. 24-25), 
aquí el paciente podrá exigir el resultado, y en este caso sólo se requerirá probar el daño, 
puesto que éste es un resultado contrario al que se había prometido, es decir, el perjuicio 
es el daño y de no mediar circunstancias que no sean de alguna manera imputables a acción 
u omisión del médico, el daño o el resultado no deseado genera ipso facto la responsabilidad 
del médico, quedando la carga de la prueba de ahí en más en el médico. 
 
Este tipo de intervenciones serán resultado por su misma naturaleza, “En general, 
la obligación asumida por un facultativo a virtud de un contrato médico cuyo objeto es efectuar 
una operación de cirugía estética es determinada, pues de no prometerse un resultado feliz 
para el paciente, éste no se sometería al tratamiento quirúrgico” (Acosta Ramírez, p. 241).
 

Si bien es cierto que este paciente, por razón de que busca corregir defectos en su cuerpo, no tiene un estado total de bienestar, con el que podríamos afirmar que es un individuo saludable; sería antojadizo y apresurado decir que su organismo está enfermo, pues este funciona a plenitud y dicha intervención no sería necesaria para ayudarle a prolongar su vida.

 

Bustamante Alsina dice que la diversidad en el contenido de la prestación que impone un mayor riesgo en la observancia de la conducta médica… contiene una advertencia en punto a que en la cirugía estética se actúa sobre un organismo sano- (Teoría general de la responsabilidad civil, p. 408, nro. 1439, en Bueres, Responsabilidad civil de los médicos 2, p. 382, nota al pie de página número 18).

 

 Además hay muchas personas que por razón de su ocupación se ven forzadas a realizarse estos tratamientos, tal es el caso de las modelos y reinas de belleza, aquí aun el hablar de un estado anímico o psíquico patológico no sería muy exacto.

 
Ahora bien, estamos tratando un asunto de tipo contractual, en el que por lo general el médico 
efectivamente promete el resultado al paciente, y esta consideración es la que casi siempre lleva 
al paciente a celebrar este contrato. De manera que las partes deberán estar a los términos redactados 
en este contrato, recordando que en él no deberá mediar engaño ni presión por parte del médico 
para hacer contratar al paciente algo que jamás estuvo en su deseo. “Empero,… cabrá apreciar 
en cada hipótesis cuál fue el resultado querido por las partes” (Bueres, p. 384). 
 
 
2.3. El riesgo en las cirugías y los tratamientos médicos críticos

 

Un tema que concita mucha importancia, en tratándose de establecer las autorizaciones de cirugía y tratamientos clínicos críticos legalmente, es el del riesgo. Como ya hemos mencionado en repetidas ocasiones, las cirugías, por antonomasia, son riesgosas, y no se diga los tratamientos de medicina crítica, es de estos riesgos, de los que muchas veces buscan exonerarse los médicos. A continuación analizaremos este punto.  

 

 

2.3.1. Análisis

 

Como mencionábamos en el párrafo anterior, son muchas las circunstancias que pueden concurrir en la generación de un resultado no deseado en las intervenciones médicas, estas circunstancias pueden ser contingencias aleatorias a las que denominamos riesgos, “...debemos aceptar que toda atención médica implica siempre un riesgo potencial que para ser atenuado necesita de un cumplimiento estricto de las normas de uso del agente terapéutico, es decir, información y conocimiento” (Achával, p. 219).

 

No obstante, en más de una ocasión, el médico, se verá obligado a tomar decisiones apresuradas, que no se habrán previsto en ningún protocolo o tratado de medicina.

 

Ahora bien, “los riesgos del tratamiento pueden ser: usuales o no esperados. Los primeros son los que pueden presentarse como complicación del procedimiento en sí mismo. Los últimos constituyen complicaciones inesperadas” (Guzmán, et al, p. 44).

 

Los usuales, deberían haber sido previstos y dicen mucho de la diligencia del profesional, los no esperados dicen relación con el caso fortuito. Sin embargo, queremos dejar establecido que el médico deberá recurrir a las reglas de la prudencia y deberá esforzarse al máximo por representarse los riegos que eventualmente podrían surgir y además deberá tomar todas las medidas necesarias para prevenirlos.

 

Entonces hemos dicho que pueden presentarse riesgos durante la intervención o tratamiento, y que estos deberán ser previstos en lo posible y prevenidos todos aquellos que se debieron prever. No obstante hay un límite en esta previsión necesaria de los riesgos.

 

…ir más allá de los riesgos que las estadísticas médicas tornan previsibles, y abrir la información a los peligros más o menos remotos sería entrar en un terreno resbaladizo… A ellos, pues debe limitarse la obligación de informar, sin perjuicio de que el galeno pueda, motu proprio, explicar detalles ulteriores al paciente o a sus representantes (Rabinovich-Berkman; p. 59).

 

Esto porque es el paciente quien decide si se le practica tal o cual tratamiento o intervención, entonces para esta decisión requiere del consentimiento informado, pues éste consentimiento informado requerirá de esta previsibilidad, puesto que esto influirá mucho en la decisión que tome el paciente o su representante. Este aspecto es de vital importancia en el consentimiento informado, pues  a nadie se puede someter a un riesgo sin que lo haya conocido ni consentido.

 

Ahora bien, existe una relación entre el riesgo y la previsibilidad, de suerte que el empleo de esta última junto a la prevención, reducirá la existencia del primero, y considerando que el médico deberá estar consciente de la proporción entre el riesgo y las posibilidades de éxito, deberá sugerirle el tratamiento que en su opinión sea el más adecuado para el paciente. No obstante será el paciente quien tome la decisión, luego de haber sido informado de los riesgos adecuadamente por parte del profesional. 

 

Para ello, una evaluación de los riesgos será necesaria por parte del profesional; esta evaluación sólo podrá ser real si el profesional ha sido informado con veracidad y completitud en todo cuanto requiriera del paciente, si el profesional está constantemente actualizando sus conocimientos y si se sirve de todos los medios que sean necesarios para complementar el conocimiento del caso que se le presenta.

 

Si fallara la información del paciente, éste será responsable, prima facie, por todas las consecuencias; si el médico no estuviera actualizado en la información o no lo hubiera hecho adecuada ni correctamente, éste no habrá cumplido su obligación y eventualmente podría ser responsable de las consecuencias que se produzcan.

 

Adicionalmente deberá estar al tanto del estándar de atención médica en su región.

 

El médico, como parte de la lex artis, deberá proceder a toda una serie de pruebas, exámenes e interconsultas, que formarán parte de la diligencia, prudencia, previsión y prevención que constituyen parte de la obligación del médico. 

 

Sin perjuicio de todos estos cuidados, el riesgo siempre estará presente y el médico deberá advertir claramente al paciente que circunstancias no deseadas e imposibles de prever podrían presentarse.

 

Pese a todas las preocupaciones médicas y a todos los cuidados destinados a cubrir riesgos conocidos, pueden llegar a producirse reacciones inusuales a las farmacológicas, verdaderas idiosincrasias, o una reacción que, de acuerdo con las propiedades farmacológicas, no podemos aún explicar y que englobamos entre las reacciones alérgicas o de hipersensibilidad (Achával, p. 221).

 

Esta será la medida de la responsabilidad del profesional de la salud, y la medida de aquello de lo que puede exonerarse en los contratos de que tratamos en este estudio.

 

 

2.3.2 El traslado del riesgo

 

Por constituir el riesgo una parte integrante de la relación que, por cirugías o tratamientos clínicos críticos, se entabla entre el médico y su paciente, se ha buscado una serie de medios para trasladar el riesgo bien al paciente o a terceros. Podría pensarse en dos formas para hacerlo, a saber, los denominados contratos de seguro por un lado y las cláusulas de exoneración de responsabilidad profesional por el otro.

 

Los contratos de seguro han sido usados como un medio para protegerse de la gran cantidad de demandas que se plantean  por daños ocurridos con ocasión del ejercicio de la medicina.

 

Ante tal realidad, el médico busca asegurarse  su bienestar, y previo el cálculo de los riesgos,  cancela una determinada suma de dinero a una compañía aseguradora para que lo proteja, asista, ayude y por él logre reparación o indemnización, ante el cumplimiento de una determinada condición aleatoria inherente a su ejercicio profesional (Aguiar Guevara, p. 329).

 

Lo que significa que lo que existe aquí no es un traslado de la responsabilidad profesional, sino de la obligación de reparar civilmente. La responsabilidad permanece intacta en el profesional de la salud.

 

Aclaramos además, que esta obligación de reparación que se traslada no es de las indemnizaciones por responsabilidad profesional, sino de un siniestro cuyas consecuencias o de un daño que se genera como resultado de un imprevisto que no sólo no se ha podido resistir, sino tampoco deben ser imputables a acción u omisión alguna del profesional asegurado; es decir, si existe responsabilidad por parte del profesional o centro asistencial no opera la obligación de reparación de la aseguradora.

 

Esto es de acuerdo a los principios de justicia, pues no puede existir en el ordenamiento jurídico una forma de liberar a las personas de la responsabilidad de sus actos, sería dar una patente de corzo para que los individuos hicieran lo que se les ocurra y esto lesionaría todos los principios de la ciencia del derecho.

 
Adicionalmente,  existe la posibilidad de que se configure la responsabilidad penal 
en contra del médico negligente, y en esto no hay posibilidad alguna de contratar una compañía 
de seguros para que pague la pena correspondiente.

 

La segunda forma en que se busca trasladar al paciente los riesgos es a través de los contratos de exoneración de responsabilidad. No podemos buscar, como ya lo hemos expresado, una forma de liberar al médico de toda responsabilidad.

 

En estos últimos años, se ha pensado por parte de muchos profesionales de la salud, que a través del consentimiento del paciente se puede evitar cualquier responsabilidad por daños producidos en cirugías o tratamientos críticos.

 

¿Constituye el consentimiento una aceptación de los riesgos del tratamiento? Para responder a esta incógnita se debe señalar que el consentimiento no tiene influencia en lo que respecta a las faltas profesionales que pueda cometer el médico, o sea, aquellas que se deben a su imprudencia o negligencia (Acosta Ramírez; p. 347).

 

No se puede pensar en que el deudor le perdone al acreedor por la negligencia con la que podría actuar, de su dolo o de su culpa; y con el hecho de que el paciente consienta en la realización del acto quirúrgico o del tratamiento, y firme la autorización, no está perdonándole al médico de la responsabilidad en que podría incurrir, aunque exista una cláusula estipulada en este sentido.

 

El consentimiento legítimamente manifestado no equivale por tanto a una exoneración al médico, pues ante la ley se estaría renunciando a algo que no se puede renunciar. Lo que sí  se excluye en una forma general en la mayoría de los casos, con la manifestación oportuna del riesgo previsto, es la culpa por negligencia (Aguiar Guevara, Op. Cit., p. 80). 

 

Se dice que la autonomía de la voluntad de las partes les permite contratar lo que quieran, siempre y cuando no afecte a los derechos de terceros; no obstante se establece un margen muy reducido en el campo de la ciencia médica para la libertad contractual, máxime en tratándose de contratos que como las autorizaciones de cirugía y tratamientos críticos, entrañan una naturaleza muy delicada.

 

Si intentamos trasladar los conceptos rectores expuestos al campo de la medicina, fácil resultará observar que en pocas esferas de actuación del ser humano se encuentra tan restringida la autonomía privada. Ello es debido a que el arte de curar y las disposiciones que lo regulan están fuertemente impregnados de la idea de orden público (Bueres, p. 141).

 

Y todas las actuaciones y contrataciones que se realicen en virtud de ella, afectarán necesariamente a la sociedad.

 

Estos contratos, como ya lo hemos señalado se viabilizan a través de los contratos de adhesión, que constituyen la mejor herramienta para los médicos para poder introducirlos dentro de su relación contractual.

 

Sin embargo, como ya lo expresamos, este contrato-cláusula, carece totalmente de validez, es nulo de nulidad absoluta y no produce efecto jurídico alguno si en su redacción se exonera al médico de su responsabilidad, no sólo por la ilicitud del objeto que lo constituye, sino por la restricción de la posibilidad de consentir en este campo tanto para el médico cuanto para el paciente, máxime tratándose de derechos inherentes a la persona, pues para el consentimiento informado se requieren bienes disponibles, y una violación a esto sólo se podrá justificar con la aparición de un estado de necesidad en el que la lesión de un bien menor será con el fin de salvar uno mayor y más importante como en el caso de las cirugías.

 

Así lo ha entendido la jurisprudencia argentina; “… en el fallo del juicio Carrera c/ Asistencia Médica Social Argentina SAA... Se destacó que una cláusula de irresponsabilidad carece en la materia de validez, máxime tratándose de un contrato que reúne todos los caracteres de uno por adhesión” (Monesterolo L. de Baquero, p. 53).

 

En nuestra investigación de campo encontramos algunos ejemplos de estas exoneraciones que pasaremos inmediatamente a analizar.

 

En el anexo 1 de este trabajo, vemos que la exoneración de responsabilidad es muy amplia, no se puede decir exonero al médico tratante de toda responsabilidad. En el mismo error incurre el anexo 2 al decir deslindo de cualquier responsabilidad;  en todas las autorizaciones y exoneraciones estudiadas hay frases de este tenor, que exoneran expresamente, o lo hacen con fórmulas en que se busca el consentimiento para ellas de manera tácita.

 

Estas cláusulas, según lo hemos mencionado, no tendrán valor y deberán ser rechazadas ex officio por el juez. 

 

Es verdad que se requiere la autorización del enfermo o su representante para proceder clínicamente, luego de haber advertido todos los riesgos, y que en este caso recaerá sobre el paciente la responsabilidad de la decisión, que habiendo sido bien informado, tomó por sí mismo de una manera libre y voluntaria; pero también es verdad, que este consentimiento, por más informado que sea, no puede servir de subterfugio para celebrar un contrato totalmente contrario a derecho.

 

Cuando el resultado dañoso se produce como consecuencia de un acontecimiento que no se puede imputar a acción ni omisión del médico, éste no responde por ello, pues para responsabilizarlo por un daño en una intervención quirúrgica o un tratamiento crítico, deberá quedar bien establecida la relación causal entre el daño y la acción u omisión del médico, y la influencia que esta tuvo en la generación del resultado no deseado.

 

De esta suerte, si en el contrato se dice que no se responsabilizará al médico de aquellos acontecimientos ajenos a él, que no han sido generados como consecuencia de su actuación o de alguna omisión suya, ni siquiera estamos frente a una exoneración de responsabilidad porque no existe responsabilidad que exonerar, en consecuencia, en estricto sensu, no será necesario mencionarlo si quiera en el contrato celebrado.
 

La exoneración de responsabilidad jamás cabe por situaciones iatrogénicas, esto se debe 
al principio jurídico de que la responsabilidad es personal e intransferible y tratándose de una materia 
de interés público, no cabe la condonación de la misma. Esta exoneración cabe en todos los casos 
en que el paciente ha tomado sobre sí la responsabilidad por las decisiones que ha emitido 
apartándose del criterio del médico, y en todos los casos en que el daño se produce como 
consecuencia de actos u omisiones del paciente o de terceros.
 
Consideramos que la mejor forma de asegurarse de no responder por consecuencias 
que no provienen de acto u omisión del médico es a través de asegurarse de utilizar la mayor 
diligencia posible y tener un contrato bien redactado y elaborado que no sólo garantice al profesional, 
sino que tampoco infrinja el orden jurídico.
 
En conclusión, 
cualquier estipulación que vaya más allá del traslado del riesgo, o sea, 
que se 
convierta en un traslado de responsabilidad será contraria a derecho y adolecerá 
de nulidad absoluta.

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